La falta de legislación del Contrato de Franquicia en el Código de Comercio Boliviano (página 2)

El contrato de
franquicia
adquiere una importancia aún mayor por cuanto es el
único documento que puede regular la relación entre
las partes de una manera efectiva. No existe tampoco un modelo del
contrato al que pueda adaptarse cualquier concepto de
franquicia, cada uno de ésos requerirá un contrato
distinto en función de
sus características y necesidades específicas. Por
lo mismo es necesario fortalecer la legislación y regular
ciertas disposiciones de orden común en beneficio del
sector que se vea afectado por esta laguna jurídica.

OBJETO DE ESTUDIO.

Derecho Comercial.

CAMPO DE ACCIÓN.

Contratos Comerciales.

OBJETIVOS.

Objetivo General.

Proponer la incorporación del Contrato de Franquicia al
Código de
Comercio Boliviano en el Titulo VI del Libro
Tercero.

Objetivos Específicos.

• Analizar el Código de Comercio Boliviano, para
  diagnosticar el vacio referido a los contratos de
  franquicia.

• Estudiar la ley de propiedad intelectual mexicana,
  reformada en 2006, para establecer cuales son los efectos que
  ha obtenido en su medio.

• Estudiar legislación extranjera referida al tema de
  investigación, para determinar cual es el impacto del
  contrato de franquicia en el mundo.

• Realizar una revisión bibliográfica, acerca
  de los impactos de la franquicia en Bolivia y el mundo.

• Realizar entrevistas, a empresas y particulares que
  utilizan esta forma de contratación, para establecer
  las ventajas y desventajas de los contratos de
  franquicia.

Hipótesis

La incorporación al Código
De Comercio, del
contrato de franquicia, para que su clasificación cambie
de ser un contrato atípico a ser un contrato típico
debidamente regulado con sus clausulas específicas en
nuestra legislación, limitando de esta manera la libertad
contractual y generando tanto para franquiciantes como para
franquiciados, la seguridad
jurídica de que no se cometan abusos e ilegalidades al
momento de suscribir un contrato de esta naturaleza.

La implementación del contrato de franquicia a nuestra
legislación, generará también la seguridad
jurídica necesaria para que empresas
extranjeras puedan abrir sus puertas al mercado boliviano
mediante esta forma de contratación, conociendo de
antemano cuales son los requisitos a cumplir para tal finalidad y
teniendo la certeza de que existen los mecanismos legales
necesarios de reclamación en caso de eventualidades.

Diseño
metodológico

TIPO DE INVESTIGACIÓN.

La presente investigación por la finalidad que persigue
es de tipo aplicada, por el carácter de la medida a utilizarse, es de
tipo cualitativo y por la profundidad y el objeto que persigue es
de tipo explicativo.

MÉTODOS Y TÉCNICAS.

En la presente investigación se usarán los
métodos de
la modelación, el método
hipotético deductivo, el método de la inducción y deducción, análisis y síntesis y
el de la legislación comparada.

Las técnicas a
emplearse en la presente investigación son: la
técnica documental bibliográfica y la
técnica de campo de la interrogación, mediante la
elaboración de un cuestionario
de preguntas dirigidas a empresarios, y particulares que utilicen
el contrato de franquicia.

POBLACIÓN Y MUESTRA.

POBLACIÓN.

La población a la que se dirige el presente
trabajo de
investigación son empresarios y particulares, que operan
en nuestro medio, mediante el contrato de Franquicia.

MUESTRA.

A los fines de la presente investigación se ha tomado
como muestra representativa a las tres empresas internacionales
más importantes que operan en nuestro país con esta
modalidad, frente a diez empresarios particulares con interés en
realizar actividades comerciales que se rijan por el contrato de
franquicia, a nivel nacional

Marco
histórico

• PRIMEROS ANTECEDENTES.

Para algunos autores, el origen de la palabra franquicia se
remonta a la edad media
época en la cual un soberano otorgaba o concedía
privilegios a sus súbditos, quienes en virtud del mismo
podían realizar actividades tales como la pesca y la
caza, reservadas en todo caso a determinadas zonas del reino.
Tales autorizaciones o privilegios se designaban utilizando el
término francés " franc " que significa libre.
Así mismo en Francia, las
ciudades con "cartas francas"
eran aquellas que tenían privilegios especiales que les
garantizaban ciertas libertades o autonomías, tales como
la dispensa permanente de pagar tributo al Rey o al señor
feudal de la región.

Igualmente en esa época la iglesia
católica concedía, a ciertos señores de
tierras, autorizaciones para que actuaran en su nombre, en la
recolección de los diezmos debidos a la iglesia,
permitiendo que un porcentaje de lo recaudado fuera para ellos a
título de comisión y el resto para el
Papa[1]

Su primer significado comercial se refiere a la
liberación de impuestos en
la
organización de ferias o mercados
medievales en las que intervenían los comerciantes, este
significado llego hasta la época
absolutista[2]

Al final de la Edad Media, la palabra y su práctica
desaparecieron en Francia.

La primera generación de franquicias
comerciales, conocida como sistema de punto
de ventas
cautivas, surgió en el siglo XVIII entre los cerveceros
alemanes que contrataban con las tabernas de venta de cerveza de su
marca
exclusivamente[3]

• PERFECCIONAMIENTO DEL SISTEMA.

La Franquicia tal y como la conocemos en la actualidad, nace
durante la década de 1850 a 1860, la Singer Sewing Machine
Company resolvió cambiar su estructura
básica de funcionamiento, estableciendo una red de concesionarios a
quienes se les cobraba una participación por el derecho de
distribuir sus maquinas de coser en territorios
específicos debido a los altos costos laborales
que implicaba el sostenimiento de numerosos vendedores
directos.

Aunque Singer mantuvo este esquema tan sólo por 10
años, haciendo a Singer una de las marcas más
reconocidas en el territorio americano, sembró las bases
del actual sistema de franquicias, habiendo sido ésta, una
franquicia de producto y
marca, dando origen a los elaborados sistemas de
franquicias con que contamos actualmente[4]

No obstante lo anterior, la utilización masiva del
sistema de franquicias por el sector privado comenzó en
Norte América
en 1865, al finalizar la Guerra de
Secesión, como forma de expansión de las
actividades de los industriales del norte en colaboración
con viajeros y comerciantes del sur y oeste.

Tal es el caso de las compañías manufactureras
que en ausencia de capital y de
personal
capacitado para desarrollar y operar establecimientos minoristas,
que otorgaban derechos exclusivos de
distribución a comerciantes
independientes.

En 1898, la General Motors adoptó un sistema similar,
ya que no contaba con los recursos para
abrir puntos de comercialización propios, viéndose
en la necesidad de otorgar concesiones. Las
compañías petroleras y de auto partes siguieron el
ejemplo de las dos anteriores, logrando con este sistema expandir
la distribución de sus productos, sin
capital ni riesgos
propios.

En esta misma época la industria de
refrescos comenzó a utilizar igualmente el sistema de
franquicias. En este caso, una embotelladora, recibía el
concentrado, o el derecho de producir el concentrado, mediante la
utilización de una formula, junto con el derecho de
producir los refrescos, identificados con la marca del
franquiciador y de distribuirlos en un área exclusiva.

Por su parte, el dueño de la marca realizaba la
publicidad, el
mercadeo y
otros servicios de
apoyo, exigiéndole al franquiciado la producción de los refrescos, obviamente
bajo estrictos criterios de calidad
previamente definidos.

En 1899, mediante la utilización de este sistema,
la empresa
Coca Cola se
convirtió en la primera embotelladora del mundo. Para esa
época Coca Cola operaba directamente sus fuentes de
soda donde expendían sus productos; sin embargo, algunos
inversionistas lograron convencer a la firma para que les
otorgara el derecho a proveerse, por parte de Coca Cola, del
concentrado necesario para embotellar la bebida en las
instalaciones del franquiciado, quien se encargaría de
distribuirla a nivel regional. El franquiciado, absorbía
así el 100% del costo de
instalación y se encargaba de su manejo, a cambio de
recibir el concentrado necesario para el producto y el apoyo
publicitario centralizado.

Conforme crecía la demanda del
producto, los franquiciantes de Coca Cola vendieron a su vez
franquicias a otros. De esta manera subfranquiciaron el negocio,
de forma que adquirían de Coca Cola el concentrado que
luego, con su respectivo sobre precio,
revendían a sus subfranquiciados. De este modo suplieron
la falta de recursos y de habilidad administrativa necesarios
para llegar directamente a todo su mercado nacional.

En 1921, la empresa Hertz
Rent a Car resolvió ampliar la red de distribución a
través de concesiones similares a las franquicias.

Paralelamente en Francia, en ese mismo año, la fabrica
de lanas "La Lainiere Roubaixi" trataba de asegurar salidas
comerciales para la producción de una nueva planta y para tal
efecto, se asoció con un número de detallistas
independientes ligados por un contrato que les garantizaba la
exclusividad de la marca en un sector geográfico
determinado.

