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Derecho comparado (página 2)




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Queremos brindar en esta algunos antecedentes, los cuales son los mas connotados, en tal sentido los mismos son los siguientes:

  • 1) Introducción al derecho comparado de Konrad ZWEIGERT de 771 páginas, el cual se encuentra traducido de su lengua o idioma original. Traducción de la tercera edición alemana al español, el cual es una traducción reciente.

  • 2) Tratado de Derecho Comparado de CONSTANTINESCO de tres tomos, el cual es al parecer el mas grande trabajo de derecho comparado de todos los tiempos, en tal sentido corresponde en esta sede citarlo y dejar constancia de lo monumental que constituye, en tal sentido con este antecedente es claro que podremos tener una visión bastante amplia del tema tratado.

  • 3) El libro de Julio AYASTA GONZALES, el cual es un autor nacional que constituye el mas amplio trabajo de derecho comparado de la historia del derecho peruano, y en tal sentido corresponde tenerlo en cuenta, a efecto de poder comprender su importancia, es decir, este libro tiene la ventaja de ubicarnos en el tiempo, en el cual podemos estudiar varios ordenamientos civiles y casi no ha perdido su vigencia, por ello, consideramos que debe ser revisado para redactar todo trabajo de esta disciplina jurídica que sea redactado en el derecho peruano. Este libro lo hemos consultado para el presente trabajo de investigación, por lo cual es claro que se encuentra enriquecido con la información del primero, en tal sentido podemos afirmar que dicho trabajo es muy útil en el derecho peruano y extranjero, pero sobre todo en el primero para conocer la doctrina peruana del derecho comparado.

  • 4) Nuestro trabajo titulado Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, el cual es un breve trabajo nacional, que fué publicado el 2004 en la ciudad de Lima, por lo tanto, esperamos que tenga acogida y en todo caso aparece en varias bibliotecas públicas, dentro de las cuales podemos citar la biblioteca nacional del estado peruano, es decir, este libro se encuentra redactado en el idioma castellano, el cual es nuestra lengua madre.

  • 5) Existe otros trabajos, sin embargo, no los podemos citar por razones de espacio. Sin embargo, debemos citar los trabajos de Angelo RINELLA, el cual es un libro muy útil, que ha sido editado en Perú, por ello, esperamos que tenga acogida en el derecho peruano, sin embargo, dicho libro, no es sólo de aplicación al derecho indicado, sino también al extranjero.

Es decir, consultando estos trabajos es claro que podemos llegar a grandes resultados y de esta forma es claro que debemos leerlos. Los antecedentes es claro que están referidos a doctrina nacional y extranjera, lo cual puede motivar que los tratadistas escriban nuevos libros de derecho comparado.

Los antecedentes son muy importantes, los cuales permiten ubicarnos en el tiempo y además permiten tener en cuenta la historia del derecho comparado, y por cierto la doctrina es sólo una de las 25 fuentes del derecho, sin embargo, la doctrina casi en su totalidad afirma que deben ser sólo cuatro, con lo cual no estamos de acuerdo y en todo caso para comprender el tema, debe revisarse nuestro trabajo Enseñanza del derecho comparado, el cual es muy importante porque agrupa las indicadas y además contiene sugerencias para currículas de derecho comparado para varias especialidades dentro del derecho comparado, y por ello, esperamos que sea útil.

Es decir, los antecedentes de esta disciplina jurídica son muy escasos, en comparación con los de otras disciplinas jurídicas, entre las cuales podemos citar el derecho civil, la cual también es una rama del derecho, que tendría como antecedentes los siguientes:

  • 1) El trabajo de Manuel ALBALADEJO.

  • 2) El trabajo de LA CRUZ BERDEJO.

  • 3) El trabajo de ENECERUS.

  • 4) El trabajo de los MAZEAUD.

  • 5) El trabajo de BORDA.

  • 6) El trabajo de José LEON BARANDIARAN.

  • 7) El trabajo de Jorge Eugenio CASTAÑEDA.

  • 8) El trabajo de Gustavo PALACIO PIMENTEL.

  • 9) El trabajo de Héctor CORNEJO CHAVEZ.

