La simulación del Acto Jurídico (página 2)

Para Vidal Ramírez,
el actual Código,
no acoge las disquisiciones en torno al negocio
jurídico y, por lo demás, define el acto
jurídico.

Creemos que este debate no es
sólo por la denominación o por nombres a usar. Acto
y negocio son términos que no describen lo mismo, no alude
a situaciones socio-jurídicas iguales. Todo negocio es un
acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un
negocio jurídico. Esta última denominación
no agota a aquélla.

1.3 ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO

Si bien es cierto, se habla del acto jurídico
como de una elaboración o construcción jurídica, esto no es
obstáculo para que posea una estructura que
la sustente, es decir, un conjunto de componentes o elementos
integrantes. Al respecto la doctrina advierte la presencia de
tres órdenes de elementos: los llamados esenciales, que a
su vez pueden ser esenciales generales, vale decir, los que son
comunes a todo acto jurídico como la manifestación
de voluntad, la capacidad, el fin o la finalidad y la forma; y
esenciales de carácter especial como el precio y el
bien en la compraventa; los naturales o efectos propios de cada
tipo de acto, derivados de su misma naturaleza,
como las obligaciones
de saneamiento, como efecto de todo contrato de
compraventa; y los accidentales, es decir, los incorporados al
acto por propia voluntad de los celebrantes como la
condición, el plazo y el cargo.

1.4 REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO

El artículo 140° se refiere a los llamados
requisitos o elementos esenciales de validez de carácter
general, pues su inobservancia acarrea la nulidad del acto. Estos
son:

1.4.1 MANIFESTACIÓN DE
VOLUNTAD:

Es el principal elemento del acto jurídico, su
esencia misma. Implica primero la formación de la
voluntad, proceso que
encierra tres fases: el discernimiento, la intención y la
libertad.
Luego, concluido la anterior, se da propiamente la
manifestación, al tener que necesariamente objetivarse la
voluntad gestada internamente. Por ello, la doctrina
señala que la conjunción de la voluntad y su
manifestación es el resultado de un proceso que va, de la
voluntad interna a la voluntad manifestada.

El artículo 140, C.C. es en cierta forma
diminuto. No basta la capacidad del agente, la licitud del objeto
y la observancia –en su caso– de la forma, para que
surja un acto jurídico válido. Se requiere
también que la declaración de voluntad, en que se
manifiesta el negocio, responda a una determinación seria,
destinada a crear un resultado jurídico. Por eso
tratándose de la simulación
absoluta no hay acto jurídico. Pero hay otros casos,
además de la simulación, en que una
declaración de voluntad carece de la seriedad o no
responde a una voluntad real, capaces de generar efectos
jurídicos. Así las declaraciones hechas jocandi
causa, o con reserva mental.

El Código no se refiere a estos casos, ni en el
artículo 140, C.C. ni tampoco en el siguiente, que
sólo se contrae a indicar las formas de manifestarse la
voluntad, es decir, a cuestión diferente.

En general, en los derechos latinos se
prescinde del asunto; sólo se le mira ya por la doctrina,
ya por la jurisprudencia, en cuanto una voluntad no seria
puede dar origen a responsabilidad contra el declarante,
haciéndose una forzada aplicación aquí del
principio de la falta delictual. Chironi y Abello, más
acertadamente, observan: "puesto que el concepto de
responsabilidad entraña un elemento de falta, parece
más correcto invocar un concepto de garantía, en
atención a que el tercero a quien la
declaración es dirigida, a fin de tomar parte en el
contrato, esté asegurado o garantizado por la
declaración, que la voluntad exteriorizada es la voluntad
real".

En cambio el
Código alemán tiene el mérito de consignar
los siguientes artículos:

Art. 116.- "La declaración de voluntad no
será nula porque el declarante se reserve secretamente su
intención de no querer lo declarado. Será nula
cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva".

Art. 118.- "Es nula toda declaración de voluntad
informal hecha con la esperanza de que no podrá
desconocerse la falta de seriedad".

El Código ruso prescribe: "son nulos los actos
jurídicos que de acuerdo entre las partes, no se hubieran
efectuado más que por fórmula, sin intención
de engendrar consecuencias jurídicas" (art. 34). El
Código chino (art. 86) y el polaco (art. 33) contienen
disposiciones análogas. El artículo 116 del
Código alemán se refiere, pues, a la
declaración con reserva mental. Ésta existe, cuando
lo expresado no es lo íntimamente querido y no expresado.
Su sentido conceptual estriba en que no sea conocido el querer
íntimo del declarante por la otra parte, así
aquél haya sido participado a un tercero (Bem). Pero
huelga que
éste no tenga ningún deber de comunicar tal hecho a
la parte que ha recibido la declaración. La reserva mental
no es estimada distintamente, según la clase de
medios de la
declaración; así, aunque tenga lugar
tratándose de facta concludentia, el negocio no es
invalidable.

Pero conocida la reserva por la otra parte, no hay
negocio. Esto respecta sólo a las declaraciones
recepticias (Saleilles). Dicha parte no podría tener
interés
legítimo para sostener la eficacia del
negocio, pues no ha sido perjudicada, ni engañada. De esto
se desprende que no puede avocarse derecho a un "interés
negativo". Quien invoque la nulidad deberá probar tanto
que existió la reserva, cuanto que ésta fue
conocida por el destinatario de la declaración.

Se induce de lo anteriormente dicho que no existe
reservatio mentalis, técnicamente hablando, cuando se hizo
en forma tal la declaración que pueda adquirir conocimiento
de la reserva el destinatario.

La finalidad de la reserva es hacer vana la
declaración. Pero comprometerse y negarse al compromiso es
antinómico. Funciona aquí el principio del tercio
excluido. Por lo demás, no interesa, en cuanto a la
vanidad de la reserva mental, el móvil moral e
inmoral que haya guiado al reservante. Como escribe Von Tuhr:
"por lo general, ese propósito es moralmente reprochable;
pero la reserva mental carece de eficacia aunque no descanse en
motivos inmorales; por ejemplo, cuando, en presencia de A,
alguien con reserva mental promete una suma en mutuo, porque, por
cualquier motivo, en presencia de A no tiene el coraje de
rechazar la solicitación de B; o cuando una mujer maltratada
por su marido le hace un donativo para apaciguarlo, pero que, en
realidad, no quiere efectuar esa donación, sino que se
reserva hacer valer la nulidad después del divorcio.
Incluso la reserva mental hecha con propósito
benéfico –por ejemplo, en un contrato que se celebre
para tranquilizar a un enfermo– carece de eficacia, por
meritorio que sea el motivo del declarante".

Las declaraciones que no son constitutivas de una
voluntad de comprometerse, sino que son hechas sin
propósito serio alguno, y sólo en mira de broma,
fines didácticos o consistentes en motivos de
representaciones teatrales, las hechas animus jocandi o por
jactancia no son dignas de tomarse en cuenta, o por simple
cortesía, etc., no acarrean consecuencia alguna, salvo
eventualmente la reparación de los llamados intereses
negativos, si el tercero no tenía por qué estimar
como falta de seriedad la declaración producida
(artículo 122 del Código alemán). Es un caso
de aplicación de culpa in contrahendo. Es necesario, desde
luego, para que la declaración no comprometa, que su
destinatario se pueda percatar de la carencia de sinceridad y
seriedad con que obró su emitente; lo que derivará
de las circunstancias que generalmente son notorias. La
declaración entonces sólo tiene una realidad
aparente. Propiamente carece de toda base volitiva; es una
nolición, es una expresión con
significación, pero sin substratum decisorio
alguno.

La declaración informal puede presentarse en
declaraciones recepticias o no. En todo caso falta consentimiento
y, por lo tanto, no hay negocio jurídico; no
sobreviviendo, por lo mismo, efecto jurídico alguno, salvo
eventualmente el pago de reparación.

El artículo 118 del Código alemán
se refiere a las declaraciones en broma. El Proyecto
checoeslovaco (artículo 796) habla de voluntad seria, como
requisito de validez de la declaración. El Código
polaco (art. 33) se refiere a la nulidad de una
declaración "hecha en circunstancias que prueben que la
persona no ha
tenido la intención de obligarse
seriamente".[2]

1.4.2 AGENTE CAPAZ:

Con lo cual se quiere aludir a la llamada capacidad de
ejercicio que debe poseer el sujeto o sujetos celebrantes. La
capacidad de obrar o de ejercicio, es la aptitud del sujeto de
ejercer por sí mismo sus derechos. Es necesario, por
tanto, tener presente los artículos 43° y 44° en
los cuales se señala taxativamente quienes están
incursos tanto en incapacidad absoluta como en incapacidad
relativa. A su vez, hay que considerar ciertas incapacidades
especiales, como por ejemplo, entre otras, cuando se
señala que los tutores no podrán comprar o alquilar
bienes de sus
pupilos (artículo 538°).

