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La Doctrina del Velo Corporativo (página 2)



Partes: 1, 2, 3

Entonces, el Velo Corporativo es considerado un instrumento,
generado en la costumbre mercantil, para proteger el corazón
societario de una empresa y
para evitar la comercialización accionaria en fraude a la
verdad y en detrimento de las empresas.- Es un
escudo contra las pretensiones de competencia
desleal o de minimizar la potencialidad intrínseca de
la empresa,
pero a la vez es, también, formula que estimula el abuso,
hasta llegar, a veces, a situaciones de fraude colectivo.- Esta
protección o garantía de la corporación es
tanto en lo interno como en lo externo, es decir afecta tanto a
los accionistas como a los terceros sean quienes fueren, salvo
que hubiere decisión judicial. En lo interno hay quienes
definen el velo corporativo como la separación del
patrimonio y
de la responsabilidad de los socios de los de la
sociedad

Con el velo corporativo el mundo interno de la empresa se
resguarda solo para quienes, por lo Estatutos o por
decisión de las asambleas societarias, lo determinan.- Sin
duda alguna, el velo corporativo es una necesidad y una
garantía para el desarrollo
empresarias y comercial que de esta manera protege aquello
especial que le permite potenciarse y desarrollarse sin
interferencias permanentes que afecten los elementos sustanciales
y particulares, del proceso y de
la inversión.

La personalidad
jurídica

En un trabajo
mío publicado hace mas de un lustro inserté
consideraciones acerca de la persona humana,
su noción real y artificial y el nacimiento de la
personalidad jurídica como ficción necesaria
para la regulación social. Quise realizar un acercamiento
al concepto de
persona para desde ese marco definitorio observar como surge la
personalidad
jurídica y entender, entonces, su razón de ser, su
reconocimiento en el mundo de la ciencia
jurídica y los efectos que puede presentar, algunas de
cuyas consideraciones vamos a reproducir para luego hablar de la
personalidad de las sociedades.

La persona humana al insertarse en la sociedad, al
constituirse en el ser social, se convierte también en el
centro de gravedad y el corazón del derecho, para
garantizarle su propia realización.- Sin la persona humana
el derecho no existiría y sin el derecho la existencia
personal
sería zoológica. Por ello se le garantiza a la
persona derechos
fundamentales en su existencia y le regula la actividad a
desarrollar como ser social.-

Es cierto, pero semántico, que el derecho sea
creación artificial del hombre o de la
persona; a la vez que la persona sea también
creación artificial del derecho. Es una verdad que se ha
aceptado pero que no conduce a nada, porque forma un
círculo vicioso. Lo importante es que a partir del derecho
se reconoce a la persona como su razón de ser y la
perfectibilidad humana se puede materializar solo en la medida de
reconocerle a la persona sus derechos intrínsecos y sus
derechos y obligaciones
sociales.-

De la persona surge en el derecho y por el derecho el concepto
de personalidad, mediante el cual se convierte en sujeto capaz de
tener y adquirir derechos y obligaciones. La personalidad es
entonces una ficción
que le otorga a la persona
cualidad para ser sujeto de derechos y obligaciones; para
identificar una existencia y para regularle su actividad social o
interpersonal. Personalidad y persona son, entonces, dos cosas
distintas; la primera es la cualidad atribuida por el Derecho a
un substrato, mientras que la segunda es el substrato con la
cualidad que le ha atribuido la norma jurídica.

Cada norma contiene un supuesto de comportamiento
o de existencia (tabestand o supuesto de hecho) al que se le
atribuye un efecto, que no siempre es sancionador, ni regulador,
porque es también de reconocimiento existencial. Cuando el
efecto atribuido es sancionatorio, su violación pone a
funcionar la vitalidad del Estado en
garantía de la señalada existencia y de la vigencia
de la persona y de la sociedad. Cuando la conducta indica
un comportamiento se dice que entramos en el mundo del deber ser,
cuyo incumplimiento genera la sanción.

En opinión de Roberto H Brebbia la persona viene a ser
el núcleo sobre el que se asientan un conjunto de derechos
(y también deberes) que constituyen un resguardo, la
protección jurídica que le otorga la norma. Una
persona sin derechos, dentro de un sistema
jurídico, vendría a ser como un animal vertebrado
sin columna vertebral, en el campo de la Zoología; o un
pentágono que no tuviera cinco lados, en geometría, vale decir, un absurdo.

Al desindividualizarse el ser humano se convierte en ser
social, en persona; y, como tal, en lo inconsciente se
sitúa y reclama conductas.- Al pasar al estado consciente
exige y defiende el respeto a sus
derechos subjetivos e impone cumplimiento a los demás.- En
esa esfera existencial del ser, la normativa que pertenece a sus
dominios no es convencional, es metaindividual porque subyace en
el ser, antes que él y después de él. Son
sus paradigmas de
existencia, la razón de la convivencia y la
conformación de su propio yo. Las legislaciones tratan de
plasmar en normas esos
principios,
las recoge y las declara con eficacia; pero,
aún aquellas que nos son declaradas, que escapan a la
normativa escrita, subsisten y siguen generando limites al
quehacer de los demás, porque son normas inmutables,
eternas, consustanciales con el ser mismo y con la
expresión humana de él: la persona. En ese nivel
supremo tenemos la vida, la capacidad, el honor, la libertad en
sus expresiones individualistas (las sociales pueden ser
restringidas por leyes en ordenes
políticos determinados).

Esos derechos suprajurídicos y supraindividuales son
denominados derechos humanos
o derechos fundamentales del hombre que algunos lo contemplan
solo como "la afirmación de la dignidad de la
persona frente al Estado" (Pedro Nikken) otros como derechos
naturales que nacen con el nacimiento humano porque somos
imagen y
semejanza de Dios, que en expresión de Santo Tomás
"el hombre
forma sociedad para vivir dignamente; y otros como
concreción individual del bien común (la necesidad
del hombre por el hombre implica el respeto del uno hacia el
otro, pues la sociedad no es una suma material e
inorgánica de individuos); pero en verdad se trata
ciertamente de la afirmación de la dignidad y de la
existencia, para que la persona quede situada en un contexto
colectivo, erigiéndose él mismo, en médula
significativa, necesaria y tutelable.-

Ese respeto de los demás al individuo y
del colectivo a todos y al individuo, jerarquiza los derechos; y
es allí donde el derecho subjetivo individual cede
posición ante la sociedad a la que pertenece porque su
convivencia subordina lo individual a lo colectivo en un pacto
que subyace en la necesidad gregaria.-

En ese mismo trabajo citamos a León Duguit quien
considera que el derecho va mas allá del individuo y mas
allá de los derechos subjetivos, porque lo existe y se
regula ".es una situación jurídica activa o pasiva
que para él es la regla objetiva misma bajo su aspecto
subjetivo, en cuanto que es aplicada al individuo". No hay ya ni
derecho subjetivo ni obligación subjetiva de uno respecto
a otro, ni aun por derivación del derecho objetivo. El
individuo está simplemente situado respecto a la regla,
activa o pasivamente. Y si la regla es violada, para sancionar
esa violación se abrirá paso a una vía de
derecho en beneficio de la persona interesada o de cualquiera
otra designada por el derecho objetivo.

La personalidad
jurídica societaria

Configurada la noción de la personalidad
jurídica, debemos llevarla y aplicarla al mundo de las
sociedades
mercantiles; pues cuando los hombres se asocian para lograr
una unidad colectiva en la consecución de un objeto
determinado se produce el nacimiento de un ente que se denomina
sociedad, al que también el derecho le crea una
ficción de PERSONA JURÍDICA, sujeto a derechos y
obligaciones. Aparece para esa existencia lo que se ha dado en
llamar la personalidad jurídica.

Existe para esta ficción de persona una
situación jurídica que es regulada por la ley,
otorgándole como a la persona humana derechos y
obligaciones, sus propias responsabilidades y principios de
existencia, porque la ciencia
jurídica no puede descartar ninguna existencia social
porque la vida de los individuos estarían en permanente
conflicto, con
muchas incertidumbres, estancando cualquier posibilidad de
desarrollo
social. Este principio es recogido por nuestra
legislación mercantil cuando en el artículo 201 del
Código de
Comercio expresa: "Las compañías constituyen
personas jurídicas distintas de las de los socios."

De esta manera también la sociedad mercantil como el
ser humano se inserta en el mundo como instrumento de la
realización del ser humano, quien busca naturalmente dicha
asociación, con lo cual surge el contrato de
sociedad, que esa filosofía pretérita decía
motivada por un afectio societatis, lo cual hoy día no
responde al verdadero concepto de sociedad. Mas que un
sentimiento afectivo para asociarse existe una necesidad de
agruparse para realizar un objeto determinado, sea aportando un
trabajo, una destreza o un capital. La
necesidad es consecuencia de la imposibilidad, la mayoría
de las veces, de poder realizar
aquel objeto en forma individual. El objeto social es el
espíritu materializado de los accionistas fundadores de
una sociedad o de un pacto social, porque ese es el elemento
unificador y el fundamento del la génesis del contrato social.
Mientras que la nueva persona humana, el nacimiento de un ser,
surge del amor o el
encuentro entre dos personas por razón de su
relación, el contrato social, o la sociedad , nace como
consecuencia de un objeto social buscado o aceptado por sus
generantes.

