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La argumentación jurídica como razonamiento (página 2)




Enviado por Donkan Fenix Davila



Partes: 1, 2

Para Alexy (1989), en particular, el discurso
jurídico es un discurso especial dentro del discurso
práctico racional general
, especializado en buscar la
corrección en la emisión de enunciados normativos a
través de la argumentación jurídica. Lo
central de la búsqueda de la corrección
procedimental. Como discurso, Alexy (1989) lo explica del
siguiente modo:

"…En los discursos
jurídicos se trata de la justificación de un caso
especial de proposiciones normativas, las decisiones
jurídicas…"
(Alexy, 1989: 213).

Otros autores como Barros (1994) o Manson (1984) relacionan
directamente el trabajo de
la justificación jurídica o argumentación
jurídica a los procedimientos
empleados por la lógica
para desarrollar la deducción en el razonamiento y/o
entendimiento racional.

Discurso
práctico y discurso jurídico.

El discurso jurídico y/o la lógica
jurídica, para Barros (1994), es un metalenguaje dedicado
a observar el correcto funcionamiento de la actividad argumental
en el ámbito del razonamiento jurídico, en
consecuencia, en el ámbito de la aplicación de la
ley, de
la
administración de justicia y de
la elaboración de las leyes. En
términos desimplicados, tanto para el discurso
práctico general y, en mayor medida, para el discurso
jurídico (Alexy, 1989; Atienza, 1993), en el plano de la
actividad argumental, las cuestiones fundamentales se deciden
bajo el ámbito de acción
de la razón, esto es, bajo la fuerza del
mejor argumento (ver Alexy 1989).

Desde esta óptica,
un argumento es un tipo de interacción humana a través de la
cual se formulan y debaten tramos de razonamiento, es decir,
secuencias de razones encadenadas que establecen el contenido y
fuerza de la proposición que el hablante esgrime en favor
de una pretensión específica. Para la lógica
formal, esta actividad se actualiza en el silogismo de tres
entradas: premisa mayor, premisa menor y la
conclusión.

En dos enunciados, según Alexy (1989), se reúne
el contenido medular de la lógica de los silogismos
jurídicos que actualizan la ley y que son utilizados por
quienes administran la justicia y por los que elaboran leyes;
estos enunciados son:

1. La proposición normativa (premisa mayor):
corresponde al conjunto de enunciados reglamentarios que imperan
en un período; no son ni verdaderos ni falsos, sino
válidos o no, acatados o no, y dependen de una
disposición constitucional, o de la discusión
dogmática del caso. (Para una provechosa discusión
sobre el papel de la dogmática ver Luhmann, 1983).

2.La proposición enunciativa (premisa menor, dato):
corresponde a juicios de la experiencia que describen situaciones
particulares y consideraciones de hecho; son verdaderas o falsas
debido a que se les somete al criterio de falsación
experiencial, y dependen de los términos procesales:
testigos, declaraciones, etc.

Esta práctica deductiva en el ámbito de la
argumentación jurídica es parte, según Alexy
(1989), (también Atienza (1993), Rivano (1984), Toulmin
(1958)), de una de las reglas básicas del discurso
práctico general, bajo el dominio de la
actividad argumental: la existencia de un consenso racional. Se
sostiene que el consenso es el producto de
una práctica sistemática de los involucrados de
someterse a sí mismos al peso de la evidencia y a la
fuerza de los argumentos racionales. El supuesto de la regla es
que los humanos tienen la posibilidad de consenso racional, de
acuerdo a la capacidad práctica de sujeto racional. Juan
Rivano (1984) propone entender la dinámica del uso de la razón, el
funcionamiento cotidiano de la racionalidad, bajo la idea de un
comportamiento
recurrente que realizamos para desenvolvernos y para explicarnos,
retrospectivamente como toda lógica[1], la
situación por la cual pasamos; esto es, a través de
la aplicación sucesiva de silogismos causales, por
inadvertidos que éstos parezcan.

