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La Teoría de la Ausencia (página 2)



Partes: 1, 2

II. Períodos en que se
divide.

El proceso de
declaración de ausencia conlleva dos fases superiores, y
otras dos desprendidas de la segunda superior, y dicho proceso
puede ser iniciado "a petición de los interesados…
estos pueden ser legatarios, donatarios y cualquiera otras
personas a quienes corresponderían sobre los bienes del
ausente derechos
dependientes de su muerte"
[5]Los períodos en que se divide la
teoría
de la ausencia son:

  • 1) Presunción de ausencia:
    conocida también como fase de las medidas
    provisionales en caso de ausencia. Esta fase tiene como
    finalidad "atender los problemas
    más urgentes que puedan suscitarse"[6].
    No genera los efectos jurídicos de la ausencia, y
    comprende la indagación sobre si ha dejado
    algún administrador
    apoderado, siendo esta última una excepción
    para la declaratoria de ausencia y el nombramiento de un
    administrador, siempre y cuando sus poderes no sean limitados
    e insuficientes. La presunción de ausencia es una
    "situación de defensa de los bienes del desaparecido,
    constituida por una serie de medidas para evitar daños
    a su patrimonio. No hay ninguna duda oficial sobre
    su vida"[7]. Nuestro Código
    Civil establece que el Ministerio Fiscal
    está encargado de velar por los intereses del presunto
    durante la permanencia en el supracitado estado, y
    para cualquier procedimiento
    es requerida su opinión. En esta etapa se solicita al
    Tribunal la designación de un notario a requerimiento
    de la parte más diligente, que represente al presunto
    ausente en los inventarios,
    cuentas,
    particiones y liquidaciones en las cuales pudieran estar
    interesadas las partes (Artículo 113 C.C.). El
    cometido de este notario finaliza con la aparición del
    ausente, con la declaratoria de ausencia o con la
    culminación del cometido que le fue asignado; mientras
    que el fin de esta etapa se efectúa o con la
    aparición del ausente, o la declaratoria de
    ausencia.[8]

El elemento del plazo en que inicia el período de
presunción de ausencia se presenta como una línea
en blanco, dado que el código
civil no establece el período de tiempo
requerido luego de ausentarse el individuo,
para poder
solicitar ante el Juez la sentencia preparatoria que nombra al
defensor o notario. El Informe del
Centro de Investigación Jurídica en
Línea de Costa Rica, sobre
el tema "Domicilio y Ausencia", plantea que "Para poner en marcha
los mecanismos de protección del ausente se requiere: 1.
que la persona haya
desaparecido de su domicilio o del lugar de su última
residencia (sin necesidad de que transcurra plazo alguno
determinado
)."[9]

  • 2) Declaratoria de ausencia: fase
    también conocida como ausencia legal. Consiste en que
    a instancia de parte interesada[10](asociados,
    acreedores, cónyuge, herederos[11]se
    solicita al Tribunal de Primera Instancia (del domicilio del
    ausente o el Juzgado de su última residencia) la
    declaratoria judicial de la Ausencia, significando "la
    apertura de la existencia de un estado de duda oficial sobre
    ella"[12]. Consecuentemente el Tribunal
    examina los documentos
    presentados, y solicita al Ministerio Público una
    información contradictoria sobre el
    caso en particular. Si acoge el pedimento de la parte
    interesada, la Sentencia se pronuncia luego de transcurrido
    un año después de fallarse el caso.

La doctrina presenta opiniones contrapuestas sobre la
capacidad de obrar bajo esta declaración; algunos dicen
que "constituye una causa modificativa de su capacidad…
porque influye en sus facultades sobre la parte de su
patrimonio… el ausente es un incapaz en el lugar de su
ausencia"[13]; mientras que otra parte de los
doctrinarios afirman que "la declaración de ausencia no
modifica en nada la capacidad del ausente, sino que origina un
régimen especial de administración de su patrimonio
abandonado"[14]. Cualquier tercero relativo que
considere tener derechos subordinados al del ausente, puede
ejercitarlos a la ejecución de esta fase, siempre y cuando
pague fianza tal y como lo estipula el Código
Civil.

La declaratoria de ausencia también es una causa
de suspensión temporal de la autoridad del
padre o la madre, establecido en el artículo 74 del
Código para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes.
Esta declaración es una condición de fondo para el
arbitraje, ya
que los compromisos en este mecanismo de resolución de
controversias no puede ser contentivo a cuestiones de presuntos
ausentes.

