Fuentes del Derecho Internacional Público (página 3)

de la disciplina, el derecho de
gentes regula una comunidad internacional
constituida por seres humanos organizados socialmente en Estados
y coextensiva con la propia humanidad. A esto agregaba el maestro
Hugo Grocio que el Estado no era un fin en si
mismo, sino mas bien un medio para asegura el ordenamiento social
en conformidad con las inteligencia humana, para
perfeccionar la "sociedad común que abarca
toda la humanidad". De este modo, en el pensamiento graciano toda
norma jurídica crea derechos y obligaciones para las personas
a quienes se dirige.

A mediados del siglo XVIII, William
Blackstone señalaba que el derecho internacional se
encargaba de las "relaciones que deben ocurrir frecuentemente
entre dos o más Estados independientes y los individuos
pertenecientes a cada uno de ellos".12

Lamentablemente, las reflexiones y la
visión de los fundadores del derecho internacional que lo
concebían como un sistema universal, vendría a
ser suplantada por le emergencia del positivismo jurídico que
personificó al Estado, dotándolo de
voluntad propia, reduciendo los derechos de los seres humanos a
los que el Estado les concedía. El consentimiento o la
voluntad de lo Estados se volvió el criterio predominante en
el derecho internacional, negando el jus standi a los individuos.
Esto dificultó la comprensión de la sociedad
internacional, y debilitó el propio derecho internacional,
reduciéndolo a derecho interestatal, no más por encima
sino entre Estados soberanos.

Poco mas tarde, Jeremy Bentham, otro
jurista inglés,
acuñaría la expresión "derecho
internacional", con el fin de reemplazar la de derecho de
las naciones, pero entendiéndola sólo para las
transacciones mutuas entre soberanos, ya que cualquiera que
pudiese tener lugar entre individuos, en sus palabras, "son
reguladas por el derecho interno y decididas por los
tribunales internos".

A principios del siglo XIX se
separó la disciplina del Derecho Internacional Privado
que se referiría a los asuntos internacionales
entre particulares, distinguiéndola así del derecho internacional
público de Bentham.

De esta manera, la reducción radical
de los sujetos del Derecho Internacional al Estado
vino en el plano doctrinal de la mano del positivismo, con
su construcción de un orden
jurídico internacional dotado de una esfera de validez
independiente y separada de los órdenes jurídicos
internos. Con todo, esa posición reduccionista se vio
forzada a reconocer ciertas excepciones con la aparición a
lo largo del siglo XIX de unas estructuras institucionales
(comisiones fluviales, uniones administrativas) que dieron origen
a las organizaciones internacionales
actuales, lo que ponía en evidencia la
estrechez de la posición positivista, que en aras de su
coherencia se debatía entre la negación de personalidad a esas nuevas
entidades y la atribución a las mismas del calificativo de
Estado o, en todo caso, de órgano colectivo de un grupo de Estados, carente, en
cuanto tal, de una voluntad distinta de la de
éstos.14

De esta manera, el positivismo
jurídico había tomado el derecho de las naciones del
siglo XVIII, un derecho común a los individuos y los
Estados, y lo había transformado en derecho internacional
público y derecho internacional privado. El primero se
consideraba aplicable a los Estados, el segundo a los individuos.
Y así, como mencionaba el profesor de la Universidad de Concepción,
Samuel Durán, los positivistas ridiculizaban ambos lados de
la disciplina. El derecho internacional público era
internacional, pero en realidad no era derecho; el derecho
internacional privado era derecho, pero en realidad no era
internacional.

Sin embargo, esta noción fue la que ha
tenido mayor impacto y mayor permanencia en el tiempo, quedando caracterizado
el Estado como sujeto originario de Derecho Internacional, en
razón de que este orden jurídico, tal como hoy lo
concebimos, surge como regulador de la relaciones entre las
sociedades políticas independientes que
van creándose en el occidente de Europa en la baja Edad Media y
consolidándose a los largo de los siglos XV, XVI y
XVII.

El Derecho Internacional clásico se
apoyaba básicamente en una sociedad internacional
de estructura interestatal y que
tenía además una función eminentemente
relacional y competencial: regular las relaciones
entre los Estados y distribuir las competencias entre
ellos.

Pues bien, semejante planteamiento
conducía en términos generales a no considerar más
que a los Estados como sujetos del Derecho Internacional. La
rígida separación entre el Derecho Internacional y los
derechos internos mantenían al individuo al margen de este
derecho y alejado de el. Solo si este se convertía en
derecho interno podía ser invocado por el individuo o, en
sentido más amplio, por los particulares, personas
físicas o jurídicas. Igualmente, la ficción de que
el perjuicio sufrido por el extranjero era en perjuicio al Estado
cuya nacionalidad poseía el
ciudadano preservó la idea de que sólo los Estados eran
sujetos activos del Derecho
Internacional. Esta doctrina de hecho, trajo como consecuencia
una grave desprotección respecto de los
apátridas.18

Y así, hasta la primera guerra mundial el
derecho internacional regía principalmente relaciones
interestatales. Sin embargo, desde fines de esta se revela una
tendencia a la protección de la persona humana.

El Derecho Internacional contemporáneo
se caracteriza por la pluralidad y la heterogeneidad de sus
sujetos. Junto a los Estados, sujetos soberanos de base
territorial, y a las organizaciones internacionales integradas
por Estados, sujetos funcionales, comenzaron a adquirir presencia
en el plano de la subjetividad internacional otras entidades como
la Santa Sede y la Ciudad del Vaticano, los pueblos, los
beligerantes y los movimientos de liberación
nacional.