  • 10) Entre otros.

Es decir, el derecho civil tiene mas antecedentes que el derecho comparado, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas del mismo, los cuales constituyen una élite en el derecho peruano.

Es decir, al parecer el derecho comparado es mas complejo que otras disciplinas jurídicas, en tal sentido el derecho civil es mas sencillo que el derecho comparado, lo cual es notorio por la escasez de publicaciones sobre este último.

Además verificamos que existen mas libros de derecho comparado que de derecho registral, en sus diversas ramas, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, en tal sentido podemos tener en cuenta los libros de Jorge GONZALES LOLI, Gunther GONZALES BARRON, ROCA SASTRE, José Manuel GARCIA GARCIA, entre otros, y en todo caso la gran diferencia entre éstas dos ramas del derecho es que en la actualidad existe maestría en derecho registral y notarial en Lima, pero no en derecho comparado, la cual si existe en algunos países del extranjero. Y entre los países que organizan post grado en derecho comparado está España y Francia, entre otros.

Es decir, comparando el derecho registral y notarial con el derecho comparado es claro que éste último tiene menos antecedentes que las anteriores, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

Definición

Como cuarto tema definiremos el derecho comparado, lo cual servirá para tener nociones claras de esta disciplina jurídica y de esta forma es claro que podremos tener nociones claras de la misma, la cual es útil para aprovechar experiencias de otros sistemas jurídicos o dicho de otra forma de sistemas jurídicos extranjeros.

En toda sede conviene tomar al toro por las astas, y para ello, debemos definir el tema tratado, como es por cierto el derecho comparado, sin embargo, existen pocos autores que han definido el referido, con lo cual podemos llegar a determinar que ha sido poco comprendido al menos en el derecho peruano, el cual si fué tratado en algunos otros países, es decir, en el derecho peruano ha sido poco tratado, pero ha sido tratado en forma normal en el derecho extranjero. Por ejemplo ha alcanzado mayor desarrollo en México, Francia y España, lo cual hemos advertido por la información que aparece en Internet, en la cual han colgado publicidad sobre doctorados en derecho comparado.

El derecho comparado puede ser definido como la disciplina jurídica que estudia las diferencias y similitudes en los diferentes sistemas jurídicas.

Sin embargo, esta definición es demasiado sencilla, por ello, consideramos que los lectores deben elaborar una nueva definición del tema tratado, como es por cierto el derecho comparado.

En tal sentido en otras sedes hemos brindado otras definiciones del derecho compara, las cuales aparecen en Internet, por ello, pueden ser consultadas con facilidad en todo el mundo.

Que ocurre si los abogados no conocen y dominan el derecho comparado

Como quinto tema veremos que ocurre si los abogados no conocen y dominan el derecho comparado, el cual es muy importante para estos tiempos y dicho de otra forma es claro que en tiempos actuales es necesario tener en cuenta estos temas.

Los abogados son los graduados profesionalmente en derecho, conforme a la costumbre y legislación pertinente, sin embargo, para algunos autores son sólo los que se dedican al litigio y cuando alcanzan mayor desarrollo es claro que serían considerados como juristas.

Si un abogado no conoce y domina el derecho comparado es claro que no dominará el derecho, en tal sentido recomendamos estudiar esta disciplina jurídica por el bien de los paises.

Dejar de estudiar el derecho comparado es como no conocer parte importante del derecho.

Familias jurídicas

En este subtítulo debemos desarrollar las familias jurídicas, el cual es un tema muy útil para clasificar los sistemas jurídicos en grupos que tengan afinidad, de tal forma que podamos estudiarlos en forma conjunta, al igual que hacer comparaciones entre familias jurídicas.

El derecho mundial se divide en cuatro familias jurídicas que son las siguientes: civil law, comon law, soviético y filosóficos.

La familia jurídica del civil law es en la cual se encuentra el sistema jurídico peruano. La familia jurídica del comon law abarca a Inglaterra y Usa. La familia jurídica soviética abarca a la Unión Soviética.

