La culpa in contrahendo según la teoría del abuso del Derecho. De Josserand a la actualidad (página 2)

De lo dicho hasta aquí podemos afirmar que la
libertad de no contratar comprende un ámbito más
amplio que el del derecho a retractarse (el referido por
Josserand), existiendo una relación de género
(libertad de no contratar) a especie (derecho de retractarse).
Podemos concluir, entonces, en que la tesis de Josserand se
refiere a la culpa in contrahendo producida por el abuso
del derecho de retractación de la oferta por parte del
solicitante. Pero ¿por qué la doctrina nacional
llama a la tesis elaborada por Josserand "tesis del abuso del
derecho de no contratar"? (verbigracia: LEIVA FERNÁNDEZ,
Luis F. P., "Responsabilidad precontractual. Aportes para su
estudio", publicado en La Ley, 1998, tomo D, p.1229).
Podemos encontrar la respuesta a esta pregunta en
Llambías, quien critica la distinción que hace
Fagella entre culpa precontractual y culpa in
contrahendo, estableciendo que la primera se
produciría en el período previo de los
trámites preparatorios, con anterioridad a una oferta
concreta, después de la cual, ya sería culpa in
contrahendo (en la cual hace hincapié Josserand).
Llambías nos dice: "para nosotros la
distinción no se justifica. La culpa —llámese
in contrahendo o precontractual— consiste en un
comportamiento que defrauda la legítima expectativa de
otra persona en orden a la conclusión del
negocio". Esto significa que la culpa precontractual es lo
mismo que la culpa in contrahendo, y por lo tanto
producen los mismos efectos. En consecuencia, podemos afirmar que
Llambías extiende el ámbito de aplicación de
la tesis de Josserand, del abuso del derecho de
retractación de la oferta al abuso del derecho de no
contratar (o de rehusarse a contratar).

En cuanto a la naturaleza jurídica de la
responsabilidad precontractual, Josserand no nos dice nada al
respecto; Llambías enseña que ha sido la
jurisprudencia francesa la que le ha atribuido responsabilidad
extracontractual o aquiliana, así nos dice: "Tal
culpa (precontractual o in contrahendo) se opone a
la contractual por el contenido del deber violado: quien incurre
en culpa contractual quebranta el deber de satisfacer la
prestación debida que le ha impuesto por la
relación obligacional preexistente. En cambio, quien
comete una culpa in contrahendo o precontractual,
vulnera el deber general de actuar con prudencia y diligencia a
fin de evitar el mal ajeno, que deriva de la exigencia de derecho
natural alterum nom laedere" y más adelante
afirma: "la obligación de indemnizar, por lo pronto, no
proviene de alguna relación negocial preexistente y por
ello, según hemos visto, no es una responsabilidad
contractual. Tampoco es una responsabilidad ex lege
porque no ha sido impuesta por virtud sólo de la ley como
una obligación de garantía de uno de los
negociadores a favor del otro. No queda, pues, otra
categoría para enmarcarla sino la responsabilidad
extracontractual".

