Aplicabilidad del error de tipo en el delito de violación sexual (página 2)

Por lo tanto si el bien jurídico protegido es la
libertad
sexual, es concretamente la capacidad de actuación sexual.
En consecuencia, la libertad sexual en si, cualquiera que ella
sea no puede ser castigada.

Entonces la violación es punible no por la actividad
sexual en sí, sino porque tal actividad sexual se lleva a
cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual de otro. Es
por eso que lo que se castiga es el uso de violencia o
grave amenaza para atentar contra la libertad sexual de otra
persona.

De acuerdo a este orden de ideas, "La actividad sexual
realizada por sí sola, no es
punible"[9]. Se puede decir que esta libertad
sexual es un bien jurídico del que también
disfrutan las prostitutas, además de las mujeres casadas
con relación al marido, por lo que ambas pueden ser
sujetos pasivos de un delito de
violación en cualquier caso, sea quien sea el sujeto
activo, ya sea el cliente asiduo en
él caso de la prostituta o el marido en el caso de
la mujer
casada, o el enamorado en el caso de una mayor de 14 años
y menor de 18 años. Ello se justifica sobre la base de que
el hecho que la prostituta ejerza como profesión lucrativa
la relación sexual no se deduce ningún derecho
sobre ella para los demás, ni siquiera para el cliente
habitual; tampoco el contrato
matrimonial da al marido un derecho absoluto sobre su mujer y mucho
menos el de la relación sentimental del
enamorado.[10]

Hoy en el Código
Penal vigente el bien jurídico protegido es la libertad
sexual, como manifestación de la
libertad[11]contenido esencial de la dignidad de la
persona humana, que nuestra Constitución reconoce. Por libertad sexual
ha de entenderse aquella parte de la libertad referida al
ejercicio de la propia sexualidad[12]y en cierta
manera a la disposición del propio
cuerpo[13]

La doctrina penal admite que ella posee un sentido
dinámico por el cual se puede disponer sexualmente del
cuerpo sin mayor limitación que la libertad ajena.

Implica la elección del destinatario o la pareja y el
tipo de relación sexual que se quiere tener.
Además, se reconoce a la libertad sexual un sentido
estático – pasivo por el que se puede rechazar
proposiciones no deseadas que se efectúan por un
extraño o la propia pareja respecto a la
realización de ciertos actos de naturaleza
sexual o la asunción de una clase de
relación sexual.

La libertad sexual supone, por un lado, decidir el sí,
el cuándo y el con quién realizar la conducta con
contenido sexual y, por el otro lado, implica oponerse ya sea a
mantener una relación sexual con una persona no elegida o
a la práctica de un determinado acto sexual.

Sin embargo, la libertad sexual en su sentido más
genuino comprende no sólo el sí, el cuándo o
el con quién se va a relacionar sexualmente, sino
también el seleccionar, elegir o aceptar el tipo o clase
de comportamiento y acción
sexual en la que el sujeto quiere involucrarse. Así
deberá estimarse como una lesión a la libertad
sexual (y la realización, por tanto, del tipo de injusto
de la violación sexual), el obligar, mediante el empleo de la
fuerza
física o
la grave amenaza, a la práctica de un comportamiento
sexual que el sujeto pasivo no quiere. Eso pasa cuando, por
ejemplo, el sujeto pasivo sólo consiente la
penetración vaginal, pero el autor le obliga mediante el
uso de una violencia grave (física o psíquica) a
efectuar un acto distinto a soportar una penetración
anal.

El bien jurídico: libertad sexual no es un bien
abstracto o genérico, sino que se vincula materialmente a
la decisión que natural y normativamente puede tomar y
asumir el sujeto pasivo en cada caso y situación concreta
y que va desde la elección de su pareja sexual hasta el
tiempo y la
clase de comportamiento sexual que el sujeto quiere
desarrollar.

La libertad sexual como bien jurídico tutelado no se
puede restringir, al menos de legeferenda, a la
protección contra determinados contactos físicos
con los órganos genitales. La libertad sexual es mucho
más amplia que la mera prohibición de contactos
genitales9, obligados pues, como afirma Queralt: "libertad no
es genitalidad"[14] y Hurtado Pozo cuando
señala que "la sexualidad no
es el sexo". Sin embargo, en el Código Penal peruano,
como en la mayoría de Códigos de Latinoamérica, se ha optado por castigar en
la mayoría de tipos penales a los atentados contra la
libertad sexual que signifiquen, por lo menos, la
utilización de un órgano genital, aludiendo, en
principio, a la penetración del pene en la vagina
(órganos genitales por excelencia).

