Historia del Derecho: sus fuentes (página 2)

Partes: 1, 2

La redacción del Código de
Comercio fue encargada a Dalmacio Vélez
Sársfield y Eduardo Acevedo, quienes la enviaron a la
Legislatura
para su aprobación. Finalmente, el Código
de Comercio del
Estado de
Buenos Aires
fue sancionado en 1859, siendo adoptado por la Nación
en 1862, y modificado en 1889.

Legislación vigente antes de su
sanción: la legislación patria

La legislación argentina se basaba
en la española previa a la Revolución
de Mayo, y en la llamada Legislación
Patria.

La legislación española
vigente en el país, era la Nueva Recopilación de
1567, ya que la Novísima Recopilación de 1805 no
tuvo aplicación antes de la revolución. La Nueva Recopilación
contenía leyes
provenientes del Fuero Real, el Ordenamiento de Alcalá, el
Ordenamiento de Montalvo y las Leyes de Toro. El orden de
prelación era el siguiente: 1º) Nueva
Recopilación, 2º) Fuero Real, 3º) Fuero Juzgo,
4º) Fuero viejo de Castilla, 5º) las Partidas. Debido
al prestigio, la extensión de las materias tratadas y al
mayor conocimiento
que tenían de ellas los jueces y abogados, se aplicaban
ordinariamente las Siete Partidas.

La Legislación Patria se
componía de las leyes sancionadas por los gobiernos
nacionales y provinciales, de menor importancia comparadas con la
legislación española. Las principales leyes
nacionales eran la de libertad de
vientres y de los esclavos que entraren al territorio (1813), la
de supresión de mayorazgos (1813), la de enfiteusis
(1826), y la de supresión del retracto gentilicio (1868),
o derecho del pariente más próximo dentro del
4º grado para adquirir los bienes
raíces de la familia
vendidos a un extraño.

Existieron diversas leyes y decretos
provinciales que modificaban diferentes instituciones,
como la emancipación por habilitación de edad
(dictada por Buenos Aires el 17 de noviembre de 1824, por
Tucumán el 1 de septiembre de 1860 y por Entre Ríos
el 10 de marzo de 1866); la determinación del domicilio en
el lugar de la estancia principal (dictada por Buenos Aires el 16
de septiembre de 1859); sobre libros de
nacimientos, matrimonios y defunciones a cargo de los curas
párrocos (dictada por Buenos Aires el 19 de diciembre de
1821, por Jujuy el 7 de septiembre de 1836 y Santa Fe el 17 de
mayo de 1862); sobre restricciones y límites al
dominio
(dictada por Buenos Aires el 27 de julio de 1865, por Jujuy el 24
de febrero de 1855 y el 7 de marzo de 1857, por Córdoba el
27 de agosto de 1868); y sobre arrendamientos de campos (dictada
por Santa Fe el 31 de julio de 1837).

Sanción del
Código Civil

La sanción de un código
supondría un instrumento muy eficaz para consolidar la
unión nacional, que había sido conseguida con mucho
esfuerzo pocos años atrás. La unificación
podría haberse visto dañada si las provincias
hubiesen mantenido en vigencia sus propias leyes, o hubiesen
sancionado nuevas para subsanar los errores de la
legislación española, de manera independiente, en
lugar de hacerlo mancomunadamente.

El Presidente de la Nación
Bartolomé Mitre decidió encargarle la tarea a una
sola persona, Dalmacio
Vélez Sársfield, mediante un decreto fechado el 20
de octubre de 1864.

Vélez Sársfield
redactó el proyecto del
Código
Civil sin colaboradores, sino con la ayuda de algunas
personas que pasaban en limpio sus borradores. Ellos fueron
Victorino de la Plaza, quien luego sería Presidente de la
Nación, Eduardo Díaz de Vivar y la hija de
Vélez Sársfield, Aurelia.