Por la importancia de estos hechos, ocurridos en Estados Unidos y
Francia en forma simultánea, es que muchos expertos en el
tema sitúan en 1929 el nacimiento del sistema de
franquicias.

Finalizada la Segunda Guerra
Mundial, muchísimos soldados desmovilizados, con un
pequeño capital, pero sin información comercial y técnica, se
acogieron a la franquicia, como medio de tener un negocio, apto
para sus necesidades[5]

Pero en realidad las franquicias no tuvieron el apoyo y el
reconocimiento público hasta la década de 1950,
cuando los restaurantes y los hoteles empezaron a aparecer como
auténticos clones a través de todo Estados Unidos.
El ejemplo más claro es el caso de McDonald"s.

Todo comenzó cuando Ray Kroc, vendedor de
profesión, se interesó por primera vez en las
comidas rápidas en 1954, cuando observó el éxito
que habían logrado los hermanos McDonald con un
pequeño restaurante en las afueras de San Bernardino
California. Es así, como decidió convencer a los
dueños de la hamburguesería a desarrollar un
novedoso sistema para expandir su negocio sin poner en riesgo capital
propio y con aparentes ganancias para todos.

Después de mucho insistir, se firmó un acuerdo
por medio del cual Kroc vendería el negocio a operadores
independientes y los hermanos participarían en las
utilidades.

En 1955, se inauguró el primer restaurante
franquiciado, y para 1960 ya había 200 en la unión
americana. En la actualidad, McDonald"s es el líder
indiscutible de las comidas rápidas y las franquicias, con
más de 25,000 unidades en todo el mundo, incluyendo
países como China y la Ex
Unión Soviética y reportando ventas anuales de
36,000 millones de dólares. Hoy, la compañía
sigue abriendo un establecimiento nuevo cada 12 horas.

El éxito de McDonald"s dependió de su
devoción casi fanática por la consistencia y el
control de
calidad. Desarrollaron un método o formato de negocio
donde los concesionarios tenían que cumplir cada
especificación a rajatabla. Además la uniformidad
de McDonald"s iba dirigida a una nueva generación de
clientes de alta
movilidad, por lo que una hamburguesa debía saber igual en
Nueva York como en Houston.

Debido al gran renombre que adquirió McDonald"s en
pocos años, muchos hombres emprendedores captaron el
mensaje y se apropiaron de la idea al empezar a franquiciar todo
tipo de productos y servicios. Es así, como esta singular
forma de negocios se
convirtió en una de las ideas más redituables que
existen actualmente en el mundo[6]

• DESCRIPCIÓN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
  DEL PROBLEMA EN BOLIVIA.

En nuestro país los primeros antecedentes de
franquicias datan de comienzos del siglo XX cuando firmas como
Coca Cola y Kraft empezaron sus actividades y continúan
hasta la fecha.

En una breve reseña histórica resumiremos la
actividad franquiciante de una de las empresas mas importantes
como es Industrias
Venado, que el 15 de julio de 1949, suscribió un contrato
de licencia de marca, asistencia técnica y know how con
Stándar Brand Incorporated, NY, para la fabricación
de los siguientes productos:

• Levadura de panificación fresca y seca de la marca
  Fleischmann.

• Polvos de hornear Fleischmann y Royal – postres
  (pudines y gelatinas).

• Jarabe de malta "Fleischmann Diamalt".

• Acondicionador de masa "Arcady".

En el mes de mayo de 1969, suscribió un contrato de
comercialización y fabricación con la multinacional
de productos alimenticios "Nestlé S.A Suiza". En virtud de
dicho contrato, Industrias Venado S.A. fabricó y
comercializó los siguientes productos:

• Sopas y cremas Maggi.

• Nescao, (bebida chocolatada en polvo).

Por conclusión del contrato de 10 años y en
vista que la firma Nestlé S.A. fundó su propio
distribuidor en Bolivia, en
fecha mayo de 1989, finalizó en la forma más
amigable la relación con Nestlé S.A.

El 17 de agosto de 1979, registró la marca Kris de
propiedad de
Industrias Venado S.A. para la fabricación de mostaza,
mayonesa, ketchup y otros productos, registro que
comprende la propiedad industrial que acredita a Industrias
venado según Resolución Nº 39747 de la
clase 007 del
grupo 1 de la
nomenclatura
legal.

El 10 de diciembre de 1981, suscribió un contrato de
licencia de marca, asistencia técnica y know how, con CPC
internacional (de propiedad de Knorr Nahrmittel A.G.), para la
fabricación y comercialización de los siguientes
productos:

• Sopas y cremas en sobres Knorr.

• Caldos en cubitos Knorr.

• Maicena Duryea.

En fecha 25 de septiembre de 1996, rescindió el
contrato con esta prestigiosa firma por mutuo acuerdo.

El 31 de diciembre de 1982, se ha producido en EE UU la venta
de Stándar Brands Incorporated a la firma Nabisco Inc.,
quedando Industrias Venado S.A. como licenciatario de marca para
la fabricación de los productos ya mencionados, sin
ningún cambio.

En fecha 1º de julio de 1991 Industrias Venado S.A.
suscribió un contrato de comercialización con la
firma Danesa Milco Internacional Amba, para la
distribución y comercialización exclusiva de la
leche en polvo
y evaporada de la marca Milex, contrato que concluyó
durante el año 2000, por acuerdo de ambas partes.

En el mes de diciembre de 1996 Industrias Venado S.A.,
empezó a producir bajo marca propia, las sopas y cremas en
sobres Kris, así como también los caldos en
cubitos.

Durante el año 2000, la multinacional Nabisco Inc. fue
vendida a la firma Kraft Foods Int. Y Venado mantiene el contrato
de licencia de marca para la fabricación de los productos
Royal y Fleischmann en las mismas condiciones originales.

Por conclusión del contrato y en vista que la firma
KRAFT S.A. fundó su propio distribuidor en Bolivia, en
fecha de Octubre 2004 se finalizó en la forma más
amigable la relación con KRAFT S.A[7]

Lo propio ocurrió cuando Coca Cola en 1946
ingresó a los hogares bolivianos, para la época muy
pocas personas conocían de su existencia; ahora más
de 60 años después, Coca Cola se encuentra
posicionada como una de las gaseosas de mayor consumo en el
país.

Con presencia en La Paz, Cochabamba, Tarija y
Santa Cruz, Embol invirtió durante el 2007 cerca de 10
millones de dólares en sus diferentes plantas para
mejorar la producción adquiriendo equipos de última
tecnología.

Si bien la inversión en Santa Cruz fue cercana a
lostres millones de dólares, gran parte de los cuales se
usó en la adquisición de un terreno donde se
trasladará toda la producción, para este 2008 se
tiene previsto invertir una similar cantidad para comprar nuevas
maquinarias y producir a mayor escala.

El movimiento
económico de esta empresa es importante generando
más de 1.200 empleos en el país, de los cuales 650
están en Santa Cruz.

Las azucareras consideran a Embol uno de sus
clientes más importantes, pues consumen cerca del 20 por
ciento de la producción lo que se traduce en cerca de seis
millones de dólares para los ingenios azucareros.

Asimismo, los envases de plástico
son comprados en Santa Cruz y las botellas de vidrio son
traídas desde Cochabamba. Como planta local, consumen en
empaques alrededor de 750 mil dólares al año y en
el país más de 3 millones de dólares.

En el área impositiva el 2007, Embol
pagó 17millones de dólares en impuestos. Esta
empresa ocupa el sexto lugar en la lista de instituciones
que realizan mayores contribuciones al Estado.

En Bolivia sus clientes ascienden a 60 mil; sólo en
Santa Cruz son cerca de 15 mil. "Se han hecho estudios de que el
25 por ciento de los ingresos de sus
clientes lo obtienen gracias a la industria de la
gaseosa".[8]

Marco
referencial

• EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN BOLIVIA

La franquicia es un tipo de contrato utilizado en comercio por
el que una parte llamada franquiciador cede a otra llamada
franquiciado la licencia de una marca así como
métodos de hacer negocios a cambio de una tarifa
periódica o royalty.

La franquicia consiste en aprovechar la experiencia de un
empresario que
ha conseguido una ventaja competitiva destacable en el mercado.
Dicha ventaja puede consistir en una marca de prestigio,
productos o métodos patentados o simplemente un profundo
conocimiento
del negocio que le hace conocedor de la fórmula de obtener
beneficios.

La razón fundamental del éxito del contrato de
franquicia es que resulta el vínculo ideal entre los
grandes capitales y las pequeñas y medianas empresas,
además de ser estrategia de
diversificación y marketing
extraordinario, como sistema de comercialización de un
producto o servicio.

Aplicando estos criterios y después de un
análisis de la cantidad de empresas franquiciantes en
Bolivia, podemos advertir que este tipo de contratos adoptan
muy pocas empresas y personas, siendo una de las causas la falta
de legislación para entrar en este mundo dinámico
del comercio.