Sin agente, sujeto de derecho, no hay voluntad, no puede
haber generación alguna de declaración
jurídica; y la capacidad debe existir en él, pues
de otro modo se reputará como si no se hubiese producido
la declaración. Sin agente capaz no hay voluntad
declarada, como dice Dernburg. El Código, en el
artículo arts. 43 y ss., C.C. 1984, determina las reglas
de la capacidad civil (capacidad de hecho), y en los
artículos arts. 219, inc. 2 y 221, inc. 1, C.C. 1984,
declara la nulidad, absoluta o relativa, por razón de
incapacidad. Además, el artículo 226, C.C. 1984
contiene un precepto respecto a la incapacidad.

La capacidad, como es sabido, es jurídica o de
hecho. Se requiere ambas para la validez del acto y la primera es
un prius frente a la segunda. Sin capacidad jurídica no
puede haber acto, porque falta una voluntad idónea para
crearlo. Cuando el art. 140, C.C. indica como requisito del acto
la capacidad se refiere a la de derecho como a la capacidad de
obrar. Si falta esta última el acto es nulo o anulable,
como se dijo antes; si hay incapacidad jurídica, el acto
es absolutamente nulo (art. 219, inc. 2, C.C. 1984).

El art. 140, C.C. no mienta el consentimiento. Da por
supuesto tal atributo, sin el cual sería inconcebible la
existencia del acto jurídico. En realidad dentro de la
indicación de agente capaz va implícita la
noción. Agente capaz es quien jurídicamente tiene
idoneidad para adoptar una decisión de voluntad valedera;
es decir, quien puede consentir para generar un acto
jurídico. El consentimiento es la causa eficiente del
mismo. Se requiere, como escribe Von Tuhr, un mínimum de
voluntad razonable. En buena cuenta, el acto es nulo o anulable
por incapacidad de ejercicio absoluta o relativa, en razón
de que se reputa que no puede ser otorgado por el sujeto un
consentimiento eficiente. Capacidad y consentimiento son, pues,
dos conceptos correlativos, pero sin embargo no confundibles. De
otro lado, por carencia de consentimiento verdadero es que el
acto es impugnable por simulación, que la
declaración informal es intrascendente y que se reputa
como inexistente la prestada en estados tales como
alucinación, sonambulismo, hipnosis, temulencia con
pérdida de criterio discriminatorio y, en general, en
estados tales de conciencia
obnubilada que no son compatibles con la libertad y
discernimiento necesarios.

El consentimiento, en cuanto importa la voluntad con
libertad de decisión, es la causa eficiente del negocio
jurídico. No obstante, en casos taxativos el vinculum
juris puede surgir o extinguirse sin la voluntad de un
determinado sujeto. "Puede surgir por efecto de la sentencia del
magistrado, toda vez que alguien venga a menos en la
obligación que pesa sobre él ex lege o ex
voluntate, de cerrar un contrato: esto se justifica por un lado
considerando que no se quiere permitir al deudor que se sustraiga
a su obligación específica, para limitarse a
resarcir los daños, y por otra parte notando que el
proceso debe asegurar al vencedor el máximo de la utilidad de la
cual es capaz. Se puede extinguir todas las veces que el deudor
haga al acreedor en mora el ofrecimiento de la prestación
debida y ella sea convalidada con una sentencia pasada en
juzgado: esto se justifica reflexionando que el deudor,
además de la obligación del cumplimiento, tiene el
derecho de liberarse cuando quiera cumplir, sin que esto le sea
impedido por el acreedor que quiera rechazar por capricho el
recibir la prestación pactada. En ambos casos, como
quiera, se puede decir que la ley no exige
necesariamente un nuevo consentimiento porque vincula los efectos
precitados a la voluntad expresada en el contrato originario"
(Stolfi).

1.4.3 OBJETO FÍSICA Y JURÍDICAMENTE
POSIBLE:

El objeto debe ser lícito, es decir, no debe el
acto jurídico como contenido, referirse a algo opuesto a
la moral,
buenas costumbres, orden público, ni ser, en general,
repudiado por el derecho mismo. De aquí que en esto va
implícito que el objeto no puede consistir en nada que la
ley prohíba como explica Ferreyra Coelho, "los actos
opuestos a la ley expresa o que aunque aparentemente legales
tengan consecuencias infractoras de la misma, no son garantizados
por el derecho, porque las consecuencias de los actos in fraudem
legis agere y los de contra legem agere siempre infringen al
derecho".

Al respecto el doctor Vidal Ramírez manifiesta
que con la mención objeto del acto jurídico, se
alude a los bienes, relaciones, utilidades e intereses sobre los
que recae la manifestación de voluntad[3]De
tal manera que podemos determinar que el objeto del acto
será la relación jurídica que emana de la
celebración; esta relación a su vez tendrá
como objeto a la prestación o conducta la cual
desarrollará el sujeto y, finalmente, la prestación
tendrá como objeto a los bienes, servicios y
derechos. De allí que Aníbal Torres Vásquez
señale que el objeto del acto jurídico está
integrado sucesivamente por: 1.- La relación
jurídica; 2.- La prestación; 3.- Los bienes,
derechos, los servicios y las ostentaciones. La mención a
uno de estos elementos supone la de los
otros.[4]

Consecuentemente, cuando el artículo
señala que, el objeto debe ser física y
jurídicamente posible, hay que hacer una distinción
necesaria. La posibilidad jurídica o licitud,
estará referida específicamente a la
prestación, ya que la conducta humana
es la única posible de ser declarada lícita o
ilícita. Mientras que la posibilidad física
atañe a la prestación, los bienes y los
servicios.

Hay que agregar aquí, la determinabilidad, es
decir, la identificación del objeto del acto.
Característica no nombrada por este inciso 2 del presente
artículo 140°, pero que se deduce de la lectura del
Art. 219° inciso 3, por lo que hay que tomarla en cuenta.
Esta característica es común a la prestación
como también a los bienes y servicios.

Por lo demás, el objeto a que se refiere el art.
140, C.C. ha de ser entendido en ancha significación. No
es el objeto como una cosa simplemente material (aunque en
ciertos actos en ellos cabalmente consiste específicamente
el objeto; por ejemplo la cosa dada en comodato en este
último contrato). Es el objeto del acto en general como la
causa material propia del acto. Por eso no podemos adherirnos a
la indicación de Stolfi, de que el objeto es un elemento
esencial sólo de los negocios
patrimoniales, sean inter vivos o mortis causa, mas no de los
personales, "porque solamente los primeros hacen surgir una
relación entre la persona y la cosa, mientras que los
segundos hacen nacer relaciones únicamente entre las
personas". ¿Cuál sería, se pregunta, el
objeto del matrimonio? Los
deberes de fidelidad, cohabitación y asistencia no
conciernen a los bienes y sólo a las personas. Pero con
ese criterio, negocios jurídicos que no se refieren a
bienes quedarían sin factum alguno que los constituyeran.
No puede hablarse de un negocio jurídico sin un algo, un
aliquid, un contenido patrimonial o no, que le corresponda.
¿El reconocimiento de hijo no tiene un objeto?
¡Claro que sí! Determinar una relación
paterno-filial. ¿Y el negocio asociacional?
¡Indudablemente! Crear un ente social. ¿Y la
emancipación? Su objeto es atribuir un nuevo status a una
persona.

1.4.4 FIN LÍCITO.-

Es el elemento que da justificación a una
manifestación de voluntad, para que produzca determinados
efectos jurídicos. De allí que se equipare
finalidad con causa del acto. Por tanto, el sentido de este
inciso está en referirse a la finalidad perseguida por el
que realiza el acto, que a su vez es causa del mismo. El sujeto,
al realizar un acto jurídico, lo hace con el objetivo de
producir determinados efectos que le son característicos o
propios. Ahora bien, existen a su vez propósitos propios
del sujeto que condicionan su actuar y que escapan a la tipicidad
del acto. Son los llamados motivos que -salvo que se erijan como
la razón determinante del acto-carecen de
importancia.

1.4.5 FORMA.-

Es el aspecto externo de la manifestación de
voluntad, la que la hace reconocible, evidente. Aquí
hacemos la precisión en cuanto a distinguir forma con
formalidad. Hay actos que para perfeccionarse requieren del
cumplimiento de ciertas formalidades y así tener plena
validez y poder
desplegar todos sus efectos. Pero también hay otras, que
no requieren para su perfección, el cumplimiento de
ninguna formalidad. Obviamente estos últimos
tendrán una forma, pues será la manera de plasmar
una declaración de voluntad, exteriorizarla,
haciéndola jurídicamente relevante. La formalidad
por tanto es por llamarla de alguna manera una forma especial de
los actos jurídicos, ya sea por exigencia de la ley o por
convenio entre las partes, para ser tenidos como
válidos.

1.5 LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD Y EL
SILENCIO

La voluntad del sujeto es la esencia del acto
jurídico. Mediante su manifestación, se
exterioriza, se hace reconocible y relevante social y
jurídicamente.

La manifestación de la voluntad por lo tanto es
un proceso que implica el tránsito de lo subjetivo a lo
objetivo, es decir, partir de la voluntad interna, para llegar a
la voluntad declarada. Así, la doctrina distingue tres
fases en la formación de la voluntad interna:
Discernimiento, intención y libertad. Luego, concluidas
estas fases y configurada la voluntad interna, ésta se
erige en el presupuesto de la
declaración o exteriorización de la misma. Lo que
interesa al Derecho es, precisamente, esa objetivación de
la voluntad, de allí que se reglamente
detenidamente.