Ante la disparidad de conocimientos, diferencias en las
capacidades económicas o en potencialidades de
ejecución, surgió la necesidad de diferenciar la
ficción de la sociedad de sus integrantes, como
también otorgarle órganos específicos que de
alguna forma separan a la
administración del conjunto social o empresa de los
derechos de los accionistas. Al diferenciarse de sus accionistas
que le dan vida, también se diferenciaban de otros
iguales, otras sociedades, de sus trabajadores, del Estado y de
la comunidad
general. Para el maestro Garrigues la personalidad
jurídica es el recurso técnico unificador por
excelencia

Según Levis Ignacio Zerpa La personalidad
jurídica societaria es un medio técnico,
suministrado por el derecho a la economía, el cual permite la
actuación unitaria de un colectivo para emprender
actividades tendientes a la realización de un fin
económico común. El carácter de instrumento unificador nos
conduce a tener muy en consideración la sabia advertencia
expresada así en la doctrina: La sociedad
anónima es un sujeto de derecho distinto a sus socios,
a pesar de que son ellos los que toman las decisiones de
aquélla, bien sea en forma directa o indirecta, mediante
el control que
ejercen de sus órganos sociales.

Mientras que la identificación de esa asociación
de persona con personalidad jurídica independiente y
autónoma se denomina sociedad, en especial, sociedad
anónima, en el mundo del a economía, esa
noción responde al concepto de
empresa, no obstante que por su naturaleza la
ciencia jurídica le otorgó carta de
nacimiento al concepto de empresa y son muchas las leyes y normas
que la refieren la identifican y la regulan dentro de ese
criterio. Para Garrigues la empresa no es sólo un
patrimonio: es una creación espiritual del empresario. En
el libro de
Broseta, se dice que existen tres manifestaciones esenciales de
la empresa:

  • La empresa es actividad del empresario, o aspecto
    subjetivo de la empresa.

  • La empresa es, otras veces un conjunto patrimonial al
    servicio de aquella actividad o empresa en sentido
    objetivo.

  • La empresa se identifica, también, con la comunidad
    de trabajo presente en su seno entre el empresario y sus
    auxiliares y empleados.

Al otorgarle personalidad jurídica,
generó su autonomía y por tanto el patrimonio del
la sociedad mercantil también fue separado del patrimonio
individual de quienes se integraban a la sociedad, por lo cual
las responsabilidades que en el ámbito económico
contraía la empresa en nada afectaba el capital y el
patrimonio de sus accionistas.

A la creación de los hombres que como accionistas
generaban la existencia de una sociedad se le otorgó
personalidad jurídica para que fuera sujeto del derecho y
a cuanto se integraba a esa existencia se le denominó
universalidad. Entonces la personalidad jurídica de la
sociedad es ficción del derecho para que la misma tenga
vida y en la medida que se presenta como dinámica capaz de responder
patrimonialmente en forma autónoma e independiente se
consagró su carácter de universalidad que viene a
estar constituido por sus componentes, por todo cuanto lo
conforma, le da existencia, le pertenece y sea distinto de
quienes la conformaron; es un conjunto heterogéneo de
elementos dispares se trate de derechos u obligaciones; bienes o
cosas; elementos tangibles o intangibles, actual o potencial,
posible o real, inmediato o futuro, subyacente o material apto
para cumplir con el objeto social determinado en su nacimiento
social.. Para Garrigues con mayor trascendencia la universalidad
de cosas no es un objeto jurídico nuevo que se sobreponga
y contraponga a las cosas singulares de que está formada,
sino que consiste y existe en ellas, y que el todo no es
más que la síntesis
constante de la pluralidad indeterminada y variable de sus
elementos. "La "universitas" supone: una pluralidad de objetos
efectivos de derechos que constituyen un conjunto, y que el
ordenamiento jurídico los considera subespecie
universitatis, dándole un tratamiento jurídico
unitario adecuado

Para Romelio Hernández hablando de sociedades de
capitales como la anónima y la de responsabilidad
limitada, es conocido que los socios tan solo están
obligados al pago de sus acciones o
aportaciones, es decir, su responsabilidad se constriñe a
aquella derivada del pago de su participación social, nada
mas. Por ello, en estricto derecho no serán los socios
responsables por las deudas de la sociedad, ni por la
responsabilidad que a esta resulte por las obligaciones
contraídas, ni por los actos ilícitos en que se vea
envuelta; al menos esta ha sido la actitud
observada por juristas y corroborada por los Tribunales de
nuestro país, quienes han reiterado respeto una y otra vez
al principio de separación radical de personalidades entre
corporación y las personas que la integran.

A este principio surge la excepción del accionista
deudor de la sociedad mercantil por la proporción o suma
de acciones de capital que ha suscrito y no ha pagado.- En este
supuesto él, o los accionistas de capitales sociales
impagados respondan y se obligan hasta por el monto de su capital
accionaria no pagado, basado en el principio mediante la cual el
deudor de mi deudor es mi deudor (acción
oblicua).-

Esa diferenciación entre la sociedad y sus generantes
afianza, la escisión y segregación de las
responsabilidades del accionista frente a la sociedad mercantil a
quien de normal se ha otorgado personalidad jurídica
propia, ello a fin de incentivar la creación de sociedades
mercantiles, como forma de instrumentar la dinámica
económica de un Estado, dentro de cánones y
conductas lícitas y a efectos de garantizar a terceros, y
a los propios accionistas que esa independencia
y autonomía le permita una participación sin
afectar sus personales y propios intereses.

Así, podríamos citar el caso común, de
las personas que deciden formar una sociedad con la única
intención de limitar su responsabilidad. Sucederá
que en tales negocios,
aparecerá un socio con participación mayoritaria,
en la generalidad de los casos con propiedad del
capital social de manera abrumadora y casi absoluta, y tan solo
figurará otra persona como accionista de un porcentaje
irrisorio, a fin de auxiliar al otro a cumplir con el requisito
legal, del mínimo de integrantes para formar la sociedad.
El resultado de estas prácticas será como todos
sabemos, una falta de respeto total al principio de
separación de personalidades, a la exigida independencia
económica, volitiva y patrimonial de la sociedad, donde el
socio mayoritario impondrá unilateralmente su voluntad,
actuando y manejando los negocios supuestamente sociales conforme
a sus personales intereses, operando con una confusión y
mezcla de recursos
financieros y económicos así como de patrimonios
entre aquellos que pudieran considerarse suyos y los de la
sociedad, y finalmente como consecuencia, actuando y llevando a
cabo relaciones comerciales bajo el nombre de una persona
moral cuyo
capital —contablemente— resulta insuficiente y que
por lo mismo, eventualmente, le será imposible asumir sus
compromisos. En estos casos, contrario a lo que pudiera pensarse,
las personas que aparecen detrás de la sociedad,
resultarán ilesas ante un posible conflicto de insolvencia
de la persona moral, como consecuencia del beneficio de la
limitación de responsabilidad otorgado por la ley, a menos
que un remedio específico sea instado para resolver estas
injusticias. Las futuras leyes de nuestros pueblos deben sincerar
y decantar esta situación.

Cuando en cualquiera de los casos, una sociedad sea utilizada
con la sola intención de defraudar a terceros o burlar la
aplicación de la ley, estaremos ante un caso común
de abuso de la persona jurídica, y habrá necesidad
de buscar remedios específicos a nuestro alcance para
resolver tan grave problema, y encontrar una solución
justa al conflicto. A través de la doctrina del Alter
Ego,
o del Disregard of the Legal Entity, los
Tribunales de los Estados Unidos de
Norteamérica han encontrado una solución a este
conflicto, y en la mayoría de los casos en que un Juez
encuentre que la sociedad fue utilizada tan solo como un
instrumento para las personas que la integran y a fin de realizar
los actos ilícitos de estos, no dudará en
responsabilizarlos directamente por las deudas de la
sociedad.

En el mismo sentido de señalar la crisis del
concepto de la personalidad jurídica, se pueden citar las
claras ideas de J. GIRON TENA, quien destaca la relevancia
especial que presenta este problema en el Derecho de
Sociedades.

El carácter de instrumento técnico
jurídico de la sociedad anónima actual, así
como de los demás tipos societarios mercantiles,
reconociendo la posibilidad de su mal uso, ha sido muy bien
sintetizado en la Exposición
de Motivos de la Ley de Sociedades
Comerciales de Argentina (Ley N° 19.550), en la forma
siguiente:

"Se declara expresamente la calidad de sujeto
de derecho que la sociedad reviste, si bien se precisa que ella
guarda el alcance fijado en la ley. En este particular se adopta
la más evolucionada posición en punto a la
personalidad jurídica, y de este modo, como lo
señalara en otra oportunidad uno de los corredactores, la
sociedad resulta así no sólo una regulación
del derecho
constitucional de asociarse con fines útiles y una
forma de ejercer libremente una actividad económica, sino
que constituye una realidad jurídica, esto es, ni una
ficción de la ley – reñida con la titularidad de un
patrimonio y demás atributos propios de la personalidad
como el domicilio, el nombre, la capacidad- ni una realidad
física, en
pugna con una ciencia de valores.
Realidad jurídica que la ley reconoce como medio
técnico para que todo grupo de
individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.
Con esta norma la ley posibilita, en fin, una amplia
elaboración de las consecuencias de la personalidad
jurídica, y también de soluciones
para aquellos casos en que este recurso técnico sea
empleado para fines que exceden las razones de su
regulación."