En Bolivia es importante incentivar los negocios basados en la
actividad comercial en régimen de franquicia desarrollado
por medio de los denominados acuerdos o contratos de franquicia,
mediante los cuales mejora la distribución de los
productos y la prestación de servicios, aumenta las
fuentes de trabajo, etc., pues da a los franquiciadores la
posibilidad de crear una red de distribución uniforme
mediante inversiones
limitadas lo que facilita la entrada de nuevos competidores en el
mercado particularmente en el caso de pequeñas y medianas
empresas aumentando así la competencia entre
marcas. A la vez permite que los comerciantes independientes
puedan establecer negocios más rápidamente, en
principio con más posibilidades de éxito que si
tuvieran que hacerlo sin la experiencia y ayuda del franquiciador
abriéndoles así la posibilidad de competir en forma
eficaz con otras empresas de distribución. Todas estas
razones nos inducen a la premiosa necesidad de incorporar en
nuestra legislación al contrato de franquicia.

• LEGISLACIÓN COMPARADA

• ESPAÑA.

Es indudable el auge de la franquicia en España
durante los últimos años, fundamentalmente a partir
de mediados de la década de los años noventa. La
celebración de numerosas ferias de franquicias, la
edición
de libros y
revistas especializadas en franquicias, el asesoramiento sobre
este sistema comercial por un gran número de consultoras,
la configuración de portales sobre la franquicia,
así como la publicidad llevada a cabo por las empresas
franquiciadoras son algunos de los indicadores
del crecimiento de este sistema comercial.

El sector de la franquicia constituye una excelente
oportunidad de desarrollo
personal y empresarial para muchas personas, de ahí
que una gran cantidad de empresarios, antes de constituirse como
tal, se informen del funcionamiento de este sistema, así
como de sus ventajas e inconvenientes.

Cualquier persona
interesada por el sistema de franquicia puede elegir entre una
gran variedad de sectores empresariales, ya que la franquicia es
aplicable a sectores tan variados como restauración,
inmobiliarias, moda y
confección, servicios, etc. Sin embargo, la integración dentro del sistema de
franquicia requiere enfrentarse a una gran variedad de
situaciones peculiares que se tendrán que abordar de
inmediato, necesitándose para ello un elevado grado de
conocimiento que permita facilitar la comprensión de todos
los aspectos relativos a éste (Ramírez,
2005).

El objetivo que
se plantea con este trabajo es ofrecer una visión
sintética y actualizada de la franquicia en España,
que pueda servir tanto a los franquiciadores como a los
franquiciados para tener un conocimiento de la situación
real de este sector tan importante para la economía española. Asimismo se
señalan las asociaciones y las ferias y salones de
franquicia existentes en España, que pueden facilitar la
obtención de información sobre este sistema.

La legislación que se aplica a todas las franquicias en
España (incluidas las franquicias máster)
está siendo cada vez más sólida. El sistema
de franquicias en España viene regulado por el
artículo 62 de la LEY 7/1996, de 15
de enero, de Ordenación del Comercio Minorista y por el
REAL DECRETO 2485/1998, de 13 de noviembre, por el que se
desarrolla el artículo 62 de la Ley 7/1996, de
Ordenación del Comercio Minorista.

El artículo 62 de la LEY 7/1996 define en el apartado 1
a la actividad comercial en régimen de franquicia.
Asimismo en el apartado 2 indica que las personas físicas
o jurídicas que pretendan desarrollar en España la
actividad de franquiciadores deberán inscribirse en el
Registro que pueden establecer las Administraciones competentes.
De esta forma se crea un Registro a nivel de Estado que garantiza
la centralización de los datos relativos a
los franquiciadores que operen en más de una Comunidad
Autónoma, a los efectos de información y
publicidad, y, a este fin, se fijan las directrices
técnicas y de coordinación entre los registros
similares que pueden establecer las Comunidades Autónomas.
En todo caso, el Registro se formará con los datos que
faciliten las Comunidades Autónomas donde los
franquiciadores tengan su domicilio o directamente por los datos
de los franquiciadores que no tengan su domicilio en
España. Por tanto, la inscripción de las empresas
en el Registro es un requisito previo y de carácter
obligatorio antes del inicio de la actividad. En la actualidad el
Registro depende de la Dirección General de Comercio Interior del
Ministerio de Economía y Hacienda,
y se coordina con aquellos otros que puedan establecer las
Comunidades Autónomas en el ámbito de sus
respectivas competencias.

El REAL DECRETO 2485/1998 desarrolla el artículo 62 de
la LEY 7/1996. En dicho Decreto se establece que la actividad
comercial en régimen de franquicia mejora normalmente la
distribución de productos y la prestación de
servicios, pues da a los franquiciadores la posibilidad de crear
una red de distribución uniforme mediante inversiones
limitadas, lo que facilita la entrada de nuevos competidores en
el mercado, particularmente en el caso de las pequeñas y
medianas empresas, y aumentando así la competencia entre
marcas. A su vez, indica este Real Decreto, la actividad
comercial en régimen de franquicia permite que los
comerciantes independientes puedan establecer negocios
rápidamente y, en principio, con más posibilidades
de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y
sin la ayuda del franquiciador.

Asimismo, en el Real Decreto anterior se establece que la
actividad comercial en régimen de franquicia se debe
ajustar a lo establecido en el Reglamento CEE número
4087/88, de la Comisión, de 30 de noviembre, relativo a la
aplicación del apartado 3 del Artículo 85 del
Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, o en la
disposición que lo sustituya. Este Reglamento ha sido
derogado por el Reglamento CEE 2790/1999, de la Comisión,
relativo a la aplicación del apartado 3 del
artículo 81 del Tratado.

• ARGENTINA.

Aún no se ha establecido una regulación
específica en este país, por lo que las partes se
encuentran sumamente desprotegidas. Su única defensa parte
del principio establecido en el artículo 1197 de su
Código
Civil que establece que los contratos son ley inquebrantable
para las partes. Esta disposición da pie ciertamente a que
se cometan abusos y ventas de negocios que no están
preparados, salvo en apariencia para ser franquiciados.

Sin embargo, el hecho de que la franquicia no esté
regulada en la
República de Argentina, no quiere decir que no exista
legislación que lo afecte de alguna manera.

Existen las leyes sobre
tecnología, marcas o patentes, arriendos comerciales,
giros de divisas, moneda
extranjera, formas societarias, propiedad para extranjeros,
propiedad
intelectual, legislación fiscal y
legislación
laboral, además de opiniones dispares de alcance de la
legislación sobre responsabilidad por productos defectuosos o de
quiebra y
jurisprudencia
conflictiva, sobre responsabilidad laboral del
franquiciante.[9]

• BRASIL

El caso brasileño, es, sin duda, uno de los más
interesantes y del cual más podemos aprender en Bolivia y
América
latina. De entrada, las franquicias en Brasil surgieron
de una forma muy distinta a la de los demás países
que importaron sus primeras franquicias de Estados Unidos. Esto
se debió a que las franquicias extranjeras fueron
desalentadas a entrar en este voluminoso mercado por controles de
divisas sumamente estrictos que restringían la salida de
regalías y dividendos. Por ello, se produjo un
fenómeno parecido al del mercado norteamericano de la
posguerra, en el que, ante la falta de tecnología del
exterior, los brasileños desarrollaron la propia.

A mediados de los cincuenta Brasil ya contaba con 3
franquiciantes que operaban de acuerdo con esquemas de primera
generación.

Actualmente este país cuenta con más de 900
franquicias de alta complejidad de las cuales solo el 10% son de
origen extranjero lo que lo convierte en el segundo mercado
mundial de franquicias después de Estados Unidos.

El gran auge de las franquicias en este país se produjo
a mediados de la década de los ochenta después de
un crecimiento muy paulatino. Este estallido no sólo se
produjo en términos de volumen, sino
también en cuanto a calidad y tecnología de las
franquicias locales, lo cual habla de la madurez de este
mercado.

Esta consolidación trajo como consecuencia que hoy
exista una gran variedad de franquicias brasileñas fuera
de su territorio. Algunas en Estados Unidos, otras en Portugal,
Japón y
México. La
mayoría de estas franquicias son del ramo alimentario,
representadas por las llamadas churrasquerías,
además de algunas en el ramo del vestido y de la
cosmetología.[10]

Según William LeSante, director gerente de la
consultoría LeSante Internacional "Las
franquicias brasileñas se han puesto a nivel de las
norteamericanas y además generan ventas de unos US$ 7,000
millones anuales".[11]

• SU LEGISLACIÓN.

El 15 de abril de 1997, el Instituto Brasileño de
Propiedad Industrial emitió la disposición 135/97,
que estableció las normas para la
aprobación de un acuerdo de franquicia. A su vez la ley
8955, del 15 de diciembre de 1994, dispuso la entrega
obligatoria, a cualquiera que se postule para franquiciante, de
una circular de oferta de
franquicia (COF).