El artículo 141° reconoce dos formas de
declaración:

a) Expresa: Es aquella declaración que del modo
más directo o inmediato hace conocer la decisión o
voluntad interna. El artículo señala como
manifestación expresa, a la que se realiza en forma oral y
escrita, a través de cualquier medio directo, manual,
mecánico, electrónico u otro análogo. Con
esta redacción se establece correctamente una
fórmula abierta a cualquier medio que en el futuro, la
tecnología
origine, al señalarse cualquier otro medio
"análogo".

b) Tácita: En esta forma de manifestación
ya no se hace uso como en la anterior, de medios directos
convencionales, sino que va a derivarse o
inferirse(indubitablemente) de ciertos hechos, actitudes o
circunstancias de comportamiento
que revelarán la existencia de una voluntad real o
interna.

En el último párrafo
del artículo 141°, se hace la advertencia que no
podrá considerarse que existe manifestación
tácita cuando la ley exige declaración expresa o
cuando el agente formula reserva o declaración en
contrario.

Asimismo, se ha incorporado el artículo
141-A° en cuanto a contemplar el probable requerimiento de
una formalidad por la ley.

Este artículo 141-A° señala que en los
casos que la ley establezca que la manifestación de
voluntad debe hacerse a través de alguna formalidad
expresa o, en su caso, requiera de firma, ésta
podrá ser generada o comunicada a través de
medios
electrónicos, ópticos o cualquier otro
análogo.

Lo resaltante es la admisión de la firma electrónica, imprescindible en el comercio
electrónico en el que actualmente nuestro país
está ingresando.

En cuanto al artículo 142°- que prescribe que
el silencio importa manifestación de voluntad cuando la
ley o el convenio le atribuyen ese significado-, se puede
comentar que el silencio no constituye manifestación de
voluntad por sí mismo. Sólo en la medida que la ley
o el convenio le atribuyen ese significado, como preceptúa
el artículo en comento. Se ha dejado establecido
doctrinariamente que no es que la ley o el convenio presuman
cuál es la voluntad de quien opta por el silencio, sino
que se otorga al silencio, el valor de
determinada declaración de voluntad, de forma que si el
sujeto se calla, sabrá que ello implicará que su
actitud tenga
los efectos señalados por la ley o en su caso, lo
convenido entre las partes.

1.6 FORMA DEL ACTO JURÍDICO

El artículo 143° plasma la libertad de forma,
teniendo en cuenta que el acto jurídico es por
antonomasia, un instrumento de la autonomía privada.
Así, el sujeto utilizará la forma que estime o
juzgue conveniente, para exteriorizar su voluntad, siempre y
cuando la ley no haya designado una forma específica para
un acto jurídico (forma prescrita por la ley.

En el artículo 144° se alude a lo que se
conoce como formalidad ad-probationen y formalidad
ad-solemnitaten.

Cuando la ley establece una formalidad y su
inobservancia no es sancionada con la nulidad, estamos frente a
la formalidad ad-probationen. Esta forma no es esencial para la
existencia del acto, no es requisito para su validez; por ello el
artículo 144° señala que, constituye
sólo un medio de prueba de la existencia del acto,
existencia que podrá ser probada por cualquier medio
supletorio.

En cambio, la formalidad ad-solemnitaten implica que la
ley ha prescrito una forma, y ésta constituye requisito de
validez del acto, pues su inobservancia acarrea la nulidad. Es el
caso por ejemplo, de la donación de bienes muebles de
considerado valor, la cual debe constar por escrito de fecha
cierta, sino será nula.

1.7 INTERPRETACIÓN DEL ACTO
JURÍDICO

Interpretar puede ser definido como darle u otorgarle un
sentido a alguna cosa o cuestión. Así, cuando se
tiene texto de
difícil comprensión, se "interpreta", y esto es
darle un sentido o claridad a dicho texto.

Si este es su sentido genérico, la interpretación jurídica no
varía en mucho. Así, León Barandiarán
señala que interpretar significa encontrar sentido a algo
y, se interpreta un negocio jurídico en cuanto es
susceptible de entenderse en determinado
sentido.[5]

De la misma manera, Vidal Ramírez señala
que "interpretar un acto jurídico supone, pues, la
indagación del verdadero sentido y alcance de la
manifestación o manifestaciones de voluntad que lo han
generado a fin de determinar sus
efectos".[6]

La necesidad de la interpretación del acto
jurídico, surge de que la voluntad y su
manifestación van a concurrir en la formación del
acto jurídico, ya que éste no es otra cosa que la
expresión de una voluntad. Sin embargo, los problemas se
presentan-como expresa Vidal Ramírez-cuando existe una
supuesta divergencia entre la voluntad y su manifestación.
Para resolver esas divergencias se han enunciado una serie de
teorías.[7]

La primera es la llamada teoría
de la voluntad, según la cual la voluntad debe prevalecer
sobre la manifestación.

Asimismo, existe la teoría de la
declaración, contraria a la anterior. Nos dice que debe
prevalecer la manifestación sobre la voluntad, al
considerar que ésta última, no tiene significado
jurídico ya que los efectos jurídicos se producen
con su exteriorización.

Entre ambas teorías han surgido teorías
eclécticas, que lo que tratan es de conciliar a las dos
extremas citadas anteriormente. Así, la teoría de
la responsabilidad, formulada por Ihering. Según esta
teoría toda persona que celebra un acto jurídico,
por el hecho de celebrarlo, debe garantizar a quienes tengan un
legítimo interés en dicho acto, su eficacia y
validez o, de lo contrario, indemnizar los perjuicios resultantes
de su dolo o culpa. Igualmente la teoría de la
confianza, según la cual el que recibe una
declaración, si sabe que falta la correspondencia con la
voluntad, no merece ninguna protección. El Derecho en tal
caso, puede reconocer la ineficacia del acto.

Existe discrepancia doctrinaria en la
caracterización de la tendencia que ha seguido el Código
Civil vigente en cuanto a la interpretación.
Así para Vidal Ramírez, es clara la tendencia
seguida, en tanto se adopta como principio general uno
objetivista (Teoría de la declaración). Este autor
se basa en que en el Art. 168° se dice que "el acto
jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se
haya expresado en él y según el principio de la
buena fe, aplicándose esto tanto a los actos bilaterales
como a los unilaterales: "Puede inferirse del principio general,
que la interpretación no se orienta a la indagación
de la voluntad real, no declarada, sino a precisar la voluntad
manifestada, partiendo de una indudable presunción de que
ésta última corresponde a la intención del
celebrante o celebrantes.

Por su parte, Torres Vásquez señala que el
Código adopta como principio general de
interpretación el sistema objetivo,
pero agrega, en modo alguno puede desdeñarse el sistema
subjetivo (Teoría de la voluntad), lo que lo inclina a
señalar la existencia de un sistema mixto en el
Código vigente.[8]

CAPÍTULO SEGUNDO

La
simulación del Acto Jurídico

1. CUESTIONES PRELIMINARES

En las relaciones jurídicas diarias los seres
humanos, realizan una diversidad de actos simulados. Algunos por
el simple gusto de mentir otros con relevancia jurídica.
En el ámbito de los actos jurídicos, la simulación
es muy frecuente. Se usa para engañar a terceros con los
más diversos fines: aparentar solvencia o insolvencia
económica, defraudar a los acreedores, engañar a un
pariente pedigüeño, eludir prohibiciones legales,
protegerse contra la
delincuencia, evitar herir susceptibilidades, evitar el pago
de impuestos,
beneficiar a unos hijos antes que a otros, facilitar la
realización de ciertos
negocios, etc.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto podemos
expresar que la simulación es toda operación en
virtud de la cual se crea una situación jurídica
aparente que difiere de la situación jurídica
verdadera, producto
de la ocurrencia de determinadas circunstancias adversas a los
intereses patrimoniales de las partes contratantes.

FERRARA, mencionado Cámara nos dice que: por La
simulación es la declaración de un contenido de
voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las
partes, para producir con fines de engaño la apariencia de
un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel
que realmente se ha llevado a cabo; o el acuerdo de partes de dar
una declaración de voluntad a designio divergente de sus
pensamientos íntimos, con el fin de engañar
inocuamente en perjuicio de la ley
o de terceros.

En líneas generales luego de afirmar que
«simular es, como ya se ha dicho, fingir la existencia de
un acto totalmente irreal» y que «simular equivale a
crear un acto configurándolo de tal forma que produzca una
apariencia de veracidad tanto por su
estructura como por su forma de confección», a
ello también se debe ahondar que mediante la
simulación también se encubre la
naturaleza de un acto bajo la apariencia de un acto otro,
verbigracia Juan celebra un contrato
de compraventa con Pedro, cuando en realidad está donando
el bien.

2. LA SIMULACIÓN DEL ACTO
JURÍDICO

2.1 DEFINICIÓN

La simulación es la declaración solo
aparente, que se emite de acuerdo con la otra parte para
engañar a terceros. Se trata de un acuerdo de los sujetos
que intervienen en el acto jurídico para emitir una falsa
declaración de voluntad con el animo de que los terceros
crean en lo aparente y no conozcan la realidad.