Es necesario dejar constancia que esta clasificación es sólo una de las existentes, es decir, no es la única sino que existen otras, lo cual hemos citado en un trabajo anterior, lo que debe ser materia de estudio por los tratadistas comparatistas o comparativistas.

Sistemas jurídicos

Como tema siete es claro que debemos referirnos a los sistemas jurídicos los cuales existen en todos y cada uno de los paises.

Conviene en esta sede estudiar los sistemas jurídicos, por lo tanto, los estudiaremos a continuación. A efecto de poder distinguirlos de las familias jurídicas, temas que son bastante importantes, pero son muy confundidos incluso en las maestrías y doctorados.

Los sistemas jurídicos conforman las familias jurídicas en tal sentido, la familia jurídica del common law se encuentra conformada por el sistema inglés y estadounidense, los cuales son poco conocidos en el derecho peruano.

Es decir, por cada país existe un sistema jurídico y en todo caso pueden ser parecidos pero no idénticos entre sí.

Fines

Como tema ocho nos ocuparemos de revisar los fines del derecho comparado, lo cual es necesario para tener en cuenta su utilidad y de esta forma tener mas estudiosos del mismo.

Conviene estudiar los fines del derecho comparado, el cual es un tema importante, sin embargo, no ha merecido el favor de la doctrina, de lo cual dejamos constancia para efectos de estudio.

Uno de los fines del derecho comparado es borrar las fronteras existentes en el mundo, por que se estudian entre otros temas las similitudes de los sistemas jurídicas y familias jurídicas.

Ejemplos de derecho comparado

Como tema nueve desarrollaremos ejemplos de derecho comparado para tener acercamiento con la parte práctica del derecho comparado.

Resulta importante brindar algunos ejemplos de derecho comparado, sin embargo, esto no es todo el referido, sino tan sólo una parte, lo cual desarrollamos para un conocimiento mas amplio del tema.

En el derecho comparado por ejemplo puede compararse el derecho de diferentes estados, pudiendo ser sistemas jurídicos que forman parte de la familia jurídica o a diferente familia jurídica.

En el derecho peruano existen pocos libros de derecho comparado, por ello, debemos recurrir a la doctrina extranjera, por ejemplo a la doctrina mexicana, española, francesa, entre otras. En otros países el derecho comparado alcanza mayor desarrollo, porque son países desarrollados, en tal sentido podemos comparar el tratado de PLANIOL y RIPERT, el cual consta de muchos tomos, por ello, debemos afirmar que en el derecho peruano, no existe ningún libro que se le compare, es decir, la doctrina extranjera encuentra mayor desarrollo, y esto ocurre en toda la historia del derecho peruano.

Copia o recepción jurídica

En este subtítulo nos ocuparemos de desarrollar la copia o recepción jurídica, el cual es un tema muy importante dentro del derecho comparado, sin embargo, no ha merecido el favor de la doctrina nacional y extranjera, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

Algunos autores afirman que el derecho peruano es copia de otros sistemas jurídicos por ello debemos afirmar que no se debe decir copia sino recepción, y además debemos afirmar que esto ha ocurrido en parte del derecho peruano, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

Muchas personas desconocedoras del derecho comparado no utilizan la terminología correcta, por ello, esperamos que se tenga acceso al presente para que podamos conocer mejor el derecho comparado, al igual que las recepciones jurídicas.

Amplitud del Derecho

En este caso desarrollaremos la amplitud del derecho, por lo tanto, podemos afirmar que ningún abogado domina y ni siquiera conoce todo el derecho, por lo tanto, al parecer la tendencia es hacia la especialización. Y en todo caso debemos tener en cuenta el trabajo del doctor Jorge Isaac TORRES MANRIQUE.

Si un abogado no conoce el derecho comparado es claro no conoce con amplitud el derecho.

Es decir, el derecho comparado es bastante amplio.

Por ejemplo por cada rama y/o disciplina jurídica existe una rama del derecho comparado. Por ejemplo derecho civil comparado, derecho penal comparado, derecho constitucional comparado, derecho procesal comparado, derecho registral comparado, derecho notarial comparado, entre otras ramas del derecho comparado, pero debemos aclarar que si bien éstas son ramas del mencionado, es claro que el referido no es rama del derecho, lo cual debe ser materia de difusión en el derecho peruano y además en el derecho extranjero.

