El concepto de empresa (página 2)

Enviado por V�ctor Manuel Egoavil Florez

Partes: 1, 2

La empresa es ante
todo una realidad socioeconómica. Un organismo
productor de riqueza para el país, de salarios para los
trabajadores, de beneficios para los empresarios e inversores, y
de bienes y
servicios para
los consumidores y usuarios, resultado de la
organización por el empresario de
los factores productivos, capital y
trabajo, que
no está conceptuada, ni regulada unitaria y
sistemáticamente por el Ordenamiento
Jurídico.

Pese a la significación jurídica de
la empresa
para el Derecho
mercantil en particular, para el Derecho económico en
general, falta un concepto
jurídico positivo de empresa en el Ordenamiento
Jurídico, que, con virtualidad unitaria y omnicomprensiva,
sirva de unívoco referente conceptual normativo para
regular en cada disciplina o
rama del Derecho (civil, mercantil, laboral,
administrativo, fiscal, etc.)
aquellos aspectos y dimensiones de la empresa que tiene
encomendados, el cual no es fácil inducir desde las
categorías jurídicas del Derecho positivo
(personas, cosas y actos), que se muestran incapaces de integrar
unitariamente la realidad socioeconómica, plural y
compleja de la empresa, cuya unidad básica se descompone y
escinde a la hora de regular sus distintas dimensiones
(subjetiva, patrimonial, funcional, institucional o
pública, laboral), aspectos organizativos (materiales e
inmateriales, estáticos y dinámicos, decisionales y
relacionales) y situaciones jurídicas relevantes, con la
consiguiente pérdida de unidad y comprensividad
sistemática que debe presidir el Ordenamiento
jurídico.

No obstante, la doctrina jurídica ha
estado
empeñada en elaborar un concepto de
empresa y en determinar su naturaleza
jurídica, para así poder
sujetarla a un régimen jurídico
unitario:

1. En un primer momento los juristas intentaron el
encuadramiento de la empresa en las categorías
jurídico-patrimoniales reconocidas desde el pasado por
el Derecho (personas, cosas, y actos), a fin de preservar su
unidad básica, sometiéndola entonces al
régimen jurídico propio de la categoría
jurídica propuesta. Así, la empresa se ha concebido
como una persona
jurídica, patrimonio
autónomo, universalidad de derechos y cosas, actividad,
organización, bien inmaterial, etc. Sin
embargo, todas estas propuestas doctrinales adolecen de una
comprensión parcial de la realidad institucional,
económica y jurídica de la empresa, pues
sólo se ha considerado su aspecto o dimensión
patrimonial y, además, ninguna ha sido reconocida expresa
y absolutamente por el legislador.

2. Por ello, otros autores, partiendo de la esencia
natural de la empresa, que es una realidad económica, han
adoptado como jurídico el concepto económico de
empresa, conforme al cual la empresa es una
organización de factores productivos (capital y trabajo)
para la producción e intermediación de
bienes y servicios destinados al mercado. Sin
embargo, este concepto económico de empresa resulta
irrelevante como concepto normativo ordenador de su
régimen jurídico patrimonial y, además, no
ha tenido reconocimiento legal.

3. De nuevo, otro sector doctrinal, partiendo
de la escisión del aspecto subjetivo e inmaterial
(constituido por el empresario, como sujeto creador y
organizador, y su actividad o modo de actuar) del objetivo o
material (constituido por el patrimonio organizado dispuesto
para la explotación o actividad), ha distinguido la
empresa del establecimiento mercantil. La empresa es un
modo de actividad mientras que el establecimiento mercantil
es el instrumento al servicio de esa actividad. Sin embargo,
también este intento de conceptuación
estrictamente jurídica de la empresa, al fragmentar y,
por tanto, renunciar a su unidad básica, sólo
consigue ofrecer una comprensión parcial de la
empresa.

4. Otros, ante la imposibilidad de construir un concepto
jurídico unitario e integrador de la empresa, han
defendido que en el actual sistema de
Derecho positivo, la empresa sólo puede considerarse, a
efectos de su protección y tráfico jurídico,
atomísticamente (doctrina atomista), esto es,
descompuesta en la diversidad de grupos de sus
elementos simples que la componen, regulados con arreglo al
régimen jurídico que a cada uno de éstos
corresponda según su naturaleza jurídica particular
(muebles, inmuebles, propiedad
industrial, comercial, créditos, deudas, relaciones contractuales,
clientela, fondo de comercio,
etc.).

