La Doctrina del Velo Corporativo (página 3)

La cualidad de socio no atribuye por si sola el derecho de ser
administrador,
que evidencia la verdad incompleta en popular frase citada por
SANTANA OSUNA de que los propietarios no dirigen y los directivos
no poseen.- Hay una verdad absoluta sobre la tendencia a
disminuir gradualmente los derechos individuales del
accionista, mientras se aumentan los deberes colectivos, todo
ello en base a la necesidad de incorporar a la sociedad al
concierto de la economía
mundial.

Compartimos con SANTANA OSUNA que la evolución de la doctrina, la
legislación y la jurisprudencia
en relación con los llamados derechos individuales de los
socios es producto de
haber buscado una más armoniosa relación entre los
socios y la sociedad, a tal punto que hoy en día esos
derechos están protegidos, no solamente por normas
establecidas por la propia sociedad en su capacidad normativa
interna (Estatutos), sino por recursos ante los
entes jurisdiccionales.- Uno de los derechos que se busca
proteger es el Derecho a la Información, cuyo reconocimiento ha sido
producto de una lenta evolución. Es acertada la
afirmación de SANTANA OSUNA sobre nuestra
legislación mercantil que contiene pocas normas expresas
sobre la materia del
derecho a la información, por lo que ha sido la construcción doctrinaria quien ha ido
marcando limites a ese derecho de la mayoría,
materializando el derecho de las minorías.- Se ha logrado,
cada vez más, un mayor respeto a los
derechos individuales de los socios, los cuales no aparecen
legislativamente sistematizados y desarrollados, escenario igual
en la jurisprudencia con excepciones y en la doctrina patria con
menos énfasis.- Cuando una ley, como nuestro
código de
comercio, presenta lagunas, insuficiencia, omisiones o
silencio, corresponde a la jurisprudencia suplir las
deficiencias, definir los límites y
caracterizar las instituciones
jurídicas, como el caso citado del derecho a las
minorías resuelto el 21 de enero de 1975.-

La extensión del derecho a la información
arranca con la necesidad que tiene el accionista de saber y
conocer el devenir administrativo de la sociedad en que ha
invertido, que pasa por el
conocimiento de la situación legal y fiscal de la
sociedad y se ancla en el debido conocimiento
de aquello que le tocará conocer, analizar y decidir como
socio en la asamblea de accionistas. Esta expresión,
"debido conocimiento", es puntual porque excede lo conceptual o
terminológico del temario. El conocimiento es debido
cuando puede ser demostrado o tiene a su disposición los
elementos demostrativos de aquello que conocerá y
votará. Tenemos una sutil diferencia con el trabajo
SANTANA OSUNA, ya que el derecho a la información no debe
tener teleología única para solicitar el
diferimiento de la asamblea, sino que éste derecho es, por
una parte, uno de sus derechos básicos de su calidad de
accionista; y por la otra, supletorio de la falta de
información sobre los asuntos que debe y puede conocer el
socio y que los administradores han omitido expresa, tacita, o
por supuesto conocimiento evidente.- En materia societaria nunca
un asunto es evidente o sobre entendido, siempre tiene que estar
soportado, probado y documentado.-

El derecho de peticionar y obtener el diferimiento de una
asamblea va a ser una consecuencia directa de la carencia u
omisiones probatorias o demostrativas de aquello que va a ser
considerado.- Es, cuando no está "suficientemente
instruido o bastante informado sobre asuntos relacionados con los
puntos del Orden del Día".-

Antonio Polo señala que al reducirse la persona
jurídica a un puro concepto
estructural, a un mero recurso técnico, no se hizo esperar
la utilización instrumental de esta figura formal por
quienes querían obtener a través de ella unos
objetivos que
no son propios de la realidad social para la que ella
nació, sino otros muy distintos, privativos de los
individuos que la integran, y que no podrían alcanzarse
por otro camino. Estos personajes como socios instrumentan a la
sociedad en su beneficio particular y en desmedro de otros que
conforman parte de su vida societaria y económica, o al
menos sirvieron para el nacimiento, puesta en marcha o
estabilización de la sociedad.- Está presente el
mismo axioma: el beneficio personal sin
importar la situación de pares, o asociados. El autor
citado lo denomina "degeneraciones perniciosas"; en tanto que
algunos consideramos que es un juego de
poder, de
dominio y de
control en
beneficio propio. Es también un abuso de
derecho o de la
personalidad jurídica, en fraude de ley, de
los demás accionistas, de su competencia
temática y de terceros. Este es considerado como hecho
jurídico carente de legitimidad, cuyo efecto es perjudicar
a otros.