Terminado el proyecto, el Presidente
Domingo Faustino Sarmiento envió el 25 de agosto de 1869
una nota al Congreso propiciando la ley que pusiera
en vigencia el proyecto del Código Civil. En el mensaje,
Sarmiento recomendaba que se le diera vigencia en forma
inmediata, "confiando su reforma a la acción
sucesiva de las leyes, que serán dictadas a medida que la
experiencia determine su necesidad".4

La Cámara de Diputados aprobó
el proyecto el 22 de septiembre de 1869, luego de que fueran
rechazadas diferentes propuestas de aplazamiento y objeciones al
tratamiento a libro cerrado.
La Cámara determinó como fecha de vigencia el 1 de
enero de 1871. El proyecto pasó a la Cámara de
Senadores, donde fue sancionada el 25 de septiembre y luego
promulgada por Sarmiento el 29 de septiembre de ese año.
El proyecto fue sancionado a libro cerrado.

La sanción del Código Civil
representó un gran avance respecto al régimen legal
anterior, caracterizado por su dispersión y falta de
cohesión, desconocimiento y dificultosa aplicación.
Fusionó los avances de la doctrina con las costumbres
locales y el Derecho vigente.

Fuentes del
Código Civil

Para la redacción del Código,
Dalmacio Vélez Sársfield se inspiró en
Códigos contemporáneos o pasados, en leyes
nacionales e internacionales y en buena parte de la doctrina
reinante en la época. Las fuentes pueden
clasificarse en el Derecho
romano, la legislación española y patria, el
Derecho canónico, el Código de Napoleón y sus comentaristas, la obra de
Freitas y otras fuentes menores.

1) Derecho romano

El Derecho romano no fue una fuente directa
del Código Civil, de modo que ninguna de sus disposiciones
fueron extraídas directamente del Corpus Iuris Civilis o
de algún pasaje de algún jurisconsulto romano.
Vélez Sársfield volvió en la
regulación de algunas instituciones a los criterios
romanos. Éste fue el caso de la "tradición" como
modo de transmitir el dominio, que en el código
francés había sido sustituido por la pura
manifestación del "consentimiento". La influencia
indirecta romana se refleja en las estructuras de
carácter patrimonial y a las personas
jurídicas, obligaciones,
dominio y posesión, y la adopción
del principio de domicilio como elemento determinante de la ley
aplicable al estado y la capacidad de las personas.

En el derecho Romano, el Ius civile,
era el conjunto de reglas que regularon las relaciones entre
todos los ciudadanos romanos, que fueron conocidos en la
antigüedad como "quirites", por lo cual el Ius Civile es
conocido también como Derecho Quiritario o Derecho de los
Quirites.

Todos los pueblos que se rigen por las
leyes y costumbres, usan en parte su derecho propio, y en parte
el derecho común a todos los hombres, pues el derecho que
cada pueblo establece para sí, ése es suyo propio,
y se llama derecho civil,
propio de la ciudad por así decirlo… (Gayo,
Instituciones 1,1)

2) Legislación española y
patria

Terminada la labor de recopilación,
Vélez Sársfield fue criticado por haber dejado de
lado la utilización como fuente de la legislación
española, que en ese momento era la propia. Uno de estos
críticos fue Juan Bautista Alberdi. Sin embargo, en
lo referente al material y al sentido y alcance de las
disposiciones, Vélez se valió del antiguo Derecho,
adoptándolo a las nuevas necesidades.

La legislación patria tuvo poca
relevancia en materia de
Derecho privado; aunque sin embargo, influyó parcialmente
en el trabajo del
codificador. Éste es el caso de la vocación
hereditaria que reconoce al cónyuge el artículo
3.572, cuyo antecedente es una ley dictada por la Legislatura de
Buenos Aires el 22 de mayo de 1857. Vélez también
tuvo en cuenta los usos y costumbres del país, en especial
en lo referente a la
organización familiar.

Derecho castellano –
partidas

Las Siete Partidas (o
simplemente Partidas) es un cuerpo normativo
redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X
(1252-1284), con el objeto de conseguir uniformidad
jurídica del Reino de Castilla. Su nombre original era
Libro de las Leyes. dividida.

Esta obra se considera el legado más
importante de España a
la historia del
derecho, al ser el cuerpo jurídico de más
amplia y larga vigencia en Iberoamérica.