En resumen, el argumento básico de
esta concepción positivista, sustentada por
Triepel,

Anzilotti, Jellinek, Kaufmann, Redslob y
otros, adoptada también por la antigua doctrina
soviética del derecho internacional, era que el Derecho
Internacional regulaba las relaciones entre Estados y solo
afectaba al individuo a través del derecho interno. Esta
doctrina inspira, por ejemplo, el art. 3 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia de 1945, que
señala que "solo los Estados podrán ser parte en casos
ante la Corte".

Frente a esta posición surge la
concepción realista de León Duguit, Georges Scelle y
Nikolaos Politis, para quienes el Estado no es más que un
procedimiento técnico
para la gestión de los intereses
colectivos, pues, en definitiva, el derecho de cualquier tipo
puede dirigirse sólo a los individuos (gobernantes o
gobernados) dotados de inteligencia y voluntad. La sociedad
internacional es entonces una sociedad humana, compuesta
exclusivamente de individuos.

Cada una de estas posiciones tiene algo de
cierto pero algo de excesivamente sistemático.

Es indiscutible que el individuo es del
destinatario real de toda norma jurídica; pero es cierto
también que los individuos como tales sólo
excepcionalmente son titulares efectivos de competencias
internacionales, y a este respecto se hallan colocados en
situación de inferioridad en relación con las
colectividades estatales.

I.II Hacia la humanización del
Derecho de Gentes

En las últimas décadas hemos
presenciado una tendencia hacia la humanización del
derecho de gentes que se refleja en convenciones
multilaterales relativas a la protección del trabajo humano y la
realización de la justicia social, a la protección de
las minorías étnicas, religiosas y
lingüísticas, a la prevención y represión del
genocidio, a la protección de los refugiados, a la
eliminación de la discriminación racial, a
la promoción de los derechos humanos y libertades
fundamentales, a la protección de los derechos del niño,
etc.…

Esta rama del derecho ha sufrido a partir
de principios del siglo XX con la irrupción de
prácticas como la intervención por causa de
humanidad o la protección de las minorías, un proceso de humanización y
de socialización progresivo,
añadiendo a sus funciones tradicionales la de
velar por los intereses de los individuos y de los
pueblos

Si bien aún anclado fundamentalmente
en una estructura interestatal de yuxtaposición,
este proceso de humanización y socialización, es
en definitiva uno de moralización que ha añadido a las
funciones relacionales y competenciales la del desarrollo integral de los
individuos y pueblos mediante una cooperación que en muchos
casos es institucionalizada. De otro lado, los rígidos
planteamientos han sido superados, como sabemos, por las
constituciones de los Estados, y por la propia la jurisprudencia internacional
que ha admitido que un tratado puede crear directamente derechos
y obligaciones para los particulares si tal es la intención
de los Estados partes.

Desde hace mucho tiempo numerosas normas han aparecido aplicables
directamente a los individuos, y algunas le han conferido el
derecho de recurrir ante tribunales u otras instancias
internacionales para el respeto de sus derechos. Esto
demostraría, para algunos autores que el individuo es sujeto
de derecho internacional, sobre lo que volveremos más
adelante.

Los opositores a esta idea argumentan que
estas si bien otorgan beneficios a los individuos,
no otorgan derechos que los conviertan en sujetos, del mismo modo
que las reglas de derecho interno que prohíben la crueldad
excesiva con los animales no transforman a estos
últimos en sujetos de derecho.23 Sin embargo las excepciones
a esta negativa de acceder directamente a los tribunales han
aumentado en las últimas décadas, como
veremos.

El acceso de los individuos a los
tribunales internacionales para la protección de sus
derechos revela, en realidad, una renovación del
derecho internacional, en el sentido de su humanización,
abriendo una gran brecha en la doctrina tradicional del dominio reservado de lo Estados,
definitivamente sobrepasada.

Ya bajo la antigua Sociedad de las Naciones
se discutió esta situación. Del comité de diez
juristas designado por esta para la redacción original del
Estatuto de la Corte de la Haya en 1920, algunos se pronunciaron
a favor de que los individuos pudieran comparecer como partes
ante la Corte en casos contenciosos contra Estados. La
mayoría, sin embargo, objetó que los individuos fueran
sujetos de este derecho, sino solo los Estados. Dicha
posición ha sido criticada desde entonces. Así,
Politis, señalaba que los Estados estaban compuestos de
individuos y que el verdadero fin de todo el derecho era el ser
humano, lo que era algo tan evidente que le parecía
inútil insistir en ello si no fuera porque "las brumas de la
soberanía habían
obscurecido esas verdades más elementales".

Se hacía evidente, además, que
permitir el acceso directo de los individuos
permitiría despolitizar el procedimiento
clásico del contencioso interestatal, enfrascado en la
protección diplomática.

Este proceso contemporáneo de
humanización ha permitido reconocer al individuo un
grado de subjetividad que, por pequeño que parezca
desde una perspectiva global, no había poseído nunca
hasta ahora. Y esto en un plano técnico-jurídico, pues
en uno axiológico hay que convenir en una concepción
personalista del derecho en general y de esta rama en particular,
en el sentido de que los fines humanos constituyen la meta del ordenamiento
jurídico.

Con el cambio de perspectiva que
significa dejar de considerar la materia de derechos
humanos como una de carácter interno para
convertirla en el centro de atracción de la comunidad
internacional, se inicia una labor universal y regional para
protegerlos. Y así la Carta de las Naciones Unidas señala como
propósito básico "el desarrollo y estímulo del
respeto a los Derechos Humanos y a las libertades fundamentales
de todos". A la que seguirán la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Políticos.