Conocer la extensión real del derecho a la
información, como derecho individual de cada accionista lo
considera Santana Osuna como la "razón por la que el
Derecho a la Información se concede, fundamentalmente,
como un derecho a la revisión de documentos
relacionados con la vida económica de la
compañía, sin que ello conlleve una revisión
total y profunda de la vida financiera de la sociedad, lo cual
está reservado, en nuestro derecho, a los Comisarios".- En
consecuencia se le otorga a los accionistas el derecho de obtener
oportunamente la información administrativa y contable,
necesaria para una participación cognoscitiva y real en
las asambleas, y accesoriamente un derecho de aclaratoria de la
información suministrada. De la misma manera y en forma
causal, con la información suministrada por los
administradores en materia contable y de Estados
Financieros, tiene el derecho de acceder a los registros y
comprobantes de contabilidad,
al balance, a los libros de
accionistas, a los libros de Actas de Asamblea, a examinar el
inventario (se
deja por fuerza de sus
fines el libro de actas
de juntas directiva) .-En las sociedades
mercantiles sujetas a la Ley de Mercado de
Capitales se otorgan otros derechos que no creo afectan en
demasía el derecho a la información, ya que en esas
sociedades
(SAICA y SACA) la ley prevé la representación de la
minoría en las junta de administradores.- Sin embargo hay
minorías de minorías que también
soslayadas.

Ninguna actividad en la vida social es absoluta y en la inter
relación social, además de valores
éticos y morales, deben existir limitaciones y trabas de
orden lógico, transformado en fronteras legales; es
más, la libertad misma
no es absoluta, ya que ella viene condicionada a los derechos de
los demás. Si esta noción principista es llevada al
mundo societario resulta evidente que la actuación social
debe responder a la ejecución de su objeto sin perjuicio
de los derechos de los accionistas del Capital
Accionario , pero a la inversa el derecho de los accionistas debe
responder a la razón de la inversión, sin entrar necesaria y
totalmente en el protagonismo administrativo de la empresa.-
Tiene que producirse un deslinde necesario entre las dos personas
participantes para no confundir el objeto de la empresa con el
fin de la inversión.-

Si se produjera simbiosis o confusión entre los
accionistas y la empresa bastaría que cualquier persona se
hiciera socio de la empresa, por mínima que sea su
participación, para conocer la sustancia de la actividad
interna, que llega incluso a niveles de penetrar en los secretos
industriales o en los detalles de los procesos de
inversión.- Eso produce un beneficio individual en
detrimento del beneficio colectivo societario, del objeto social
y de la ética
empresarial..-

El control accionario que se traduce en elegir a los
administradores; o mas bien en escoger los órganos de una
sociedad mercantil es consecuencia de una mayoría
determinante a tenor de las exigencias estatutarias. Mas esa
propia mayoría se soporta en una balanza de intereses que
les favorece y que hace presumir voluntad y decisión para
que la marcha empresarial sea siempre en ascenso para la
obtención de mayores beneficios o dividendos.- Es por ello
que al accionista como tal se le concede es un derecho de
revisión de la documentación relacionada con aquellos
asuntos llevados a la Asamblea en las cuales el accionista ha
participado, es decir que el accionista, por esa
característica, queda segregado de penetrar el velo
corporativo que protege a la empresa.-

Para conocer el ámbito del accionista individualmente
considerado existen los llamados derechos básicos de los
socios, mas allá de los cuales el accionista es un
tercero.- Estos derechos básicos que algunos denominan
derechos individuales son en esencia intangibles y principistas,
pero ninguno como tal permite que se tenga la lleve para abrir el
velo corporativo.-

Cuando se afectan esos derechos básicos de los socios,
los Estatutos y la ley, acompasada de la jurisprudencia,
consagran instrumentos para hacer valer el derecho que ha sido
vulnerado, y enervar la causa y los efectos que le afectaron sus
derechos básicos.- Estas herramientas
llegan, de normal, a la jurisdicción, aunque en sede
societaria existen los mecanismos para restablecer los derechos
desconocidos o afectados, sin que el corazón de
la sociedad mercantil se vea revisado en sus
entrañas.-

Es cierto que parte de esos derechos tienen como accesorio el
derecho a la información, a ciertas informaciones, casi
siempre de naturaleza
administrativa y hasta contable o financiera, pero dentro de los
límites que impidan abrir sin límite el cuerpo
social.- Por ejemplo el derecho a ser informado y conocer con
antelación los estados financieros para su análisis o sus criticas, derecho de aclarar
y complementar lo reflejado en esos estados financieros o en
la memoria que
presente la
administración actuante.- Algunos de estos derechos
que quieran decantar los accionistas deben llevarlo al
órgano del comisariato o síndicos de la sociedad,
quienes tienen mayor competencia para profundizar en aspectos que
directamente le pueden estar vedados al socio.-