La COF debe ser proporcionada al candidato de la franquicia al
menos 10 días antes de la ejecución del contrato
del acuerdo de franquicia o de un precontrato de franquicia o del
pago de cualquier suma de dinero.

El contrato de franquicia debe ser firmado ante dos testigos y
su validez no depende de un registro ulterior. Los contratos
firmados en el extranjero deben ser también registrados en
Brasil, a efectos de su publicidad frente a terceros.

Es interesante destacar que la falta de entrega de la
información correspondiente al franquiciador, o su
falsedad, provocan la nulidad de la relación, con la
consiguiente obligación del franquiciante de devolver al
franquiciado las sumas ya pagadas por éste con
interés a una tasa módica (caja de ahorro).

• MÉXICO.

En México, regulan a la franquicia expresamente dos
artículos: el 142 de la LPI (ley de Propiedad Industrial)
y el 65 de su Reglamento. Con esto se agota la regulación
especial que en México existe sobre esta figura.

Ahora bien, el hecho de que la LPI contemple a la franquicia,
no convierte a este contrato en una figura típica en el
Derecho mexicano, en virtud de que la misma no contempla la
relación jurídica entre el franquiciante y el
franquiciado en su relación de Derecho Privado, los
efectos que se producen de este negocio jurídico y las
normas supletorias de la voluntad de las partes. La
reglamentación contenida en las citadas disposiciones es
de derecho
administrativo y registral, sólo contempla la
relación entre las partes contratantes con la Administración
Pública Federal I.M.P.I. (Instituto Mexicano de
Propiedad Industrial), titular del registro de contratos de
licencia de marcas.[12]

Sin embargo; el marco jurídico se complementa con otras
leyes y tratados
aplicables, algunos de los cuales se exponen brevemente
continuación:

• Constitución de la República Mexicana: como
  Ley suprema, al establecer las bases de la libre concurrencia
  y la posibilidad de establecer monopolios permitidos en
  cuanto al uso y explotación de obras originales y
  creaciones nuevas (Arts. 25 y 28).

• Código de Comercio y el Código Civil
  Federal: en cuanto a los actos de comercio y a las
  disposiciones generales sobre los contratos.

• Ley de Propiedad Industrial y su Reglamento: en lo que a
  protección y licenciamiento de signos distintivos y
  creaciones nuevas se refiere. 4.- Ley Federal de Derechos de
  Autor: en cuanto a estos derechos involucrados en una
  franquicia.

• Ley General de Sociedades Mercantiles: respecto a las
  entidades que participan en la relación.

• Legislación Fiscal y Tributaria: en relación
  al tratamiento que se les da al pago de regalías y
  asistencia técnica; incluyendo bajo este rubro
  Tratados Internacionales para evitar la doble
  tributación, celebrados por México (Art. 15 B
  del CFF, Arts.24 y 156 ISR).

• Ley Federal del Trabajo: respecto a las relaciones
  laborales y su tratamiento.

• Ley federal de Protección al Consumidor: en
  relación con el consumidor final de los bienes y
  servicios.

• Ley Federal de Competencia Económica: esta ley es
  reglamentaria del artículo 28 constitucional y fue
  promulgada en el Diario Oficial de la Federación el 24
  de diciembre de 1992. Su finalidad consiste en proteger el
  proceso de competencia y libre concurrencia mediante la
  prevención y eliminación de monopolios,
  prácticas monopólicas y restricciones al
  funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y
  servicios". Con respecto a las franquicias, según esta
  ley, existen artículos a los cuales este sistema viola
  directamente, por que la empresa franquiciante obliga, y se
  obliga a prácticas restrictivas de la libre
  competencia. Por ejemplo, la empresa franquiciante obliga a
  la empresa franquiciada a vender un determinado tipo de
  productos (restricción a la competencia), a venderlos
  a un precio determinado (cartelización de precios), a
  no competir en una geografía distinta al punto dado
  (restricción de la competencia) e incluso ella misma
  se llega a obligar a no participar directamente en el punto
  garantizado de la zona exclusiva dada.

• Ley de Inversión Extranjera y su reglamento: en
  esta ley se establece como principio general, que la
  inversión extranjera podrá participar en
  cualquier proporción en el capital de sociedades
  mexicanas, salvo las excepciones que la propia ley
  señala en su artículo 4. Para las franquicias
  significa la posibilidad de que el franquiciante extranjero
  pueda constituir sociedades mexicanas con el

• 100% de inversión extranjera, es decir, la
  posibilidad de mayor inversión extranjera en muchas
  actividades económicas.

Marco
conceptual

• NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE
  FRANQUICIA.

La doctrina mas autorizada califica al FRANCHISING, como un
contrato de colaboración empresaria, que implica
básicamente, un modelo de colaboración entre
distintas empresas independientes, a los fines de que por medio
de la acción
común de las mismas, se logre, el desarrollo de
los negocios en forma más eficaz.

Pero si bien debería existir un equilibrio de
poder, en
realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone
a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una
técnica empresarial para asegurar el éxito de la
franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que
gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme
tales elementos para todos los franquiciados que integran la red
del franquiciante, creando así una imagen de
distribución[13]

Para otros autores, el franchising contiene todas las
características del contrato de concesión
manifestando que son de aplicación las normas reguladoras
de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia
de marcas, designaciones comerciales y
tecnología[14]

Desde el punto de vista del Código Civil, opinan los
autores, que se trata de un contrato atípico, innominado,
conmutativo, no formal, bilateral, oneroso de ejecución
continuada, siéndole de aplicación, los principios
generales de los contratos, la autonomía de la voluntad y
los principios de orden público y buena fe en su
celebración y ejecución.

• DEFINICIÓN DE CONTRATO.

El contrato se define como el acuerdo de dos o mas partes para
constituir, regular o disolver entre ellas una relación
jurídica patrimonial que se engendra por el mismo
contrato.

El contrato puede también tener como efecto la constitución o la transferencia de un
derecho real por lo que la formula de la ley se presta a una
acepción muy amplia y en tal caso el contrato queda, en
rigor fuera del derecho de obligaciones y
debería ser considerado como título de
adquisición de derechos
reales.[15]

Aunque para la mayoría de los autores contrato es
sinónimo de convención, así Savigni del
mismo modo que otros tratadistas manifiesta que convención
es el simple acuerdo de voluntades y que contrato es cuando este
acuerdo ingresa en la esfera jurídica constituyendo,
modificando o suprimiendo obligaciones, esta definición se
halla prescrita en el Art. 450 del código civil en actual
vigencia cuando dice "hay contrato cuando dos o mas personas
se ponen de acuerdo para constituir entre si una relación
jurídica".

De manera que al referirnos al contrato, diremos que este no
es un simple compromiso de amistad sino que
la pactarlo generalmente mediante documento privado o escritura
pública se lo hace con la intención de crear
derechos por una parte y obligaciones por otra, teniendo la
protección de los tribunales, si fuera preciso, en caso de
incumplimiento.

Con tales antecedente diremos que en la formación de y
nacimiento de un contrato, concurren dos voluntades, la una en
cuyo favor se establecen derechos y la otra impelida al
cumplimiento de la obligación.

Por ello es que, para que un contrato surta eficacia
jurídica, el Art. 519 del mismo código civil
señala que: "El contrato tiene fuerza de ley
entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por el
consentimiento mutuo o por la causas autorizadas por
ley".[16]

Toda obligación nace de un hecho, dentro de aquellos
regulados por la Ley, se encuentran los actos jurídicos,
considerados como una manifestación exterior de la
voluntad con el fin de crear, transmitir, modificar o extinguir
una obligación o un derecho, produciendo precisamente el
efecto deseado por su autor y que pueden ser :unilaterales, que
exigen solamente una voluntad para su creación y
bilaterales, que se crean por el acuerdo de dos voluntades; a
estos últimos se les denomina convenios, de los cuales
aquellos que crean o transmiten derechos u obligaciones son
denominados contratos.

El contrato es la fuente más importante de las
obligaciones. Es una institución jurídica que
excede los límites de
la esfera de lo civil, pues existen contratos
mercantiles, laborales, administrativos etc. Por
consiguiente, antes de entrar en el análisis del contrato
materia de
esta investigación, es necesario establecer una
definición uniforme sobre ellos.

En su significación semántica, contrato es un acuerdo entre dos
o más personas sobre un objeto de interés
jurídico determinado o
determinable.[17]

Esta idea de contrato comprende, desde luego, no solo a los
civiles, sino también a todos aquellos a los que se
hicieron mención anteriormente, sin olvidar tampoco la
variedad extraordinaria de Tratados y Convenios Internacionales
cuya naturaleza contractual es considerada evidente.

Una concepción moderna del Contrato lo considera como
un acto jurídico celebrado de acuerdo con determinadas
normas jurídicas.[18]

• CONTRATO TIPICO.