Cifuentes, sostiene que la simulación es en acto
o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se
celebra exteriorizando una declaración recepticia no
verdadera para engañar a terceros, sea que esta carezca de
todo contenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al
declarado.

Se trata pues de una divergencia, acordada entre los
celebrantes del acto jurídico, entre la voluntad interna o
real y la externa o manifestada para engañar a terceros o
protegerse frente a los mismos. Es por eso que
Ferrara[9]define a la simulación como la
declaración de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con
fines de engaño la apariencia de un negocio
jurídico que no existe, o es distinto de aquel que
realmente se ha llevado a cabo. Para destacar el carácter
abstracto y complejo de la simulación, el mismo Ferrara
nos conduce a la siguiente descripción: Dos celebrantes de un acto
jurídico para sus fines particulares, se proponen
engañar a los terceros haciéndoles creer que
realizan un acto que realmente no quieren efectuar. Para cumplir
su propósito llevan a cabo, exteriormente, el acto
ficticio, es decir declara querer, cuando en realidad no lo
quieren. Esta declaración va dirigida a engendrar en los
demás una falsa representación de su querer, los
terceros que ignoran el concierto secreto de los contratantes y
no pueden perpetrar en sus intenciones, creen que el acto
realizado es cierto y verdadero, en razón que consideran
que las declaraciones contractuales son serias y han producido
una transformación real en las relaciones jurídicas
de las partes.

Así, por ejemplo, el deudor para impedir una
medida cautelar como el embargo, simula haber vendido la
totalidad de su patrimonio a
otra persona que acepta participar en el acto simulado. El
acreedor que cree que es cierto ya no podrá ordenar la
ejecución sobre esos bienes. Pero al margen de esta
apariencia, el supuesto vendedor y comprador saben que tal
circunstancia solo es aparente, en la medida que en la realidad
el desplazamiento no se ha producido. El acreedor cree en el
cuento porque
desconoce la realidad.

Hay pues, en los actos simulados dos versiones: La
aparente de fachada, que rige para los terceros y la verdadera o
real que la saben los simuladores. El acto simulado tiene
eficacia para los terceros, pero es ineficaz entre los
simuladores. De ahí que la simulación sea posible
solo entre actos bilaterales o plurilaterales.

La simulación funciona de diferentes maneras o
tiene distintos alcances. Así, Juan puede simular que
vende un bien a Pedro, cuando en realidad no lo vende, Juan puede
simular vender un bien a Pedro, cuando en realidad se lo esta
donando. Juan puede simular que vende un bien a Pedro por 30
dólares, cuando en realidad se lo vende por 50
dólares. Estas expresiones dan lugar a lo que se conoce
con el nombre de clases de simulación.

Sobre el particular, el artículo 1414º del
Código Italiano nos dice que hay simulación cuando
los contratantes crean con su declaración, solo la
apariencia exterior de un contrato, del cual no quieren los
efectos. En el párrafo segundo, añade, o crean la
apariencia exterior de un contrato diverso del querido por
ellos.

3. NATURALEZA JURIDICA DE LA
SIMULACIÓN:

3.1 DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACION COMO UN
CASO DE DIVERGENCIA ENTRE LA VOLUTAD Y SU
DECLARACIÓN:

Esta corriente ha sido sostenida por la doctrina
tradicional que considera a la simulación como un caso de
divergencia entre la voluntad y su declaración, por
considerar que los simulantes hacen una declaración de
voluntad que no coincide con su real querer interno. Existe una
diversidad de juristas que hasta la actualidad se inclinan por
esta doctrina así ALBADALEJO al referir a la
simulación expresa que hay simulación de negocio
cuando, de común acuerdo, las partes entre sí -o,
si aquél es unilateral, de acuerdo al declarante con el
destinatario- emiten una declaración (o declaraciones) no
coincidente con la voluntad interna, con el fin de engañar
a terceros.

En nuestro medio uno de los defensores de la
teoría clásica es VIDAL al referir que lo
más característico de la simulación es la
divergencia intencional entre la voluntad interna y la voluntad
manifestada, y que lo interno, que es lo querido, y lo externo
que los manifestado, están en oposición conciente,
pues las partes no quieren el negocio, sino quieren solamente
aparentarlo y, por eso, emiten una declaración disconforme
con su voluntad, que predetermina la nulidad del acto y, al mismo

tiempo, sirve para provocar la ilusión falaz de su
existencia.

Las críticas que se le hace está
teoría es que no existe divergencia entre la voluntad
interna y la voluntad declarada, ya que si las partes han querido
el acto aparente no se puede afirmar que han declarado algo
distinto de su querer interno. De Cossio, mencionado por TORRES
expresa que ninguna de las partes manifiesta una voluntad
disconforme con su interno querer, sino que entre ambas
están de acuerdo en dar apariencia de veracidad a una
volunta diversa de la real: de una parte, aparentan quiere algo,
y de la otra, no querer nada o querer algo diferente. Así
en la simulación no hay disconformidad entre la voluntad y
la declaración, lo que hay es un querer aparente y un
querer real, el cual puede consistir en no querer nada o querer
algo distinto. La declaración del querer aparente es
comunicada a los terceros y la declaración del querer real
se mantiene en secreto, pero ambas declaraciones, la aparente y
la real, corresponde al interno querer de las partes. Los
otorgantes de un acto simulado, no manifiestan una voluntad
distinta a su interno querer, sino, por el contrario, expresan su
deseo común de realizar un acto ficticio, de mentira, para
engañar a terceros, ya porque con la apariencia no
esconden nada que sea real (simulación absoluta), ya
porque quieren esconder la verdadera naturaleza, o el objeto, o
el fin del acto que ocultan bajo la apariencia (simulación
relativa).

Asi mismo, Es abrumadora la doctrina tradicional que
considera a la simulación como un caso de divergencia
entre la voluntad y su declaración, por considerar que los
simulantes hacen una declaración de voluntad que no
coincide con su real querer interno. Al no haber coincidencia
entre el proceso psicológico y su manifestación
exterior, la simulación constituiría un vicio de la
manifestación de la voluntad que difiere de la voluntad
interior, ya que el acto simulado sería un acto no
querido. Así, Windscheid dice que la simulación es
la declaración de un contenido volitivo no querido,
emitido por alguno con el fin de hacer surgir exteriormente la
apariencia de un negocio jurídico. Ferrara' manifiesta que
en la simulación de los negocios jurídicos hay una
declaración deliberadamente disconforme con la real
intención de las partes; la diferencia entre el error y la
simulación se debe a que el que yerra dice lo que no
quiere, sin advertirlo y sin la intención de producir en
otro una falsa representación de su querer en cambio, el
que simula dice deliberadamente lo que no quiere, con la
conciencia de lo que hace y la intención de engañar
a los demás.

De acuerdo con esta teoría, el acto simulado es
inexistente por faltarle un elemento indispensable que es la
voluntad; no es un acto jurídico, sino una mera
apariencia; con la acción
de nulidad no se persigue destruirlo, sino declarar que
efectivamente no existe".

No participamos de esta corriente de opinión,
porque considerar como una característica inconfundible de
la simulación a la divergencia entre el querer interno y
lo declarado es hacer una afirmación que está lejos
de la realidad, ya que si las partes han querido el acto aparente
no se puede afirmar que han declarado algo distinto de su interno
querer. Así, por ejemplo los que de común acuerdo
celebran una compraventa simulada con el fin de sustraer el bien
a la acción del acreedor del simulante vendedor,
manifiestan una voluntad que no es distinta sino coincidente con
su interno querer. Lo mismo si simulan una compraventa para
disimular tina donación, las partes declaran lo que es su
común intención: quieren la compraventa ficticia a
la cual le dan la apariencia de verdadera para disimular la
donación: quieren tanto la faceta aparente (la
compraventa) como la real (la donación) del acto que
realizan. Las partes quieren crear una apariencia para el mundo
externo y regular, al mismo tiempo, de
modo diverso sus relaciones en el ámbito interno". En los
supuestos de simulación -sostiene De Cossio, ninguna de
las partes manifiesta una voluntad disconforme con su intenso
querer, sino que entre ambas están de acuerdo en dar
apariencia de veracidad a una voluntad diversa de la real: de una
parte, aparentan querer algo, y de la otra, no querer nada o
querer algo diferente.

En la simulación no hay disconformidad entre la
voluntad y la declaración, lo que hay es un querer
aparente y un querer real, el cual puede consistir en no querer
nada o querer algo distinto. La declaración del querer
aparente es comunicada a los terceros y la declaración del
querer real se mantiene en secreto, pero ambas declaraciones, la
aparente y la real se mantienen en secreto, pero ambas
corresponden al interno querer de las partes.