De los derechos básicos surgen algunos accesorios que
tienen menos capacidad para llegar hasta el velo corporativo,
pero que le permiten requerir soportes, investigar y revisar
cuanto le es presentado a su consideración.-

Coetáneamente con estos derechos de información
administrativas se dice que existe un derecho de
información patrimonial y un derecho de conocimiento
anticipado de la razón de ser de la sociedad antes de su
determinación participativa.-

Aborda SANTANA OSUNA el autor un aspecto elemental, que a
nuestro entender ha resultado fundamento primario para tantos
esclarecimientos de legalidad
societaria: La naturaleza primordialmente supletoria de la
normativa legal consagrada en el Código
de Comercio a
partir del artículo 200 de dicho código, con las
excepciones que el mismo código consagra; pero que la
miopía de jueces, la ignorancia de registradores y
notarios y el insuficiente conocimiento de una gran masa de
abogados, bajo un trajinado e inexplicado concepto de orden
público, han invertido el principio. Para la gama de
operadores cotidianos del derecho, en especial para quienes
están revestidos de una función
pública, todas las normas son de orden público y la
voluntad societaria, plasmada en los estatutos, son no solo
supletorias, sino también nulas de derecho cuando estiman
que contrarían una norma escrita.- Vivencias multiplicadas
sobre este aspecto nos sobran, hasta como materia
anecdótica.

Existen normas que si son imperativas y privan sobre la
volunta societaria. Son imperativas porque se establecen en forma
de órdenes asertivas o prohibitivas con un manto de
interés
general, mas allá de la voluntad asociativa.- El principio
puede afirmarse de la siguiente manera: El derecho societario se
rige, en primer lugar por lo dispuesto (principio dispositivo) en
el acta constitutiva o en los Estatutos Sociales; y,
supletoriamente, por las disposiciones consagradas en el
código de comercio y del Código
Civil. Excepcionalmente la ley establece normas imperativas
de obligatorio cumplimiento.

A nivel de excepciones y compartiendo la cita del autor y el
criterio de Enrique Luque del Lázaro, consideramos que las
normas imperativas son excepcionales y tienen por objeto proteger
los derechos societarios de los accionistas minoritarios;
proteger la integridad del patrimonio
social y otros intereses de terceros; las que constituyen
requisitos formales que sean esenciales para la validez de la
propia compañía y para sus decisiones; y, las que
establecen requisitos esenciales de la sociedad
anónima como tal.-

En una elaboración legislativa que algún
día llegará dentro de un contexto técnico
jurídico se establecerán en forma específica
los principios y
normas que por ser imperativas privan sobre la voluntad social,
que SANTANA OSUNA la cita, para el actual derecho
mercantil, en forma sistemática y específica,
como una contribución doctrinaria a esa cabal interpretación.

Luego de las puntualizaciones reseñadas SANTANA OSUNA
acomete, en capítulos separados, análisis sobre
varias de las instituciones del derecho societario, a partir de
la normativa existente y vigente. Haremos referencia a
parcialidades que hemos considerado trascendentes, aunque
aletargadas en el crecimiento doctrinario y jurisprudencial..- Es
el caso del orden del día, temario o agenda de una
asamblea.- En este sentido consideramos:

1.- Que es necesario especificaciones de los puntos que han de
ser tratados en la
asamblea, ordinaria o extraordinaria, habida cuenta del mismo
derecho a la información, ya que solo en conocimiento
pleno y exacto de aquello que va a ser objeto de análisis
y votación, puede el accionista tomar la decisión
de asistir o dejar de estar presente.- La asistencia es un
derecho no una obligación.- Mas, la decisión de
asistir queda condicionado al conocimiento del "orden del
día".- No puede haber orfandad de conocimiento en el
accionista porque la mala fe constituirías las omisiones
en herramientas de sorpresa.-

2.- Por las mismas razones consideramos que en una asamblea no
pueden presentarse puntos o asuntos extra agenda del temario,
distinto del conocido en la convocatoria.- No pueden existir
situaciones sobrevenidas a la convocatoria que puedan
considerarse fuerza mayor, ni siquiera el fallecimiento del
administrador.- Quizás, y solo quizás, un hecho del
príncipe por la existencia de una nueva normativa
legislativa promulgada entre la convocatoria y la
celebración