En el artículo 2 de la señalada Ley se afirma
que la sociedad es un sujeto de derecho, con el alcance fijado en
esa ley. Esto significa que la personalidad jurídica
societaria no constituye una realidad prenormativa; ella es un
recurso técnico destinado a facilitar el cumplimiento del
objeto social, cuyo alcance lo determina la ley. Es así
que la actividad empresarial de la sociedad es siempre
legítima con el límite obvio que le determine la
ley.

Es de destacar que en nuestra doctrina mercantil el Maestro
Roberto GOLDSCHMIDT llamó la atención sobre el problema del abuso con la
personalidad jurídica societaria, remitiendo a la obra
precursora de SERICK (1955) y al Tratado de Derecho
Comercial de HAMEL-LAGARDE (1954). El Maestro se expresaba en
la forma siguiente:

"Todas las sociedades mercantiles constituyen personas
jurídicas distintas de los socios, concepción de la
cual se ha abusado a veces, obligando a la jurisprudencia
a contemplar la realidad detrás de la forma
jurídica … Para entender este principio, hay que
recordar que, en un primer momento, se atribuía
personalidad jurídica solamente a la sociedad
anónima. Esto se explica, por haber sido desarrollado el
concepto de la personalidad jurídica primero en el
derecho
público y por haber sido las primeras sociedades
anónimas las sociedades coloniales que ejercían
derechos de soberanía en las colonias."

En la doctrina venezolana actual más acreditada se
destaca que las teorías
tradicionales sobre la personalidad jurídica se han
sometido a reelaboración, para considerar que ellas son
personas sólo en sentido funcional, con el fin de dar un
tratamiento especial a determinados grupos;
añadiendo que se habla de una técnica de
afectación patrimonial consistente en limitar los riesgos o de
una técnica de gestión
de empresas.

Las ideas expuestas nos conducen a la necesidad de
desmitificar la concepción que se ha tenido de la
persona jurídica societaria. Como bien lo ha dicho
ASCARELLI "la persona jurídica constituye, en sustancia,
un instrumento que debemos dominar y no ya una hipótesis por la cual debemos ser
dominados."

La ruptura del velo
corporativo

El levantamiento, rasgamiento o desestimación del velo
corporativo de una empresa o persona jurídica, parte del
inevitable principio separatista existente entre la sociedad
mercantil, como ente individualizado y autónomo, frente a
sus accionistas, frente al tren ejecutivo no autorizado para
el
conocimiento de ciertos asuntos por no tener el nivel exigido
por la administración para ello; y mas aún,
frente a terceros de la competencia o
interesados por razones diversas.-

Romper el Velo Corporativo es el acto por el cual se traspasa
la forma externa de la persona jurídica, para investigar
la realidad que existe en su interior, la verdad de aquello que
extrovierte los secretos medulares, financieros y de procesos que
genera la acción empresarial; ello cuando se hace vital el
conocimiento
de esa parte resguardada o protegida para aclarar o decantar
situaciones producidas por la empresa que han afectado el normal
desenvolvimiento de las relaciones corporativas o con el fin de
evitar el fraude y la utilización de la personalidad
jurídica en perjuicio de intereses públicos o
privados.

Según una autora venezolana MAGALY PERRETI DE PARADA el
levantamiento del velo corporativo requiere de ".una
técnica compleja en atención a tener como base la
constatación de uno o más hechos jurídicos
que deben ser valorados conforme a Derecho, tomando como
parámetro la buena fe, debiendo aplicarse como
consecuencia jurídica la supresión –en el
caso concreto– de
uno o más atributos de la personalidad
jurídica.".

El velo corporativo existe por la necesaria seguridad
jurídica y comercial que debe tener la empresa, ante
situaciones claras de abuso contra las instituciones
que generan ganancias o beneficios.- Otras muchas razones y
causas han invitado a interesados, codiciosos y envidiosos a
buscar co0nocer los secretos del éxito
de las empresas triunfadores.- Se ha abusado, y mucho, de la
personalidad jurídica societaria, justificando la
necesidad de traer la verdad oculta a través del velo
corporativo, al conocimiento de relacionados (accionistas,
comisarios, etc). Por ello se han creado en los sistemas
jurídicos actuales, instrumentos para descorrer ese manto
resguardador, (allanamiento de la personalidad) y acceder
descarnadamente a la verdad escondida detrás del velo
corporativo, bajo el pretexto, bastante veces alejado de la
verdad, de saber y analizar si ha habido uso fraudulento de los
sistemas de seguridad y protección jurídica a los
elementos delicados e internos que deben protegerse. Se dice que
la justicia en su
contenido ético, material y real está siempre al
alcance de quienes procuran obtenerla.

En la jurisdicción y en sede del Triubunal Supremo de
Justicia, Sala Constitucional (sentencia nº 152/2000, caso:
Firmeca 123 C.A) se ha señalado que cuando los
administradores de las sociedades son los imputados del delito que se
comete, utilizando instrumentalmente a las personas
jurídicas, el velo corporativo se levanta con el fin de
evitar el fraude a la ley que se hace presente cuando las
compañías, como personas distintas a sus
administradores, reclamen derechos que facilitan los efectos del
delito. En estas situaciones la personalidad jurídica de
las sociedades se confunde con la de sus administradores, motivo
por el cual, los administradores al defenderse, lo hacen
también por sus representados.

El eventual rasgamiento del Velo Corporativo es de
aplicación restrictiva y subsidiaria como bien lo
señala Francisco Hung Valliant.- Debe partirse siempre del
hermetismo de la personalidad jurídica como presupuesto
fundamental para requerir la decisión de levantar el Velo
Corporativo, sobre la base de existir causa suficiente, necesaria
y demostrada. Autores, como el señalado Hung Vailant
estiman que la causa primaria es la existencia de un fraude para
legitimar "la enervación de la personalidad
jurídica".- Por vía a contrario y en
justificación de su posición estima que "cuando un
grupo de personas actuando de buena fe constituyen una sociedad
mercantil y cumplen al respecto todas las disposiciones legales
del caso, el reconocimiento de la diferencia, autonomía e
independencia de las personas jurídicas es invulnerable.-
Este autor estima que la razón es sencilla: la ley permite
a los ciudadanos, y éstos tienen la expectativa
legítima plausible de ello, que en un Estado de Derecho
los órganos encargados de la aplicación de la ley
(administrativos y jurisdiccionales) observen y respeten los
efectos que la constitución de tales sociedades apareja
conforme a lo estipulado en un sistema jurídico.-

En toda sociedad mercantil con pluralidad de socios existe
mayorías, reales, circunstanciales, coyunturales, pero
decisorias o determinantes para la elección de los
administradores (Miembros de las Juntas Directivas), en el decir
teórico existe una persona o un grupo controlante porque
es quien o quienes generan a esos administradores. Esto no
significa que la minorías o las minorías son grupos
controlados, sino que su existencia es un hecho cierto, justo,
equilibrado, proporcional y hasta necesario; pero que de normal
su nivel de influencia y participación es menor que su
proporcionalidad accionaria o que esta resulta insuficiente para
influir en una decisión.-

Levantar el velo corporativo es allanar la personalidad
jurídica de la empresa, la cual debe proceder, como
quedó dicho, en forma excepcional. Bien cuando exista
abuso de
derecho, fraude a la ley o enriquecimiento sin causa; o bien
cuando la administración pervierta sus
responsabilidades en perjuicio de los accionistas y
terceros.-

Hay abuso del derecho: cuando las normas escritas, los
principios fundamentales sobre el que descansa la justicia, el
fin de la norma o su contenido ético o moral son
desconocidos formalmente, o de hecho, por la empresa como tal,
como expresión corporativa.- Ello implica que el ejercicio
de los derechos no puede materializarse en perjuicio de terceros
o ejercerse con culpa o dolo para perjudicar a terceros sin causa
alguna.-

En el mundo de la competencia empresarial y en decisiones del
ente que regula la lealtad comercial (Procompetencia) se ha dicho
que existe abuso de derecho cuando se utiliza la posición
dominante en perjuicios de otras dominadas, o cuando se produce
una acción invasiva en los derechos de la empresa
dominante.-

Hay fraude a la ley cuando dolosa o culposamente la
corporación se soporta en la norma, para obtener
beneficios o privilegios que exceden la ecuación
empresarial conocida en la costumbre mercantil; y hay
enriquecimiento sin causa cuando se producen ventajas mercantiles
y crecimiento patrimonial sin que exista una causa lícita,
produciendo coetáneamente el empobrecimiento de un tercero
y hasta de algunos accionistas (interno) de la empresa.-

Es muy normal en nuestros países que las empresas,
corporaciones y sociedades se utilicen para ocultar
enriquecimientos y se realicen actuaciones en perjuicio de
terceros y hasta del Estado.- En esta dirección Hamel, Lagardé y Ripert
han señalado que la formación de un patrimonio
distinto del de los socios y del que solo puede disponerse en
nombre de la sociedad es muchas veces utilizada como instrumento
de fraude de los acreedores, de los asociados, o como un recurso
para evadir impuestos; y
porque la separación entre actos que solo obligan a los
asociados, individualmente considerados, diluye muchas
responsabilidades. pero estas desventajas que siempre han sido
inferiores a las ventajas que ofrece la personalidad en la
sociedad puede atenuarse, si no eliminarse, mediante una adecuada
reglamentación del contrato social y una vigilancia o
control de la formación y funcionamiento de la sociedad,
en general. Además de documentar una voluntad y hacerla
pública mediante su anotación, inserción y
archivo en un
Registro
Mercantil, que será siempre el espejo visible de su
acontecer societario; es necesario un órgano de supervisión y control de lo sustancial y lo
subyacente de aquello que queda expresado en la documentación y actas llevada hasta la sede
registral; Vg. una superintendencia de sociedades y firmas
mercantiles.-