Las cadenas de silogismos causales se despliegan bajo una
lógica de acuerdo al dominio involucrado y todos los
dominios tienen una, en tanto que poseen un funcionamiento
específico en el mundo de dicho dominio: una razón
de existencia.

En todas las diversas esferas del argumento se articula una
lógica, ya que en cada esfera del argumento se despliega
una racionalidad. Un caso cotidiano de cadena silogística
causal que se utiliza sistemáticamente es el de la
transitividad de la implicación: si uno implica a
un segundo, y este a un tercero, entonces el primero implica al
tercero. El sorite, figura argumental jurídica, tiene una
dinámica similar a la noción de transitividad de la
lógica formal (ver Barros, 1994). 

Reglas generales
del discurso jurídico.

Como se ha sostenido, el discurso jurídico es un caso
especial del discurso práctico general. Alexy (1989)
señala al respecto:

 

"…La necesidad del discurso jurídico surge de la
debilidad de las reglas y formas del discurso práctico
general. La debilidad de estas reglas y formas consiste en que
las mismas definen un procedimiento de
decisión que en numerosos casos no lleva a ningún
resultado y que, si lleva a un resultado, no garantiza ninguna
seguridad
definitiva…"
(Alexy, 1989: 273).

 

Este juicio emerge a partir del convencimiento de que en el
discurso jurídico se discuten fenómenos
prácticos. El discurso jurídico tiene la
pretensión de llevar a cabo tal debate a
partir de la corrección a través de reglas
específicas. En lo fundamental, el discurso
jurídico pretende que cada pretensión
jurídica
sea comprendida en el marco de una
fundamentación racional de acuerdo al cuadro
jurídico vigente, esto es, sujeto a la ley, a los
precedentes judiciales y a la dogmática
jurídica.

Por otro lado, las decisiones judiciales se fundamentan en dos
tipos de justificaciones; la justificación interna y la
justificación externa.

La justificación interna remite al funcionamiento de la
lógica jurídica dando por sentado la existencia de
predicados positivos. De tal modo, tenemos dos reglas
básicas:

1. Para la fundamentación de una decisión
jurídica debe aducirse por lo menos una norma
universal.

2. La decisión jurídica debe seguirse
lógicamente al menos de una norma universal, junto con
otras proposiciones.

Cuando un caso complica la aplicación de tales reglas,
el discurso jurídico establece lo siguiente:

1. Siempre que exista duda sobre si un individuo
posee la predicación de que se le acusa, hay que aducir a
una regla particular que decida la cuestión.

2. Por lo tanto, son necesarios los pasos de desarrollo que
permitan formular expresiones cuya aplicación al caso en
cuestión no sea ya discutible.

3. De ese modo, hay que articular el mayor número
posible de pasos de desarrollo (Derecho
procesal).

Veámoslo en el desarrollo que sigue:

a) Quien comete un asesinato debe ser castigado con la pena de
reclusión mayor.

b) Quien mata alevosamente, comete un asesinato.

c) Quien se aprovecha de la indefensión o buena fe de
otro, actúa alevosamente.

d) Quien mata a una persona mientras
está dormida, se aprovecha de su estado de
indefensión.

e) X mató a Y mientras este último estaba
dormido.

f) A X se le debe imponer la pena de reclusión
mayor.

Se observa que aplica un procedimiento silogístico
clásico, en términos de sorites, cuya
conclusión se desprende correctamente de la norma
universal como antecedente.

 

La justificación externa de la lógica
jurídica, por su parte, remite al problema del trato con
las premisas. Expondré las reglas y formas de la
justificación externa a través de las reglas de
argumentación dogmática y las reglas del uso del
precedente.

La argumentación dogmática trata de enunciados
que se refieren a normas
establecidas y a la aplicación del derecho sin más;
estos enunciados tienen una coherencia entre sí, la que se
discute en el marco de la ciencia
jurídica institucional. Estos enunciados tienen como
funciones:
estabilizar el sistema, hacerlo
progresar tras la discusión, poner límites en
la discusión al decidir sobre la materia ya
juzgada (sin nueva revisión), informar y controlar los
procesos
sucesivos de interpretación. Se reconocen como reglas
específicas las siguientes:

1. Todo enunciado dogmático, si es puesto en duda, debe
ser fundamentado mediante el empleo, al
menos, de un argumento práctico de tipo general.