Objeto de comparación

En este subtítulo nos ocuparemos del objeto de comparación, el cual es un tema muy importante en el derecho comparado, por lo cual debemos desarrollar en esta sede.

Se pueden comparar todas o algunas o alguna fuente del derecho, por ello, antes de leer el presente trabajo de investigación debe estudiarse las fuentes del derecho.

Si un abogado no conoce las fuentes del derecho es claro que no puede dominar el derecho comparado, por ello, como paso previo al estudio del mencionado debe estudiarse las mencionadas.

En todo caso dejamos constancia que las fuentes del derecho son 25, lo cual debe ser materia de estudio por los tratadistas.

Idiomas

En este subtítulo debemos tener en cuenta los idiomas, el cual es un tema que ha motivado pocos trabajos de investigación dentro del derecho comparado, en tal sentido debemos estudiarlo para fijarnos en sistemas jurídicos en los cuales se habla otro idioma u ootros idiomas.

En el derecho comparado debemos tener en cuenta los idiomas los cuales nos brindan elementos de juicio diferentes, por ello, debemos estudiar, con lo cual podremos comprender mejor el derecho comparado.

Los idiomas varían en el mundo, por ejemplo en américa del sur prima el castellano, y además el brasileño, en tal sentido se habla el primero en Perú, sin embargo, esto no ocurre en todos los países, lo cual motiva nuestros estudios. Por lo tanto, los comparatistas deben estudiar este tema a efecto de tener en cuenta el mismo, el cual no ha sido trabajado por parte de los tratadistas.

En tal sentido debemos estudiar los idiomas, a efecto de poder comprender la importancia en el derecho comparado, lo cual es materia de estudio en la presente sede.

Los idiomas son muy importantes en el derecho comparado, por ejemplo si queremos comparar la doctrina alemana y francesa, o jurisprudencia holandesa y las ejecutorias estadounidense, o principios específicos alemanes de cada rama del derecho con la costumbre italiana, es decir, todo comparatista debe dominar los idiomas para que de esta manera pueda entender el derecho de todos los países.

Si un comparatista no conoce idiomas es claro que será muy complejo que pueda entender el derecho de los diferentes países.

En el derecho peruano parece esto ser muy exigente, sin embargo, en Europa esto es normal, porque los europeos dominan varios idiomas, sin necesidad de estudiar el derecho comparado, es decir, sin necesidad de ser comparatista o comparativista.

Si un comparatista sólo conoce el castellano sólo podrá estudiar el derecho de los países de habla castellana, pero no de otros países en los cuales se habla otros idiomas, por ejemplo de Alemania, Francia, Italia, Escocia, Holanda, entre otros.

En algunos programas de derecho comparado se estudia idiomas extranjeros, lo cual felicitamos porque esto es muy importante en esta disciplina jurídica.

Además debemos tener en cuenta que los idiomas a que nos referimos deben ser estudiados al nivel de idioma o lenguaje técnico, por ejemplo, además del castellano se debe estudiar el inglés técnico, que es el inglés jurídico, o inglés para abogados.

Debemos dejar constancia que en una maestria o doctorado en derecho no se puede estudiar todos los idiomas desde un punto de vista jurídico, sino sólo en forma muy elemental, por ello, es claro que debemos estudiar como estudios a parte, a efecto de poder hacer derecho comparado también respecto de derecho de países en los cuales se habla idiomas extranjeros, como son por cierto los mencionados anteriormente.

Dejamos constancia que en la Universidad César Vallejo en Lima se dicta la carrera profesional de idiomas, la cual consideramos que debe ser estudiada para poder hacer derecho comparado con toda la ventaja que sea necesaria, sin embargo, pocos han tenido en cuenta estos estudios, y en todo caso es claro que no conocemos de ningún comparatista peruano que haya estudiado esta carrera profesional, por ello, debemos dejar constancia que el mercado se encuentra libre para que los abogados jóvenes puedan iniciar sus estudios en este tema.