La ruptura del velo
corporativo en sede de la jurisdicción

La jurisdicción ha conocido casos bastantes en que se
ha planteado, por diferentes circunstancias, la necesidad de
romper el velo corporativo, porque resulta obvio que el poder de
la jurisdicción puede ordenar penetrar en lo sustancial de
cualquier persona jurídica para que la justicia encuentre
su norte.-

La mas resaltante de estas sentencia deviene de la materia
laboral y en
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14
de mayo del 2004 (Caso SAET) quien plasma, lo que en su concepto
es la teoría
del levantamiento del velo corporativo; pero lo hace a partir de
un desconcepto que formula sobre el denominado "Grupo
Económico".-

Como la posición judicial deviene de la doctrina del
Tribunal Supremo de Justicia venezolano, implica que ha sentado
jurisprudencia guiado por la inversión que se ha producido
en la escala
equilibrada de valores (que es una manera de afirmar la
justicia), donde el olor patronal se ha convertido en el
débil jurídico.- Hay que enfatizar que no
compartimos del todo el criterio expuesto por ese alto tribunal
de justicia al interpretar y aplicar la Ley Orgánica del
Trabajo y el velo corporativo a partir de su artículo 177
cuando consagra la unidad patrimonial y la responsabilidad
común del grupo económico: "La determinación
definitiva de los beneficios de una empresa se hará
atendiendo al concepto de unidad económica de la misma,
aun en los casos en que ésta aparezca dividida en
diferentes explotaciones o con personerías
jurídicas distintas u organizada en diferentes
departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve
contabilidad
separada",

En la sentencia y a partir del artículo transcrito se
determina la solidaridad del
grupo económico, así la sociedad condenada no haya
sido demandada, ni haya tenido participación en el
proceso.- Esta sentencia generó una solidaridad impuesta
sobre criterios subjetivos y solo económicos, no
jurídicos. Es cierto que la expresión final del
señalado artículo "o con personerías
jurídicas distintas." evidencia una relación, pero
determinada por lo económico; y dentro de ello, solo
para los beneficios
o utilidades de una o unas empresas
vinculadas.- Es exagerado, por decir lo menos, extender los
conceptos que de esa expresión deriva para afirmar que
allí está presente una unidad jurídica, que
genera solidaridad automática y responsabilidad
común por las obligaciones de una sociedad mercantil
particular que tiene personaría jurídica propia e
individualizada.-

En Venezuela,
durante su crisis bancaria denominada "emergencia financiera" que
nace en 1992, se desarrolla a demasiada velocidad en
1994 y encuentra su nivel mas álgido en 1996, el Ejecutivo
Nacional inició una seria de regulaciones legales para
considerar a empresas, unidas por un nexo preseñalado,
como relacionada de una empresa financiera matriz. Este
nexo era, al comienzo solo de relación accionaria,
según que se cruzaran entre ellos acciones, con un sentido
de dependencia societaria frente a una empresa matriz, o medular
(el Holding). Se habló, incluso, de un control accionario
del 20%, o de 10% de la empresa central en la empresa relacionada
o subsidiaria.

El nexo accionario fue ampliándose incorporando como
causa de empresa relacionada la unidad de gestión o
administración, vista esta unidad no solo por la
vinculación accionaria, sino por el control de los votos
en los órganos de dirección o
administración, o en sus decisiones por medio de
cláusulas contractuales, estatutarias o por cualquier otra
modalidad en que exista comunidad de
intereses, o cuando a juicio del órgano supervisor de la
actividad bancaria o financiera así lo considere.- Se
produjo consideraciones específicas y casuísticas
con cambios de conceptos y de porcentaje.-

He estimado que se exageró el criterio de Relacionada
para empresas mercantiles, a lo cual se adicionó el
ingrediente fabricado de un eventual derecho potestativo y hasta
soberano de representantes del Estado.- Por ello, en su
ejecución, se produjeron declaraciones de relacionadas a
empresas sin ningún vinculo accionario, de
administración, económicos o de gestión.- Se
aceptó, como hecho consumado, que no fuera solo en la
expresión societaria o estatutos de la empresa la fuente
en donde ha de ubicarse o conseguirse los elementos que
relacionan a las empresas, acudiéndose a las presunciones
e indicios, casi siempre de orden subjetivo.-

Hay circunstancias especiales en materia laboral que permite
que las obligaciones sociales con los trabajadores, que han sido
movidos en rotación por varias de las empresas del grupo
económico, respondan solidariamente por el pago de sus
beneficios laborales. Mas, esta situación de
excepción no significa que se le ha otorgado al grupo un
vestido jurídico de unidad jurídica que implica la
responsabilidad solidaria en todos los asuntos que todas y cada
una de ellas acomete.-

Estos conceptos no pueden generar solidaridad en las
obligaciones, por lo que la obligación de cualquier
empresa no afecta la conducta de las demás empresas en
unidad económica, a menos que así se derive de sus
estatutos.- Las circunstancias que entre las empresas del grupo
económico produzcan entre ellas traslados de fondos, o
retención de fondos en un momento dado, o realicen
operaciones
conjuntas no implica la fusión
o la confusión de patrimonios, ni siquiera en los casos
que exista una contabilidad consolidada.

El texto parcial
de la sentencia referida expresa lo siguiente:

".pretende la ampliación de esa teoría
–claramente excepcional- y propugna su aplicación
general, con lo cual admite que determinada sociedad
mercantil, que no ha sido citada a juicio ni participado en
éste, sea condenada por la sentencia estimatoria de la
demanda que
hubiere sido incoada contra otra compañía de
comercio
perteneciente al mismo grupo que aquélla.- Una
aplicación indiscriminada, como la que se
preceptúa, de la teoría del levantamiento del velo,
supone un atentado directo contra el derecho fundamental a la
libertad de empresa que reconoce el artículo 112 de la
Constitución, e introduce elementos que afectan, sin base
legal alguna, la estabilidad jurídica que ha de informar a
todas las relaciones comerciales. – En efecto, no puede abordarse
el análisis de la teoría del
levantamiento del velo sin la previa ponderación de que
esta teoría se erige en fundamento para la
restricción del ejercicio de la libertad de empresa,
circunstancia de la que dimanan dos concretas conclusiones: la
teoría del levantamiento del velo debe estar recogida
en una norma legal que, expresamente, establezca tal
limitación.
Además, como toda
restricción a la libertad de empresa, la
aplicación de esa teoría debe hacerse de manera
restrictiva,
en procura de la menor lesión a la
libertad económica.- Como se reconoce en la sentencia de
la que se aparta el salvante, esta teoría del
levantamiento del velo responde a una ordenación
particular de la libertad de asociación que reconoce el
artículo 52 de la Constitución. Pero lo cierto es
que, principalmente, la mencionada teoría da cobertura a
la adopción
de restricciones a la libertad de empresa, derecho fundamental
que abarca, dentro de sus atributos, la libertad de organización empresarial. El derecho
constitucional que permite a todos los particulares la
dedicación a la actividad económica de su
preferencia, también da cobertura al derecho a la
adopción de la
organización empresarial más acorde con la
actividad que se explote. La doctrina admite que la libertad
económica puede ser afectada a través de los
elementos subjetivos de la empresa, lo que a su vez
supondrá una limitación del derecho de
asociación, tal y como reconoce la sentencia del Tribunal
Constitucional de 23 de febrero, número 23/1987.
(Sebastián Martín Retortillo Baquer, Derecho
administrativo económico,
La Ley, Madrid, 1991,
p. 194). No obstante, y en tanto restricción a la libertad
de empresa, la aplicación de la teoría del
levantamiento del velo debe responder –se insiste- a una
expresa habilitación legal que, en adición,
deberá ser interpretada restrictivamente. Ya esta Sala
Constitucional ha recalcado que toda restricción al
ejercicio de la libertad económica, además de su
necesario fundamento legal, debe ser interpretada en forma
restrictiva, en acatamiento a los principios de
adecuación, proporcionalidad y racionalidad (sentencia
nº 1140/2003, caso: C.A. Cervecería
Nacional
).

La decisión de la cual se disiente desvirtúa
estos principios cardinales y, de esa manera, deriva de la
dispersa regulación legal que existe en la materia, como
un postulado general, la aplicación de la teoría
del levantamiento del velo, teoría que, en definitiva,
permite afectar la esfera jurídica de determinada sociedad
mercantil, por hechos imputables a otra sociedad, perteneciente
al mismo grupo que aquélla. No se niega la vigencia de
esas concretas regulaciones legales. Sin embargo, la existencia
de esas Leyes que regulan tal teoría desde variadas
perspectivas sectoriales, corrobora, precisamente, la
conclusión central que antes se indicó: el
levantamiento del velo requiere expresa cobertura legal y
sólo dentro de la respectiva Ley, de interpretación restrictiva, podrán
aplicarse las consecuencias jurídicas derivadas de esta
teoría. El planteamiento del cual se difiere admite,
entonces, la aplicación analógica de esas
regulaciones legales sectoriales, para derivar de ahí una
limitación de general e indiscriminada aplicación.
Bajo este razonamiento, bien podría llegarse a la absurda
conclusión de que ciertas restricciones, que están
generalmente recogidas en distintas Leyes (por ejemplo, la
autorización necesaria para la explotación de
determinada industria o
comercio), podrían extenderse a otras actividades respecto
de las cuales el Legislador no ha previsto tal
restricción.