Esta postura de que la responsabilidad precontractual es
de naturaleza extracontractual ha sido receptada en nuestra
jurisprudencia por la Cámara Nacional Civil, sala E, el 16
de septiembre de 1982, en autos "Sánchez Sarondo,
Matías G. c/ Pereyra Iraola, Diego M. F." (La
Ley, 1983, tomo A, p. 126). En este fallo, el doctor
Mirés manifestó en su voto: "El tema de la
reprochabilidad de la conducta del demandado, por haber desistido
de la operación al tiempo de la culminación de
las tratativas, es materia atinente a la responsabilidad
precontractual, conectada con la de la culpa in contrahendo", a
lo que añade "el fundamento de la responsabilidad en
el período de las tratativas (pourparlers)
radica en un comportamiento abusivo de la libertad de no
contratar, especie del género abuso del Derecho".
Aquí el juez cita la opinión de Llambías,
quien, como ya vimos antes, arguye la responsabilidad
extracontractual. Sin embargo, la demanda es
rechazada basándose en que el actor no está
legitimado a iniciar la acción, por corresponder
ésta sólo a la contraparte de las tratativas
frustradas. En la nota al fallo, Spota —uno de los
principales defensores de la tesis del abuso del Derecho en la
doctrina nacional— critica la decisión de reconocer
sólo en la contraparte de las tratativas frustradas la
legitimación para reclamar la indemnización; y
afirma que "si bien la responsabilidad precontractual se
funda en el abuso del derecho —o en la responsabilidad
ex lege en determinados supuestos— no se requiere
haber sido parte en las tratativas contractuales para contar con
legitimación ad causem, no armonizando con
nuestro derecho positivo la doctrina adversa que se acoge en la
sentencia de que nos hemos ocupado". Si bien Spota concuerda con
Llambías en que el fundamento de la culpa in
contrahendo es el ejercicio abusivo de los derechos, ambos
autores difieren en la naturaleza jurídica de la
responsabilidad precontractual, siendo para el primero una
responsabilidad sui generis que no se confunde con la
contractual ni con la extracontractual, derivando de la "conducta
antifuncional, abusiva, en el ejercicio de la prerrogativa
jurídica de no contratar" (Spota, citado por
Llambías). Además, en la nota al fallo del que
estamos hablando, Spota considera que "el abuso del Derecho
no tiene por qué originar un acto ilícito ni
implicar una responsabilidad por ese acto ilícito. Saber
distinguir entre la responsabilidad aquiliana y la
responsabilidad por abuso del Derecho resulta necesario para
llegar a conclusiones que no se compadecen con nuestro Derecho
positivo y que tiene el riesgo de confundir el plexo normativo
aplicable, como ocurre en materia de prescripción de la
obligación resarcitoria fundada en el abuso del Derecho y
aquella fundada en el acto ilícito". De esta manera,
Spota contradice a la doctrina mayoritaria que sostiene que la
culpa in contrahendo fundada en el abuso del derecho es
de naturaleza extracontractual aquiliana.

Hasta aquí he explicado la tesis del abuso del
Derecho, queda ahora por establecer cuál es el alcance de
la reparación del daño. Al respecto, dice
Llambías: "en cuanto a los efectos de la culpa in
contrahendo o precontractual, consisten en el resarcimiento
del interés negativo que ha resultado dañado. Esto
significa que el damnificado debe ser restablecido al status
quo patrimonial anterior al planteo del negocio frustrado,
reintegrándose a aquél los gastos efectuados
(daños emergente) con motivo y en vista de un contrato que
ha resultado desvanecido por causa del responsable y asimismo la
pérdida de la probabilidad de ganancia no
realizada (lucro cesante) en alguna otra operación
que fuere dejada de lado para encarar el contrato frustrado por
la culpa ajena". Señala además que, por no
tratarse, la responsabilidad precontractual, de una
responsabilidad contractual, no puede exigirse que se cumpla con
la obligación que hubiese surgido de ese contrato que no
llegó a perfeccionarse.

Para finalizar, veamos brevemente la aplicación
de la teoría de Josserand en nuestro derecho, es decir,
cómo funcionaría la tesis del abuso del derecho de
retractación en nuestro Código Civil; no obstante
debo dejar bien en claro que me refiero a la postura de Josserand
exclusivamente, y no a los múltiples agregados que se le
han hecho. Nuestra legislación se refiere al abuso del
derecho en el artículo 1071 del Código Civil,
estableciendo que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de
los derechos", definiendo al abuso del derecho como "el
que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres". Además, nuestro Código
también otorga al oferente el derecho a retractarse de su
oferta, en efecto el artículo 1150 prevé: "las
ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas,
a no ser que el que las hubiera hecho, hubiese renunciado a la
facultad de retirarlas (se renuncia al derecho de
retractación), o se hubiere obligado a hacerlas, a
permanecer en ellas hasta una época determinada". En este
aspecto, Josserand entiende que cuando la oferta va
acompañada de un plazo, la misma será obligatoria
mientras dure el plazo; transcurrido éste, se convierte en
una oferta pura y simple que no es obligatoria. Finalmente el
artículo 1156 habilita la reparación de los
daños y perjuicios de los que también habla
Josserand, pero la misma norma no enuncia todos los requisitos
que este doctrinado afirma deben existir para que haya abuso del
derecho de retractación.

Dichos requisitos son:

• Haber atraído inconsiderablemente al
  destinatario y haber hecho nacer en él una esperanza
  legítima. Este requisito es exigido en el
  artículo mencionado, ya que exige la aceptación
  por parte de quien es destinatario de la oferta.

• Que el retiro de la oferta (retractación)
  haya sido injustificado o que no se funde en un motivo
  legítimo. El artículo 1156 se limita a
  mencionar la retractación de la oferta pero sin hacer
  diferencias entre si es justificada o no, legítima o
  ilegítima.

Autor:

Carlos Adrián Garaventa