5. Frente a esa doctrina se intenta, en última
instancia, salvar jurídicamente la unidad básica
de la empresa cuando es objeto de tráfico
jurídico (venta, arrendamiento,
usufructo, etc.): reconózcase, se dice, que, aun cuando
falte un reconocimiento legal de su unidad jurídica, los
operadores económicos trafican con ella
considerándola como una unidad funcional, lo que significa
que un único negocio (compraventa, arrendamiento, etc.)
genera la obligación de transmitir todos y cada uno de los
elementos esenciales de la empresa, cuya entrega efectiva se
realizará, no obstante, de forma individual a tenor de la
ley de
circulación propia de cada uno de ellos. Ahora bien, y aun
cuando el Derecho positivo reconoce de forma aislada y
asistemática la unidad funcional o económica de la
empresa, no llega a establecer una nueva categoría
patrimonial clasificadora de esta unidad económica de
explotación. Se trata, en definitiva, de una
posición doctrinal intermedia de espera y compromiso en
tanto se produce el tránsito del viejo al nuevo Derecho
mercantil, que camina al compás de la progresiva
constitucionalización de la empresa, hacia su efectiva
juridificación (estatuto jurídico de la empresa),
lo que ha de conducir a su conceptuación legal como nuevo
objeto jurídico unitario.

Efectivamente, éste es el difícil
reto del progresivo proceso de juridificación de
la empresa que aspira a que se reconozca un estatuto
jurídico propio para ésta, en el que se ha de: a)
evitar toda escisión de los aspectos subjetivos
(empresario y su actividad), objetivos
(establecimiento mercantil) y prestacionales (bienes y servicios
producidos), e incluso la fragmentación de la
regulación de los distintos grupos de intereses en
juego,
funciones o
"poderes" que, en su funcionamiento, son o pretenden ser
ejercitados (por empresarios, socios o inversores, trabajadores,
Estado, consumidores y usuarios); b) integrar y adecuar la
combinación de todos sus aspectos y dimensiones al
modelo
jurídico-constitucional de empresa que ha de inspirar el
concepto amplio o político-jurídico de empresa
(supraconcepto), válido para todas las disciplinas
jurídicas y económicas; c) deducir de este concepto
amplio o político-jurídico de empresa el concepto
jurídico-estricto que tipifique la empresa como una nueva
categoría patrimonial, es decir, la empresa debe
constituir un nuevo tipo de bien o valor
patrimonial de explotación económica, sustentado
sobre tres soportes fundamentales: el empresario (sujeto
organizador), el establecimiento (objeto organizado) y la
organización. La empresa en sentido jurídico-
patrimonial será la resultante patrimonial (valor de
explotación) o suma de conjuntos (y
subconjuntos) factoriales conexos a esos soportes; y d) delimitar
y regular jurídicamente el establecimiento mercantil como
objeto patrimonial organizado e instrumento primordial de la
actividad empresarial.

La
Empresa

C.1 La Empresa desde el punto de vista
económico

El concepto de empresa no se agota en el ámbito
de la actividad comercial, puesto que aquéllas pueden
tener por objeto la realización de otros fines de carácter económico.

Dentro de una concepción más vasta, puede
reputarse empresa cualquier clase de
actividad humana que de un modo deliberado persigue la
obtención de determinadas finalidades, dado que la palabra
en sí deriva de "emprender", es decir, comenzar alguna
cosa.

Desde el punto de vista económico, la empresa
persigue la obtención de beneficios mediante la
organización de determinados elementos. Cabría
entonces que la empresa puede ser de diversa índole:
agrícola, minera, industrial, comercial. No obstante esta
circunstancia y el hecho de que el derecho mercantil no penetra
en la organización interna de la empresa, ámbito
que corresponde al derecho
laboral, es la doctrina comercialista la que se ha preocupado
de elaborar los fundamentos doctrinarios de la
empresa.

En el aspecto económico, la empresa es la
organización de los factores de la producción, capital y trabajo, con el fin
de obtener una utilidad dentro
de este concepto el elemento subjetivo, o sea la actividad
humana, que confiere unidad al trabajo de determinadas personas,
y a bienes de variada índole dirigidos hacia un
común destino económico.