2. Todo enunciado dogmático debe poder pasar
una comprobación sistemática, tanto en sentido
estricto como en sentido amplio.

3. Si son posibles argumentos dogmáticos, deben ser
usados.

El uso del precedente, tanto en su función
discursiva general como jurídica, se justifica porque:

 

…"el campo de lo discursivamente posible no
podría llenarse con decisiones cambiantes e incompatibles
entre sí"…
(Atienza, 1993: 199).

 

El uso del precedente significa, en sentido estricto, aplicar
una norma. En términos prácticos, argumentar
jurídica o "sustancialmente" y separarse del precedente,
se convierte en una desventaja, pues significa alejarse del
dominio de racionalidad de un asunto. Las dos reglas que siguen
describen el formato más general del funcionamiento del
precedente:

1. Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de
una decisión, debe hacerse.

2. Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de
la argumentación.

Para el caso de la justificación interna de la
lógica jurídica, cabe aplicar el principio de
universalidad del discurso práctico, que se corresponde
con el principio de tratar igual a lo igual. Bajo los efectos de
las proposiciones enunciativas, la de los hechos
empíricos, en ambos discursos opera la presunción
racional, el tipo de deductibilidad que otorga decisión y
conclusión. El uso del precedente formatea buena parte de
nuestras inferencias argumentales. Quizás la propia
dogmática jurídica puede entenderse como una
petrificación particular de un discurso práctico
posible en el marco de un ordenamiento jurídico. 

4. Rasgos de la
lógica jurídica. 

Como metalenguaje, la lógica jurídica ordena el
aparataje descriptivo del lenguaje
jurídico del mismo modo en que lingüística organiza el estudio de la
lengua. Las
nociones de sintaxis, semántica y pragmática ayudan a
describir el sistema. La sintaxis jurídica se ocupa de los
fenómenos lingüísticos-formales del derecho,
de la estructura de
los enunciados jurídicos tomados al margen de sus
connotaciones semánticas concretas y particulares. En un
enunciado legal como el siguiente, los conceptos estructurales
tienen un sentido jurídico muy amplio:

El dolo consiste en la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de
otro (código
civil).

Dolo, por ejemplo, es una variable con extensión
definida pero de contenido indeterminado. Puede adquirir perfiles
menos abstractos el enunciado expuesto arriba cuando se hace
corresponder con una proposición normativa:

El que realice acceso carnal con otra persona mediante
violencia,
estará sujeto a la pena de dos (2) a ocho (8) años
de prisión (código
penal).

Por su parte, la semántica jurídica se ocupa del
estudio del modo de reemplazo de las estructuras
formales de las proposiciones jurídicas (normativas) por
hechos efectivos. En el último enunciado reemplazando "el
que" "otra persona" y/o "violencia" por constantes como "Juan
Sade", "Inocencia Ángel" "acceso carnal violento por medio
de amenaza de arma de fuego"; se obtiene:

Juan Sade ha sometido a Inocencia Ángel al acceso
carnal mediante amenaza de arma de Fuego. Por consiguiente, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo… del
Código Penal, Juan Sade quedará sujeto a la pena de
dos (2) a ocho (8) años de prisión.

Lo anterior permite enunciar el código y la descripción de conducta dolosa
de Juan Sade como premisas de un razonamiento silogístico
cuya conclusión penaliza al violador:

Todo violador carnal quedará sujeto a la pena de
dos (2) a ocho (8) años de prisión.

Juan Sade es un violador carnal.

Luego Juan Sade quedará sujeto a la pena de dos (2)
a ocho (8) años de prisión.

 Cuyo sistema sintáctico (silogístico)
es:

Todos lo S son P

X es S

X es P.