Es el que está regulado con sustantividad en la
legislación positiva y no incluye cláusulas que lo
deformen o combinen con otros también susceptibles de
independencia
en concepto y régimen.[19]

• CONTRATO ATIPICO.

Es el que no se ajusta a ninguno de los tipos establecidos,
caso en el cual se esta ante un contrato innominado, o aquel que
combina las formas diversas de los existentes regulados,
situación que se conoce como contrato múltiple. La
especie antitética, es por supuesto, el contrato
típico.[20]

• DEFINICIÓN DE LIBERTAD CONTRACTUAL.

Los contratos han sido siempre parte fundamental de la
historia del
hombre, pues
han sido un factor sumamente importante para regular varios
aspectos que implica el vivir en sociedad. No
se tiene la noción exacta de cuando se comenzaron a
utilizar por primera vez, pero se sabe gracias a investigadores y
estudiosos de la materia, que en los albores del derecho romano
aparecieron las primeras figuras contractuales, que aunque
contaban con una tímida y deficiente configuración,
tenían como base el que se llevaran acabo entre voluntades
libres e iguales, es decir, que se estableció el principio
o dogma de la autonomía de la voluntad como eje rector de
esta nueva figura, principio que hasta nuestros días se
sigue utilizando teniendo como únicas limitaciones, la
ley, la moral, el
orden público y las buenas costumbres. Por lo mismo, hay
autores como Néstor de Buen que afirman que en la
actualidad la figura del contrato esta en crisis, porque
la realidad social muestra que la libertad, a la hora de
contratar, no existe o está muy limitada. Y es que las
necesidades sociales y los requerimientos de las grandes
mayorías de la población obligaron al Estado a
intervenir en la formación y ejecución de diversos
contratos.

Por esta razón algunos países, preocupados de
proteger a las clases más necesitadas, separaron del
derecho civil
entre otros, a los contratos laborales y agrarios. Por ello se
creó por un lado, el derecho social en el que se agrupan
el del Trabajo y el Agrario, y por otro se modificaron los
Códigos civiles restringiendo la libertad de
contratación.

Asimismo, la aparición y generalización de los
contratos de adhesión, que prescinden de toda
discusión precontractual entre las partes y se reducen a
la aceptación total por una de ellas de las condiciones
propuestas unilateralmente por la otra, debilitaron
también considerablemente el principio de la
autonomía de la voluntad.

Aún así, la libertad contractual persiste y
tiene su máxima expresión en los múltiples
contratos no regulados por el Derecho que surgieron a fin de
realizar operaciones
jurídico-económicas que no están previstas
dentro de los tradicionales tipos contractuales; pero la
tendencia es que en un futuro, si se demuestra que su uso es
constante y realmente satisfacen una necesidad generalizada, la
mayoría de ellos acaben siendo reconocidos por el
legislador, pasando entonces de la atipicidad a la tipicidad,
determinando así los requisitos y elementos mínimos
que estos contratos deben tener, pero sin forzar la
regulación, con otros requerimientos que sólo las
partes pueden prever en base a sus situaciones concretas. Tal es
lo que ha ocurrido, por ejemplo, con el contrato de arrendamiento
financiero o " leasing ".

La experiencia histórica ha mostrado que si el sistema
jurídico de un Estado entra a desarrollar todo el
contenido de los contratos, con normas de carácter
público o no, más que fomentar la
utilización de los mismos los evita y procura la
utilización de otras formas jurídicas en perjuicio
de las partes más vulnerables.

Por lo pronto, el esquema estructural del contrato se mantiene
vigente y aunque obviamente no es igual en algunos aspectos a sus
antecesores debido al desarrollo de las nuevas civilizaciones, su
esencia o eje rector todavía es el mismo; pues recordemos
que el Derecho es una ciencia
dinámica que esta en constante evolución con el fin de adaptarse y
moldearse a las nuevas necesidades y tendencias sociales.

• ELEMENTOS DEL CONTRATO.

Ya definido el contrato como el acuerdo de dos o más
voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones con
respecto a un bien determinado o determinable, la
legislación civil, establece los elementos estructurales
para que pueda existir uno, y determina además ciertas
exigencias para que – una vez nacido -, esté en aptitud de
surtir todos sus efectos jurídicos.

Dicho de otra manera, los contratos constan de dos elementos:
a) de existencia, que se integran con el consentimiento, el
objeto y excepcionalmente con la solemnidad; y b) de validez,
cuyos componentes son la capacidad, la ausencia de vicios en el
consentimiento, la licitud en el objeto y la formalidad (siempre
y cuando sea exigida por la Ley).

• ELEMENTOS DE EXISTENCIA.

El Consentimiento: es el acuerdo de dos o más
voluntades sobre la producción de efectos de Derecho y es
necesario que ese acuerdo tenga una manifestación
exterior, ya sea de manera tácita, verbal, escrita o por
signos
indubitables u obvios.

El consentimiento se caracteriza porque es un elemento
compuesto, no unitario por que se integra de dos o más
voluntades. Una de esas dos voluntades que al unirse generan el
consentimiento, recibe una el nombre de oferta y la otra de
aceptación.

En el contrato de franquicia, el consentimiento consiste, como
en todo contrato, "en la voluntad de las partes para obligarse y
en el acuerdo de voluntades de estas respecto al contenido propio
del contrato de franquicia"

El Objeto: tiene dos acepciones: El objeto directo del
contrato, resulta ser el crear y trasmitir derechos y
obligaciones, mientras que el objeto indirecto o mediato es una
conducta de dar,
hacer, abstenerse o no hacer.

El objeto directo del Contrato de Franquicia, es transmitir
ciertos derechos y crear determinadas obligaciones, las cuales
serán analizadas con más precisión al
estudiar el contenido obligacional del mismo.

Como objeto indirecto del Contrato, encontramos que surgen
obligaciones de dar, hacer y no hacer, por ejemplo: el
franquiciado se sujeta a un dar, al obligarse a pagar royalties o
regalías y el franquiciante se obliga a un hacer, al dar
conocimientos de soporte técnico al franquiciado y este
último, se obliga a un no hacer, al comprometerse a no
revelar los secretos industriales, que le haya concedido el
franquiciante.

Una vez que se integra el consentimiento, y si ya hay
además un objeto, entonces el contrato se perfecciona por
lo que se genera un acto jurídico existente.

Pero hay ocasiones excepcionales en las que el legislador
dispone que para que ciertos contratos prevalezcan requieren un
elemento más:

La Solemnidad: Es el conjunto de elementos de
carácter exterior del acto jurídico, sensibles, en
que se plasma la voluntad de los que contratan, y que la ley
exige para la existencia del mismo.

La solemnidad no se requiere para que tenga existencia un
contrato de franquicia.[21]

• ELEMNTOS DE VALIDEZ.

Una vez que los contratos existen de acuerdo a los elementos
mencionados, se examinan si gozan de ciertos requisitos para
producir consecuencias jurídicas.

Capacidad: Es el atributo más importante de las
personas. Todo sujeto de Derecho, por serlo, debe de tener
capacidad jurídica; está puede ser total o parcial.
La doctrina define a la capacidad de goce como la aptitud del ser
humano para ser titular de derechos y obligaciones; en cuanto
concierne a su capacidad de ejercicio la ley civil determina que
es la aptitud jurídica de ejercer esos derechos y
obligaciones. La capacidad para contratar, es una subespecie de
la capacidad de ejercicio y consiste, en la aptitud reconocida
por la Ley a una persona para establecer por sí, un
contrato, sin necesidad de substitución o de asistencia de
otras.

Para la celebración del contrato de Franquicia, las
partes requieren de capacidad legal para ejercer actos de
comercio.[22]

Ausencia de Vicios en el Consentimiento: Aún
cuando exista el consentimiento en un contrato, este pudo haberse
dado de forma deficiente, es decir, que no se haya dado de forma
libre y veraz, de tal manera que sea por un vicio que afecte el
entendimiento (error o dolo), que afecte la voluntad (violencia), o
bien que afecte a una y otra facultad (lesión). Es
relativa la nulidad que se suscita cuando un contrato se realiza
con vicios en el consentimiento. Por lo tanto el contrato se
puede remediar una vez que han detenido los vicios y la parte
afectada ha corroborado su voluntad.

Error: es una creencia contraría a la verdad; es
un estado psicológico en el que existe una discordancia
entre el pensamiento y
la realidad, es decir, el falso concepto de la verdad.

Dolo: Se entiende por dolo en los contratos, cualquier
sugestión que se emplee para inducir a error o mantener en
el a cualquiera de los contratantes. Puede existir dolo principal
o incidental. El principal, es el que recae sobre la causa o
motivo determinante de la voluntad de uno de los contratantes; el
incidental, el que recae sobre otros aspectos o circunstancias
que provocan, que uno de los contratantes se encuentre en
circunstancias desfavorables. También existe el dolo bueno
que consiste en exagerar los atributos del bien objeto del
contrato.