Los otorgantes de un acto simulado, no manifiestan una
voluntad distinta a su interno querer, sino, por el contrario,
expresan su deseo común de realizar un acto ficticio, de
mentira, para engañar a terceros, ya porque con la
apariencia no esconden nada que sea real (simulación
absoluta), ya porque quieren esconder la verdadera naturaleza, o
el objeto, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia
(simulación relativa):

3.2 DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE EN LA
SIMULACIÓN HAY DIVERGENCIA ENTRE LA DECLARACION Y
CONTRADECLARACION:

La simulación ofrece el espectáculo de que
las partes emiten una declaración una
contradeclaración dentro del mismo negocio, de suerte que
ambas se neutralizan recíprocamente. No debe creerse que
existan dos negocios que se excluyen sucesivamente. En el
elemento de la declaración esta contenida también
la contradeclaración -aunque se fije posteriormente por
escrito- y la una se neutraliza por la otra; de modo que el
negocio en conjunto conduce a un efecto nulo, puesto que va al
resultado dinámico que se deriva de la totalidad de las
declaraciones que comprende.

Según esta teoría los simulantes hacen dos
declaraciones de voluntad: la declaración interna,
denominada contradeclaración destinada a permanecer
secreta y la declaración externa que aparece frente a
terceros.

Por otra parte no puede haber acto jurídico
simulado sin que concurran en el dos o mas partes que se ponen de
acuerdo para crearlo con un valor aparente a fin de
engañar a terceros. Para consumar su propósito de
engañar a terceros, los simulantes hacen dos declaraciones
de voluntad: la declaración interna, denominada contra
declaración, destinada a permanecer secreta, y la
declaración externa que aparece frente a
terceros.

Por la razón expuesta, se ha llegado a afirmar
que en la simulación se asiste, antes que a un contraste
entre la voluntad y la declaración, a la divergencia entre
la declaración, que rige para el mundo externo, y la
contradeclaración, destinada a operar entre las
partes.

Dentro de esta orientación doctrinaria,
Trabucchi, dice que en la simulación, antes que
divergencia entre voluntad y declaración, existe
divergencia entre dos, voluntades concordes: aquella destinada a
crear la apariencia y aquella que, en cambio, se refiere a la
efectiva relación entre las partes; se quiere el acto,
pero no los efectos. Con frecuencia la verdadera intención
consta de una contradeclaración que las partes se entregan
al momento de la conclusión del acto aparente.

Por su parte Messineo, afirma que se debe distinguir,
del acuerdo simulatorio, las contradeclaraciones; el acuerdo
simulatorio prepara la simulación del negocio, pero no lo
perfecciona en todos los casos: solo lo perfecciona en el caso de
simulación absoluta; para perfeccionarla en el caso de
simulación relativa (de negocio o de la persona), son
necesarias las contradeclaraciones; las cuales, precisamente, al
desarrollar el acuerdo, indican cual sea el contenido del negocio
simulado o, respectivamente, quien es el sujeto efectivo que
ocupa el lugar del sujeto ficticio.

En opinión de Albaladejo, la discrepancia es
tanto entre la voluntad y la declaración, y entre la
declaración y la contradeclaración. Este autor
dice: "Realmente la divergencia existe entre la
declaración y la voluntad; por que en el negocio simulado
la declaración externa, que es la declaración
propia del negocio (simulado), discrepa de la voluntad; y el
hecho de que esta coincida con otra declaración
–declaración interna o contradeclaración-, no
modifica las cosas, pues lo que acontece es que, además de
discrepar de la voluntad, la declaración discrepa
también de la contradeclaración (en la que se
recoge esa voluntad). Lo importante es aquella discrepancia y no
esta, aunque es cierto que es a través de esta como
aquella que se hace patente.[10]

En nuestra opinión no hay discrepancias entre la
declaración interna y la externa, sino que ambas son
concordantes, la externa es solo un aspecto de la interna. La
interna revela la totalidad de la voluntad común de las
partes, la externa solamente el aspecto aparente destinado a ser
conocido por terceros.

3.3 DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE LA SIMULACION ES UN
MERO DISFRAZ DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES:

Esta teoría considera que por la
simulación las partes adoptan un
lenguaje convencional atribuyendo a la declaración un
significado atípico, pero que entre ellas tiene
valor solamente el acto real. DE CASTRO Y BRAVO, mencionado
por Morales nos dice que la declaración simuladora es
querida y no sólo para ocultar o engañar; se quiere
crear una apariencia y otra un determinado. El dato necesario y
suficiente que identifica la simulación es sobre todo la
apariencia intencional de un negocio que por acuerdo de las
partes no se corresponde en todo o en parte de su real
relación.

3.4 DOCTRINA QUE CONSIDERA AL ACTO SIMULADO COMO UNA
DIVERGENCIA ENTRE LA DECLARACION Y LA CAUSA

El negocio jurídico simulado no puede tener
obtener tutela
del ordenamiento por la falta de causa y por eso es considerado
nulo. El acuerdo simulatorio priva al contrato simulado de su
causa, en la medida en que manifiesta la voluntad de las partes
en dar vida solo a una apariencia. PUGLIATTI, mencionado por
MORALES nos dice: "de esta manera, por faltar la causa, el
negocio o contrato ostensible estará viciado de
nulidad.

La
crítica que se le hace a esta teoría, es que
nadie crea una apariencia de acto jurídico así
porque sí, sin perseguir alguna finalidad, sino que lo
hace en el propósito de obtener algún resultado
específico. Con el acto simulado, las partes crean una
regulación de intereses con la intención de que sea
inoperante entre ellas, o sea utilizando de modo ficticio una
figura jurídica que tiene una específica función
económica-social, persiguiendo un fin práctico
diverso. El fin negocial que aparece exteriormente, con el cual
quieren dar ha entender que desean los efectos típicos de
la figura jurídica que ex profesamente han escogido, es
designado como simulado y como disimulado en fin realmente
perseguido. Este fin real que queda sin expresión sensible
frente a los terceros, puede consistir en que las partes no
quieren ningún resultado específico o desean
esconder un resultado diferente.

3.5 DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACION COMO UN
ACUERDO COMPLEJO ÚNICO

Esta teoría considera que en la simulación
concurren dos negocios: el uno aparente y el otro real, en
posición de antagonismo, por cuanto es una perspectiva que
se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad de
la compleja determinación negocial de los estipulantes.
Entendido así la simulación es un caso de
anomalía de la autonomía de la voluntad privada,
por el cual los particulares crean un acto complejo que contiene
una doble regulación de los intereses en
juego: una regulación valedera para los terceros, y
otra regulación operativa solamente entre las partes. Un
acuerdo unitario en el cual no existe antinomia entre sus
diversas disposiciones, las mismas que son ciertas en su
correspondiente ámbito de
acción: el ámbito relativo a las relaciones
entre las partes y los terceros y el concerniente a las
relaciones internas ente las partes. Autonomía de la
voluntad privada asume la función
específica de crear un doble reglamento de relaciones, uno
que rige entre los estipulantes y otro respecto a los terceros,
función que está reconocida por el ordenamiento
jurídico, en cuanto atribuye relevancia al acuerdo
simulatorio como tal, con prescindencia de la finalidad que los
contratantes persiguen en concreto.

Asi mismo, esta doctrina defendida especialmente por
Scognamiglio, sostiene que no persuaden las opiniones que
consideran, desde la perspectiva de la duplicidad de
declaraciones o de causas, que en la simulación concurren
dos negocios: el uno aparente y el otro real, en posición
de antagonismo, por cuanto es una perpectiva que se coloca en
contra de la realidad de las cosas y de la unidad de la compleja
determinación negocial de los estipulantes. Tampoco es
posible reducir el fenómeno de la simulación a un
mero disfraz de la voluntad bajo signos
convencionales, por no poner en adecuada evidencia que las partes
quieren crear para el mundo externo un acto dotado de realidad
dentro de los limites por ellas establecidos. La teoría de
la divergencia entre la causa típica y la función
practica perseguida por las partes representa un proceso
sustancial, pero permanece dentro de la alternativa que considera
que en la simulación existe duplicidad de negocios. No
puede adoptarse la teoría que separa el perfil de la
validez como perfección estructural del negocio del otro
de la eficacia según las disposiciones de las partes;
proponiendo así una inadmisible fractura entre los dos
momentos: el de la disciplina
legislativa (validez) y de la disciplina o autorregulación
de los particulares (eficacia), sin lograr alcanzar por tal
vía la esencia de la simulación: consistente en la
compleja estructura del acuerdo.

Desde una perspectiva aproximada a la realidad
jurídica, la simulación es un caso de
anomalía de la autonomía de la voluntad privada,
por el cual los particulares crean un acto complejo que contiene
una doble regulación de los intereses en juego: una
regulación veledera para los terceros, y otra
regulación operativa solamente entre las partes. Un
acuerdo unitario en el cual no existe antinomia entre sus
diversas disposiciones, las mismas que son ciertas en su
correspondiente ámbito de acción: el ámbito
relativo a las relaciones entre las partes y los terceros y el
concerniente a las relaciones internas entre las partes. La
autonomía de la voluntad privada asume la función
especifica de crear un doble reglamento de relaciones, uno que
rige entre los estipulantes y otro respecto a los terceros,
función que esta reconocida por el ordenamiento
jurídico, en cuanto atribuye relevancia al acuerdo
simulatorio como tal, con prescindencia de la finalidad que los
contratantes persiguen en concreto.