De este modo, hace décadas que se ve
venir este proceso de emancipación del individuo
de la tutela del Estado, como una
cuestión de tiempo. En efecto, ya en las primeras
décadas del siglo XX se reconocían los manifiestos
inconvenientes de la protección de los individuos por
intermedio de sus respectivos Estados de nacionalidad o sea, por el
ejercicio de la acción diplomática
que tornaba a los Estados demandantes a un mismo tiempo en jueces
y partes.

Hace décadas que se viene sosteniendo
que, en el terreno de la protección diplomática, la
complejidad de las relaciones económicas determina que la
acción protectora del Estado sea ineficiente o
contraproducente. Por lo que gradualmente se ha de ir abriendo el
acceso directo del individuo a los órganos jurisdiccionales
internacionales, como manera de pedir la protección de sus
derechos, inclusive frente a su propio Estado; que ha ocasionado
el declinar de la protección diplomática como forma
suprema de amparo. La protección como
atributo de los organismos internacionales forma parte de esta
tendencia y su reconocimiento como atributo del individuo, que
puede así accionar sin el patrocinio de su Estado, no es un
fenómeno desconocido en la realidad internacional
contemporánea.

Cuando un Estado pone en movimiento la protección
diplomática, como ha señalado el Tribunal
de La Haya: "Ese Estado hace valer, a decir verdad, su propio
derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus
súbditos el Derecho Internacional".30

Por consiguiente aún en esos casos,
sigue siendo una relación de Estado a Estado. Esto
conlleva el carácter discrecional de la
protección diplomática (dependiente de consideraciones
políticas) y la disponibilidad por el Estado de la
reparación obtenida, pudiendo renunciar a ella, transigirla
e incluso beneficiarse. De este modo, la situación general
del individuo es harto precaria, al estar mediatizado por el
Estado de su nacionalidad. A esto había que añadir que
en numerosos casos visto ante tribunales internacionales, la
propia naturaleza de estos revela la
artificialidad del carácter exclusivamente interestatal del
contencioso.

Donde, sin embargo, los Estados han
mantenido el rol mas preponderante es en el alto
grado de control sobre el proceso de
creación del derecho internacional.32 Pero no por no
tenertodas las capacidades de los estados, negaremos el
carácter de sujetos a los individuos. Lo esencial es la
consolidación de la plena capacidad procesal de estos.
Revolución que viene a dar
un contenido ético a las normas tanto de derecho interno
como del derecho internacional.

I.III La subjetividad de la persona
humana

Como señala el profesor Barberis, el
derecho siempre regula conductas humanas, pero esto
no significa que los individuos seas considerados siempre como
sujetos de derecho, pues, a veces, ciertas normas de algunos
ordenamientos, como el internacional, solo se refieren a el de
forma indirecta. El examen entonces a ver si hay normas cuyos
destinatarios directos sean las persona privadas.

Las dos formas fundamentales clásicas
de protección a las personas son, por un lado,
permitir a un sujeto internacional hacer suya la
reclamación que una persona privada tiene contra otro sujeto
y llevarla en el plano internacional (como la protección
diplomática o las comisiones de derechos humanos) o, por
otra parte, otorgarles una acción susceptible de hacer valer
ante tribunales internos de un Estado.34 Esta sigue siendo la
regla general, al no poder entablar una acción
o presentar una petición ante órganos internacionales,
si ha de recurrir en el plano del derecho interno del Estado
infractor y, en caso de no obtener satisfacción por esta
vía, acudir al Estado del que es nacional, con lo que se
produce la mediatización de los hombres por los Estados a
los que pertenecen. Si bien el ser beneficiario de esas normas no
convierte ipso facto al individuo en sujeto del
Derecho Internacional, tampoco se le puede reducir por ello a la
condición de mero objeto de este orden jurídico.
Siguiendo a Rousseau, podemos identificar
entre dichas normas aquellas que protegen al individuo en su
vida, en su trabajo, en su libertad, en su salud y moralidad. Este desarrollo
normativo se ve hoy coronado por un conjunto de normas,
sustantivas y procesales, adoptadas bien en el plano mundial
(ONU, OIT, UNESCO, OMC, OMS), bien en el plano
regional (UE, OEA, OUA) cuyo objeto es la
protección internacional de los derechos humanos.

Dentro de estos textos hay algunos con
listas de derechos (Convención Americana de Derechos
Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos) y otros
relativos a derechos específicos (Convención contra la
tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes)
o a ciertas categorías de personas (Convención sobre
los derechos del niño, Sobre el estatuto de los
refugiados).

Inclusive se ha pasado a vincular su
subjetividad activa con su responsabilidad, pues
se trata de proteger al individuo no solo contra la
arbitrariedad estatal sino también contra los abusos de los
propios individuos.

Logros que se han conseguido no sólo
gracias a le evolución del Derecho
Internacional de los Derechos humanos, sino también con la
del Derecho Internacional Humanitario, que sin duda ve a las
personas como sujetos.