El dolo es un error provocado, lo que hace más
fácil su prueba y permite exigir el pago de daños y
perjuicios a quien lo provocó; sin embargo, cuando ambas
partes actúan con dolo, dicha indemnización no es
exigible.

Mala Fe: Se entiende por mala fe "la
disimulación del error de uno de los contratantes, una vez
conocido". En otras palabras, cuando a una persona no se le saca
de su error y se permite que continúe en él.

Violencia: es el miedo causado por la advertencia de
sufrir un daño
personal, patrimonial, moral o
pecuniario, y que lleva a dar la voluntad para realizar un acto
jurídico. Nuestro código sigue al derecho Romano al
hacer distinción entre violencia objetiva y subjetiva. La
primera, exige que las amenazas sean ilegítimas o
contrarías a derecho y las segundas, exige que dicha
amenaza importe el peligro de perder la vida, la honra, la
libertad, la salud o parte considerable
de los bienes del
contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus
descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo
grado.

Lesión: es el vicio de la voluntad de una de las
partes en razón de una desproporción en el valor de las
prestaciones
otorgadas en un contrato bilateral oneroso, del cual se
desprenden dos tipos : la lesión como vicio objetivo , que
consiste en la obtención de un lucro excesivo,
evidentemente desproporcionado a las obligaciones de la parte
perjudicada; la lesión como vicio subjetivo, que consiste
en la explotación de la suma ignorancia, notoria,
inexperta o extrema miseria de uno de los contratantes.

En contraste con la doctrina tradicional, nuestra
legislación civil establece en la lesión dos notas:
la considera como un vicio mixto (objetivo y subjetivo) y la
extiende a toda clase de contratos, sin embargo limita al
término de un año la acción de
rescisión, que es irrenunciable por tener como fundamento
el interés público y por lo mismo, no es
susceptible de ratificación expresa ni
tacita.[23]

La licitud en el objeto: Lo estipulado en el contrato
no podrá ser contrario a las leyes del orden
público o a las buenas costumbres.

La licitud debe recaer sobre el objeto tanto jurídico
como material del contrato.

También debe recaer sobre el fin o motivo determinante
de la voluntad que es lo que se conoce como la causa del
contrato.[24]

Forma: En nuestro Código se establece la
libertad contractual como principio general, y como
excepción, la formalidad para la celebración de
determinados contratos; lo anterior, sin olvidar que se
establecen reglas de formalidad específica en la
mayoría de los contratos. Esta reaparición del
formalismo en nuestro sistema jurídico, obedece a ciertos
elementos, tales como el interés público en evitar
litigios, así como dotar de precisión y seguridad a
las obligaciones asumidas.[25]

• CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE
  FRANQUICIA.

Atendiendo a su inminente función económica y al
campo de derecho donde se realiza, este contrato ha sido
clasificado por la doctrina de la siguiente forma:

• Mercantil: No hay ninguna duda sobre su
  Mercantilidad ya que tienen como finalidad la
  especulación; es decir que se efectúa entre
  comerciantes para explotar una empresa o para distribuir y
  revender productos.

• Principal: pues existen por si mismos, ya que para
  su validez y cumplimiento no dependen de otro contrato.

• Bilateral o Sinalagmático: por que generan
  obligaciones a cargo de las dos partes contratantes.

• Oneroso: debido a que impone provechos y
  gravámenes recíprocos; es decir se debe
  establecer Una forma de retribución del franquiciado
  al franquiciante, en contraprestación de los
  servicios, asistencia, licencia de marca etc.

• Conmutativo: en virtud de que las prestaciones a
  cargo de las partes son ciertas desde la celebración
  del contrato.

• Intuito personae: por que se suelen otorgar
  atendiendo a la capacidad económica del franquiciado,
  así como, a sus cualidades personales y profesionales.
  Por lo mismo, el franquiciante debe evaluar con sumo cuidado
  a los posibles franquiciados y sólo otorgar
  franquicias a los prospectos que reúnan las
  condiciones o los requisitos que el juzgue necesarios.

• De tracto sucesivo: por que las obligaciones que se
  generan para cada parte no se agotan en el momento de la
  celebración del contrato sino que se perduran mientras
  tenga vigencia este.

• Innominado: Pues no se encuentra contemplado en
  nuestro ordenamiento jurídico y por ello no se puede
  decir aun si es formal o no.

• De colaboración: ya que la asistencia e
  intercambio de información y experiencia entre las
  partes, se constituye en un elemento imprescindible para el
  éxito de la actividad.

• De Adhesión: ya que una de las partes
  elabora unilateralmente el contrato, dejando a la otra parte
  en la imposibilidad de negociar las cláusulas del
  mismo.

• Atípico: porque no tiene una
  denominación especial, carece de una
  reglamentación particular y específica en
  cuanto a la relación de Derecho Privado entre las
  partes contratantes.

• CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE FRANQUICIA.

A nivel doctrinario, no existe un consenso sobre su
conceptualización, siendo en aproximación un
contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a
otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o
servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por
este privilegio, mas una regalía (royalti) sobre grandes
ventas.

Para otros, es un sistema de distribución comercial
llevado a cabo por empresas independientes y con una organización piramidal basada en una
relación contractual, la que engloba, la
transmisión de un know how, la licencia y usos de
una marca, asistencia técnica y contable bajo control de
otorgante y de conformidad con un método preestablecido
por él, en contraprestación de lo cual se paga un
canon y otras prestaciones adicionales[26]

Otros entienden, que este contrato, es una forma de la
Concesión (Guyenot), postura a la que se adhiere el Dr.
Jose Ignacio Romero[27]para la
comercialización de un producto, siendo un contrato en
virtud del cual, un comerciante otorga la concesión para
la comercialización de un producto determinado, pero
además, con el aditamento de la transferencia de los
signos distintivos, las técnicas de
comercialización y el savoir faire comercial,
asegurando, una forma de explotación rentable ya
probada.

• TERMINOLOGÍA.

En el ámbito internacional, este modelo de
contratación es conocido por su nombre o
designación dada en su país de origen, Estados
Unidos de América, mientras que en el mundo de habla
hispana traducido a idioma castellano es
"FRANQUICIA", pero lamentablemente, el significado
idiomático de esta palabra no expresa el concepto y el
contenido del "Contrato de Franchising", en su
totalidad[28]Pero a nuestro humilde entender,
siguiendo a MARTORELL se lo debe denominar "FRANQUICIA
COMERCIAL", ya que, es la terminología utilizada en
los proyectos de
legislación española.[29]

• DEFINICIÓN DE FRANQUICIA EN TÉRMINOS
  COMERCIALES O DE NEGOCIO.

Básicamente, la franquicia es un esquema comercial en
el que se involucran dos partes interesadas en desarrollar
actividades relacionadas con la comercialización de
productos o servicios de diferente índole, y a
través del cual ambas buscan obtener un beneficio
económico y una garantía de estabilidad para el
futuro.[30]

Según Phillip Kothler en su libro titulado
Dirección de la Mercadotecnia
establece como concepto de franquicia un convenio con el
concesionario en el mercado extranjero, ofreciéndole el
derecho de utilizar el proceso de
fabricación, la marca, la patente, el secreto comercial y
otros puntos de valor, a cambio de honorarios o
regalías.[31]

Para Pedreño, la franquicia es un sistema
comercial en que el franquiciante vende una franquicia al
franquiciado, por medio de la cual éste podrá
distribuir los productos o servicios a los usuarios
finales.[32]

• DEFINICIÓN DE FRANQUICIA EN EL DERECHO
  COMPARADO.

La definición dada por la Federación Europea de
la Franquicia es la siguiente: "se trata de un sistema de
colaboración entre dos empresas distintas y
jurídicamente independientes, ligadas por un contrato a
través del cual una de ellas, el franquiciador, concede a
otra, el franquiciado, el derecho de explotar en unas condiciones
preestablecidas y bien determinadas, un negocio concreto
materializado con un emblema específico, con
carácter exclusivo dentro de un determinado ámbito
geográfico y asegurando la prestación de una ayuda
y unos servicios regulares, necesarios para llevar acabo la
explotación".[33]

Tribunal de Primera Instancia de Paris, por Decreto del
28 de abril de 1978, establece que "la franquicia es un
método de colaboración entre una empresa
franquiciadora, de una parte, y una empresa franquiciada de otra,
cuyo objetivo es contribuir al desarrollo acelerado de las
empresas contratantes, por medio de la acción común
resultante de la conjunción de los recursos
humanos y económicos, manteniéndose al mismo
tiempo la
independencia respectiva, en el marco de acuerdos de la
exclusividad recíproca".

El Departamento de Comercio de EE.UU. define a la
franquicia comercial como una forma de licencia, por la cual el
propietario o titular de un producto, servicio o método,
lleva acabo su distribución a través de
revendedores afiliados.