Compartimos esta corriente de opinión, debido a
que por la simulación las partes adoptan una
determinación compleja única. El único
acuerdo simulatorio se resuelve en una declaración interna
o contradeclaración y en una declaración externa,
pero ambas exteriorizan aspectos diversos del mismo acuerdo
simulatorio. La declaración interna (la
contradeclaración) coincide con todos los aspectos de la
compleja determinación de las partes, o sea, contiene el
verdadero sentido y alcance del acto, tanto en su carácter
simulado como disimulado: si la simulación es absoluta
para acreditar que el acto aparente esconde a la nada (las partes
declaran no querer en absoluto los efectos del acto que celebran)
y si es relativa para demostrar que la faz aparente esconde a la
verdadera naturaleza (las partes declarar querer, en lugar del
acto simulado, un acto distinto) o contenido del acto (la
naturaleza, o el objeto, o el sujeto del acto es diverso del
aparente). La declaración externa contiene solamente el
aspecto aparente de la voluntad común. La
declaración externa no exterioriza un consentimiento
distinto al que origino el acuerdo simulatorio, que no es otra
cosa que el resultado de la coincidencia de las voluntades de
todos los simulantes. La simulación no supone dos
convenios distintos, contrapuestos y antagónicos, sino un
único convenio que se disuelve en una regulación
valedera frente a terceros y otra regulación que opera
solo entre las partes.

Demostraremos con algunos ejemplos que la
simulación requiere de un consentimiento complejo
único, por el cual se establece una doble
regulación de intereses.

A) Una persona se pone de acuerdo con su amigo para
fingir que le da su patrimonio en pago de una supuesta deuda y
así liberarse del acoso de los delincuentes que le exigen
el pago de cupos de dinero. La
dación en pago lo celebran por escritura
pública con inscripción en los registros
públicos correspondientes.

Aquí, el acuerdo es único, no hay dos
voluntades que contraponen, las disposiciones que integran este
acuerdo no son antagónicas, todas ellas tiene validez en
sus respectivos ámbitos de acción: en su aspecto
aparente el acto es valido y eficaz frente a terceros., v, gr.,
se deben pagar los honorarios del notario ante el cual se otorgo
la escritura publica, se deben pagar los derechos de
inscripción, se deben abonar los impuestos que
genere el contrato, los terceros acreedores del adquirente
simulado pueden embargar los bienes con el fin de recuperar sus
créditos, etc. En su aspecto real es
invalido e ineficaz entre las partes, para quienes no hay
trasferencia de la propiedad de
los bienes ni existe la supuesta deuda en cancelación de
la cual se aparente darlos en pago; pero la ineficacia no es
total, porque pueden producirse algunos efectos entre los
simulantes, v,gr., el simulante transferente deberá pagar,
si se ha convenido, la retribución al adquirente por el
servicio que
le presta, a su vez, el adquirente estará obligado a
indemnizar al transferente en caso de que disponga de esos
vienen, etc. No queda duda que este acto simulado nacen dos
regulaciones una que rige entre las partes y otra frente a
terceros. Esa y no otra es la voluntad común entre las
partes simulantes, esa y no otra es la función que cumple
la simulación en la vida practica.

B) Una persona se pone de acuerdo con otra, a quien
quiere beneficiar con un acto de liberalidad, para hacer aparecer
como que le vende el bien que le esta donando.

También aquí, el acuerdo es único,
con una doble regulación: una que operara frente a
terceros y otra entre las partes. No existen dos actos
jurídicos, el uno rral y el otro aparente, en
posición de antagonismo, sino un acto único,
querido asi pro la voluntad única, o mejor por un
consentimiento único, con una doble faceta, aparente de un
lado (la venta) y
verdadero del otro (la donación): los dos integran el
único acuerdo complejo de las partes. Aun admitiendo la
teoría tradicional del doble negocio, es imposible
afirmar, porque la realidad no lo permite, que el acto simulado
es inexistente y existe el disimulado. El acto simulado existe en
la realidad social y jurídica y regula las relaciones
entre las partes y los terceros; precisamente porque existe,
prescribe la acción de nulidad por simulación a los
10 años, porque existe como si fuera verdadero frente a
terceros, la simulación no puede ser opuesta a los
terceros de buena fe y que a titulo oneroso hayan adquirido
derechos del titular simulado; por la misma razón, el
tercero que de buena fe adquiere a titulo oneroso un bien que
esta registrado como de propiedad del simulado enajenante,
mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho. Y,
por supuesto, el acto disimulado existe y regula las relaciones
entre los otorgantes.

C) A quiere hacer una donación a B, pero no
deseando que este figure en el contrato, convienen con C para que
aparezca como donatario; el acuerdo entre A, B y C es
único, con una doble regulación.

Como se aprecia, con la simulación las partes
quieren crear un acto jurídico dotado de una realidad para
el mundo externo, dentro de los limites por ellas establecidos, y
de otra realidad para sus relaciones internas. Un acto con un
doble carácter: ficticio y verdadero; en su
carácter ficticio el acto existe realmente como aparente
para las partes y como verdadero frente a los terceros de buena
fe, y en su carácter verdadero el acto existe realmente
para las partes, pero es inexistente para los terceros de buena
fe, porque quien desconoce el aspecto del acto que las partes
mantienen en secreto, no puede afirmar la existencia de lo
desconocido. La realidad de los hechos confirma que en la
simulación hay un acuerdo único con el cual se crea
una doble regulación de las relaciones entre los
estipulantes, por un lado, y respecto a los terceros, por el
otro. La declaración y la contradeclaración no son
otra cosa que la traducción del único consentimiento
simulatorio. La declaración externa no revela otra cosa
que el carácter aparente del consentimiento común;
ni la una ni la otra cosa expresan una voluntad distinta de la
voluntad común. La contradeclaración no tiende a
modificar o derogar la apariencia del acto, sino explica su
verdadero carácter, mostrando su escasa fisonomía,
conforme a la intención común de las partes. No hay
dos convenciones contradictorias que se neutralizan mutuamente,
sino que la declaración exterior y la
contradeclaración revelan aspectos distintos de un todo
único, de una sola convención
común.

4. REQUISITOS DE LA SIMULACIÓN:

Actualmente la doctrina es unánime la doctrina
que considera que los requisitos de la simulación de los
actos jurídicos son dos:

a) el acuerdo simulatorio; y,

b) el fin de engañar a terceros.

Otros autores consideran que además de los
requisitos señalados anteriormente también debe de
considerar a la divergencia entre la voluntad y su
manifestación; en nuestro medio VIDAL RAMIREZ, indica que
una de las características de la simulación es: la
disconformidad entre la voluntad interna y la voluntad
manifestada. No compartimos está última
característica que se le considera al acto jurídico
simulado, puesto que ello se adecuaría a la naturaleza
jurídica de la divergencia entre la voluntad interna y la
voluntad externa (manifestación), tal como se ha referido
al tratar la naturaleza jurídica de la
simulación.

4.1 EL ACUERDO SIMULATORIO:

La simulación no puede realizarse sin la previa
disposición de un medio de preexistencia o coexistencia
con el negocio simulado: se trata del acuerdo simulatorio. El
acuerdo simulatorio es aquél por el que se determina que
lo declarado no es realmente querido, es decir, sobre lo que
realmente quieren hacer en privado y lo que realmente quieren
aparentar hacer en público.

La simulación puede ser bilateral o plurilateral
o unilateral. Será bilateral cuando en el negocio
sólo participan dos partes, plurilateral si existe acuerdo
de varías partes; y, unilateral en los negocios
receptivos, verbigracia en una donación, en la cual existe
únicamente prestación sólo de una de las
partes.

El acuerdo simulatorio denominado también
contradeclaración, vincula la situación aparente y
la situación real. El acuerdo simulatorio podrá ser
un acuerdo verbal o constar en un documento. A éste
último se le denomina contradocumento que viene hacer el
contenido de un instrumento público o privado que puede
ser modificado o dejado sin efecto por otro documento,
también público o privado, otorgado por las mismas
partes simultáneamente o posteriormente. Se puede afirmar
por regla general, su finalidad es garantizarse una de las partes
contra el contenido ficticio o simulado del instrumento
principal. Así cuando se declara una deuda inexistente, el
supuesto deudor suelo
exigir, del presunto acreedor, el reconocimiento de que la deuda
es fingida, cubriéndose así de cualquier intento de
la ejecución de la deuda.

No existe acuerdo simulatorio, sino una
declaración disimulada, en aquella que se manifiesta un
contenido volitivo, no invalidador total o parcialmente, sino
distinto de la declaración simulada. A veces en la
práctica, declaración disimulada y acuerdo
simulatorio se hallan unidos (e incluso la declaración
disimulada, muchas veces supone implícitamente, un acuerdo
simulatorio que quiete vigor a la otra parte de la
declaración simulada que contradice la disimulada); pero
son separables: así, si simultáneamente se vende
una cosa por 100, pero realmente se establece ocultamente que
será permutada por otra, hay acuerdo simulatorio en cuanto
se declara (ocultamente) no vender, y hay declaración
disimulada en cuanto se declara (ocultamente)
permutar.