Es necesario dejar constancia que en el mundo no se hablan sólo dos idiomas como serían por cierto el inglés y el español, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, e incluso pueden ser materia de comparación los idiomas.

Es decir, este tema resulta ser muy extenso, por lo cual es claro que debemos tener en cuenta a efecto de poder comprender el derecho comparado, por ejemplo si comparamos el derecho chino y el derecho alemán con el italiano, o cuando queremos estudiar a que familia jurídica pertenece Japón y China.

El derecho comparado es la disciplina jurídica en la cual los idiomas técnicos tienen mayor importancia, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

Es decir, no sólo basta conocer los idiomas sino además debe dominarse el idioma desde un punto de vista o enfoque jurídico, por ejemplo inglés jurídico, o francés jurídico, alemán jurídico, chino jurídico, japonés jurídico, brasileño jurídico, portugués jurídico, entre otros supuestos.

En tal sentido el derecho comparado se hace aún mas complejo de lo que parece.

Sin embargo, algunos textos se encuentran traducidos al español o castellano, por ejemplo el código civil italiano, código civil alemán, código civil francés, los cuales facilitan la labor de los comparatistas, y en otros casos se habla el mismo idioma por ejemplo este idioma se habla en varios países lo cual debe ser materia de estudio por parte de los comparatistas.

Por ejemplo se puede comparar todo o parte del derecho peruano con el derecho español, pero si queremos comparar con el derecho alemán en casi todos los casos es claro que debemos tener en cuenta el idioma o la lengua alemana.

Además no sólo los idiomas son importantes para el derecho comparado, sino también para estudiar derecho extranjero.

El derecho extranjero es muy importante para el derecho comparado, sin embargo, no constituyen lo mismo y además existen libros de derecho comparado que forman parte del derecho extranjero, por ejemplo el tratado de derecho comparado de CONSTANTINESCO, el cual forma parte del derecho francés y por cierto ha sido traducido al castellano, y en todo caso se encuentra a la venta en Chile, por lo cual, pensamos que en dicho país el derecho comparado alcanza mayor desarrollo.

El derecho comparado consiste por ejemplo en comparar el derecho francés con el derecho alemán e italiano, por ello, debemos tener en cuenta el derecho extranjero y además los idiomas.

Los idiomas no sólo sirven para el derecho comparado, sino también para la vida en general, de tal forma que todos puedan entenderse y vivir en sociedad y en todo caso es claro que son de utilidad además en todas las profesiones, por ejemplo en derecho, medicina, arquitectura, enfermería, contabilidad, administración, ingenierías, entre otras.

Es decir, estudiar derecho comparado facilita el estudio del derecho global y este último consiste en que el derecho no tiene límites de ningún tipo y en todo caso se encuentra en pleno desarrollo en España, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

En tal sentido, los abogados que sólo estudiaban el derecho nacional es claro que han quedado en el olvido por lo cual no pueden sobrevivir en tiempos actuales, por ejemplo un abogado que no estudie el derecho global es claro que no está a la altura de estos tiempos y en este orden de ideas debe estudiarse esta disciplina jurídica, a la cual en forma errónea le denominan rama del derecho.

Los idiomas alcanzan diferente desarrollo, por ejemplo el inglés ha alcanzado bastante desarrollo, el cual rebasa las fronteras de Estados Unidos de Norteamérica, y en este orden de ideas es claro que el desarrollo de los idiomas depende en gran medida del comercio internacional o por la cantidad de trabajo que existe para extranjeros, por ejemplo en Estados Unidos existe grandes oportunidades laborales para extranjeros y por ello muchos peruanos y otros latinos viajan a dicho país para trabajar y quizá luego regresar, sin embargo, algunos no regresan y se quedan a trabajar en el referido país, lo cual debe ser materia de estudio ya que al parecer los gobernantes de algunos países no son capacitados y, por tanto, no pueden solucionar los problemas económicos existentes en sus lugares de origen, en tal sentido, se hace necesario al parecer estudiar o revisar la forma de elección de los gobernantes ya que cuando llegan al poder es claro que no tienen los elementos de juicio necesarios para poder enfrentar la pobreza existente, por ejemplo en el derecho peruano u otros países latinos.