Por último de acuerdo al Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT),
una operación de franquicia es una relación
contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la que el
primero ofrece mantener un interés continuo en el negocio
del segundo, respecto a áreas tales como know how y
entrenamiento,
en tanto el franquiciado opera bajo un patrón establecido
o controlado por el franquiciante, haciendo aquél una
inversión financiera sustancial con sus propios recursos y
en su propio negocio.[34]

• FIGURAS CONTRACTUALES AFINES Y SUS DIFERENCIAS EN
  COMPARACIÓN CON EL CONTRATO DE FRANQUICIA.

Diversas teorías
se han elaborado respecto de la naturaleza jurídica de la
franquicia, algunas basadas en el derecho
comparado específico; y otras en la opinión de
la doctrina especializada, por lo que resulta importante
distinguir esta figura como lo es y no confundirla con otras
formas de hacer negocio, tales como:

• La franquicia como contrato de suministro: Para
  Mazaroti no es un convenio de suministro, sino que
  abarca una serie de elementos adicionales que lo distinguen
  claramente. La marca, el método franquiciado, el
  interés continuo en el producto final del
  franquiciado, son elementos totalmente ajenos al contrato de
  suministro.[35]

• La franquicia como contrato de concesión mercantil:
  Dentro de la doctrina francesa, Guyénot,
  sostiene que la franquicia es una variante del contrato de
  concesión comercial, teniendo ambos la misma
  naturaleza jurídica. Describe al contrato de
  franquicia en general como un modelo de cooperación
  ínter empresaria equivalente a una concesión de
  licencia de marca de productos o de servicios con el agregado
  de los métodos y medios de venta, que incluyen
  estudios de mercado, publicidad, capacitación del
  personal del franquiciado, asistencia contable y
  administrativa, e incluso la financiación de las
  inversiones necesarias para desarrollar el negocio. La
  diferencia entre la franquicia y la concesión, esta
  dada en que la primera el franquiciado, está obligado
  a pagar un derecho de ingreso al sistema y además un
  canon generalmente periódico, un "royalty " sobre las
  ventas.[36]

• La franquicia como contrato de distribución: Existe
  cierta doctrina que ha buscado similitudes entre el contrato
  de distribución y el de franquicia. Sin embargo esto
  no es así, ya que si tomamos la definición que
  nos da Farina, distribución en sentido
  genérico, serían las diversas maneras de
  establecer canales de comercialización por medio de
  terceros que actúan sin relación de
  dependencia, y en el sentido estricto, sería el medio
  que utiliza el productor para colocar su mercadería en
  el mercado; con lo cual quedan evidencias a simple vista las
  diferencias que lo separan de la franquicia, ya que en el
  primero, el distribuidor vende en el mercado los productos
  fabricados por el productor, y en la franquicia, el
  franquiciado, en general fabrica el producto bajo la licencia
  del franquiciante, según el know – how que este le
  trasmite juntamente con su asistencia técnica
  permanente.[37]

La diferencia sustancial con la distribución y la
concesión mercantil, es que en estos contratos se
establece, entre otras posibles obligaciones, la promesa de
compraventa de determinados productos fabricados o importados por
el principal, para su posterior reventa por parte del
distribuidor o concesionario en las condiciones pactadas en el
contrato. Es decir que el principal promete vender y el
distribuidor o concesionario promete comprar para revender en
determinadas condiciones, mientras que como se dijo, la
obligación típica que se asume en la franquicia es
el licenciamiento de una marca, cuyo uso será explotado
por el franquiciado siguiendo pautas e instrucciones
concretas.

• La franquicia como contrato asociativo: En nuestra
  doctrina Díaz Bravo ha señalado que se
  asemeja a la asociación en participación, pues
  el franquiciante aporta al franquiciado derechos inmateriales
  para que éste los aproveche en la explotación
  de una negociación mercantil; si a cambio de ellos
  éste último concede al primero una
  participación en las utilidades que obtenga de la
  explotación.[38]

Arce Gargollo por su parte, no está de acuerdo
con esa opinión pues opina que: en la franquicia no hay
contrato asociativo, sino de colaboración, pues las partes
contratantes son independientes y no corren el mismo riesgo,
respecto a las utilidades y pérdidas, como sucede en las
figuras asociativas.[39]

• La franquicia como contrato de Agencia: se diferencia en
  que el agente sume la obligación de promover, con o
  sin representación, negocios por cuenta del principal
  a cambio de una comisión, en función del
  otorgamiento o no de facultades de
  representación.[40]

• La franquicia como contrato de arrendamiento: Gerardo
  Caffera investigador uruguayo sostiene que en realidad la
  franquicia es susceptible de descomponerse en un
  arrendamiento de objeto inmaterial, en el cual existen
  obligaciones y derechos recíprocos tanto para el
  arrendador o franquiciante como para el arrendatario o
  franquiciado.

Todos los contratos mencionados son figuras comerciales
similares a la de la franquicia, pero carecen al menos de uno de
los dos elementos básicos de cualquier franquicia: la
licencia de uso de marca y la transmisión de
conocimientos.36 Por lo tanto se debe tomar a este contrato como
sui generis o de naturaleza especial, pues no tiene una
regulación específica en lo que al derecho privado
se refiere.

Características especiales de la
franquicia

Para reconocer una franquicia debemos identificar los
siguientes elementos básicos:

• Licencia de uso de marca

• Asistencia Técnica

• Transferencia de Conocimiento

En su conjunto, estos tres componentes los cuales serán
explicados con mayor detenimiento mas adelante, representan el
principal valor de una franquicia; a tal grado que suponiendo que
la empresa franquiciante perdiera todos sus bienes tangibles o
materiales, si
esta conserva y mantiene su marca y su know-how, el valor de
estos puede superar ampliamente el de lo perdido, siendo estos
bienes intangibles la base de su éxito y su principal
activo.[41]

Intentando profundizar algo más en el contenido de la
franquicia, y en los aspectos que habitualmente forman parte e
integran el mismo, podemos identificar un buen número de
ellos a continuación:

• Territorio: se trata de la zona de actuación
  a favor del franquiciado, en la que éste desarrolla su
  negocio, cuya determinación puede ocasionar el
  éxito de la operación de la franquicia.

• Regalías: el franquiciado debe pagar al
  franquiciante una suma fija y una regalía
  periódica sobre sus ventas o ingresos. Adicionalmente,
  por lo normal, también se pacta el pago de una
  regalía por el uso de marca.

• Propiedad Intelectual: Es la piedra angular de toda
  franquicia pues no sólo abarca lo que es la marca sino
  va mucho más allá. La propiedad intelectual
  está conformada por dos partes:

• La propiedad industrial que se refiere a la
  protección de patentes, marcas, secretos industriales
  y está regulada por la Ley de Propiedad
  Industrial.

• Los derechos de autor protegen obras artísticas,
  literarias o programas de cómputo o software y
  está regulada por la Ley de Derechos de Autor.

Resulta fundamental detectar, proteger y mantener este tipo de
derechos de propiedad intelectual para poder incrementar el valor
de nuestra franquicia.

• Plazo de duración del Contrato: por lo
  general las partes tienden a establecer un plazo lo
  suficientemente largo para recuperar la inversión
  inicial hecha por el franquiciante.

• Aprovisionamiento o Suministros: a fin de
  garantizar la homogeneidad en los estándares de
  calidad de los productos incluidos en las ofertas de los
  establecimientos franquiciados, es habitual regular la
  obligación del franquiciado de aprovisionarse de forma
  exclusiva a través del franquiciante o proveedores
  autorizados por éste, en base a criterios objetivos de
  calidad.

• No Competencia: Los pactos de no competencia tienen
  por objeto impedir que el franquiciado pueda desarrollar una
  actividad análoga, similar o que pueda suponer una
  competencia a la que es objeto el acuerdo de franquicia. La
  mayoría de las legislaciones limitan el empleo de este
  tipo de cláusulas basándose en que los
  franquiciados tienen un menor poder de negociación que
  las empresas franquiciantes y, en consecuencia, se ven
  obligados a firmar contratos de adhesión.

• Uniformidad: está característica se
  encuentra ligada a la marca y nombre comercial, ya que el
  consumidor a través de estos signos distintivos
  identifica el producto o servicio que requiere y conoce
  anticipadamente su calidad.

• Confidencialidad: es de interés no solo para
  el franquiciante, sino para todos los miembros de la red de
  franquicias, el mantenimiento del carácter secreto del
  saber hacer del franquiciante. Para ello, es necesario
  incluir el compromiso de confidencialidad al franquiciado
  respecto al saber hacer del franquiciante, así como el
  compromiso de no utilizar el saber hacer del franquiciante
  para fines distintos de la explotación del negocio
  objeto de la franquicia.[42]

• PROPIEDAD INTELECTUAL

• MARCAS Y PATENTES.