La empresa comprendería, así a las
personas, que son los titulares de aquélla y que pueden
ser personas físicas o jurídicas, y a quienes
forman el personal de la
empresa, o sea, el plantel directivo y el personal subalterno
(empleados y obreros). Comprendería, asimismo, un conjunto
de derechos y bienes materiales a los que en el derecho italiano
se denominan la azienda, en el derecho francés fondos de
comercio, y en el derecho español el
establecimiento. Además, serían las actividades que
realizan las personas utilizando el conjunto de
bienes.

C.2 CONCEPTO JURÍDICO DE
EMPRESA

El modelo económico y la estructura
jurídica de la empresa podrían constituirse tomando
en cuenta, según algunos, los siguientes aspectos:
creación, construcción, función,
jerarquía, disciplina.

Se ha intentado explicar el concepto jurídico de
empresa desde distintos puntos de vista, sin que haya podido
lograrse uniformidad de criterio.

La empresa como persona jurídica, es una
tesis que
pretende otorgar a la empresa vida propia. Los distintos
elementos aislados que la forman estarían dotados de
independencia
jurídica, lo que significaría, en buena cuenta, la
separación conceptual entre empresario y
empresa.

El empresario vendría a ser, en esta forma, el
primer servidor de la
empresa. Esta tesis importaría en el fondo sostener que el
sujeto de los derechos no sería el empresario, sino la
empresa misma, considerada como ente autónomo. Llevado
este punto de vista a sus últimas consecuencias,
conduciría a admitir que las cosas, que
jurídicamente son objeto del derecho, se
convertirían en sujetos del mismo y en ciertos casos, o
sea, cuando se opera la transmisión de los bienes
serían, a la vez, sujeto y objeto del derecho.

La empresa como patrimonio separado o patrimonio de
afectación, es otro planteamiento que consiste en que
la independización del patrimonio no confiere a
éste personalidad
alguna. El titular sería siempre la persona, pero se
produciría una separación de una parte de sus
bienes, que quedaría independizado del resto, con su
administración propia, su nombre especial,
sus propias relaciones frente a terceros. En el caso del
empresario comercial, éste vendría a ser titular de
dos patrimonios: uno, el que podrá ser el patrimonio civil
y otro, el patrimonio mercantil propiamente dicho. Este
último, con completa- autonomía respecto al
primero.

Esta teoría
tropieza con el problema de la responsabilidad unitaria del obligado con todos
sus bienes frente al reclamo de sus acreedores. El patrimonio es,
en términos generales, indivisible, lo que se manifiesta
con evidencia en el caso de quiebra, cuando,
al concurrir todos los acreedores, no se reconocen otros
privilegios que los que emanan de la naturaleza de los
títulos, mas no de que los créditos se hubieran
originado en razón de actividades mercantiles o
civiles.

Para salvar estas objeciones y con el fin de alentar la
realización de empresas sin el
riesgo de
comprometer la totalidad del patrimonio y sin tener que recurrir
a la formación de sociedades de
responsabilidad limitada, muchas veces ficticias y en las que lo
único que se persigue es obtener el beneficio de la
limitación de responsabilidad, una poderosa corriente
doctrinaria ha propiciado la creación de la empresa
individual de responsabilidad limitada, lo que implica la
separación de uno o varios patrimonios asignados a
diversas empresas, que resultarían así
independizados. Los bienes quedarían afectados a los fines
perseguidos en cada una de tales empresas, o sea con derechos
preferentes, de los acreedores de ellas a ser pagados con los
bienes de las respectivas empresas. Desde el punto de vista del
derecho positivo, la figura de la empresa individual de
responsabilidad limitada ha sido legislada en el Principado de
Liechtenstein, en Costa Rica y en
Panamá.

En el Perú, la figura de la empresa individual de
responsabilidad limitada ha sido legislada específicamente
por el Decreto Ley Nº 21621, de 14 de septiembre de 1976, y
se le reconoció explícitamente, en sus arts.
3º y 32º, por el Decreto Ley Nº 21389, Ley de la
Pequeña y Mediana Empresa, que ha reemplazado al Decreto
Ley Nº 21435 (de febrero de 1976), que fue el que
originalmente incorporó esta figura a nuestra
legislación. En tiempos modernos la actividad de la
pequeña empresa se desarrolla a través de la
persona jurídica individual, como es la Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada, como por personas naturales (negocio
individual) o jurídicas societarias o cooperativas;
los limites y condiciones los han venido dando las leyes antes
citadas, así corno el Decreto Legislativo 705 -Ley de
Promoción de Micro Empresas y
Pequeñas Empresas- de noviembre de 1991, derogada por la
Ley Nº 27268, Ley General de la Pequeña y Microempresa, de
27 de mayo del año 2000. Actualmente se encuentra regulada
por la Ley de Promoción y Formalización de la Micra
y Pequeña Empresa (MYPE), Ley Nº 28015, del 3 de
julio de 2003.