El planteamiento de fondo de la sentencia de la cual se
discrepa es, entonces, la generalización de la
aplicación de una restricción o limitación
que, como tal, es de interpretación restrictiva. La
Constitución de 1999 claramente dispone, en su
artículo 112, que la libertad de empresa sólo
podrá ser limitada de conformidad con lo que establece la
Ley. Luego, si la Ley no ha establecido, para el caso
concreto, determinada limitación, ésta no puede
aplicarse sobre la base del razonamiento según el cual, se
trata de una limitación "usual" dentro del ordenamiento
jurídico. Tal afirmación ha sido reiterada
insistentemente, cuando se ha sostenido, por ejemplo, la
exégesis restrictiva de cualquier limitación de la
libre actividad empresarial y de las condiciones de su ejercicio
(sentencia del Tribunal Supremo Español de
28 de mayo de 1991).

Las restricciones a la libertad de empresa, como es el caso de
aquellas que derivan de la teoría del levantamiento del
velo, no pierden su carácter excepcional por más
reiteradas que se encuentren en las distintas Leyes que concurren
en la ordenación de la economía. Aun cuando esa
teoría aparezca en las diversas Leyes a las cuales se
alude, siempre será una excepción al principio
general de libertad económica –en lo que respecta a
la organización de la empresa- y, como tal, su
aplicación tendrá que ser excepcional y
restrictiva, sólo ante texto expreso.

La sentencia que se trascribe hace referencia al domicilio del
llamado grupo económico y a la nacionalidad
de los contratantes, la que en su criterio deriva de la nacionalidad
de los controlantes que de normal son personas naturales o
"cabeza del grupo" que son aquellos que dirigen la unidad
económica, o de decisión, o de gestión y que
impone la nacionalidad.-

Esta misma sentencia determina que "…la decisión
judicial o administrativa (…) que declara la existencia del
grupo, tiene que estar precedida de pruebas sobre
los hechos
que, según las leyes especiales, tipifican
a estos entes; o en términos generales, sobre la
existencia de sociedades controlantes y controladas y su
vinculación en este sentido". En otras palabras, pala
sentencia lo que se debe probar es la existencia del grupo
económico para ordenar rasgar el velo corporativo de
cualquier empresa del grupo.-

La sentencia tuvo un voto salvado cuyo magistrado discrepante
señala que no es cierto que el levantamiento del velo
corporativo permite la condenatoria de una sociedad mercantil que
no ha sido parte en juicio, por la sola circunstancia de
pertenecer al mismo grupo empresarial que la sociedad mercantil
que sí había sido demandada. Por el contrario, el
levantamiento del velo permite desconocer las formas
jurídicas adoptadas cuando se haya hecho uso abusivo de
éstas, para obviar la aplicación de determinada
disposición de orden público.
Hay en este
aspecto una importante contradicción, pues la
mayoría sentenciadora afirma, inicialmente, que esa
teoría "proviene del abuso del derecho de asociarse, o
de un fraude a la Ley",
y de allí que las Leyes que
las regulan parten del supuesto en el cual la ficción de
la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles se
realiza para la evasión de la "responsabilidad
grupal".
No obstante, en las consideraciones generales que
son efectuadas más adelante, tal requisito de ilicitud es
obviado como sostén de la afirmación que se
comentó.

Para que la jurisdicción pueda dictaminar traspasar el
Velo Corporativo debe fundamentarse inevitablemente en la
existencia de la ILICITUD o al mal uso de la personalidad
jurídica de la sociedad mercantil y, por tanto,
según la jurisprudencia guarda relación con las
acciones de simulación, el hecho ilícito, la
competencia desleal, intereses subalternos y el abuso de derecho.
Cuando se habla de simulación, en relación al velo
corporativo, existen variados escenarios, como el encubrimiento
de personas, capitales, flujos, calidades, formulas industriales
y otras que se disfrazan o se encubren dentro de sociedades
mercantiles y en uso de la protección que otorga el velo.-
Hay detrás de estas simulaciones un problema de moralidad en
el ejercicio de las actividades privadas y públicas,
coetáneamente es problema de la verdad verdadera escondida
u oculta tras el velo corporativo.- Para arribar a esa verdad hay
que descorrer el velo y así atender los valores,
principios, normas, y reglas que deben sustentar la inter
relación social.-

Es por ello que en la sentencia comentada y transcrita quien
disiente afirma que la sentencia aprobada (del 14/05/094)
abandona, en forma inexplicable, esta nota de ilicitud inherente
a la propia teoría del levantamiento del velo y afirma
"que bastará, así, el alegato y prueba de la
existencia del grupo, su conformación y cuál de sus
componentes ha incumplido. Se omite cualquier análisis,
sin embargo, de la necesaria ilicitud que debe mediar para
levantar el velo y omitir, así, las consecuencias
derivadas de la ficción de la personalidad
jurídica.
Toda la teoría del levantamiento del
velo se sostiene en el concepto de simulación: se simula
la existencia de sociedades mercantiles distintas, con
personalidad propia, pero pertenecientes a un mismo grupo
empresarial, con la intención de burlar la
aplicación de determinada disposición de orden
público. Por ello, la prueba necesaria para la
aplicación de la teoría del levantamiento del velo
–cuando así haya sido dispuesto en la Ley- debe
también versar sobre la simulación. Tal y como se
ha señalado, la

".simulación negocial existe cuando se oculta bajo la
apariencia de un negocio jurídico normal otro
propósito negocial.". En especial, la prueba ha de recaer
sobre la causa simulandi, o sea, "el interés
que lleva a las partes a hacer un contrato simulado o el motivo
que induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no
existe o a presentarlo en forma distinta a la que corresponde."
(Sabaté, Luis Muñoz, La prueba de la
simulación, Bogotá, 1980, pp. 114 y 222).

Al hablar de la ilicitud se hace presente la causa que debe
ser y tener la intención de burlar y en fraude a la ley
normas y principios que soportan la institucionalidad
societaria.-

Igual se considera un exceso grave el que una persona
jurídica NO CITADA, no llamada a juicio, que no ha sido
parte de un proceso sea condenado directamente y hasta
tangencialmente bajo la consideración de grupo
económico.- Como bien lo señaló el
disidente

"De los párrafos que fueron transcritos cabe pensar que
cualquier juicio -y no sólo los atañederos a grupos
económicos- puede llevarse sin citación, porque el
justiciable dispone de la invalidación, lo cual se reduce
a un absurdo. Además, la conclusión que aparece en
el último de ellos implica la prueba, en el juicio de
invalidación, de que el agraviado no es conformante del
grupo, lo cual no es materia a dilucidarse en ese juicio, sino en
aquél en el que se afirma la existencia del grupo.
Asimismo, qué sentido tiene la imposición del
tortuoso camino de la invalidación si se reconoce el
derecho a cuestionar la pertenencia al grupo. Lo adecuado es que
se permita hacerlo en el juicio en el que se haga tal
aseveración. Por último, no se comprende que el
justiciable alegue y pruebe que no pertenece al grupo
económico (por lo cual no debió ser demandado o
"mencionado" ni condenado) y que se reponga la causa que
motivó la invalidación para que alegue y pruebe lo
que ya adujo y demostró ante los mismos sujetos, porque
las partes del juicio originario son los demandados por
invalidación".

James Otis Rodner en una posición adjetivada reconoce
como "marcadamente excepcional, la posibilidad de reconocimiento,
a un grupo societario" para que tenga legitimatio ad procesum.-
Es decir, como lo asienta el voto salvado de la sentencia
anteriormente citada, que el levantamiento del velo

"no puede aplicarse de manera laxa y extensiva. Por el
contrario, ante las importantes consecuencias que de esa
teoría se desprenden, y ante las restricciones que a la
libertad de empresa (especialmente en lo que atañe a la
libertad de organización de la empresa privada) supone, la
teoría del levantamiento del velo sólo puede ser
aplicada ante texto legal expreso que permita enervar la
ficción de la personalidad jurídica de las
sociedades mercantiles, Ley que tendrá que ser
interpretada restrictivamente, en el sentido más favorable
al derecho de libre organización de la empresa".-

Claro está que cualquier jurisdicción, judicial
o administrativa, aún sin norma escrita, puede ordenar el
levantamiento del velo corporativo a cualquier empresa de un
grupo económico, sin que se requiera que la afectada
esté demandada o tenga conocimiento de la demanda.-

Hemos preferido determinar como causa o presupuesto para el
levantamiento del velo corporativo LA ILICITUD y también
ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA, que es abuso de derecho; antes
que el fraude o la simulación que son especies más
específicas y de calificación más grave, que
se contienen en los señalados conceptos.- Hay que
precisar, una vez mas, que es parte del derecho societario el
principio de separación radical de personalidades entre
corporación y las personas que la integran, que deslinda a
unos y a otros, a los accionistas y a la empresa como tal, de las
responsabilidades que individualmente contraigan. Deslinde mas
absoluta cuando sobrepasa la esfera patrimonial o comercial para
caer en la penal o sancionatorio por hechos ilícitos.-