De igual forma no se debe confundir el acuerdo
simulatorio con la reserva mental bilateral. Cuando se
actúa con reserva mental, los agentes negociales silencian
parte de su voluntad sin
conocimiento de la contraparte, de suerte que ambas,
recíprocamente ocultan o engañan en
algo.

4.2 EL PERJUICIO DE CAUSAR DAÑOS A
TERCEROS:

Como la simulación se dirige a producir un acto
jurídico aparente, el propósito de engañar
le es inherente. El engaño va dirigido a los terceros,
aunque sea un engaño no reprobado por la ley, aunque no
sea un engaño reprobado por la ley. En éste
último término al decir del Doctor TORRES. El
engaño no siempre es
fraude de los terceros, porque la simulación puede
tener una finalidad lícita como lícita. Es decir,
no es necesario el animus nocendi, sino el animus
decipiendi.

Fin de engaño, no implica ni intención de
dañar, y ni siquiera ilicitud. Se puede querer
engañar, por ejemplo, a un pariente pedigüeño,
a cuyo efecto se simula un acto que disminuya su
patrimonio; o se puede querer engañar, por jactancia,
para dar la impresión de riqueza, a cuyo efecto se simula,
por ejemplo, la compra de un predio. En ambos casos, hay
simulación con fin lícito. Pero éste es
ilícito, pongamos por caso, cuando se simulan actos de

enajenación para defraudar a los acreedores, o para
evitar un impuesto
que nos alcanzaría si el Fisco averiguase que lo enajenado
simuladamente nos sigue perteneciendo.

Con la declaración de la simulada las partes
muestran a terceras personas como real y auténtico un acto
que lo quieren como una simple apariencia o como una apariencia
que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que
realizan.

5. LA ACCION PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL ACTO
SIMULADO

El articulo 193º del Código Civil dispone
que "La acción para solicitar la nulidad del acto simulado
puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el
tercero perjudicado, según el caso".

La acción no es sino el derecho que tiene una
persona para acudir ante la autoridad
judicial, cuando requiere de su intervención para que
administre justicia y de
esa manera solucione el conflicto.

De manera que en las ocasiones que una persona pueda
plantear la nulidad del acto simulado requiere del derecho de
acción, el mismo que de conformidad con el articulo
193º , ya citado, corresponde a las partes que celebran el
acto jurídico o al tercero que haya sido
perjudicado.

El acto jurídico que contenga una
simulación absoluta adolece también de una nulidad
absoluta, tal como lo establece el inciso 5) del articulo
219º del Codigo Civil. En
cambio, si el acto jurídico adolece de simulación
relativa, es un acto anulable o con nulidad relativa, cuando el
acto real que lo contiene perjudica el derecho de un
tercero.

Lo que prima en este caso, es el interés del
tercero que hizo el negocio o celebro el acto, sobre la base del
acto simulado, porque ha disimulado que no lo conocía.
Luego, pata el tercero no tiene importancia el acto disimulado
sino el simulado.

La acción de nulidad puede ejercitarla los
propios simulantes del acto, es decir el uno contra el otro
indistintamente, igualmente los terceros pueden accionar contra
los simulantes.

La acción de nulidad cabe tanto en el caso de la
simulación absoluta como de la relativa, precepto que nace
del texto del articulo 193º del Código Civil. En el
caso de simulación absoluta, si bien el acto no existe,
pero la sentencia establecerá, al declarar el derecho, que
el acto simulado no genero efecto
alguno.

En el caso de la simulación relativa se
podrá declarar la nulidad del acto aparente, haciendo
ostensible el acto oculto. De esta manera, el acto oculto siempre
surte sus efectos entre las partes.

Pero la acción también puede ser planteada
por el tercero perjudicado, tanto en el caso de la nulidad como
de la anulabilidad. El Código vigente, no se refiere a la
prescriptibilidad ni imprescriptibilidad por la acción de
simulación. Pero el libro VIII del
Código Civil, sobre Prescripción y Caducidad, en su
articulo 2001º, hace ligeras referencias a la
prescripción de la simulación. Así el citado
dispositivo en su inciso 1, se refiere a que la acción
para platear la nulidad del acto jurídico, prescribe a los
diez años. Igualmente el inciso 2, señala que
prescribe a los siete años la acción de
daños y perjuicios derivados para las partes de la
violación de un acto simulado. Finalmente el inciso 4,
sostiene que prescribe a los dos años la acción de
anulabilidad, que procede en caso de la simulación
relativa.

6. INOPONIBILIDAD DE LA SIMULACION

Cuando nos referimos a este tema, lo que interesa es
indagar si la simulación puede ser opuesta por los
simulantes, o por los terceros perjudicados contra el que de
buena fe y a titulo oneroso haya adquirido derechos sobre el
titular aparente.

Esa es la hipótesis que nos plantea el articulo
194º del Código Civil vigente, así como su
respectiva solución.

Sobre el particular, el citado dispositivo sostiene que
la simulación no puede ser opuesta por las partes ni por
los terceros perjudicados a quien de buena fe y a titulo oneroso
hayan adquirido derechos del titular aparente.

La tutela del
código es muy clara. Todo aquel que adquiere un derecho de
buena fe y a titulo oneroso esta protegido frente a los
simulantes y demás terceros que no ostenten la calidad de buena
fe y la onerosidad del acto. Ejemplo: si A y B fueron los
simulantes, B transfirió la cosa a C, este a D y
sucesivamente fue trasferida a E y F. si C adquirió de
mala fe y D y E lo adquirieron a titulo gratuito, entonces los
simulantes A y B, los terceros C, D y E, no podrían oponer
la simulación a F si este adquirió el derecho de
buena fe y a titulo oneroso del titular aparente E.

Por lo tanto, los simuladores no pueden oponerse a los
terceros de buena fe que adquirieron la cosa a titulo onerosos de
quien este legitimado para disponer.

Si existieran terceros sin estas condiciones tampoco
podrían hacerlo contra el que si lo
reúne.

En el caso del articulo objeto del comentario, la buena
fe consiste en ignorar el acuerdo simulatorio y creer en la plena
eficacia vinculante del negocio simulado y en la legitimación de quien alega ser el poseedor
del derecho, quien es solo un titular aparente. Pero esa
apariencia esta, por otra parte consagrada por las formalidades
establecidas por el propio ordenamiento jurídico, como
puede ser la Escritura Publica, la inscripción en los
registros públicos, que los simulantes y terceros adoptan,
todo lo cual contribuye al nacimiento de la buena fe.

7. EFICACIA JURIDICA DE LA
SIMULACIÓN

La simulación no es reprochable. Su
carácter ilícito o lícito dependen del fin
para el cual sea empleada. En consecuencia el acto simulado surte
sus efectos, a no ser que sea cubierta anteladamente-

Así, si el acto jurídico contienen una
simulación absoluta, es decir que solo existe el acto
aparente, irreal no produce eficacia alguna entre las partes
simulantes. De conformidad con el acuerdo simulatorio, en la
simulación absoluta, nada se altera. Así, el
simulante vendedor continúa siendo propietario y el
adquirente no adquiere nada, es por eso que el artículo
219º del Código Civil, considera al acto
jurídico con simulación absoluta como un acto
jurídico nulo.

En la simulación relativa, como ya se ha visto,
el acuerdo simulatorio consiste en producir un acto aparente y un
acto real pero oculto para los terceros. El acto aparente no
tiene eficacia para las partes, en razón que la misma
descansa en el acto oculto, siempre que reúna los
requisitos de sustancia y efecto, tal como lo dispone el articulo
191º del Código Civil, por lo tanto es eficaz el acto
oculto y no el aparente.

Lo mismo sucede si la simulación relativa es
parcial o cuando se trata de la interposita persona, en las que
tienen eficacia, entre las partes, las clausulas ocultas y las
que verdaderamente son partes, más no la persona
interpuesta.

Si se trata de terceros de buena fe, es el acto aparente
el que les produce el engaño, razón por la que
pueden plantear la acción para hacer valer, a su arbitrio,
el acto aparente o el acto oculto.

8. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA
SIMULACIÓN

Los jurisconsultos romanos se ocuparon extensamente de
los negocios simulados. En base a textos romanos se ha formulado
la doctrina de la simulación y su distinción
absoluta (sicut corpus sine spiritu, quia consensus est remotus),
que es la apariencia, nada mas, de un negocio y relatica
(contractos figuratis, depictus coloratus), que esconde un
negocio bajo la forma externa de otro, sin que pueda percibirse
en ello una conversión
voluntaria.[11]

El originario formulismo rigido y la tipicidad de los
actos jurídicos constituyo un obstáculo para la
simulación, ya que los sujetos solo podían
ejercitar su autonomía negocial utilizando esquemas
rituales. Valia el negocio exteriormente reconocible; el derecho
no consideraba las intenciones no expresadas mediante el ritual
formal del negocio.