Las Siete Partidas fueron
redactadas por una comisión de juristas , y la
intervención del rey Alfonso X se habría limitada a
indicar la finalidad del texto y las
materias a tratar, encargandose de revisar y enmendar el trabajo de la
comisión. En el siglo XVIII, incluso se llegó a
postular, por Andrés Marcos Burriel (Padre Burriel), que
era una obra exclusiva del rey. Esta posición está
hoy prácticamente descartada.

García-Gallo postuló que las
Partidas no eran obra de Alfonso X o que no se
terminaron durante su reinado, pues habrían sido
redactadas en el siglo XIV, mucho después de la muerte del
rey sabio en 1284. Fundamentó su posición en que
las primeras referencias de las Partidas
procedían de comienzos del siglo XIV y en que el
conocimiento, en la Península Ibérica, de los
materiales o
fuentes de las Partidas, habría sido de fecha
posterior a la de redacción atribuida por el
códice.

En cuanto a la finalidad de las partidas,
se dice que se otorgaron como texto legislativo.
García-Gallo sostuvo que, resistida la aplicación
de las Siete Partidas especialmente por la nobleza
castellana, se relegó su aplicación, tras las
Cortes de Zamora de 1274, a los pleitos del rey, es
decir, a los casos reservados al exclusivo conocimiento de la
corte real, mientras que los demás serían resueltos
conforme al derecho foral (los pleitos foreros). De
todas maneras, si fue redactada con la finalidad de ser un
código legal, se ha discutido cuál habría
sido realmente su objetivo.

Las Siete Partidas se caracterizan
por ser un texto de derecho común (basado en el derecho
romano justinianeo, canónico y feudal); entre las
principales fuentes, figura el Corpus Iuris Civilis; las
obras de glosadores y de comentaristas (romanistas), el derecho
canónico como las Decretales de Gregorio IX y algunos
fueros y costumbres castellanos. Se añadieron obras
filosóficas de Aristóteles, Séneca y Boecio; la
Biblia y textos de la Patrística; obras de Isidoro de
Sevilla y Tomás de Aquino; el Libri Feudorum
(compilación de derecho feudal lombardo); los Roles
D´Olerons (colección de derecho
mercantil); la Doctrinal de los juicios y las
Flores del Derecho del Maestro Jacobo, el de las Leyes;
y la Margarita de los pleytos de Fernando
Martínez de Zamora.

Las Partidas abarcan todo el saber
jurídico de la época dentro de una visión
unitaria, por ello se le ha considerado una summa de
derecho. Trata, entre otras materias, de derecho
constitucional, civil, mercantil, penal y procesal, tanto
civil como penal.

Están redactadas en castellano, el
objeto de la obra, y siete partes o libros llamados
partidas, las cuales comienzan con una letra del nombre
del rey sabio, componiendo un acróstico (A-L-F-O-N-S-O).
Cada partida se divide en títulos (182 en total),
y éstos en leyes (2.683 en total).

Sus disposiciones acostumbran ir
acompañadas de citas a autores y obras, alegorías y
ejemplos y, especialmente, de una exposición
razonada de sus orígenes y fundamentos
(etimológicos, religiosos, filosóficos e
históricos), por lo que no son meramente
prescriptivas.

3) Derecho canónico

El Derecho canónico tuvo una gran
influencia en lo referente al Derecho de familia, en
especial sobre el matrimonio.
Vélez Sársfield dejó este instituto bajo la
jurisdicción de la Iglesia
Católica, tomando la institución del matrimonio
canónico y adjudicándole efectos
civiles.

4) Código de
Napoleón

La influencia de este código en el
movimiento
codificador fue muy importante, en el Código Civil
Argentino, ya sea en forma directa o través de sus
comentaristas.

La influencia directa se encuentra
demostrada en los 145 artículos copiados del código
francés.

El Código Civil
Francés (llamado Código de
Napoleón o Código Napoleónico) es
uno de los más conocidos códigos civiles del mundo.
Denominación oficial que en 1807 se dio al hasta entonces
llamado Código Civil de los franceses, aprobado por la Ley
de 24 de marzo de 1804 y todavía en vigor, aunque con
numerosas e importantes reformas. Creado por una comisión
a la que le fue encomendada la recopilación de la
tradición jurídica francesa, dio como resultado la
promulgación del "Code civil des Français"
el 21 de marzo de 1804, durante el gobierno de
Napoleón
Bonaparte.