LA PERSONA COMO SUJETO
ACTIVO

Como hemos señalado, el acusado
proceso de humanización que impregna el Derecho
Internacional contemporáneo ha hecho que aumente el
número de normas que tienen como beneficiarios directos a
los individuos, especialmente en el campo del respeto y
protección de sus derechos y libertades
fundamentales

En el siglo XX, en la práctica
internacional se registran casos diversos de admitir el locus
standi o derecho de acceso del particular, en defensa de sus
derechos o intereses, a órganos internacionales, algunos de
carácter judicial y otros sin tal
carácter.36

En lo que se refiere a órganos de
carácter judicial, en 1907 se creó el Tribunal
Internacional de Presas (que nunca entró en vigor, a
falta de ratificaciones) que permitía el recurso por parte
un particular de la potencia neutral o beligerante.
Tras este antecedente hallamos el tratado de Washington de 190t
que instauraba el Tribunal de Justicia Centroamericano (que nunca
llegó a ver el fondo de los cinco asuntos incoados por
particulares) y los tribunales arbitrales establecidos por los
tratados de paz al final de la
primera guerra mundial. También las
comisiones de reclamaciones establecidas por los tratados
suscritos por los Estados Unidos con México y con Panamá. Así, la
primera de estas, la comisión mexicano norteamericana, en el
caso "North American Dredging Company of Texas v/s United Mexican
States" apuntaba que:

"(The commission) denies that the rules of
international public law apply only to nations and that
individuals can not under any circumstances have a personal standing under
it".

Tras la segunda Guerra mundial, se
pueden mencionar el Tribunal supremo de restituciones y la
Comisión arbitral sobre los bienes, derechos e intereses
en Alemania creados por la
Convención de Paris de 1954 sobre el arreglo de las
cuestiones derivadas de la guerra y la ocupación y
el tribunal arbitral creado por el tratado germano-austriaco de
1957.

En la actualidad las personas se pueden
dirigir personalmente al Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, pero tienen vedado el acceso al Tribunal
Internacional de Justicia.. La práctica internacional es
más amplia en lo referido a los órganos sin
carácter judicial. Se trata de los casos en que los
individuos ponen en marcha la actuación de órganos
específicos de ciertas organizaciones internacionales. Un
precedente al respecto lo constituye el derecho de petición
de las minorías nacionales en el marco de la Sociedad de las
Naciones. Hoy, hay diversos mecanismos a través de la
intervención de distintos órganos de la ONU y sus
organismos especializados. Estos mecanismos son convencionales y
extraconvencionales.

Un ejemplo de los primeros, son los
procedimientos contradictorios
seguidos ante órganos como el Comité para
la eliminación de la discriminación racial, el
Comité contra la tortura y el Comité de Derechos
Humanos.

En cuanto a los extraconvencionales, se han
establecido sin convenios específicos unos
procedimientos para estudiar las situaciones de violaciones
a Derechos humanos en los que los particulares afectados
presentan comunicaciones muy importantes
como fuentes de información
ante relatores especiales o grupos de trabajo, sobre todo en
la esfera de la comisión de Derechos Humanos.

Mecanismos de protección de
la persona humana

En la actualidad el enorme poder de los
mass media en orden a la conformación de la
opinión pública mundial y la existencia de
foro internacionales para la
cristalización de esa opinión, hicieron adquirir
conciencia de dos hechos
evidentes. Primero, que en muchas ocasiones era el propio estado
el primer y más importante violador de los derechos del
hombre, como demostró la
experiencia de los regímenes autoritarios entre las guerras mundiales. Y segundo,
que existía una relación innegable entre el respeto a
los derechos humanos dentro de los Estados y el mantenimiento de la paz en la
comunidad internacional.

Y esto que puede parecer evidente, es
bastante novedoso pues de una manera general el Derecho
Internacional clásico, al que hacíamos referencia
más arriba, no se preocupaba por el trato que dispensaba el
Estado a sus propios súbditos. Era una cuestión que se
dejaba a la jurisdicción interna de los Estados.

Precisamente uno de los trazos
sobresalientes de la emancipación del ser humano
respecto del estado, reside en la desnacionalización
de la protección. La nacionalidad desaparece como vinculo
para el ejercicio de la protección bastando que el individuo
demandante se encuentre, aunque sea temporalmente, bajo la
jurisdicción de uno de los Estados partes del
tratado.

La desnacionalización de la
protección y de los requisitos de la acción
internacional de salvaguardia de los derechos
humanos, además de ampliar sensiblemente el círculo de
personas protegidas, posibilitó a los individuos ejercer
derechos emanados directamente del derecho internacional
implementados a la luz de la referida noción de
garantía colectiva, y no más simplemente concedidos por
el Estado. Así se da expresión concreta al
reconocimiento de que los derechos humanos a ser protegidos son
inherentes a la persona humana y no derivan del
Estado.

El primer paso de gran significación
en orden a este reconocimiento de subjetividad del
individuo es el realizado por la Convención europea de
los Derechos del Hombre, firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950.
En esta se instauró una comisión de los derechos del
hombre ante la cual el individuo o la asociación privada
podían reclamar incluso contra su propio Estado.

Aunque cabe apuntar que esta comisión
no tenía un carácter jurisdiccional, sino de encuesta y conciliación,
y si fallaba debía deferir el asunto al Comité de
Ministros del Consejo de Europa o al Tribunal Europeo de Derechos
del Hombre, ante los cuales el individuo no tenía locus
standi..