  • a. Posesión provisional de
    bienes.

La posesión temporal de los bienes "equivale a
una transmisión provisional y precaria… no se
transmite sino tan sólo la
detentación"[15]; por ello el
artículo 125 del C.C. lo plantea con "carácter de depósito". Los herederos
presuntos al día de la desaparición o
últimas noticias,
pueden solicitar la posesión provisional de los bienes
(luego de la declaratoria de ausencia). Si procede,
deberán pagar fianza (artículo 120). Existe una
excepción la cual se puede impedir la posesión
provisional de los bienes, y es cuando el esposo o esposa decide
la continuación de la comunidad de
bienes[16]De ahí puede tomar conservar por
derecho de preferencia la
administración de los bienes de aquel… derecho
que solo existe hasta la entrega definitiva de la
posesión[17]

Dado que la posesión provisional constituye un
"derecho análogo al usufructo"[18] de los
bienes, el Código Civil en su artículo 127 regula
los beneficios de las rentas obtenidas, plateando que: A) Si el
ausente regresa antes de cumplidos los 15 años de
desaparición, no deberán entregarles más que
la quinta parte de sus rentas. B) En caso de regresar luego de
los 15 años le correspondería la décima
parte. C) Pasado los 30 años les corresponderá a
los poseedores la totalidad.

En esta fase se procede al pase de inventario del
mobiliario y los títulos del ausente, así como
también pueden solicitar al juez un perito para hacer
constar el estado de
los bienes inmuebles (artículo 126 C.C.). La
posesión provisional puede otorgársele al
cónyuge presente en virtud del artículo 140 del
Código Civil, si el ausente no ha dejado parientes aptos
para sucederle, de lo contrario estos últimos pueden
preferencia para las funciones de
representante judicial del ausente. La posesión temporal
del patrimonio ausente, se atribuye únicamente a los
representantes legítimos.[19]

  • b. Posesión definitiva de
    bienes.

Los hijos y descendientes directos del ausente, son
quienes tendrán calidad para
solicitar la posesión definitiva de los bienes. Esto se
puede solicitar pasados treinta años como ausente
(partiendo de la declaración), o cien años sin
noticias, ni reaparecer a partir de su nacimiento.

Corrido el plazo anteriormente citado, se levantan las
fianzas, y se puede pedir la partición de bienes, y
aperturarse la sucesión. Si el ausente regresa en este
período de posesión definitiva, recobrará
sus bienes en la situación que se encuentren, o el importe
correspondiente a la enajenación (si hubiese habido), y si
existiesen nuevos bienes producto de la
administración, le serán
entregados.

  • III. Designación de un
    administrador.

En caso de que el ausente haya dejado un
administrador o mandatario, éste procede tal
y como lo estipula su poder a la administración de los
bienes del ausente, este poder se extingue si el apoderado muere
o renuncia a su mandato, en estos casos o si no existiere
apoderado para estos fines, el Tribunal de Primera Instancia a
requerimiento de parte interesada nombrará un
administrador[20]y fijará las medidas de
administración que fuesen necesarias, con observancia de
lo establecido en el artículo 859 del Código de
Procedimiento Civil. Los actos realizados por susodicho
administrador o mandatario "deben concentrarse dentro de los
límites
de sus atribuciones. Estos son oponibles al ausente en caso de
retorno"[21].

Reiteramos que los poderes de los que goza el
administrador son limitados (se restringen a los actos de
administración[22]o pueden serlo mediante
decisión judicial. El representante nombrado
judicialmente, tiene funciones de representación del
declarado ausente, la pesquisa de su persona, así como la
protección y administración de sus
bienes.[23] La administración del
patrimonio del ausente está sometido al control de la
autoridad judicial… el administrador tendrá
obligación de rendir cuentas al
juzgado.[24] El administrador puede gozar de las
rentas obtenidas producto del manejo de los bienes, atendiendo en
lo que hemos precisado en el segundo párrafo
de la página cuatro.

En derecho está la regla y la excepción,
una excepción al carácter depositario de los bienes
del ausente, y de los limites del mandatario, comprende el hecho
de que bajo la autorización del juez, quien considerando
la necesidad o utilidad
evidente, puede permitir al representante nombrado judicialmente
vender, gravar, hipotecar, en fin enajenar bienes del ausente,
estableciendo el magistrado el empleo y fin
de la acción.
La representación del ausente normalmente recae sobre
familiares, es decir, cónyuge, hijo mayor de 18
años, ascendiente más próximo de menor edad,
hermano mayor de edad que haya vivido con el
ausente.[25]

  • IV. Situación de los bienes del
    ausente.