Su base el tradicional derecho
franco-germano del norte, con influencias germánicas tanto
de los principados alemanes como de los Países Bajos y en
la tradición romanista basada en el Corpus Iuris Civilis,
aunque modificada por los comentaristas medievales, del sur de
Francia.

5) Obra de Freitas

La influencia del jurista brasileño
Augusto Teixeira de Freitas fue ejercida por dos de sus obras: la
"Consolidación de las Leyes Civiles"
(Consolidaçao das Leis Civis) y su "Esbozo de
Código Civil para Brasil"
(Esboço de un Código Civil pra
Brasil).

La "Consolidación de las leyes
civiles" ordena en 1.333 artículos el material de la
legislación portuguesa, que presentaba la misma
dispersión que la legislación española en
América. Su Esbozo le fue
encomendado por el Imperio de Brasil en 1859, pero quedó
inconcluso luego de terminar el artículo 4.908, sin
alcanzar la sección de sucesiones. Aun
así, fue una de las obras más consultadas por
Dalmacio Vélez Sársfield, siendo que los tres
primeros libros del Código Civil Argentino contienen
más de 1.200 artículos tomados del
Esbozo.

6)Otras fuentes

Vélez Sársfield
utilizó además diversos Códigos y obras
doctrinarias.

El derecho visigodo

El Derecho visigodo hace referencia
al conjunto de sucesos jurídicos que se produjeron durante
el período de la Historia del Derecho
comprendido desde el asentamiento del pueblo visigodo en las
Galias hacia el 418 y su posterior emigración y
ocupación de la Península Ibérica en el
siglo VI, hasta la invasión musulmana de esta
última en el 711.

El Derecho visigodo es la vertiente
jurídica del Derecho germánico correspondiente a
los godos que se asentaron al oeste del río Dniester,
también conocidos como tervingos, vesos o más
comúnmente como visigodos.

Su Derecho, como parte del Derecho
germánico, compartía con éste su esencia
consuetudinaria y oral. De esta manera, el Derecho visigodo
refleja la mayor parte de los principios que
los historiadores del Derecho han establecido para trazar el
concepto
abstracto de "Derecho germánico".

Fuentes del derecho visigodo:

Leyes teodoricianas: se trata de unas leyes
promulgadas por Teodorico I y su hijo Teodorico II.. Su contenido
gira entorno al problema de reparto de tierras y su
aplicación, por afectar a visigodos y a romanos,
tendría carácter territorial.

El análisis de la aplicación y vigencia
del Derecho visigodo parte de conocer con exactitud lo que
significa personalidad y
territorialidad del Derecho. La
personalidad del Derecho supone que éste está
concebido para que por él se rijan las personas que forman
parte de un grupo
social-político concreto (con
independencia
del territorio donde se encuentran) mientras que la
territorialidad del Derecho implica que éste se
regirá sobre toda aquella persona que ese encuentra en un
determinado territorio con independencia del grupo social al que
pertenezca.

Después del Código Civil
Francés, el código que mayor influencia
ejerció fue el Código Civil de Chile, promulgado en
1855 y redactado por el jurisconsulto Andrés
Bello. Este código era muy valorado por el codificador
argentino, y se estima que este texto sirvió para la
formulación de 170 artículos del código
argentino.

También se valió del
Código de Luisiana, que utilizó para la
redacción de 52 artículos, del Código
Albertino para los Estados Sardos, de la consolidación
legislativa rusa, del Código de Parma, del Código
de las Dos Sicilias, del Código General Prusiano de 1874,
del Código austríaco de 1811, del Código del
Estado de Nueva York y el Código italiano de
1865.

También se valió del
antecedente inmediato del Código Civil de España,
el proyecto de 1851 preparado por Florencio García Goyena.
Este proyecto cuenta con 3.000 artículos, y se calcula que
sirvió para la formulación de 300 artículos
del código argentino.8

Finalmente, Eduardo Acevedo fue autor de un
proyecto de Código Civil para Uruguay,
presentado en 1851. Vélez utilizó de este proyecto
27 artículos, y utilizó algunas referencias para
sus notas.