Igualmente el acceso directo del individuo
se reconoce por la Convención Americana de los
Derechos del hombre de 1969 ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. La apreciación del derecho de
petición individual como método de
implementación internacional de los derechos humanos tiene
necesariamente que tomar en cuenta el punto básico de la
legitimación de los
peticionarios y de las condiciones del uso y admisibilidad de las
peticiones. A este respecto, los tratados de derechos humanos que
prevén el derecho de petición individual en su
mayoría condicionan el ejercicio de este derecho a que el
autor de la denuncia o comunicación sea o se
pretenda víctima de violación de los derechos humanos.
De este modo, la noción de víctima ha experimentado
considerable expansión a través de la construcción
jurisprudencial de órganos de supervisión internacionales,
al pasar a abarcar víctimas directas e indirectas, así
como victimas potenciales. La convención Americana sobre
Derechos Humanos y la Carta Africana de Derechos
humanos y de los Pueblos adoptan, afortunadamente, una
solución más liberal por cuanto no imponen a los
peticionarios el requisito de la condición de víctima.
Con todos estos mecanismos, se hizo patente que los derechos
humanos, inherentes a la persona humana, son anteriores y
superiores al Estado y a toda otra forma de organización política. Con lo que recupera el
individuo su presencia, para la vindicación de sus derechos
en el plano internacional.

Hay que agregar, además, que
paralelamente al derecho convencional s esta desarrollando un
derecho internacional consuetudinario destinado a proteger los
derechos humanos, que obligaría a todos los Estados, incluso
los que no son parte en las convenciones.

Hay quienes señalan que estos no
serían ejemplos de otorgar locus standi a los
individuos, sino que, desde un punto de vista de la
técnica jurídica, este procedimiento sería
análogo al de la protección diplomática, ya que la
función del Estado protector la desempeñaría una
comisión.

Cabe apuntar que los instrumentos tienen un
valor muy desigual, pues si lo
que realmente importa en el campo de la protección
internacional de los derechos y libertades del hombre no es tanto
la definición de los mismos como la eficacia de los recursos que se pongan a
disposición de los beneficiarios ante instancias
internacionales de control y garantía, vamos a comprobar que
la situación únicamente es satisfactoria en un circulo
convencional muy restringido y respeto a algunas
categorías de derechos.

La protección de los
Derechos Humanos en la UE, OEA y ONU

Una vasta jurisprudencia sobre este derecho
de petición individual se ha desarrollado bajo la
Convención Europea. Si bien en un inicio fue una
cláusula facultativa, se estableció la obligación
de los Estados Partes que la aceptaron de no interponer
impedimento u obstáculo alguno al ejercicio de este. De esta
manera, hacerlo acarrea una violación adicional a la
Convención, además de aquella violación que se
compruebe a los derechos sustantivos en ella consagrados. La
autonomía de esta derecho quedo muy reflejada en el caso
Norris v/s Irlanda (1988) en que la Corte Europea ponderó
que:

"(Las condiciones de acceso) no coinciden
necesariamente con los criterios nacionales relativos al locus
standi". Igualmente en el caso Loizidou v/s Turquía la Corte
Europea de Derechos humanos descartó las restricciones a
este derecho, agregando que:

"no sólo debilitaría seriamente
la función de la Comisión y de la Corte en el desempeño de sus
atribuciones, sino también disminuiría la eficacia de
la Convención como un instrumento constitucional del orden
público europeo".

A principios del siglo XXI se encuentran
superadas las razones históricas que llevaron a
la denegación del locus standi a las víctimas. La
propia práctica reveló las insuficiencias, distorsiones
y deficiencias de los antiguos mecanismos paternalistas. Ya en
los primeros casos, la Corte Europea y la Interamericana se
manifestaron contra la artificialidad del esquema. Desde el caso
Lawless v/s Irlanda la Corte pasó a recibir legaciones
escritas de los propios demandantes, que frecuentemente eran
bastante críticas en cuanto al actuar de la comisión.
Una década más tarde, en los casos Vagrancy (1970) la
Corte Europea aceptó la solicitud de dar la palabra a un
abogado de los demandantes. Posteriormente el protocolo 9 otorgo una suerte de
locus standi a los individuos, que si bien era un avance, aun no
aseguraba la igualdad respecto de los
estados demandados y el beneficio pleno de la utilización
del mecanismo de la Convención Europea para la
vindicación de sus derechos.

Pasaron los años y los gobiernos
dejaron de plantear objeción alguna a la asistencia de un
representante de las víctimas.

En este sentido, mayor avance aún se
consiguió en 1998 con el protocolo nº 11, que
realmente representó un hito en pro del
fortalecimiento de los derechos humanos, pues permitió al
individuo tener finalmente acceso directo a un tribunal
internacional como verdadero sujeto y con plena capacidad
jurídica del derecho internacional de los derechos
humanos.

En Latinoamérica, ha sido de
mayor utilidad aún, pues ha sido
apropiado no sólo como un medio eficaz de
resolver casos individuales sino que también las mayores
atrocidades de violaciones masivas y sistemáticas de los
derechos humanos. Clave en este desarrollo fue que el
derecho de petición individual no fue facultativo,
como en su símil europeo, sino obligatorio, de
aceptación automática por lo Estados ratificantes
y abierto a cualquiera persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados
miembros de la Organización de los
Estados Americanos. Incluso, como señalábamos mas
arriba, no es necesario que haya manifestación alguna por
parte de la víctima, lo que, como se puede suponer, es
altamente eficiente para casos en que estas se hallan
imposibilitadas de actuar, como lamentablemente hemos tenido
oportunidad de presenciar tantas veces en nuestro continente.
Ampliándose así el alcance de protección de la
Convención. En nuestro sistema interamericano, se han venido
adoptando cambios similares a los de Europa. Así, en el
procedimiento ante la Corte los representantes legales de las
víctimas son integrados a la delegación de la
Comisión con la designación eufemística de
"asistentes".