 

Como la lógica, la lógica jurídica se
permite para su expedito funcionamiento, en el campo de la
figuración semántica, realizar conversiones de las
proposiciones para adecuar las resoluciones en cada caso en
particular. Es la reversibilidad del sistema del lenguaje
jurídico, lo que se expone en estas operaciones.

5. Figuras
argumentales del discurso jurídico.

El silogismo judicial no opera como un prototipo universal.
Los usos del silogismo judicial operan sobre los objetivos que
se buscan. Se impone, sin embargo, el uso, más o menos
invariable, de que el que argumenta utiliza una ley tomando una
proposición normativa como premisa mayor y tomando el
hecho, caso, causa, suceso, dato, como premisa menor. El
silogismo judicial funciona para alcanzar una consecuencia, que
es una proposición normativa individual, a partir de una
proposición normativa general y de una proposición
enunciativa particular. Sobre la base de lo anterior, el
silogismo jurídico es la forma básica del
razonamiento judicial, toda vez que la jurisprudencia
procura mantener bajo reglamento general la actuación
social de casos particulares, que es también el objetivo
central de la discusión parlamentaria. Se impone, como
fundamental, el silogismo inferencial de tres entradas.

Otras figuras argumentales en el discurso jurídico son:
el entimema, el epiquerema, el polisilogismo, el sorites, el
silogismo hipotético, el silogismo disyuntivo y el
silogismo dilemático. El entimema, por ejemplo, es una
especie irregular de silogismo en el que se subentiende una de
las premisas o la conclusión. Cuando falta la premisa
mayor, el entimema se llama de primer orden. Por ejemplo:

—————————————–

Carrara es un clásico del derecho.

Luego Carra no es un determinista biológico o
social.

Aquí está sobreentendida la premisa mayor:
Ningún clásico del derecho es un determinista
biológico o social
. Cuando falta la premisa menor, el
entimema es de segundo orden. Por ejemplo:

Ningún clásico del derecho es un determinista
biológico o social

—————————————————————————–

Luego Carrara no es un determinista biológico o
social.

Está sobreentendida la premisa menor: Carrara es un
clásico del derecho
. Cuando falta la
conclusión, el entimema se denomina de tercer orden, por
ejemplo:

Ningún clásico del derecho es un determinista
biológico o social.

Carrara es un clásico del derecho.

—————————————————————————–

Se sobreentiende la conclusión: Carrara no es un
determinista biológico o social.

 

El sorites, en cambio,
consiste en una serie de proposiciones encadenadas de tal modo
que el predicado de la primera se constituye en sujeto de la
segunda, el predicado de la segunda en sujeto de la tercera,
etc., hasta que el proceso
discursivo alcanza un punto (conclusión) en el que se
juntan el sujeto de la primera proposición con el
predicado de la última:

A es B

B es C

C es D

D es E

Luego A es E

Ejemplo:

Los infanticidas son criminales despiadados; los criminales
despiadados son peligrosos enemigos de la sociedad; los
enemigos de la sociedad deben ser sancionados
drásticamente; las sanciones drásticas deben ser
ejemplares; el castigo ejemplar por excelencia es la pena
capital; luego
los infanticidas deben ser ejemplarmente castigados con la pena
máxima.

 

Los sorites se prestan para que, en el proceso discursivo de
la argumentación, sean equipados con adornos literarios,
metáforas conmovedoras, citas históricas, alusiones
a casos análogos y reflexiones éticas en torno a los
efectos o las causas de los comportamientos anómalos a que
se hace referencia.

6.   La
lógica factual en el
análisis
argumental.

"La vida del Derecho no ha consistido en lógica: ha
sido experiencia. Las necesidades de la época, la moral
dominante y las teorías
políticas, las instituciones
-declaradas o inconscientes- del interés
público, incluso los prejuicios que los jueces comparten
con sus compatriotas han tenido que ver más con la
determinación de las reglas por las que los hombres deben
ser gobernados, que el simple silogismo
". (Hart en
Páramo, 1984: 168)

 

En efecto, entre las preguntas posibles surgen con fuerza:
¿es el silogismo formal, matemático, suficiente
para dar cuenta del uso del argumento jurídico en la
práctica de la argumentación jurídica?
¿Nos deja ver todo lo que hay allí de
relevante?