La empresa Como universalidad, es un
planteamiento que considera a la empresa como un conjunto de
derechos o de cosas que no pierden su individualidad, pero que
representan una unidad ideal y pueden ser objeto de un
tratamiento jurídico unitario. Se trata, en cierta forma,
de una utilización del concepto romano de
universitas.

Discrepan los autores sobre si se trata de una
universalidad de hecho, de derecho, sui generis, o
mixta.

La primera tesis sostiene que se trata únicamente
de un conjunto de bienes muebles. La segunda, que la
universalidad comprende bienes muebles inmuebles, corporales e
incorporales, cosas y relaciones jurídicas unidas por la
capacidad de creación del titular de tales bienes y
derechos. Finalmente, se afirma que la universalidad de hecho es
lo que resulta de una situación de factor provocada por la
Voluntad del hombre y que
la universalidad de derecho es creada por la ley.

La empresa como organización, es una
teoría que sostiene que el elemento fundamental de la
empresa es su organización espiritual, o sea, el
ordenamiento de los factores reales y personales que la
constituyen, más que los elementos materiales de cosas y
derechos a ella asignados. Sería, en consecuencia, el bien
inmaterial, el poder de creación que le da vida, lo que
orienta su organización interna, la experiencia en los
negocios, las
relaciones con los proveedores y
clientes, es
decir, aquello que sin ser cosas ni derechos son componentes
imponderables de la empresa. Dentro de este criterio, una empresa puede
carecer de elementos patrimoniales tangibles. Tal sería,
por ejemplo, una agencia de mediación.

La empresa como actividad, formula finalmente la
existencia de dos aspectos perfectamente diferenciados: la
actividad económica del empresario y el conjunto de
medios con los
que éste realiza dicha actividad económica y se
denomina "hacienda" o "establecimiento". Desaparecerían,
en consecuencia, como notas distintas de la empresa, la
organización y unidad orientadas hacia una finalidad
económica, como ejercicio profesional con el
propósito de actuar en el mercado de bienes y
servicios.

Las teorías
expuestas no han logrado constituir satisfactoriamente el
concepto jurídico de empresa. Los elementos que la
constituyen, no obstante estar organizados hacia determinada
finalidad, no pierden su individualidad, sino que por el
contrario, la mantienen y, eventualmente, siguen siendo objeto de
derechos de diversa índole.

El no haberse logrado elaborar un concepto
jurídico que refleja la unidad económica de la
empresa como organismo vivo en el que se integren sus elementos
constitutivos, que no sólo están ligados por
vínculos de finalidad, ha impedido que el derecho positivo
haya recogido en fórmulas legales, de manera
orgánica y sistemática, ni como patrimonio, ni como
organización, ni como actividad este fenómeno de la
economía. De este modo, para el
ordenamiento jurídico la empresa es solamente un conjunto
heterogéneo de diversos elementos, sujetos cada uno a las
normas que a
su naturaleza corresponde como bienes, muebles o inmuebles,
derechos y acciones,
elementos incorporales, contratos,
suministros, clientela, etc., pese a la voluntad presunta del
titular de la empresa, que pretende crear un nuevo objeto de
derecho fusionando tales elementos en una unidad
orgánica.

Empresario y
Empresa

La organización impulsa la actividad
económica y condiciona la producción. La actividad
general económica es el resultado de la actividad de
numerosas unidades o "células
económicas", cada una de las cuales cumple actividades
parciales. El empresario organiza las actividades de cada unidad.
Es empresario, dice el CC. italiano en su arto 2082º, el que
ejerce profesionalmente una actividad económica organizada
con fines de producción o de intercambio de bienes y
servicios.

En el derecho tradicional el empresario y la empresa no
eran conceptos jurídicos sino únicamente
económicos. Sólo se conocía el concepto de
comerciante, vinculado a la actividad mercantil, que mas tarde
iría expandiéndose a otras actividades
económicas, salvo la agrícola.