El próximo paso decisivo fue la
adopción en 1996 del nuevo
reglamento de la Corte que dispone que en la etapa
de reparaciones los representantes de las víctimas o de sus
familiares podrán presentar sus propios
argumentos y pruebas en forma
autónoma.

El juez Antônio A.
Cançado Trindade, presenta sólidos argumentos en favor
del reconocimiento del locus standi de las presuntas
víctimas ante la Corte Interamericana.

En primer lugar, al reconocimiento de
derechos, en los planos tanto nacional como internacional,
corresponde la capacidad procesal de vindicarlos o ejercerlos.
Esto pues es de la propia esencia del contencioso internacional
de derechos humanos el contradictorio entre las víctimas de
violaciones y los Estados demandados, de modo que dicho locus
standi es la consecuencia lógica, en el plano
procesal, de un sistema de protección que consagra derechos
individuales en el plano internacional, por cuanto no es
razonable concebir derechos sin la capacidad procesal de
vindicarlos.

En segundo lugar, el derecho de acceso a la
justicia internacional debe hacerse acompañar de la
garantía de la igualdad procesal de las partes (equality of
arms/égalité des armes) en el procedimiento ante el
órgano judicial, elemento esencial en cualquier mecanismo
jurisdiccional de protección de los derechos
humanos.

En tercer lugar, en casos de comprobadas
violaciones de los derechos humanos, son las propias
víctimas quienes reciben las reparaciones e
indemnizaciones.

De este modo, concluye, bajo la
Convención Americana los individuos marcan presencia tanto
en el inicio del proceso, al ejercer el derecho de petición
en razón de los daños alegados, como al final del
mismo, como beneficiarios de las reparaciones, en caso de
violaciones comprobadas de sus derechos; por lo que no parece
tener sentido negarles presencia durante el proceso.

El avance en este sentido conviene no solo
a las supuestas víctimas sino a todos. A los
Estados, en la medida que contribuye a la
jurisdiccionalización del mecanismo de protección; a la
Corte, para tener mejor instruido el proceso; y a la
Comisión, para poner fin a la ambigüedad de su rol,
ateniéndose a su función de guardián de la
aplicación concreta y justa de la
Convención.

En el sistema africano de protección
solo recién se concluyó la elaboración el Proyecto de Protocolo a la Carta
Africana de Derecho humanos y de los Pueblos sobre el
Establecimiento de una Corte Africana de Derechos humanos (1995).
Sólo un año antes, por su parte, la Liga de Estados
Árabes adoptó la Carta Árabe de Derechos
Humanos.50

En otro plano, mas universal, en los
primeros años de vigencia de la Carta de las
Naciones Unidas se planteó el problema de si sus
disposiciones imponían realmente obligaciones jurídicas
de comportamiento a los Estados
miembros en materia de derechos humanos. El art. 56
establecía el compromiso de tomar medidas, conjunta o
separadamente, en cooperación con la Organización, para
la realización de sus propósitos. Esta norma era
interpretada de diversas maneras, pues mientras algunos
sostenían que el único compromiso asumido era el de
cooperar internacionalmente, otros, con una perspectiva más
progresista, postulaban que obligaba también a adoptar
medidas en el plano interno. Hoy es claro el triunfo de la
segunda interpretación,
pues la cuestión ha pasado a ser objeto del
interés de la sociedad
internacional y del Derecho de Gentes y en ella no se puede
alegar la excepción de jurisdicción interior de los
Estados.

Sin embargo, la carta de las Naciones
Unidas no contenía una enumeración de los
derechos humanos y libertades fundamentales. Este
vacío fue llenado por la Declaración

Universal de Derecho Humanos de 1948, que
enumeró y definió los más importantes, pero no
instauró ningún derecho de reclamación a los
particulares ante instancias internacionales ni establece
ningún otro mecanismo jurídico de control. Ello no
hubiera sido aceptable entonces desde el punto de vista
político.

LA PERSONA COMO SUJETO
PASIVO

La vertiente pasiva de la subjetividad del
individuo se refleja en la posibilidad de tener
responsabilidad internacional por delitos internacionales. De un
modo general, la responsabilidad por infracción del derecho
internacional la sufren los Estados y es de tipo compensatorio.
Se habla en la disciplina de los delictia iuris gentium, delitos
contra el derecho de gentes, que engendran responsabilidad penal
para los individuos y que son cosa distinta de los hechos
ilícitos de los Estados.

Lo esencial para determinar si se es sujeto
de derecho, es ver si existen casos en que el derecho de gentes
imponga deberes a personas que no actúan en calidad de órganos de un
sujeto internacional Hay que considerar en este apartado las
conductas de personas privadas, no atribuidas a un Estado ni a
otro sujeto de derecho internacional, por lo tanto han de
excluirse los actos de diplomáticos, funcionarios
públicos, miembros de fuerzas armadas, etc. que se hayan
cometido en calidad de tales.

Sólo puede hablarse de delitos
internacionales cometidos por el individuo, cuando el
propio derecho internacional es el que establece los tipos
delictivos. Estos tipos regulan comportamientos
individuales que son contrarios a las exigencias éticas
elementales de la comunidad internacional. Lamentablemente, en la
mayoría de estos casos la labor internacional es incompleta
pues se limita a la tipificación, ya que la
determinación e imposición de la pena se deja
comúnmente a los sistemas jurídicos
internos.