Ya hemos sostenido y en esto no hay mayor discusión,
que en cada dominio de discusión se despliega, en sentido
amplio, algún tipo de lógica, teniendo en cuenta
que existe algún tipo de explicación racional de
los comportamientos. Pero, ¿es suficiente el silogismo
tradicional, ya sea en sus variantes jurídicas de
entimema, epiquerema, polisilogismo, sorites, silogismo
hipotético, silogismo disyuntivo y/o el silogismo
dilemático, para demostrar todo lo que participa en un
razonamiento?

Stephen Toulmin (1958) contesta que estas figuras argumentales
o de razonamiento no dan cuenta de todo lo que está
involucrado y señala explícitamente que es la
propia ciencia
jurídica, en su aplicación, la que nos remite a un
conjunto más complejo de distinciones que operan en cada
disputa.

Lo central de esta perspectiva es que nos recuerda, como
sostiene Hart en la cita expuesta más arriba, que el
derecho, el discurso jurídico y todo su encuadre
argumental está vinculado a los hechos específicos
que gobiernan una época y que, por lo tanto, las
sentencias jurídicas, por ejemplo, no son atemporales,
neutras ni lógicamente formales, en el entendido de que
toda premisa mayor descansa en una lógica situacional.

A pesar de que la lógica factual es heredera de la
lógica aristotélica, propone un mecanismo, un
modelo de
análisis argumental más apropiado
para incorporar los elementos lingüísticos reales que
intervienen en las actividades argumentales cotidianas,
independiente del ambiente
argumental en que se llevan a cabo. Por elementos
lingüísticos aquí, entendemos los fragmentos
de discurso que tienen funciones específicas en las
argumentaciones o encadenamientos argumentales. La
superación de la lógica aristotélica es en
términos de cantidad y propiedad de las categorías
consideradas para la descripción de los encadenamientos.
La lógica aristotélica asume que en los silogismos
argumentales se desprenden, solamente, tres categorías:
una premisa mayor, una menor y una conclusión, cada una
con su función. La lógica factual asume que en los
razonamientos se desprenden los siguientes elementos: Apoyo,
Garantía, Dato, Conclusión, Condición de
refutación o Excepción y Cualificador modal o
atenuante, algunos de estos, obviamente, con una función
similar a las categorías aristotélicas.

Las categorías son casilleros funcionales dentro de un
andamiaje, esquema o modelo. El esquema transparenta
argumentaciones. Los esquemas representan el andamiaje
teóricamente, esto es, exponen la relación de los
elementos lingüísticos de un argumento en un
discurso. Los elementos constitutivos de una argumentación
se recuperan de la manifestación argumental.

De este modo, en los esquemas tenemos que la categoría
Garantía (W) es un principio general, una premisa
mayor, norma tácita, supuesto o enunciado general, de
naturaleza
formal, que permite el paso de los datos a las
conclusiones; que el Apoyo o Respaldo (B) es el cuerpo
de contenidos desde donde emanan las garantías, el cual
nos remite al mundo sustancial en el que encontramos investigaciones,
textos, códigos, supuestos sociales que nos permiten
afirmar una garantía; los Datos (G) son los
hechos de orden empírico o factual que remiten
también a lo externo y permiten la emergencia de una
pretensión o conclusión; la
Conclusión (C) es una pretensión, demanda o
alegato, que busca, entre otro de sus posibles propósitos,
posicionar una acción, una perspectiva; el
Cualificador modal (Q) es una construcción lingüística que
permite atenuar una pretensión; y la Condición
de refutación
(R) es alguna excepción que la
conclusión admite y que es apuntada por el hablante como
parte de su habilidad argumental en particular, o como parte de
su habilidad comunicativa en general. En los esquemas o modelos, de
importancia fundamental son las categorías de apoyo y
dato, las que nos remiten al mundo de los hechos. De allí
lo de lógica factual. Gráficamente, los casilleros
se pueden disponer del siguiente modo: 

Monografias.com

Fig. 1.