Esto, sucede en nuestra legislación cuando se refiere a
la realización del acto sexual u otro análogo.
Otros comportamientos que no supongan contacto entre genitales o
actuación de uno de ellos sólo de manera
excepcional tendrán relevancia típica, siendo el
tipo aplicable el de los atentados contra el pudor, cuya
determinación y falta de taxatividad está puesta en
duda dado que atenta contra una de las manifestaciones del
principio de legalidad.

3. APLICABILIDAD
DEL ERROR DE TIPO.

Continuando con trabajo y como
queda ya delimitado, la sanción punitiva en el caso de
acceso carnal a una persona que se encuentre entre los 14 y 18
años de edad, siempre y cuando haya mediado la voluntad de
realizar el acto, no queda claramente definida su
punición.

Ahora bien, hablamos si es que nos encontramos con una persona
que tenga menos de 14 años de edad, con siguientes
características; realiza el acto con pleno conocimiento y
consentimiento, su apariencia refleja una edad cronológica
mayor a la que posea, para tales situaciones la norma penal ha
previsto en su artículo 14 el "ERROR DE TIPO-ERROR DE
PROHIBICIÓN", por el cual se concibe la idea de que el
error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una
circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la
responsabilidad o la agravación. Si fuere
vencible, la infracción será castigada como culposa
cuando se hallare prevista como tal en la ley. El error
invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error
fuere vencible se atenuará la pena.

Ante tales afirmaciones y disposiciones contradictorias o
eximentes la jurisprudencia
ha emitido resoluciones que ayudan a comprender y delimitar,
cuando se está en uno u en otro caso o de repente si se
diera la aplicabilidad de los dos casos para un solo acto o
hecho.

De acuerdo a la R.N Nº 323-04 Huánuco, elevada a
la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia,
emitida el once de octubre de dos mil cuatro, referente a que el
error de Tipo en Violación Sexual de menor observa el
desarrollo
físico de la víctima induce a error al agente, esta
se pronuncia delimitando que, Si durante la comparencencia de
la menor agraviada, se ha podido verificar que presenta un
desarrollo físico que excede el promedio que presenta una
persona de catorce años de edad, es un aspecto que
indudablemente puede hacer inducir a error en cuanto a su
verdadera edad, a quien a simple vista la observe,
situación que en todo caso también puede haber
influido en el acusado por violación sexual de
menor.

Entonces de este punto de vista, el error de tipo consiste
básicamente en el desconocimiento de al menos un elemento
del tipo penal y genera que el acusado interprete de una manera
equivocada la realidad, realizando una conducta que considera
irrelevante para el Derecho Penal,
pero que en verdad sí tiene relevancia y mucha
importancia. Así, como se ve en el caso, por su desarrollo
físico, una agraviada aparenta una edad cronológica
que no le corresponde, hecho que genera un estado de
error no solo para el agente sino para el común de las
personas (como lo admite el juez en el juicio oral) haciendo que
tal percepción
se transforme en un error insuperable o invencible; y por tanto
creer que tener relaciones
sexuales con ella está dentro de una conducta
lícita y permitida. Sin embargo, el carácter invencible del error puede quedar
desvirtuado si el supuesto agresor se hubiera procurado
conocimientos, que por las circunstancias le eran exigibles
tener.

El ERROR DE TIPO EN EL DELITO DE VIOLACIÓN DE PERSONA
MENOR DE EDAD, según el maestro Luis Bramont-Arias Torres
es aquel que recae sobre un elemento del tipo penal. Se distingue
entre error de tipo invencible y error de tipo vencible. Es
invencible cuando el error recae sobre una circunstancia
perteneciente al hecho típico; y es vencible cuando el
error se pudo evitar de haber actuado el sujeto con la diligencia
debida.

En consecuencia el error de tipo es aquel que recae sobre un
elemento del tipo penal. Se distingue entre error de tipo
invencible y error de tipo vencible. Es invencible cuando el
error recae sobre una circunstancia perteneciente al hecho
típico; y es vencible cuando el error se pudo evitar de
haber actuado el sujeto con la diligencia debida.

Las consecuencias se establecen en el artículo 14
primer párrafo
del Código Penal. El error de tipo invencible excluye el
dolo y la culpa, por tanto la conducta del sujeto que
actúa bajo esta clase de error no será objeto de
sanción, es decir, se considera que el hecho es
atípico. El error de tipo vencible excluye el dolo, pero
deja subsistente la culpa cuando se hallare prevista en la ley.
Esto es debido a que si el sujeto no actuó con la
diligencia debida, está comportándose de una manera
imprudente, por tanto, debe ser sancionado de manera culposa. Es
necesario recordar que en nuestro Código Penal se sanciona
sólo la culpa si es que ésta está prevista
expresamente en la ley (artículo 12, segundo
párrafo, del Código Penal), por tanto, en los
delitos
culposos seguimos el sistema del
numerus clausus, esto es, sólo se sanciona la
culpa si se prevé en el tipo penal; ello se justifica por
razones del principio del Derecho Penal como última ratio
del Derecho Penal y del principio de legalidad.