Los bienes del ausente continúan siendo de su
propiedad.
Para la utilidad o renta producto de la gestión
o administración de los mismos existe un régimen
especial para la retribución de los mismos al reaparecido,
el cual detallamos en el tópico de la posesión
provisional de los bienes. Automáticamente se designa un
administrador, cualquiera que tenga derechos subordinados puede
ejercerlos, con observancia de que el cónyuge presente
pudiera impedirlo de la forma ya señalada. En la
posesión provisional no pueden ser enajenados ni
hipotecados, salvo la excepción de extrema necesidad en la
que un Juez competente lo autorice.

  • V. Situación del Cónyuge del
    ausente.

El cónyuge presente puede contraer matrimonio con
otra persona, y el ausente no puede impugnarlo sino se muestran
pruebas
fehacientes de su existencia.[26] El
cónyuge del ausente tiene facultad tanto de impedir la
posesión provisional de bienes, esto es continuando la
comunidad de los bienes al momento que obtiene el derecho de
preferencia de la administración de los bienes; o romper
la comunidad de bienes, permitiendo que todo aquel que tenga
derechos sobre los bienes del ausente pueda ejercerlos sobre su
patrimonio. El matrimonio efectuado por el cónyuge
presente, no es oponible al ausente en caso de
reaparecer.

  • VI. Presunción de muerte del
    ausente.

Prevalece el principio de prueba en contrario, si no hay
indicios o certidumbre de muerte por cuestiones de
complexión física, o por
circunstancias especiales que justifiquen la declaración
de una muerte presunta, el ausente no se presumirá ni
vivo, ni muerto. Esta presunción de muerte es la que da
inicio a la posesión definitiva de los bienes, y para ser
pronunciada requiere ser igualmente conocida por el
Juez.

  • VII. Derechos provenientes del
    ausente.

Una vez pronunciada la declaración de ausencia,
todo el que tenga algún derecho a ejercitar contra el
ausente, deberá hacerlo sobre el administrador legal
nombrado, así lo dispone el artículo 134 del C.C.
Por otro lado, quien reclame un derecho sobre un ausente, debe
probar (como requisito para incoar cualquier acción) que
el su requerido existía en el tiempo y el espacio
originario de dicho derecho o acción (artículo 135
C.C.).

Particular es el caso de que el ausente sea llamado a
una herencia o
sucesión en tal estado, pues dicho llamado "recaerá
exclusivamente en aquellas personas con las cuales aquél
debía concurrir, o a las que en su defecto tenían
derecho a suceder" [27]no obstante, tiene
capacidad de recobrar la herencia cuando se presente, aunque los
que hayan recogido la sucesión tienen el derecho de hacer
suyos los frutos obtenidos de la misma, tal y como se
prevé en los artículos 137 y 138 del Código
Civil.

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Conclusión.

A primera vista se podría interpretar que la
Ausencia es una figura muy corriente, percepción
incorrecta; en la mayoría de los casos, sólo
dementes o vegetales pueden desaparecerse de esta manera, bajo
estas condiciones y circunstancias. Nuestros legisladores al
parecer han otorgado un libre arbitrio a los Jueces para
determinar ciertos asuntos procedimentales, ya que podemos
apreciar que no están muy detalladas las particularidades
de este proceso en nuestra legislación. Mientras
más avancen las tecnologías y los estados, menos
casos de ausencia habrán.

Hemos apreciado que el derecho adquirido sobre bienes,
las obligaciones,
y la permanencia del patrimonio como atributo a la persona, son
permanentes e indisociables bajo conceptos de presunciones. Esto
explica la rigurosidad del procedimiento y más aún
los medios y
figuras jurídicas que se integran a la hora de conocer de
la declaratoria de ausencia. No menos cierto es lo al descubierto
que queda el interés
social, o la incidencia y repercusiones de esta situación
en el estado, que conlleva incluso a la imprescindibilidad del
Ministerio Público para todo tipo de actuaciones en estos
casos.

Bibliografía.

  • Diccionario Real Academia
    Española de la Lengua
    (RAE).

  • Bonnecase, Julien. Tratado elemental de
    derecho
    civil. Vol. 1. Serie I. Ed. Oxford. 2001.