Es decir, el idioma inglés ha alcanzado un desarrollo inusual, lo cual sirve para que los estadounidenses puedan tener mayor desarrollo en casi toda su historia, sin embargo, en éstos últimos años existen noticias en el sentido que no está dicho país pasando por una etapa económica adecuada, sino todo lo contrario, por ello, esperamos que la misma termine, para dar paso a una nueva etapa en la historia. La cual sería una de desarrollo y en este orden de ideas es claro que debemos estar a la espera del inicio de la misma, ya que lo actual afecta a las exportaciones peruanas, las cuales se han incrementado por cierto en los últimos años, a partir del gobierno del expresidente de la república peruana Alejandro TOLEDO, lo cual debe ser materia de estudio por los tratadistas del derecho comparado.

Gracias a los traductores en muchos casos pueden entenderse empresarios de diferentes países, lo cual termina en muchos casos en no sólo contratos de compra venta, sino también en otros contratos como por ejemplo arrendamiento de empresas, franquicia internacional, suministro internacional, crédito internacional, entre otras tantas posibilidades, lo cual no es materia exclusiva del derecho empresarial, es decir, esta disciplina jurídica abarca al derecho contractual, que en su conjunto ha merecido escasos trabajos de investigación y escasas publicaciones, lo cual debe ser materia de estudio por los tratadistas.

Por ejemplo si un empresario se ubica en Alemania y otro en Perú, es claro que gracias a los traductores se puede celebrar un contrato y en todo caso estos contratos también pueden ser materia de comparación o motivar trabajos de derecho comparado.

Tendencias comunes en el Derecho comparado

En el derecho comparado existen algunas tendencias que son comunes, por ejemplo en la familia jurídica romano germánica existe la tendencia de utilizar códigos, los cuales no son utilizados en la familia jurídica del comon law.

Otra tendencia en la familia jurídica romano germánica es hacer uso de jueces de derecho, mientras que en la familia jurídica del comon law se hace uso además de jueces de hecho, como es por cierto el jurado, el cual no existe en la primera de las nombradas.

En la familia jurídica del comon law existe la tendencia de respetar el precedente con mas fuerza que en la familia jurídica romano germánica.

En otras familias jurídicas existe la tendencia de respetar el precedente mas que en otras.

En otras familias jurídicas existe la tendencia de respetar el corán, lo que sólo existe en la familia jurídica de los sistemas religiosos.

Por tanto, todo abogado comparatista debe conocer cuales son las tendencias en el derecho comparado, no sólo en una familia jurídica, sino en todas.

Si un abogado no estudia las tendencias en el derecho comparado es claro que no puede ser considerado como comparatista.

Es decir, este tema tiene especial importancia en el derecho comparado, por ello, recomendamos su estudiopor parte de todos los comparatistas.

Las tendencias comunes de todos los sistemas jurídicos, ocasiona que sean agrupados en familias jurídicas.

Si bien es cierto que las tendencias jurídicas es un tema bastante importante en el derecho comparado, también es cierto que es un tema poco conocido incluso por los propios comparatistas.

Las tendencias no sólo se pueden estudiar entre paises, sino también entre estados, dejando constancia que éstos ultimos en algunos casos conforman los primeros, lo cual ocurre en los paises compuestos y por supuesto en los paises federales. Por ejemplo puede estudiarse tendencias comunes sólo en algunos estados de un pais por ejemplo en el caso de Estados Unidos de Norteamérica, entre otros casos. En el mismo país debe tenerse en cuenta que la tendencia es no utilizar códigos en casi todos los estados, lo cual es bastante conocido por parte de los comparatistas, sin embargo, dejamos constancia de esto para un conocimiento mas amplio de este tema, lo cual debe servir para ampliar nuestros conocimientos de derecho comparado, no sólo en nuestra familia jurídica, sino también en la familia jurídica del comon law.

 

 

 

 

 

Autor:

Fernando Jesús Torres Manrique

Ex Juez Titular Decano

Ex Registrador Público Titular

Ex Jefe Titular de Registros Públicos

Autor de diversas publicaciones jurídicas


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