• Marca: La ley de Marcas de 15 de enero de 1918
  define a las marcas como "todo signo, emblema o
  denominación característica y peculiar, con que
  se quiera especializar los artefactos de una fábrica,
  los objetos de un comercio, los productos de la tierra y de
  las industrias agrícolas, forestal, ganadera y
  extractivas".[43]

La marca es definitivamente uno de los activos
más valiosos de la franquicia, sobre todo cuando se
compite en una economía abierta como la nuestra. Tiene
como característica principal el vincular y posicionar en
la mente del consumidor final
una imagen de garantía, servicio y calidad, con la cual
ésta adquiere un reconocimiento y un prestigio que
trasciende al establecimiento o punto de venta visitado y es
relacionado automáticamente con cualquier otro en el
cuál se pueda identificar claramente, como sinónimo
de los valores y
satisfactores antes encontrados.

Las marcas pertenecen a quienes las han registrado debidamente
ante el órgano gubernamental competente.

Como cualquier pertenencia, éstas pueden ser vendidas o
arrendadas a otros individuos, pero para poder transmitir los
derechos de uso de una marca es necesario conceder una licencia
para su uso paras ello deberá realizarse el traite de
licencia y registro establecido en la ley de marcas; así
una marca podrá ser utilizada tanto por su titular como
por aquellos a quienes éste último conceda
licencia. Sin embargo; esta, licencia podrá efectuarse
única y exclusivamente cuando el registro de la marca se
encuentre vigente o en trámite.

Las acciones
correspondientes al titular de la marca tendientes a la defensa y
protección de la misma, las podrá ejercitar el
licenciatario salvo pacto en contrario, en caso de franquicias se
recomienda que el franquiciante se reserve el ejercicio de dichas
acciones.

En resumen de todo lo dicho anteriormente, una franquicia
existe gracias al registro de su marca, de tal manera que
éste es uno de los elementos considerados como más
importantes, sin que por ello esto quiera decir que toda empresa
que cuente con una marca registrada será forzosamente
exitosa.

• Patente: Una patente es un conjunto de derechos
  exclusivos garantizados por un gobierno o autoridad al
  inventor de un nuevo producto (material o inmaterial)
  susceptible de ser explotado industrialmente para el bien del
  solicitante de dicha invención (como representante por
  ejemplo).

El término deriva del latín patens, -entis, que
originalmente tenía el significado de "estar abierto, o
descubierto" (a inspección pública) y de la
expresión letras patentes, que eran decretos reales que
garantizaban derechos exclusivos a determinados individuos en los
negocios. Siguiendo la definición original de la palabra,
una de las finalidades de la legislación sobre las
patentes es la de inducir al inventor a revelar sus conocimientos
para el avance de la sociedad a cambio de la exclusividad durante
un periodo limitado de tiempo. Luego una patente garantiza un
monopolio de
explotación de la idea o de una maquinaria durante un
cierto tiempo.

Las patentes son un privilegio legal que conceden los
gobiernos a los inventores, con la finalidad de prohibir a
cualquier otra persona fabricar, utilizar o vender el producto,
procedimiento
o método patentado a cambio de divulgar un modo de
realización del producto, procedimiento o
método.

El principio en el cual se basa el sistema de las patentes es
que al proteger de copia el invento, el gobierno fomenta
la invención. La creación está protegida
durante un plazo de tiempo determinado, permitiendo al inventor
ser el único que venda o explote el invento. De esta
forma, su beneficio es mayor, y rentabiliza los recursos
invertidos en la
investigación. Las patentes son una de las opciones
para evitar que cualquier persona copie un producto o una
maquinaria. Al mismo tiempo, las patentes deberían servir
a los efectos de una difusión efectiva y rápida de
las nuevas ideas en tecnología, mejorando el acceso a la
tecnología.

Muy al contrario de lo que en el imaginario popular se
relaciona con la palabra "patente" la información
contenida en las patentes es de naturaleza pública, en
principio cualquiera puede acceder a esa información,
aunque sólo el titular la puede usar con fines
comerciales.[44]

Para efectos de la Franquicia, la patente no es necesariamente
objeto del contrato, sino que sólo se da en aquellos casos
en que el franquiciante, en la explotación objeto de la
franquicia, tiene el proceso de fabricación, manufactura o
el producto correspondiente, protegido por alguna o algunas
patentes que requieren de que se autorice el uso para los
franquiciados.[45]

Cuando el contrato de franquicia incluye autorización
de explotación de una o varias patentes, estas deben
identificarse en el contrato con su número, fecha de
expiración y el o los inventos,
procesos o
productos que ampara.

• Know – How: Es un término proveniente
  del ingles, muy utilizado en los Estados Unidos y
  recientemente introducido en América Latina, se
  refiere a los conocimientos técnicos que el
  franquiciante transmite al franquiciado para operar una
  unidad franquiciada.

Algunos especialistas consideran que el know – how incluye
como elementos fundamentales a los conocimientos técnicos
y a la asistencia técnica, es decir, el qué y como
del negocio.

En cuanto a los conocimientos técnicos, estos se
encuentran especificados a aquellos métodos, procesos y
logística operativa, administrativa,
comercial y de imagen, habitualmente plasmados en manuales, y otros
documentos,
políticas y lineamientos del sistema de
franquicia que forman la percepción
de la garantía, servicio y calidad al ser eficientes y
evidenciar una ventaja competitiva, constituyendo así un
fuerte factor de diferenciación frente a posibles
competidores; es necesario señalar que este know- how o
saber hacer, generalmente involucra información
confidencial y privilegiada que por sus particulares
características, se considera como secreto industrial.

Un ejemplo de cuales pueden ser los diversos manuales que
pueden realizarse serían los siguientes:

• Manual de estructura y organigrama de la central de la
  franquicia.

• Manual de concepto empresarial.

• Manual técnico de productos.

• Manual de procedimiento.

• Manual administrativo.

• Manual económico – financiero.

• Manual de normas gráficas e imagen corporativa.

• Manual de adecuación y decoración de
  locales.

Por su parte, la Asistencia Técnica, que como ya se
había dicho forma parte del know- how de la empresa
franquiciante, es un elemento crucial dentro de una franquicia
porque permite brindar capacitación, mantenimiento,
supervisión y apoyo frecuente y permanente,
así como sirve para verificar los estándares de
uniformidad, calidad , prestigio e imagen, observando actualmente
que muchas franquicias aprovechan diferentes herramientas
tecnológicas como instrumentos invaluables de soporte y
asistencia.

Algunos de los programas de
asistencia técnica que más utilizan los sistemas de
franquicias son:

• Capacitación y entrenamiento del personal.

• Desarrollo y actualización de los manuales.

• Localización de los territorios y las unidades.

• Programas de Preapertura.

• Compras y abastecimientos de insumos.

• Asesoría de Campo.

• Control de operaciones.

• Supervisión continúa.

• Mercadotecnia y publicidad.

• Administración y finanzas.

• Seminarios y convenciones.

• Desarrollo de productos, servicios y técnicas
  nuevas.

• Formulas para incrementar las ventas.

• Visitas rutinarias de asesoría o
  inspección.

El know – how aparecerá siempre como materia del
contrato de franquicia, éste llega a formar junto con la
marca, uno de los elementos esenciales de esta figura; es
importante comentar que no todo el "saber hacer" de una
franquicia puede ser protegida; lo es aquella información
que se ampara a través de patentes de invención y
aquella referida a información confidencial y
privilegiada.

• Royalty: consiste en el desembolso en dinero o en
  especie que deberá realizar el franquiciado por
  beneficiarse de las diferentes ventajas que le otorga su
  entrada a la red de franquicias, incluyendo el derecho a usar
  la marca de la franquicia y todos los servicios de asistencia
  y asesoramiento que le serán prestados durante la
  vigencia del contrato.

Generalmente la contraprestación se suele pactar en el
pago de una cuota inicial por el derecho de ingreso a la
franquicia y en una suma periódica que el franquiciado
debe cubrir a favor del franquiciante. La cuota inicial de
franquicia permite que el franquiciante recupere lo que ha
invertido al desarrollar el sistema de franquicias, comercializar
cada una de las unidades franquiciadas, capacitar al franquiciado
y tramitar la preapertura e inauguración de cada unidad
franquiciada.

Por otro lado, las regalías continuas son los royalties
que pagará el franquiciado, en forma escalonada y durante
la vigencia de la relación contractual, al dueño de
la franquicia. Con este pago el franquiciado tiene derecho a usar
la marca, recibir asistencia técnica y beneficiarse de las
campañas de marketing y publicidad que teóricamente
está realizando el franquiciante. Dentro de estás
se pueden destacar:

• Royalty de Explotación: se pagarán
  regularmente por parte del franquiciado a cambio de los
  programas de asesoramiento, apoyo y seguimiento que haya
  diseñado el franquiciante y que prestará para
  asegurar el correcto funcionamiento del centro
  franquiciado.