3.-La excepción o salvedad de las asambleas universales
o totalitarias se produce en razón de producirse en ellas
normalmente la propuesta y aprobación del temario; pero la
excepción de la excepción se genera cuando se trata
de asambleas universales producidas por convocatoria previa y el
conocimiento del orden del día anticipado, en que la
presentación de nuevos asuntos para el "orden del
día", puede dar lugar al ejercicio del derecho accesorio
de difererimiento.- Ello porque la presencia de la totalidad del
Capital Social no anula el derecho a la información del
accionista.-

4.- Las convocatorias por el Juez en Venezuela, a
partir de algunos "principios" establecidos por la jurisprudencia
de nuestra Casación, al plasmar una especie de
autonomía absoluta de la sociedad para funcionar, decidir,
administrar y decantar, han derogado en la practica la capacidad
judicial del juez de comercio o mercantil.- El primer caso fue
del Ocho (8) de Julio de 1997 en el amparo conocido
como café
"Fama de América"  referido al derecho de
asociación. El amparo fue fundado en una especie de
concepto de soberanía de la asamblea que emanaba del
derecho de asociación, donde la participación en
las deliberaciones y votaciones tendientes a la
suspensión, remoción y nombramiento de los miembros
de la Junta Directiva y del Consejo Consultivo de la referida
sociedad, constituía un atributo esencial del derecho de
asociación. Si exagerada fue la petición de amparo,
insólita fue la decisión de nuestro mas alto
tribunal quien considero que el mundo judicial no puede decidir
asuntos que compete a la asamblea como órgano de la
sociedad.- Esa decisión, tuvo una única virtud:
aceptó la teoría
orgánica de las sociedades mercantiles señalando
que ninguno de los órganos "tiene preeminencia sobre el
otro, sino específicas funciones
atribuidas por los estatutos sociales y por la ley, para lograr
la consecución de su objeto social. La forma en la que han
sido creados los órganos de la sociedad, permiten que
estos se controlen entre sí y que la voluntad de la
mayoría de los socios sea la que prevalezca". Con ese
argumento, afirmó la sentencia que "el Juez de Comercio
tiene limitadas sus atribuciones de intervención dentro de
las sociedades" sin que pueda "suplir las funciones de la
asamblea".- Una afirmación genérica, total,
absoluta y carente de conocimiento del derecho mercantil.-

En todo caso, a los derechos del Juez de convocar asambleas,
además de las tres opciones que presenta SANTANA OSUNA
tiene, entre otras, la opción de convocatoria cuando
existan conflictos de
intereses entre socios o entre estos con algunos de los
órganos.-

5.- Es afortunada la relación y coincidencia del
derecho a la información con el derecho de petición
constitucional, consagrado en el artículo 51 de la
Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, en especial por
los calificativos de oportuna, veraz e imparcial con el agregado
de completa, amplia, objetiva y adecuada y documentada.-

6.- En relación al alcance del derecho a la
información del accionista sobre compañías o
empresas
filiales, relacionadas o vinculadas que técnicamente y de
hecho, no se encuentra en relación societaria vertical u
horizontal, pero que están "profundamente vinculada a
otras compañías y, como consecuencia de ello las
actividades positivas de la compañía en la cual es
socio, se pueden ver amenazadas por los negocios
realizados por la compañía filial", consideramos
como conveniente, prudente y conceptual la posición
objetiva y adecuada de SANTANA OSUNA, basado en normativas
especiales y decisiones entretejidas con estos asuntos
(concordadas), pero también consideramos que debe
extenderse a creaciones o ficciones que se generan desde la
propia administración.- En nuestra experiencia
vimos como una de las grandes empresas del País contrataba
para gerenciar la empresa a firmas profesionales "relacionadas"
con pagos astronómicos que reducían ostensiblemente
las utilidades o ganancias de las acciones en
esa filial.-

La conexión jurídica o económica
empresarial se había tratado inicialmente en el mundo
laboral (creo
que fue el caso de la línea aérea TAP), la cual fue
vestida normativamente por la Ley del Trabajo bajo
el criterio de "grupo
económico". Era una fórmula para identificar y
definir el grupo de empresas relacionadas de alguna manera.- Este
concepto pasó a la ley de Impuesto Sobre la
Renta por la relación contable consolidada o afectadas
entre varias sociedades. Luego pasa al mundo financiero (caso
Grupo Latinoamérica de Seguros contra el
Banco de
Venezuela, sobre la propiedad y
legalidad de las llamadas acciones de tesorería), hasta
que con motivo de la emergencia financiera que nace en 1992, se
desarrolla a demasiada velocidad en
el año de 1994 y encuentra su nivel mas álgido en
1996 cuando se generaliza y se acepta el concepto globalmente.-
El Ejecutivo Nacional inició una seria de regulaciones
legales para considerar a empresas, unidas por algún nexo,
como relacionada de una empresa
financiera matriz (ver
Resolución No 384-92 del 11 de noviembre de 1992,
Resolución No 400-92 complementaria; la Ley de Bancos de fecha
28 de octubre de 1993; la Ley de Emergencia Financiera del
primero de diciembre de 1995).-