Contra el criterio de la sentencia comentada creemos que sin
el debido proceso y el derecho a la defensa en forma individual,
no podría condenarse a ninguna empresa a que levante su
velo corporativo.- Es decir, debe haber un proceso
legítimo contra la sociedad mercantil que, en virtud de
una ilicitud o un abuso de derecho, se encuentre en
situación posible de ordenarle levantar su velo
corporativo.- En palabras distintas hay que enfatizar que,
aún reconociendo la existencia del grupo económico
y hasta jurídico, la condenatoria contra un componente de
esos grupos a efecto que permita que se penetre en sus
entrañas corporativas, levantando el velo, es necesario
que ese componente haya sido parte procesal, o que su
representación jurídica no se agote en si misma por
haber otorgado mandato de representación o haya firmado
solidaridad automática y obligado primario. Solo en este
supuesto se ha considerado como opción la existencia de
una obligación indivisible que nace por la existencia del
grupo.-

También se especula como causa para esa ruptura grupal
la llamada economía procesal, de la que diferimos, pues es
una razón carente de juridicidad en estos supuestos, pues
nuestras legislaciones latinas prefieren la seguridad
jurídica ante que el justicialismo.- En esa
dirección el magistrado disidente de la sentencia en
comento señala que

".en realidad, es fácil colegir que, por el contrario,
la sentencia de la que se discrepa multiplicará las causas
que competen a la jurisdicción constitucional ya que
generará, junto con la interposición de numerosos
recursos de invalidación –como la propia
mayoría lo sugiere-, amparos constitucionales por
violación a los derechos a la defensa y al debido proceso
por la condenatoria de personas ajenas a los procesos." .- Si se
quiere justificar procesalmente la condenatoria a un grupo
económico o jurídico la solución se
encuentra ".en el ordenamiento jurídico a través de
la figura del litis consorcio que respeta los derechos
constitucionales de todas las partes del proceso".

Para la mayoría el levantamiento del velo Corporativo
solo puede devenir de una sentencia definitiva, con lo cual es
inaceptable el levantamiento de esa protección por
vía cautelar; pero, por otra parte, una Asamblea
Societaria puede autorizar la penetración hacia el
corazón de la sociedad que implica una apertura del velo
para los fines que esa asamblea apruebe.- Queda pendiente si los
administradores pueden tomar esa decisión sin necesidad de
reunir a los accionistas en asambleas, estimando que ello
será posible cuando de los Estatutos de la sociedad
mercantil se desprenda facultad suficiente para ello, como por
ejemplo la facultad de disposición.-

El disidente o el voto salvado en el Tribunal Supremo de
Justicia ha señalado que la tesis
según la cual el derecho a la defensa "del grupo" se
garantiza con la participación de cualquiera de sus
componentes o de su controlante, porque ello no recoge, en
realidad, (es un pálido reflejo del derecho a la defensa
que postulan los cardinales 1 y 3 del artículo 49 de la
Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela), ya que
-así lo afirma- la sociedad mercantil contra cuyo
patrimonio se ejecuta un fallo que hubiere sido pronunciado en un
juicio en el cual no fue parte, no tuvo oportunidad de desvirtuar
los elementos de procedencia de la aplicación de la
teoría del levantamiento del velo. Muy especialmente, no
pudo desvirtuar que, en cualquier caso, la creación de
distintas compañías que estén adscritas a
una sociedad matriz no responde a un acto de simulación,
lo que es, como se ha dicho, presupuesto esencial para la
aplicación de la señalada tesis. Dicho en palabras
directa, se violó el derecho de la defensa, y, por tanto,
el debido proceso.-

El juzgador, que debe decidir sobre el allanamiento del velo
corporativo, se enfrenta a una difícil solución,
por lo sutil y delicado del problema de enervar el velo
corporativo.- Claro que, como toda cuestión procesal, la
verdad está en las pruebas que existan en el expediente
parta que defina si realmente es necesario prescindir de la
estructura
formal de la persona jurídica y penetrar hasta su mismo
substrato sin que se afecte la naturaleza societaria, el mundo
negocial y la entidad de sus accionistas.- y afecte especialmente
a sus miembros

El velo corporativo y el
Grupo económico

Al hablar de grupo económico queda establecida una
relación plural empresarial atados a un vinculo meramente
económico, no jurídico,, en cuyo supuesto el grupo
carece de personalidad jurídica, como grupo; y cada
sociedad integrada a ese "grupo económico", tienen su
propia personalidad jurídica. El que exista una empresa
matriz o un holding empresarial no le otorga personalidad de
grupo jurídico, sino a efectos puramente
económico.- Este grupo puede producirse como consecuencia
de la identidad
común accionaria o de la dependencia accionaria de una
empresa matriz que es controlan te de las demás empresas.-
En estos casos es una situación volitiva, que dimana de
una voluntad expresa o casi expresa del controlante.-
También puede producirse, y es lo mas normal, como una
situación de hecho, no querida por las representaciones de
las distintas sociedades. En estos casos es evidente que el grupo
no tiene patrimonio propio, ni puede ser ejecutado ni puede
quebrar.-Por ello es que cada una de las sociedades del grupo
tiene una personalidad jurídica propia.- La suma de las
personalidades jurídicas de las diversas empresas de un
grupo económico, no genera una personalidad nueva y
distinta; a menos que se produzca una conformación grupal
jurídica

Los grupos son organizaciones
dinámicas, crecientes y expansivas abierta a
incorporaciones de sociedades y dispuestas siempre a participar
de nuevas empresas, o a salir de algunas participaciones en
empresas con lo cual se produce un desprendimiento societario.-
Ese desprendimiento, como la atracción buiscada cuando se
le reviste de juridicidad, es grupo jurídico.-

Los intercambios, las inter relaciones y el desarrollo de
actividades conjunta de tipo corporativo, sobre bases solo
económicas no afectan su naturaleza individual ni su
independencia corporativa y jurídica y por ello los
terceros acreedores o relacionados sólo pueden ejecutar
sus créditos o sus obligaciones contra su
deudor individual.- Los accionistas de cada sociedad sólo
son accionistas de aquella sociedad en que participan; en tanto
que las utilidades y las pérdidas son utilidades y
pérdidas de las sociedades y no del grupo. El holding, o
el controlante puede ejercitar su poder mancomunando, pero sin
solidaridad legal. El elemento determinante para que exista la
solidaridad tácita, no expresada, es cuando existe una
confusión de patrimonios y "una indiferenciación de
los órganos de administración; que se ha renunciado
de manera expresa, virtual o tácita a la personalidad
jurídica; o que existe un propósito de fraude."
(Morles Hernández, Alfredo)

La limitación de
la responsabilidad de los socios

Los socios o accionistas de la sociedad anónima tienen
limitada su responsabilidad al monto de su aporte; el cual es, en
principio, el valor nominal
de las acciones suscritas por ellos. Una vez cumplida por los
accionistas esta obligación de pagar las acciones
suscritas, ellos no comprometen su responsabilidad personal por
las obligaciones que pueda asumir la sociedad. Al cumplir cada
uno de los accionistas con el pago de su proporción
accionaria por el capital social; ellos no tienen otras
obligaciones patrimoniales con la sociedad. Los aportes de los
socios están dirigidos a constituir el patrimonio inicial
de la sociedad, con el cual ella emprenderá los negocios
propios de su objeto social.

En relación con la indicada limitación se
dispone en el artículo 201, ordinal 3°, del vigente
Código
de Comercio venezolano, al dar las notas más relevantes
del concepto de sociedad anónima, lo siguiente: "La
compañía anónima, en la cual las
obligaciones sociales están garantizadas por un capital
determinado y en la que los socios no están obligados sino
por el monto de su acción."

En nuestra doctrina societaria tradicional se afirma que el
carácter especial y distintivo de la sociedad
anónima consiste en que la persona de los socios
desaparece en ella por completo, no ofreciendo la sociedad
más garantía por sus accionistas que su capital
social; además se sostiene que la exclusión de toda
obligación personal es de la esencia de la sociedad
anónima.- Todo el que entra en relación con la
sociedad , trata no con los accionistas, sino con una persona
jurídica que tiene un patrimonio compuesto por el montante
íntegro de las acciones suscritas y pagadas mas el capital
activo que la sociedad ha producido en su actuación
corporativa o empresarial.

La limitación de la responsabilidad de los socios al
monto del capital accionario suscrito y pagado constituye la
característica de mayor importancia de la sociedad
anónima.-

Compartimos el criterio de Francesco GALGANO sobre el
carácter originario de tales compañías
destacando que fue en las compañías coloniales
donde aparecen, por vez primera, los caracteres propios la
sociedad anónima: la limitación de la
responsabilidad de los socios y la división del capital
social en acciones. Las referidas compañías de las
Indias fueron las primeras grandes empresas de la era moderna,
arquetipos de la forma jurídica general de la empresa
capitalista. Este autor (GALGANO) señala que la novedad
introducida con la sociedad anónima consiste en que, a
diferencia de la ya existente sociedad en comandita, en ella
todos los socios gozan de la responsabilidad limitada al aporte y
no una categoría especial de ellos.