Superada la fase primitiva del ius civile romano, la
jurisprudencia y el pretor no permanecieron insensibles a la
exigencia practica de regular el negocio simulado,
sancionándolo con la nulidad y valorando de un modo
variado el fin disimulado en relación a su naturaleza y
según que se trate de simulación absoluta o de
simulación relativa. Para los romanos la verdad
debía prevalecer sobre el escrito; solo tenia valor el
acto real y secreto, y no el ficticio y aparente, principio que
esta contenido en el C. 4,22,

El principio general de considerar invalido el acto
simulado esta afirmado en el D. 44,7,54, que establece:
"Contractus imaginarii etiam in emptionibus iuris vinculum non
optinent, cum fides facti simulatur, non intercederé
veritate" (los contratos
imaginarios aun en la compraventa, no alcanzan vinculo de derecho
cuando se simula la realidad de un hecho, que no corresponde a la
verdad). Por lo que se refiere a las nupcias simuladas el D.
23,2,30, dice "Simulatae nuptiae nullius momneti sunt", es decir,
que no existen en ningún momento.

Para los romanos eran nulos los actos prohibidos por la
ley. La simulación absoluta que ocultaba un fin
ilícito, vale decir que trasgredía normas o principios
jurídicos, era nula; la nulidad opera frente a las partes
y a los terceros perjudicados. Si la simulación era
relativa, el acto disimulado era valido sin el fin perseguido era
licito, caso contrario era nulo, como sucede por ejemplo, con la
donación entre conyuges disfrazada bajo la apariencia de
venta, caso en el que la venta era nula por simulada y
también nula la donación por estar prohibida por
ley.

Como refiere Pastori, la doctrina moderna que considera
a la simulación como un "vicio" de la determinación
causal del acto jurídico es limitada si nos remitimos a la
historia de la
institución. Esto por dos razones: primero, porque al
menos en el derecho clásico, la simulación
determina la invalidez del negocio, no como vicio del elemento
subjetivo, o sea en cuanto las partes no desean el negocio
simulado, sino en base a la objetiva consideración del fin
diferente que tienden a superar con el vinculo debido a la
tipicidad de las figuras negociales. En cambio, en el Derecho
justinianeo la simulación es considerada como un vicio de
la voluntad que invalida el acto por cuanto no es querido por las
partes. En efecto, si nos referimos al antiguo formalismo y a la
tipicidad de los actos jurídicos, el criterio para juzgar
la valides era solamente el de la conformidad a los esquemas
legales, mientras que se sustraía a la valoración
del derecho el eventual fin practico perseguido por las partes
cuando no era coincidente con la causa negocial. La segunda
razón se debe a que en el derecho romano
el instituto de la simulación no constituye siempre una
anomalía del negocio, relevante en sentido negativo para
el derecho sino que cumple una función positiva, como
medio para alcanzar finalidades practicas de autonomía
privada exigidas por el desarrollo
económico social, pero no permitidas por las limitadas
figuras negóciales reconocidas.

A propósito de lo expuesto, veamos el caso
histórico de la mancipatio, cuya estructura originaria fue
adecuada a la especifica función del cambio de una cosa
por un precio. Pero enseguida el esuqema formal de ma mancipatio
es adoptado para realizar funciones
diversas de venta. Por ejemplo, el caso notorio de la mancipatio
que ocurria "sestertio numo uno" o sea con un precio
simbólico, lo que implicaba, antes que una venta, una
donación: fin de autonomía privada, este, que luego
obtiene el reconocimiento por obra de la interpretación
jurisprudencial, deviniendo luego en la causa de un negocio
escogido a propósito. Otros ejemplos: la mancipatio
familiae con la cual en proximidad de la muerte se
trasferia el patrimonio mortis causa constituyendo a un amigo en
heredero que luego asume autonomía como testamentum per
aes at libram; la aplicación de la mancipatio para
constituir, trasferir o extinguir la potestad familiar, la datio
in adoptionem; la emancipatio; la coemptio matrimonii causa; y la
noxae deditio del libre.

Los mencionados negocios fundados en la mancipatio,
reconocidos como relaciones autónomas en edad posterior,
son calificadas como "imaginarii" en cuanto al esquema
típico de la venta real propio de la mancipatio se recurre
solo formalmente "dicis gratia propter veteris iuris imitationem"
Gayo 2,103, a propósito del testamento, refiere esta
expresión" "per aes et libram" que se cumple con la
mancipatio y la intervención del familiae emptor, pero el
interesado no usa el acto con el fin de trasferir sino para
disponer mortis causa. Negocios de este genero que "imitaban" el
viejo esquema de la mancipatio para cumplir diversas funciones,
en su origen eran negocios simulados, en cuanto el objetivo
practico que las partes entendían realizar era diferente
de la causa típica de la mancipatio. Desde esta
perspectiva se aprecia que la simulación no configura un
vicio del negocio jurídico, sino un instrumento de
promoción jurídica, que
permitía utilizar viejos esquemas negóciales para
conseguir finalidades nuevas.

A la mancipatio desprendida de su típica
función de venta real y adaptada para la trasferencia de
la propiedad a cualquier titulo se le denomina imaginaria
ventitio. Lo mismo ocurrió con la acceptitatio (acto
solemne con el cual el acreedor declaraba haber recibido la
prestación) que podía ser usada como medio de
extinción de la obligación cuando el cumplimiento
todavía no se había realizado, por lo que
tratándose de un pago ficticio, se le denomino imaginaria
solutio.

En el derecho español
clásico, las partidas de Alfonso el Sabio denominan
engaño a la simulación. La novísima
recopilación declara nula las donaciones en fraude de las
contribuciones reales.

El Código de Napoleón se ocupa de la simulación
en forma desordenada (Artículos 1321, 1396, 1099, 1100. En
el Código Alemán de 1900 y en el Italiano de 1942 y
en todos los códigos que en ellos se inspiran hay una
regulación detallada sobre la
simulación.

El Código
Civil peruano de 1852 regula la simulación en la forma
que lo hace el Código de Napoleón (arts., 1329 y
1744). El código civil de 1936 que se inspiro en el
alemán, regulo la simulación en los
artículos 1094 a 1097. El código civil vigente de
1984, lo hace en los artículos 190 a 194.

CAPÍTULO TERCERO

La
simulación absoluta y relativa

1. CLASES DE SIMULACIÓN

La simulación puede ser absoluta o relativa. Es
absoluta cuando el acto celebrado no contiene tras sí
ninguna declaración realmente querida; es relativa cuando
tras un acto falaz se esconde una declaración distinta,
realmente querida. Hagamos, primero, algunas breves reflexiones
sobre la simulación absoluta.

1.1 SIMULACIÓN ABSOLUTA

Propiamente, la existencia de la misma no puede en
sí acarrear dificultad: se presenta siempre que el acto no
debe producir efecto alguno, ni el expresado en aquél, ni
otro cualquiera. El acto, por carecer de su elemento esencial, el
consentimiento verdadero, es inexistente. De ahí que aun
el hecho mediante una formalidad ad solemnitatem, no devenga, si
el acto es simulado absolutamente, válido). La
opinión que alguna vez en contrario ha sido propugnada,
está hoy definitivamente superada. Léese en
Staudinger: "si se prescinde del caso de matrimonio, no se puede
decir de manera alguna que deben considerarse como válidos
los negocios simulados, concertados ante órganos o
autoridades, fijados por escritura pública. Lo anterior es
también lo que se dice expresamente en la Exposición
de Motivos (del Código alemán). La
declaración de voluntad dada sólo simuladamente
ante otro contratante, de acuerdo con éste, quedará
nula, según el artículo 117 (del Código
alemán), aun cuando el negocio basado en tal
declaración de voluntad esté fijado notarialmente o
judicialmente".

Pero en ciertos casos no puede actuar la
consideración de que lo declarado no responde a una
determinación de la voluntad, de suerte que la
declaración carezca de todo efecto. Tratándose de
actos en que por su naturaleza intervienen funcionarios
públicos para darles autenticidad, y en que, y esto es lo
fundamental, no sólo están en juego intereses de
los declarantes, sino de orden público, se considera
entonces que la simulación no debe tomarse en cuenta;
así, por ejemplo, el caso del matrimonio. Pero hasta
qué punto, en tales casos se deba aceptar una
consideración de tal clase, que mantenga la validez del
acto, con desaire de la simulación, es cuestión
debatible. Planck se pronuncia por un criterio extensivo;
Staudinger, por uno restrictivo, limitado al caso de matrimonio;
y por uno temporizante, Oertmann.

Conforme a nuestro C. C., tratándose del
matrimonio no sería invocable nulidad por
simulación, pues los art. 277, incs. 5 y 6, C.C. 1984
limitan las causales de nulidad de dicho acto al error y a la
violencia.

La simulación no es dable que se presente, por la
naturaleza de las cosas, en los actos complejos,
"declaración de voluntad unitaria", como se les ha
apodado. El campo de aplicación de la simulación no
puede desbordar hasta los actos de potestad del Estado; es
decir, que en los actos simplemente administrativos no es
concebible que se presente simulación, la cual sí
puede presentarse tratándose de negocios privados que
celebra el
Estado.

Dentro de los negocios jurídicos, los
unilaterales no son simulables, pues falta la concertación
de las partes para generar la ficción. Es, pues,
sólo dentro de un acto concertado por dos voluntades que
se puede presentar la figura, pues ellas no quieren atribuir
valor alguno a la declaración. En la declaración
unilateral, la discrepancia entre lo querido y lo declarado no
puede ser otra cosa que una reserva mental.