En el caso concreto
aquí tratado, al no contemplar esta modalidad de delito de
violación la forma culposa, el hecho será
atípico.

4.
CONCLUSIONES.

El consentimiento del menor carece de relevancia
jurídica para el delito de violación de
menores.

El error que recae sobre la edad del menor en un delito de
violación es un error de tipo, puesto que recae sobre un
elemento esencial del artículo 173 del Código
Penal.

El error de tipo puede ser invencible o vencible; en ambos
casos, si el error recae sobre la edad del menor deja el hecho
impune, salvo que se haya empleado violencia o amenaza, supuesto
en el cual se podría sancionar conforme al artículo
170 del Código Penal.

5.
BIBLIOGRAFÍA.

• 1. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, "Manual de
  Derecho Penal", Segunda Edición, Madrid;
  1991.

• 2. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, "Manual de
  Derecho Penal", Segunda Edición, Madrid;
  1991.

• 3. BRAMONT ARIAS – TORRES, Luis Alberto; GARCIA
  CANTIZANO, Maria Carmen. "Manual de Derecho Penal
  – Parte Especial. Ed. San Marcos, Lima –
  Peru, 1998. Cuarta Edición.

• 4. BODANELLY, Pedro. "Delitos
  Sexuales".

• 5. BUSTOS RAMIREZ, Juan. "Manual de Derecho
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• 6. DIEZ RIPOLLES, Jose Luis "El objeto de
  proteccion del nuevo Derecho Penal Sexual". Ed. de
  la PUCP. Lima –Peru, 1999-2000.

• 7. DIEZ RIPOLLES, Jose Luis. "La proteccion de
  la Libertad Sexual". Ed. Bosch. Barcelona –
  España. 1985.

• 8. GARCIA DEL RIO, Flavio. "Delitos
  Sexuales". Ed. Legales Iberoamerica E.I.R.L., Lima –
  Peru 2004.

• 9. MAGGIORE, Giuseppe. "Derecho
  Penal".

• 10. MUÑOZ CONDE, Francisco. "Derecho
  Penal". Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999.

• 11. NOGUERA RAMOS, Ivan. "Los Delitos Contra
  la Libertad Sexual".

• 12. QUERALT JIMENEZ, Joan. Derecho Penal
  Español" Ed. Bosch 3ra. Barcelona 1996.

• 13. SPROVIERO, Juan. "Delito de
  violación".

Autor:

Jose Luis Salas Zegarra

[1] NOGUERA RAMOS, Iván. "Los Delitos
Contra la Libertad Sexual". p. 19

[2] SPROVIERO, Juan. "Delito de
violación". p. 36

[3] BODANELLY, Pedro. "Delitos
Sexuales". p. 108

[4] MAGGIORE, Giuseppe. "Derecho Penal". p.
59-60

[5] GARCIA DEL RIO, Flavio. "Delitos
Sexuales". Ed. Legales Iberoamérica E.I.R.L., Lima –
Perú 2004. p. 5

[6] Ibidem.

[7] Op. Cit. p. 6

[8] BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, "Manual de
Derecho Penal", Segunda Edición, Madrid;
1991, p. 198.

[9] BUSTOS RAMIREZ, Juan. "Manual de Derecho
Penal". p. 133

[10] BRAMONT ARIAS – TORRES, Luis Alberto;
GARCIA CANTIZANO, Maria Carmen. "Manual de Derecho Penal –
Parte Especial. Ed. San Marcos, Lima – Peru, 1998.
Cuarta Edicion. pp 232 – 234

[11] DIEZ RIPOLLES, Jose Luis "El objeto de
proteccion del nuevo Derecho Penal Sexual". Ed. de la PUCP.
Lima -Peru, 1999-2000. p 53.

[12] DIEZ RIPOLLES, Jose Luis. "La proteccion
de la Libertad Sexual". Ed. Bosch. Barcelona – España.
1985. p 28

[13] MUÑOZ CONDE, Francisco. "Derecho
Penal". Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999. p 95.

[14] QUERALT JIMENEZ, Joan. Derecho Penal
Español" Ed. Bosch 3ra. Barcelona, 1996.
p 129.