En la generalidad de los supuestos de los
llamados delictia iuris gentium (piratería, trata
de eslavos, tráfico d drogas, actos terroristas), la
sanciones se aplican a los culpables en virtud de reglas
internas, dictadas por los Estados en consonancia con sus
obligaciones jurídico internacionales, y a través del
ejercicio de la jurisdicción nacional. En otras palabras,
laincriminación no trasciende en tales casos el plano del
derecho interno, por más que se apoye en reglas
internacionales convencionales que estipulan una
colaboración entre Estados. Es decir, el derecho
internacional suele limitarse a establecer en estos casos, por
vía de tratado, los tipos penales aparejados a ciertas
trasgresiones de las exigencias básicas de la convivencia
internacional, resignando en los Estados la tarea de su
punición. Así ocurre, por ejemplo, con lo referido a la
piratería que sólo establece los tipos en la
Convención de 1982 sobre Derecho del Mar y en lo referente a
los delitos de la navegación aérea internacional
previsto en el Convenio de Tokio de 1963, de la Haya de 1970 y de
Montreal de 1973. En algún momento, a fines de 1996, la
Comisión de Derecho internacional de las Naciones Unidas
aprobó un proyecto de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad, que
finalmente no vio la luz.

No existe en principio obstáculo
alguno para considerar al individuo como sujeto de una
conducta que represente en si misma un hecho
internacionalmente ilícito. Cabe distinguir al respecto,
como hace Kelsen, entre el individuo sujeto del hecho
ilícito y el sujeto de la responsabilidad, lo que
vendría a significar que, no obstante poder el individuo
infringir una regla jurídico-internacional que establezca
ciertas obligaciones a su cargo, normalmente no será
responsable por ello en el plano internacional: solo
excepcionalmente el acto ilícito puede suscitar su
responsabilidad directa en este plano en razón de la
índole y gravedad del acto.

En cuanto a los delitos de guerra, la
historia de esta materia ha
estado marcada por las guerras mundiales.

El Tratado de Versalles de 1919
preveía el enjuiciamiento del Káiser Guillermo II por
un tribunal interaliado por "la suprema ofensa contra la moral internacional y la
santidad de los tratados" pero el gobierno de los Países Bajos
negó su extradición.

Al concluir la segunda guerra mundial, se
crearon tribunales para enjuiciar a los responsables
de ciertos ilícitos internacionales cometidos por las
potencias del eje. Primero, se concertó en Londres entre los
gobiernos de los Estados Unidos, el Reino Unido, Francia y la URSS un Estatuto
que incorporaba una Carta del Tribunal Militar Internacional
encargado de juzgar los crímenes de guerra cometidos,
agrupados en aquellos contra la paz, los de guerra en sentido
estricto, contra la humanidad y los de conspiración y
complot. Sobre esta base actuaron verdaderos tribunales
internacionales, los Tribunales de Nuremberg. Cabe destacar, eso
sí, que de los 24 individuos acusados ante este tribunal,
solo uno, Gustav Krupp von Bohlen und Halbach, no había sido
funcionario del Reich y dada su salud mental su juicio se
suspendió. Respecto de los demás, hay que considerar
que parece que actuaban como funcionarios públicos y en ese
sentido no se trataría de obligaciones internacionales de
personas privadas.

El mismo sistema aplicó el Jefe
Supremo de las fuerzas de ocupación en el Japón al
instaurar el Tribunal Militar Internacional del Extremo
Oriente, respecto de los criminales de guerra nipones.

En la actualidad, ante las atrocidades
cometidas en ciertos conflictos recientes, se
ha tomado en el seno de las Naciones Unidas la
iniciativa de crear tribunales penales internacionales ad hoc,
interpretando extensivamente los capítulos VI y VII de la
Carta en materia de mantención de paz y seguridad
internacionales, que se encargan de juzgar conductas individuales
que constituyan violaciones graves y flagrantes de principios y
reglas internacionales.

De este modo, en 1993 se creó de modo
excepcional el Tribunal internacional para el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones
graves del Derecho Internacional ocasionadas en el conflicto armado de las
republicas de la antigua Yugoslavia, principalmente a la de
Boznia Herzegovina. Al año siguiente se creó el
Tribunal internacional para Ruanda. Ya a principios de este siglo
tenemos la situación del Tribunal Especial para Sierra
Leona, caso en el cual no se crea directamente el tribunal, sino
que se solicita al secretario general de las Naciones unidas que
negocie un acuerdo con el gobierno de dicho país para el
establecimiento del tribunal en
cuestión.

El punto mas claro de la subjetividad
pasiva del individuo se presenta en el caso de que
un Estado no haya dictado las normas internas concordantes
con el derecho internacional y juzgue y sancione a las personas
en virtud del derecho de gentes. En este caso se trata de
personas privadas que son sancionadas por haber violado normas
internacionales de las que eran directamente destinatarias.
Algunos ejemplos de esto tenemos tras la segunda guerra
mundial.

Así, un tribunal militar
norteamericano, previo al de Nuremberg, fallaba en el caso de
Friedrich Flick, un industrial alemán no funcionario del
reich, que estaba aplicando derecho internacional y que los
individuos, aunque no sean funcionarios públicos, eran
también destinatarios de sus normas. El mismo razonamiento
se planteó para enjuiciar a los dirigentes de
Farbenindustrie, que realizaban experimentos médicos en los
campos de concentración.

La Corte Penal
Internacional.

La afirmación de la responsabilidad internacional
del individuo ha recibido un nuevo impulso al
adoptarse, el 17 de julio de 1998 en Roma, el Estatuto de la
Corte Penal Internacional, que para entrar en vigor necesitaba de
la ratificación de sesenta países, las que se
alcanzaron el año 2002 (y a las cuales nuestro país,
lamentablemente, aun no se suma)..