Hoy día podemos señalar que el alcance del
derecho a la información en el mundo societario de
empresas relacionadas deberá fundarse entre personas y
empresas, con interés directo o indirecto; por el
vínculo accionario; por la unidad de gestión
o administración, por la conexión
contable o de hecho que las entrelaza jurídica,
económica o financieramente.- El desconocimiento a esta
realidad produce una presunción de fraude a la ley

Cuando el socio no se estime suficientemente informado y
considere que existen vinculaciones determinantes y no muy claras
o insuficientemente especificadas en el asunto a discutir en un
"orden del día", tiene el derecho de solicitar
información suficiente y como consecuencia de ello
requerir el diferimiento de la asamblea.

7.- En cuanto a la participación del socio en
asambleas, al tener sus acciones gravadas de alguna forma, debo
señalar que el gravamen, sobre todo el cautelar, afecta el
contenido económico de la acción
y no su contenido social, por lo que, en este supuesto el
accionista con acciones cauteladas, no ha perdido sus derechos
básicos de socio y puede participar en las asambleas.-
Cuando existe Prenda con Desplazamiento de Posesión, es
obvio que en alguna forma el derecho societario se encuentra
restringido.-

La experiencia hipotecaria de inmuebles nos enseña la
conveniencia de hacer del conocimiento del acreedor hipotecario,
notificaciones de los acontecimientos que afectan el bien objeto
del gravamen y hasta la necesidad de autorizaciones para realizar
algunos actos sociales o de circulación social que afectan
el señalado bien.- Llevada esta experiencia al mundo
accionario debemos recomendar que en las cautelas, prendas,
hipotecas o garantías en general de las acciones quede
expresado la obligatoria notificación oportuna al acreedor
o tercero interesado en la convocatoria y realización de
asambleas, con prohibición expresa de aprobar aumentos o
disminuciones del Capital Social y otros conceptos que pueden
afectar el valor de las
acciones.-

SANTANA OSUNA penetra profundamente en el tema de los
límites del derecho a la información, "la
indefinición de limites", o limites que se imponen al
derecho de requerir la información por el accionista, en
análisis o cirugía jurídica hasta ahora
inédito, con lo cual alimenta el futuro del derecho
societario en esta materia, habiendo servido de puente a los
estudiosos del tema y a los generadores de normas, así
como de fuente inspirativa, para los administradores de la
justicia.-
Produce un cruce conceptual, sistemático y técnico
entre quienes tienen la potestad para optar a la
información y aquellos que tienen la capacidad de
suministrarla, sin olvidar las exigencias cuantitativas y
cualitativas para ello.- Explica el fuero nugatorio al ejercicio
del derecho a la información con explanación de las
razones para proteger el ente social por encima de los intereses
individuales, definiendo el denominado secreto del negocio y el
secreto industrial o de fábrica en contraposición
explicativa, mas no antagónica, del secreto profesional,
porque a veces éste se contiene en aquellos. Hace
referencia a la penalidad por la divulgación de estos
secretos.

Como quiera que el fuero que soporta la negativa a la
información requerida, debe tener fundamentos y
motivaciones, el autor formula consideraciones casuísticas
sobre los elementos que la integran, en su composición
interna y externa.- En lo primero definiendo las instituciones y
sus elementos, como la asamblea, los socios, la oportunidad y
lugar del ejercicio del derecho, el contenido, fundamentando sus
opiniones con criterios de otros autores nacionales o
extranjeros.-. Nos informa jurídicamente sobre los
administradores como contralores societarios, cuya
institución desmenuza en su formación, fines,
características y todo cuanto le perfilan como la
expresión dinámica de la sociedad mercantil: la
toma de
decisiones estratégicas o de negocio, la finanzas, las
inversiones y
la correcta utilización del patrimonio. Todo ello dentro
del deber de diligencia del administrador en la gestión
social y de su responsabilidad ante la sociedad y ante la
ley.-

El éxito
transpira al mundo intelectual que grabará en la historia del
derecho mercantil la profundidad del tema.-

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Autor:

Simón Jiménez Salas

[1]GARRIGUES, Joaquín Curso de Derecho
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