Joaquín GARRIGUES complementa que en su origen fue un
privilegio concedido por el Estado; y
ese origen de la sociedad anónima va a estar presente, de
un modo más o menos claro, a lo largo de toda la historia legislativa de la
sociedad anónima. Va a estar presente porque la historia
de la sociedad anónima nos muestra un claro
paralelismo con las ideas y con los hechos políticos.El
privilegio de la limitación de la responsabilidad de los
socios, en las nacientes sociedades anónimas coloniales
del siglo XVII, está relacionado con las limitaciones de
las fortunas comprometidas en las actividades marítimas,
propias de la época; ello se debe a que tales sociedades
fueron creadas para asumir grandes empresas marítimas
destinadas al comercio y a la colonización.

Manuel BROSETA PONT comparte los anotados criterios sobre el
origen de la sociedad anónima, señalando que ella
nace al ser necesaria una gran acumulación de capital.- Su
creación se debe a una alianza entre la incipiente
burguesía industrial y comercial y las monarquías,
la cual se explica porque la primera está interesada en
realizar la colonización siempre que se le concedan
determinados privilegios para llevarla a cabo, por su
parte la monarquía ve en estas empresas de
colonización un instrumento adecuado para aumentar su
poderío político y económico.

En la esquina contraria la sociedad anónima como
persona jurídica no tiene limitada su responsabilidad
frente a los acreedores y terceros pues su obligación es
total a cuanto suscriba o firme y por todo aquello que se derive
de su conducta. La sociedad anónima como sujeto de derecho
está sometida a las disposiciones generales que sobre
responsabilidad patrimonial aparecen previstas en los
artículos 1.863 y 1.864 de nuestro Código
Civil.

El abuso de la
personalidad jurídica

La existencia de la personalidad jurídica societaria y
el privilegio de los socios de limitar su
responsabilidad al monto del aporte, permiten que pueda hacerse
uso indebido de ellos en perjuicio de los terceros que se
relacionan jurídicamente con la sociedad, sean tales
relaciones contractuales o de cualquier otra clase. Este
abuso se ha facilitado por la falsa creencia en la igualdad de
tratamiento de las personas jurídicas con los seres
humanos o personas naturales o físicas.

Se debe descartar el criterio simplista, sostenido con
énfasis por el positivismo
jurídico, de que el legislador puede crear otro tipo de
personas semejantes a las naturales o físicas. En
la doctrina actual se ha destacado que al hablarse de persona
jurídica no es para dar a entender que se admiten personas
distintas de las naturales o físicas, sino más bien
porque la colectividad de los socios se somete a un tratamiento
jurídico unitario, para que de esa forma ella pueda
funcionar en la sociedad como si fuesen persona natural o
física.

La situación de abuso en la utilización de la
personalidad jurídica, ha sido objeto de estudio y de
consideración tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia. En la doctrina puede señalarse una
excelente descripción del problema en
análisis, apreciada desde la perspectiva del derecho
comparado. Se ha dicho que una misma corriente se manifiesta
hoy en todos los principales sistemas jurídicos del mundo
civilizado. Se ha producido una viva reacción contra lo
que ha podido parecer la ideología del siglo XIX. Los autores de
este siglo habían creado el mito de la
personalidad jurídica y creído encontrar el
progreso, en una asimilación de las personas
jurídicas a las físicas, tan completa como fuera
posible. En algunos países, esta ideología
había recibido la adhesión del legislador.

Hoy, dicha ideología ha sido rechazada
unánimemente, incluso en los países en que
parecía haber sido consagrada por la Ley. En todas partes
se reconoce la evidencia de que las personas morales no son
personas en el mismo sentido que los hombres. Se entiende, en
consecuencia, que los efectos de la personalidad moral no deben
calcarse sobre los que la personalidad humana tiene. Es obvio que
existan demasiadas diferencias porque la ficción,
ficción es, no es realidad, sino asimilación. No es
existencia natural sino creación jurídica. Por ello
la doctrina moderna, en todos los países, sostiene una
concepción estrictamente técnica de la personalidad
jurídica: la personalidad moral es un procedimiento
técnico del que hacen uso los juristas para agrupar y
justificar ciertas necesidades que se les imponen.- surge de la
sociedad para la sociedad.

GARRIGUES ha destacado que el abuso de la personalidad
jurídica es posible por el carácter instrumental
que tiene su atribución, como medio técnico que el
derecho ofrece para el logro de finalidades lícitas que
los individuos por sí solos no podrían conseguir.
Este instrumento técnico puede dar lugar a un uso
indebido, a un mal uso o abuso del mismo. Destacando que cuando
la ley permanece silenciosa, la jurisprudencia, principalmente la
americana y la alemana, han reaccionando decretando el
apartamiento de la persona jurídica, penetrando hasta el
fondo para llegar hasta las personas individuales que se ocultan
precisamente detrás del aparato técnico. Descubrir
la verdad que es teleología y norte de la juridicidad,
pero solo cuando es necesario, útil y conveniente a la paz
social.-

En el prólogo de la extraordinaria obra de Rolf SERICK,
se encuentran acertadas apreciaciones de Antonio POLO, quien
señala que al reducirse la persona jurídica a un
puro concepto estructural, a un mero recurso técnico, no
se hizo esperar la utilización instrumental de esta figura
formal por quienes querían obtener a través de ella
unos objetivos que
no son propios de la realidad social para la que ella
nació sino otros muy distintos, privativos de los
individuos que la integran, y que no podrían alcanzarse
por otro camino o cuyo logro directo los haría más
arriesgados y gravosos. POLO destaca que el concepto de persona
jurídica, ingenioso mecanismo de la vida moderna, sufre
así el asalto de los individuos y de las sociedades,
quienes lo emplean para la satisfacción de sus
conveniencias particulares. El indica su carácter neutral
propio para servir a diversos fines; exponiendo, además,
las siguientes ideas:

"Una concepción tan excesivamente formal de la
persona jurídica, especialmente cuando ésta surge
como consecuencia de la creación de una sociedad por
acciones, estaba llamada a conducir a degeneraciones
perniciosas
, por cuanto puro concepto estructural, fruto de
la técnica y del capitalismo
contemporáneo, neutro en sí mismo, se presta a
potenciar y actualizar cualquier actividad, sin
consideración a los fines concretos con que la misma se
persiguen, merced a ese ciego y absoluto sometimiento al puro
concepto formal
que caracteriza la persona
jurídica
.

Frente a la exaltación de la persona jurídica
como pura forma de organización, gana terreno hoy
día la idea de que es necesario aportar limitaciones
de orden moral y ético
, como freno ante posible
extravíos y desviaciones en su utilización. Empieza
a afirmarse que no basta el frío y externo respecto a los
presupuestos
señalados por la ley, para poder cobijarse bajo la mascara
de la persona jurídica y disfrutar de sus innegables
beneficios.

El remedio frente a esta desviación en el uso de la
persona jurídica se ha creído encontrar por los
autores y la jurisprudencia en la posibilidad de desestimar o
prescindir
de la estructura formal de aquélla, para
«penetrar» hasta descubrir su mismo sustrato
personal y patrimonial, poniendo así al descubierto los
verdaderos propósitos de quienes se amparaban bajo aquella
armadura legal. Este resultado se alcanzó en la
jurisprudencia anterior a través de la invocación
de elásticas cláusulas generales, tales
como la buena fe, la fuerza de los
hechos, la naturaleza de las cosas, las exigencias o necesidades
económicas, etc.

En las conductas abusivas de la personalidad jurídica,
el medio de mayor empleo es la
sociedad anónima, atendiendo a la limitación de la
responsabilidad de los socios y a la posible separación
entre socios y administradores, así como a la facilidad de
circulación que caracteriza a las acciones; esta facilidad
permite la transferencia de la riqueza sin sujetarse a requisitos
mayores de publicidad.

La sociedad anónima es el paradigma
actual de los tipos societarios mercantiles; sus especiales
características, antes referidas, permiten emplearla para
asumir los mayores riesgos propios del acelerado crecimiento
industrial. Ella ha venido siendo objeto de una verdadera
utilización masiva.