Este ha sido un paso decisivo en contra de
los crímenes de mayor trascendencia
internacional. Según su propio estatuto, la Corte
tiene un carácter complementario de las
jurisdicciones penales nacionales, estableciéndose que
declara un asunto inadmisible si es objeto de una investigación o
enjuiciamiento en el Estado que tiene la jurisdicción, salvo
que no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o
enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo; o bien que el
proceso seguido ante el tribunal nacional haya obedecido al
propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad por
crímenes de la competencia de la Corte o no haya
sido instruido e forma independiente o imparcial con las debidas
garantías procesales reconocidas por el Derecho
Internacional.

En lo que nos interesa, se establece
expresamente la responsabilidad penal individual, sin importar de
modo alguno el cargo oficial de una persona. Y abarca los
crímenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de
agresión, que son aceptados de modo automático al
aceptar el Estatuto.

La única sombra de este alentador
panorama es la oposición tenaz de los Estados Unidos de
América. Pero, como
señala el profesor Pastor Ridruejo, cabría alimentar la
esperanza de que, con el transcurso del tiempo, la dinámica de la
institución y su marcada inspiración en el valor
moralización hagan cambiar el modo de ver las cosas a este
Estado.

CONCLUSIONES

Hemos sido testigos del proceso de
humanización del derecho de gentes, que reconoce la
centralidad de los derechos humanos como el nuevo eje de la
sociedad internacional.

Hemos visto como el individuo hoy,
comenzando el siglo XXI, es titular de una amplia
gama de derechos en el concierto internacional, los que han
traído consigo que cada vez sean más las instancias que
le reconocen el derecho de reivindicarlos en caso de una
violación ya sea estatal o de otra persona. Capacidad
procesal que no es otra cosa que el establecimiento reconocido de
la faz activa de la calidad de sujeto del derecho de gentes,
asegurando su emancipación respecto del Estado.

La práctica jurídica venidera ha
demostrar a las naciones reacias que esta protección
es una medida benéfica tanto para los hombres
como para las naciones y, en el fondo, para la protección de
la sociedad global como un todo.

Tendrá que llegar también el
día en que nuestro sistema interamericano permita
este acceso directo a la Corte frente a las
violaciones de los derechos, tal como hoy lo hace la
Convención Europea en virtud del protocolo nº
11.

Igualmente, por otro lado, la subjetividad
del individuo no puede ser negada tampoco en su cara
pasiva. La novedad que significa la instauración de un
tribunal de justicia permanente destinado a enjuiciar individuos
en su calidad individual y no como órganos de ningún
tipo, no hace más que refrendar lo que ya se venía
sosteniendo en casos anteriores en que se aplicaba directamente
derecho internacional para juzgar a los individuos: que junto con
estos derechos que señalábamos, el hombre tiene también
serios deberes jurídicos internacional que cumplir y que
tiene la obligación de hacerlo, bajo pena ser sancionado por
la comunidad internacional.

De ese modo, siendo la persona tanto sujeto
activo como sujeto pasivo, podemos afirmar que hoy es un sujeto
del Derecho Internacional.

Cerremos pues este humilde trabajo citando
nuevamente al juez Cançado, al decir que el
derecho de petición individual, y en este sentido la
calidad de sujeto del individuo, es la estrella más luminosa
en el firmamento de los derechos humanos.

BIBLIOGRAFÍA

• Barberis, Julio. Los sujetos del
  Derecho Internacional actual. Editorial Tecnos, Madrid,1984.
• Benadava, Santiago. Derecho Internacional
  Público. Editorial Jurídica Conosur,
  Santiago, 1993.
• Cançado Trindade, Antônio. El
  Derecho Internacional de los Derechos Humanos en
  el siglo XXI. Editorial
  Jurídica de Chile, Santiago, 2001.
• Diez de Velasco, Manuel. Instituciones de Derecho
  Internacional Público. Editorial Tecnos,
  Madrid, 2001.
• Durán Bächler, Samuel.
  "El individuo como sujeto del Derecho Internacional.
  Nuevas tendencias" en Benadava, Santiago (ed.).
  Nuevos enfoques del Derecho
  Internacional.Editorial Jurídica de
  Chile, Santiago, 1992.
• Estrada, Jessica. "El individuo en el Derecho
  Internacional" en Sentido
  Común,publicación en Internet, Universidad
  Católica del Perú, año 4 nº 10, octubre
  2002.(Disponible en http://www.pucp.edu.pe/~sentcom/derecho.htm).
• Fuentes Torrijo, Ximena.
  "Modelos para enseñar a
  pensar en Derecho Internacional" en
   Jornadas de Derecho Internacional, Santiago
  2004. Organización de Estados
  Americanos, Washington, 2005.
• Gamboa Zerazzi, Fernando. Tratado de Derecho
  Internacional Público. Editorial
  LexisNexis, Santiago, 2003.
• Llanos Mansilla, Hugo. Teoría y
  práctica del Derecho Internacional Público.
  Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
  1990.
• Pastor Ridruejo, José. Curso de Derecho
  Internacional Público y
  organizaciones internacionales.
  Editorial Tecnos, Madrid, 2001.
• Orrego Vicuña, Francisco. "Los derechos del
  Individuo y del Estado en las Relaciones
  Exteriores" en Anales de la Facultad de Derecho,
  Vol. XII nº 12, Universidad de
  Chile, 1971.
• Ortiz, Eduardo. El estudio de las Relaciones
  Internacionales. Fondo de Cultura

Autor:

Mauricio Reyes
Baldeón