  • De Cossío, Alfonso.
    Instituciones de Derecho Civil, Vol. 1. Ed. Alianza.
    1977.

  • Díez-Picazo, Luis y
    Gullón, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol.
    I/1. Ed. Tecnos. Madrid,
    1995.

  • El Informe del Centro de
    Investigación Jurídica en Línea de Costa
    Rica, sobre el tema "Domicilio y Ausencia", citando a: Brenes
    Códoba, Alberto. Tratado de las personas. San
    José: Editorial Juricentro, 1998.

  • La ausencia y desaparición en la
    legislación dominicana / Manuel de Jesús Brito
    García (Santo Domingo: PUCMM-RSTA, 2005).

  • Código Civil
    Dominicano.

  • Código de Niños,
    Niñas y Adolescentes.

 

 

 

 

Autor:

Ernesto Guzmán
Alberto

República Dominicana.

[1] Diccionario
Real Academia Española de la Lengua (RAE).

[2] Cabanellas, Guillermo. Diccionario
Jurídico Elemental, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1979.
Pág. 29

[3] Bonnecase, Julien. Tratado elemental de
derecho civil. Vol. 1. Serie I. Ed. Oxford. 2001. P. 136

[4] Barassi, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Tomo 1. Ed. José M. Bosh. Barcelona,
1955. P. 60

[5] Barassi, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Tomo 1. Ed. José M. Bosh. Barcelona,
1955. P. 58

[6] De Cossío, Alfonso. Instituciones
de Derecho Civil, Vol. 1. Ed. Alianza. 1977. Pág.
110.

[7] Díez-Picazo, Luis y Gullón,
Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I/1. Ed. Tecnos.
Madrid, 1995. Pág. 174.

[8] Bonnecase, Julien. Tratado elemental de
derecho civil. Vol. 1. Serie I. Ed. Oxford. 2001. P. 135

[9] El informe cita a: Brenes Códoba,
Alberto. Tratado de las personas. San José: Editorial
Juricentro, 1998. p.p 244,245 y 246.

[10] "Aquellas personas que tienen derechos
sobre el patrimonio del ausente, dependiente de la
defunción de éste": según Julián
Bonnecase en el tratado de derecho civil supracitado,
página 137.

[11] La ausencia y desaparición en la
legislación dominicana / Manuel de Jesús Brito
García (Santo Domingo : PUCMM-RSTA, 2005).

[12] Díez-Picazo, Luis y
Gullón, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol.
I/1. Ed. Tecnos. Madrid, 1995. Pág. 174.

[13] De Cossío, Alfonso. Instituciones
de Derecho Civil, Vol. 1. Ed. Alianza. 1977. Pág.
112.

[14] Díez-Picazo, Luis y
Gullón, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol.
I/1. Ed. Tecnos. Madrid, 1995. Pág. 174.

[15] La ausencia y desaparición en la
legislación dominicana / Manuel de Jesús Brito
García (Santo Domingo : PUCMM-RSTA, 2005). Pág.
27.

[16] Artículos 120, 121 y 124 del
Código Civil Dominicano.

[17] Bonnecase, Julien. Tratado elemental de
derecho civil. Vol. 1. Serie I. Ed. Oxford. 2001. P. 137

[18] De Cossío, Alfonso. Instituciones
de Derecho Civil, Vol. 1. Ed. Alianza. 1977. Pág.
113.

[19] De Cossío, Alfonso. Instituciones
de Derecho Civil, Vol. 1. Ed. Alianza. 1977. Pág.
113.

[20] Artículo 112 del Código
Civil Dominicano.

[21] La ausencia y desaparición en la
legislación dominicana / Manuel de Jesús Brito
García (Santo Domingo : PUCMM-RSTA, 2005). Pág.
22.

[22] La ausencia y desaparición en la
legislación dominicana / Manuel de Jesús Brito
García (Santo Domingo : PUCMM-RSTA, 2005). Pág.
21.

[23] Díez-Picazo, Luis y
Gullón, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol.
I/1. Ed. Tecnos. Madrid, 1995. Pág. 177.

[24] Díez-Picazo, Luis y
Gullón, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Vol.
I/1. Ed. Tecnos. Madrid, 1995. Pág. 179.

[25] http://www.iabogado.com

[26] Artículo 130 del Código
Civil.

[27] Artículo 136 del Código
Civil.

Partes: 1, 2
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