El velo corporativo
visto como una necesidad del derecho a la
información

En el prologo del Libro de José Vicente Santana Osuna
señalé que existe en la historia pasada y presente,
una controversia sobre el ámbito del derecho a la información, justificada, a veces, con
pasión de carbonero; y otras, por el silencio sigiloso del
poder actuante que trata de plasmarlo normativamente a su
medida.- Ello porque la generación normativa nace de
supuestos de hechos que se suponen están extrovertidos en
la sociedad para, desde allí, otorgarle efectos
jurídicos con un soporte de logicidad.- Cuando se habla
del derecho a la información estamos penetrando en el
mundo de la libertad entendida como la facultad natural que tiene
un ser humano para obrar o no obrar de una manera o de otra, o la
falta de obstáculos en el recorrido existencial que le
permite al hombre andar en la vida, sujeto solo a las
prohibiciones legales y de la naturaleza, Este derecho a la
libertad en general y al derecho de información en lo
especial, se proyecta en todos los ámbitos de la sociedad,
algunos trajinados y otros embrionarios, no obstante su
longevidad existencial. Uno de esos segmentos afecta a las
sociedades mercantiles como vehículos necesarios para la
actividad comercial donde, muchas veces, se enmascaran
decisiones, políticas
internas, aspectos relevantes de la administración y
gerencia, y
verdades importantes, para evitar que la información
llegue a todos sus aportantes (accionistas) por consideraciones
de egoísmo económico y de poder de la
mayoría, pero en la solidez del sistema societario es
necesario saber que el derecho a la información en el
mundo mercantil, usando la verdad, afecta, fundamentalmente, a
las minorías societarias. Derecho inherente a la
condición de accionista que transportado a la vida en
sociedad puede representar el ejercicio de un derecho individual
o un disparo mortal al corazón del objeto social y
dinámico de la sociedad mercantil.-

Derecho de las
minorías

El señalado autor Santana Osuna ha señalado que
es más fácil la subsistencia de una
compañía, que una firma individual, por cuanto a
aquella le es más fácil reunir los recursos para
llevar adelante la gestión social, todo lo cual le
garantiza su supervivencia. Modernamente las
compañías se caracterizan por la diversidad de
accionistas y por tener una separación entre la propiedad
de las mismas y la dirección del ente social. De
allí que se diga que los propietarios no dirigen y los
directivos no poseen, de lo cual resulta que propiedad
corporativa y dirección corporativa son dos cosas muy
diferentes que plantean la interrogante del control corporativo
que se hace más complejo. A renglón seguido
transcribe a Guthmann & Dougall, que fue citado por Manuel
Acedo Mendoza, para quienes "La gran compañía asume
organización corporativa y vida propia aun cuando su
salud y sus
fortunas dependen de la capacidad de sus lideres. En la sociedad
de hoy en día los lideres industriales que guían
los destinos de ferrocarriles, sistemas eléctricos,
bancos,
factorías y organizaciones de mercado, son tan
importantes como los recursos
naturales en la creación de la riqueza nacional.

Cita también a Garrigues para quien las razones que
mueven al hombre para asociarse son:

"1. El complemento de la capacidad de trabajo individual.

2. El deseo de obtener o de aumentar un capital.

3. La disminución del riesgo mediante
su división … "[1]

Una vez que un grupo de personas ha llegado a la
conclusión de que es importante y beneficioso a sus
intereses el fundar una sociedad mercantil, se ultiman los
detalles y se prepara el acto de su fundación, quedando en
manos de promotores todo lo relacionado con la asamblea
constitutiva.

El citado autor Santa Osuna toma como elemento primario, para
el posterior desarrollo de su tema, el reconocimiento del Derecho
de las Minorías en Venezuela generado a raíz de la
sentencia de Casación del 21 de enero de 1975, en el
Juicio intentado por Rafael Tudela contra Néstor
Pérez Laboff, o caso Templex, en que debe honrarse
también los escritos del apoderado actor, Mariano Arcaya,
que fueron dibujando hasta definir esos derechos de las
Minorías, que luego la Corte homologó en su
decisión.- Esta pauta jurisprudencial lo sazona JVS con
criterios doctrinales patrios y extranjeros, en cuya
dirección destaca el criterio de Joaquín Garrigues
para quien la tutela de la
minoría se realiza con aquellos medios con que
el ordenamiento societario protege al grupo minoritario o al
mayoritario inorganizado, o al accionista aislado frente a un
acuerdo que, respetando las normas procedimentales en su
adopción, perjudica el interés social entendido
como interés común de los socios, intentando hacer
prevalecer sobre el interés común un interés
extrasocial incompatible con el primero.-

En esa definición se extrapolan las debidas fronteras
del derecho de las minorías y la llave matriz con que se
cierran algunas informaciones a los accionistas y a la asamblea,
especialmente a las minorías individualmente consideradas
o en bloque cuando antagonizan con la mayoría.- El lindero
mas extrovertido y mas universal en esa definición es "el
interés social entendido como interés común
de los socios".- Ese interés supra societario trasciende
al interés de los socios considerados individualmente, o
en grupos cuantitativos porque es común a todos,
diferenciados o no por su proporción participativa.

Siempre hemos insistido en la importancia que tiene en
Venezuela la estratificación de los órganos
sociales de nuestras sociedades mercantiles o teoría
organicista, que deslinda definitivamente la competencia legal
para la ejecución del objeto social (como interés
social primario o derecho común a todos los accionistas)
de la soberanía de la asamblea, del valor de los aportes
de los socios, de su condición grupal de mayoritarios o
minoritarios y hasta de los comisarios de la sociedad.- El
órgano de administración (Junta Directiva) tiene la
obligación de la protección del comercio y
ejecución del objeto social en garantía de las
inversiones
consideradas como un todo, que implica resguardar el secreto del
negocio, el secreto industrial, financiero y comercial y hasta el
secreto profesional. Debe recordarse el famoso caso entre dos
empresas de protección bancaria en que por la
participación accionaria minoritaria de una en la mayor,
se pretendió obtener por vía jurisdiccional y en
uso de sus derechos societarios algunos secretos industriales
(planos de sus blindados).-

La protección a la personalidad jurídica
empresarial, cuando se hace excesiva, puede derivar en un control
abusivo de la sociedad en detrimento de la justicia, de la
verdad, de los accionistas, de los trabajadores o del Estado. Por
ello los extremistas del derecho, pervertidores de la seguridad
jurídica, han señalado que las sociedades
mercantiles han permitido "….la expansión del
capitalismo".- Ello no es verdad, pues la irregularidad que la
personalidad jurídica comete o realiza, permite, como en
los casos de ENRON y PARMALAT , que esos abusadores del derecho
sean castigados con todo el peso de la ley, pese a que afecta, en
lo personal, al violador de los principio que sustentan el orden
societario y la confianza accionaria. Ello, mediante caminos
propios del sistema legal que siempre consagran una
sanción proporcional a la gravedad de la violación
legal. Cuando un accionista o grupo de accionistas logran
encontrar resquicios en una institución jurídica
para abusar, no pasa de ser un acontecimiento temporal y
técnico, porque la misma ciencia jurídica consagra
mecanismos de corrección, redención, y
restablecimiento institucional, una veces con normas especificas
y sancionatorias frente a supuestos de hecho que se han
considerado posibles; y otras veces aplicando los principios
generales del derecho y la tutela efectiva de la justicia.

Todo lo anterior lleva a presumir que la mayor carga
concentrada de poder y de conocimiento en una sociedad mercantil
lo llevan los administradores, quienes tienen el control de las
operaciones sociales y por tanto la responsabilidad insita de su
condición orgánica, de vigilar in extremis la
ejecución del contrato social en lo que respecta al objeto
social como semilla primordial de su existencia societaria.- La
mayoría que puede dominar el manejo de la sociedad en una
asamblea encuentra un freno para su actuación, tanto en el
orden interno de la sociedad, como en el orden externo. En el
orden interno tenemos normas constitutivas y estatutarias que
regulan actividades que son consecuencia de la existencia
jurídica de la sociedad y otras que regulan el manejo de
la sociedad. Los controles externos se logran, primero con la
normativa vigente y luego mediante la intervención del
órgano jurisdiccional. Intervención que muchas
veces, por ignorancia, por descuido o por un soporte mercenario,
puede resultar contraproducente.-

Hoy día en nuestro ejercicio observamos como la mayor
cantidad de asuntos que nos llegan para consultas o postulaciones
tienen que ver con el proceso de "diluir", en extremo, a la
minoría; es decir, a usar el poder de voto de la
mayoría, mediante mecanismos artificiales para
empequeñecer cada vez mas la capacidad e influencia de la
minoría.-

Es por ello que en la ley, y mas, en los Estatutos Sociales,
se exige garantía a los administradores para que puedan
entrar en ejercicio de sus funciones.- Para
muchos esta exigencia es un estereotipo que sobrevive del pasado,
pero en verdad allí estuvo presente el fin fundamental de
la sociedad, para su supervivencia y logro del objetivo
propuesto.- Hay una especie de principio mediante el cual los
administradores son responsables de la suerte corrida por el
patrimonio aportado y por el cumplimiento del fin que
generó su existencia.- Por vía a contrario, cuando
se incumple el objeto social o se frustra su opción de
cumplimiento se debe considerar que existe responsabilidad de los
administradores por incapacidad y abuso de la personalidad
societaria, con lo cual son responsables personalmente de las
perdidas o de los efectos de la mala administración.-
Usualmente esta administración extrovierte o está
combinada con la mayoría electoral de la sociedad
mercantil.- Hemos de aceptar el énfasis de la
teoría del órgano que permite considerar que el
órgano administrativo es el rector gerencial de la
sociedad y el único con acceso al corazón del
objeto social, por lo que es custodio de aquello que ha
protegerse para evitar penetraciones indebidas.-

El mercantilista zuliano Luis Guillermo Govea, considera que
existen discrepancias entre los jueces de mérito que
producen decisiones para penetrar la personalidad jurídica
a objeto de establecer la realidad entre los sujetos que la
forman y atribuirles otros efectos al pacto social, con nuestro
Alto Tribunal, quien reiteradamente ha rechazado semejantes
fallos. En estos escenarios, la Sala Política
Administrativa de nuestro más alto Tribunal ha
señalado que existe un abuso de la forma jurídica
con el propósito fundamental de eludir o atenuar el efecto
normal de la ley. Afirma que en tales casos, el Juzgador debe
apartarse de la forma de los negocios para atribuirle su
verdadero significado y alcance a través de la realidad de
los hechos.

Partes: 1, 2, 3
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