Toulmin (1958:105) propone, entre otros, el siguiente
ejemplo:

Monografias.com

 

En una traducción posible se lee que sobre la base
del dato que señala que Harry nació en Bermuda
(dato), se sostiene entonces que, presumiblemente
(Cualificador modal), Harry es ciudadano
británico (conclusión), ya que toda
persona nacida en Bermuda será ciudadano británico
(garantía) como emana del respectivo estatuto
legal que rige la nacionalidad
británica (apoyo o respaldo), a menos que los
padres de Harry sean extranjeros o que Harry se haya
nacionalizado norteamericano (condiciones de
refutación
).

Ya en aspectos más específicos, que provienen de
desarrollos de autores críticos (Rivano 1984, 1988; Rivano
1999a, 1999b; Santibáñez 2001a, 2002), encontramos
los conceptos de perspectiva y campo argumental
que amplían y profundizan los alcances de la lógica
factual, y definitivamente nos posicionan en los aspectos
situacionales de toda argumentación.

Los conceptos nos recuerdan una obviedad de al menos dos caras
de la actividad argumental: que toda argumentación, o
argumento, nace de un posicionamiento
de quien lo emite (perspectiva) y que todos elegimos espacios
específicos de racionalidad desde donde provienen tales
argumentos (campos), según relacionemos dicho espacio con
el tópico en discusión y nos sirva al
propósito de argumentar. En estricto sentido, por
perspectiva argumental podemos entender todo movimiento de
elección del hablante por utilizar Garantías
alternativas para un mismo asunto (Rivano 1999a); y por Campo
argumental podemos entender un expediente de garantías a
partir del cual se eligen las perspectivas.

Los ejemplos para ilustrar estos conceptos abundan en la vida
cotidiana. Basta con observar el propio ejemplo de Toulmin
expuesto más arriba para visualizar que tal argumento
puede variar de contenido en muchos de sus casilleros pero, no
obstante, mantener la misma conclusión. Por ejemplo si el
hablante sostuviera sobre la base del dato de que Harry haya
residido más de diez años en Bermuda que entonces,
presumiblemente, es ciudadano británico. Esta es una
perspectiva es distinta, pero con el mismo campo, que está
vinculado con el expediente de garantías jurídicas
del caso. Cosa distinta sería si el hablante sostuviera
una insensatez como que, sobre la base de que Harry tiene tez
blanca, entonces presumiblemente, Harry es ciudadano
británico. Esto es, no sólo las perspectivas son
distintas, sino que el campo cambia sustancialmente porque se
vincula al expediente de experiencias de implicación
cultural, para no hablar de prejuicio
racial.

Toulmin (1958) considera que "An argument is like an
organism
" (1958: 94); bajo esta metáfora, los
casilleros se convierten en un lente que permite observar el
movimiento del organismo. Entre ellos y de importancia
fundamental, son los casilleros Garantía y Apoyo.

La Garantía en el esquema de Toulmin cumple la
función de la premisa mayor del silogismo clásico.
Permite el paso de los datos a las conclusiones. Como ya se ha
apreciado en las figuras anteriores, y como señala Rivano
(1999a):

Una garantía es una regla general, una licencia que me
permite ir de un caso dado, un hecho o algo que se da como
verdadero, a una conclusión. Esta función de lo
dado, del hecho, que Toulmin llama 'dato', corresponde a la
premisa menor en la versión silogística. (Rivano,
1999a: 32).

Un procedimiento posible para entender el concepto de
garantía puede ser el siguiente razonamiento: la
aserción de que Harry es un ciudadano británico (C=
claim, conclusión) se fundamenta en el hecho de que Harry
nació en las Bermudas (D= dato). Un oponente puede atacar
este argumento de dos maneras. Puede cuestionar la verdad de D,
pero puede también dudar de que D pueda fundamentar C. En
el segundo caso, el proponente tiene que justificar el paso
(step) de D a C. Esta justificación no puede producirse
mediante la indicación de nuevos hechos. Es necesaria una
proposición de un nuevo tipo lógico: una regla de
inferencia (inference-licence). Tales reglas de inferencia
tienen, por ejemplo, la forma: "Datos como D nos autorizan a
extraer conclusiones o a realizar pretensiones como C". Toulmin
llama a estas reglas Garantías (Warrants). En el ejemplo
mencionado, G es del siguiente tenor: "Quien ha nacido en las
bermudas es ciudadano británico". A tal argumento, se
suman las funciones de las "formas cualificadas"
("presumiblemente") para presentar las conclusiones y
pretensiones, y las "condiciones de refutación" ("a menos
que se haya nacionalizado norteamericano") que anticipan, en el
caso que las señale el proponente, las condiciones que
pueden provocar una pérdida de fuerza del argumento.

La categoría Garantía en Toulmin (1958) tiene el
perfil más formal dentro de todo el esquema y todo
cuestionamiento de su estipulación es asunto que nada
tiene que ver con ella, sino con su respaldo. En tal sentido, la
Garantía emana de un Apoyo o Respaldo, que es la base
empírica desde donde surge la Garantía. En el apoyo
se encuentran, como hemos observado en los ejemplos, estudios
estadísticos, códigos legales, teorías
científicas, una costumbre arraigada, un prejuicio, un
supuesto social, una norma social, etc. Siguiendo el ejemplo de
Toulmin (1958) ya expuesto, teníamos que la
garantía se podía especificar como: "Quien ha
nacido en Bermudas es ciudadano británico". Pero
también estas reglas de inferencia pueden ser puestas en
duda. En este caso, sólo se puede indicar para la defensa
de G el hecho, por ejemplo, de que una determinada ley fue
aprobada por el parlamento. A las indicaciones de este tipo
Toulmin las llama Apoyo (Backing).

Los apoyos nos remiten al mundo sustancial, a investigaciones,
a un texto, a
supuestos sociales que todos aceptan. Rivano, J. (1984),
comentando las nociones de Garantía y Apoyo, nos ilustra
al respecto:

 

La función garantía, por ejemplo, como ya se
señaló, consiste en una regla automática de
conexión que autoriza el paso del dato a la
conclusión. Es la función característica del
esquema argumental y no varía todo ella entera al ir de
una esfera a otra. La función respaldo tiene el sentido
invariante de dar soporte o fundamento a la garantía; pero
mientras la garantía opera siempre igual -vale en todas
las esferas como una regla que autoriza el paso del dato a la
conclusión- el respaldo no es respaldo de la misma manera
sino que puede cambiar de una esfera a otra, e incluso dentro de
una misma esfera. Por ejemplo, las proposiciones "Todo chileno es
latinoamericano" y "Todo árabe es mahometano" funcionan
igualmente como garantías, en el sentido en que
haciéndolas funcionar, respectivamente, con los datos
"José es chileno" y "Kamal es árabe" permiten
concluir igualmente "José es latinoamericano" y "Kamal es
mahometano". Pero, si atendemos al respaldo, éste no es de
la misma especie en ambos casos: Mientras en el primero, el
respaldo proviene de la inclusión clasificatoria de un
conjunto en otro; en el segundo, el respaldo proviene de una
averiguación estadística -o, porque el respaldo puede
variar respecto de una misma garantía, de una inducción empírica o una
implicación cultural… (Rivano, 1984: 37).

 

7. Ejemplo: Un
fallo jurídico.

Veamos ahora cómo una perspectiva como la de Toulmin
(1958) resulta más productiva para desacoplar argumentos
y, sobre todo, para observar la razón por la cual todo
razonamiento argumental es situado, que depende de una
lógica contextual.

Un contexto específico de argumentación, que
programa y
reproduce sus propios derroteros de encadenamientos, es el
ámbito de exposición
de sentencias. La actividad argumental aquí es ejemplar.
En esta sección reproduciremos extractos de la sentencia
por la cual la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile
prohíbe la exhibición pública de la
película "La última tentación de Cristo",
sentencia que fue confirmada a su vez por la Corte Suprema de
Chile. Se puede leer de la Doctrina, esto es, del resumen de la
sentencia, lo siguiente:

 

I.- El Consejo de Calificación Cinematográfica
no tiene potestad de revisar discrecionalmente una
resolución suya dictada con anterioridad y sometida al
procedimiento previsto por la ley (D. L. Nº 679 de 1974,
cuyo reglamento fue aprobado por decreto supremo Nº 376 del
Ministerio de Educación de
30.04.75).

 

II.- Que el sujeto protegido por el recurso, tratándose
de la honra constitucionalmente garantizada, es la persona y su
familia, para
quienes se cautela su honor, que en esencia y contenido es
inherente a la dignidad del
ser humano, todo ello sin perjuicio de que los efectos de la
decisión que recaiga en aquel recurso pueden alcanzar en
el hecho al conjunto humano que constituye la Iglesia
Católica y a quienes conforman otras confesiones
cristianas, como asimismo a todos los que ven en la persona de
Jesucristo su modelo y esperanza de existencia. (Consid.
12º)

Que por eso, al ofender, debilitar, o deformar a la persona de
Cristo, la película cuestionada ofende y agravia a
quienes, como los recurrentes, basan su fe en la persona de
Cristo, Dios y hombre, y a
partir de esa convicción y realidad asumen y dirigen sus
propias vidas. (Consid. 14º)

 

De lo expuesto, podemos esquematizar lo que sigue:

Argumento I

Esquema Argumental

Garantía: La dignidad y honra de las personas debe ser
cautelada.

Apoyo: Recurso de protección (acción cautelar)
emanado de art. 20 de Const. Política que protege
los derechos
constitucionales

Dato: La película ofende, debilita y deforma a la
persona de Cristo y agravia a quienes basan su fe en su
persona.

Conclusión: Por lo tanto, la película debe
seguir prohibida.

 

"Si los conceptos no son correctos, las palabras no son
correctas; si las palabras no son correctas, los asuntos no se
realizan; si los asuntos no se realizan, no prosperan ni la
moral ni el
arte; si no
prosperan la moral y el arte, la justicia no acierta; si la
justicia no acierta, la nación
no sabe cómo obrar. En consecuencia, en las palabras no
debe haber nada incorrecto. Esto es lo que importa"

Confucio

Para el caso de la justificación interna de la
lógica jurídica, cabe aplicar el principio de
universalidad del discurso práctico, que se corresponde
con el principio de tratar igual a lo igual. Bajo los efectos de
las proposiciones enunciativas, la de los hechos
empíricos, en ambos discursos opera la presunción
racional, el tipo de deductibilidad que otorga decisión y
conclusión. El uso del precedente formatea buena parte de
nuestras inferencias argumentales. Quizás la propia
dogmática jurídica puede entenderse como una
petrificación particular de un discurso práctico
posible en el marco de un ordenamiento jurídico

La cultura humana
y el derecho en particular son un depósito de preceptos
éticos, jurídicos y políticos que abarcan
todo tipo de órdenes específicas, valores,
prohibiciones, tabúes y rituales. Desde la más
remota época, los estudiosos del derecho han buscado
organizar esos imperativos en un sistema universal de normas y
principios,
racional, armónico y defendible, sin que todavía
(hasta ahora) hayan podido haber conseguido llegar a algo
parecido a un consenso. Las matemáticas y la física son las mismas
para todos y en cualquier lugar, pero el derecho (y la ética) no
han podido alcanzar un equilibrio
similar y ponderado. El discurso jurídico o
dogmático es aquel que refleja los presupuestos
culturales del saber jurídico, expresando su fuerza
normativa y haciendo posible su transmisión y recreación. Y que también suele
hacer mención a la voluntad del legislador.

 

 

Autor:

Donkan Fenix

Partes: 1, 2
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