El moderno derecho económico adecua el concepto
de comerciante a la realidad económica. El comerciante es
sólo una parte del empresariado, al igual que los sectores
industrial, técnico o profesional. En el centro del
derecho económico como sujeto está el empresario o
la empresa.

De los conceptos de empresa que se han examinado surge
que, en todo caso, hay en ella un elemento subjetivo fundamental
que es una actividad organizadora desarrollada por una persona
física o
jurídica, que imprime un ímpetu inicial; que es su
promotora y al mismo tiempo su
principal responsable y que actúa en todas las relaciones
jurídicas emergentes de dicha actividad. Esta persona es
el empresario. Él es el titular de la empresa; es quien
organiza el trabajo
ajeno; quien ejerce una actividad coordinadora, continuada y
sistemática con habitualidad, con carácter de
profesionalidad encaminada hacia un objetivo de
ganancia o beneficio.

Desde este punto de vista, hay una aproximación
entre las figuras del comerciante y 'empresario, pero mientras
que el primero actúa en el campo comercial, el segundo
puede intervenir en otros campos económicos.

No es fácil, sin embargo, establecer claramente
la distinción entre comerciante y empresario. La figura de
este último ha tenido su origen en el primero. Es el
concepto de empresa lo que contribuye a establecer la
distinción entre ambos. Se ha afirmado que mientras que el
comerciante es quien realiza profesionalmente actos de comercio,
el empresario es el titular de una empresa. Es evidente que si la
empresa es una actividad del empresario y si la empresa es
comercial, sería una actividad del comerciante. Pero
habría que agregar que la empresa es algo más
amplio y más complejo que la actividad que los
Códigos de Comercio estiman para que una persona adquiera
la calidad de
comerciante.

Tratándose de las empresas constituidas bajo la
forma de sociedades
comerciales, se hace más nítida la diferencia
entre ambas figuras.

Una tendencia. se orienta en el sentido de considerar la
sociedad como
el titular de la empresa; otra, como la forma jurídica de
la empresa colectiva.

En ningún caso, la empresa se confunde con la
sociedad. Si se trata de actividades de gran envergadura, la
empresa adopta la forma de sociedad, especialmente la de sociedad
anónima. De esta manera, la titularidad del proceso
económico que se persigue queda intestada en una persona
jurídica mercantil.

La reglamentación jurídica de la empresa
bajo la forma de sociedad no puede confundirse con la que
concierne a las relaciones internas de la empresa, es decir, a
las que son propias del derecho laboral, ni con aquellas que se
originan por la intervención del Estado en la
organización y funcionamiento de
aquélla.

Así, la autorización previa gubernativa
para realizar ciertas actividades y el señalamiento de
determinados requisitos para algunas operaciones son
ajenos al régimen de sociedades.

Elementos
integradores de la Empresa y sus signos distintivos

A semejanza de la persona jurídica que cuenta con
sus elementos propios (nombre, domicilio, nacionalidad),
y patrimonio, la empresa cuenta con el término
establecimiento que equivale, en su acepción
amplia y genérica, a azienda (Italia) o
fondo de comercio (Francia), es
decir, se refiere a la dedicación de todos los elementos
de la empresa y a la actividad estable por la cual existe; pero,
al lado de esta acepción, hay otra más restringida,
que se refiere exclusivamente al local o centro de operaciones de
la empresa y sede de todos los elementos que exteriorizan su
organización económica.

Entre dichos elementos están: el
establecimiento como local, la clientela, el nombre comercial, el
rótulo, las marcas, las
patentes, las mercaderías, el
dinero.

a) El establecimiento, en el sentido
últimamente indicado, es indispensable para las
empresas de cierta importancia. El establecimiento se
equipara, así, al domicilio del empresario comercial,
que no debe confundirse con la residencia habitual de
éste. De aquí que, para todo lo concerniente a
las actividades mercantiles y a sus efectos, el domicilio del
comerciante será el lugar donde tiene el centro de sus
operaciones mercantiles. Es a este domicilio, al que se
refieren el artículo 21 º del C. de C. y los
inciso e) y f) del arto 5º del Reglamento del Registro
Mercantil, cuando mencionan el domicilio comercial, como
indicación del lugar donde funciona el establecimiento
principal, así como la sucursal o agencia que
tuviera.

Si se trata de sociedades, la ley obliga a que en la
escritura de
constitución social se señale el
domicilio, y, en su caso, los lugares donde la sociedad acuerde
establecer sucursales, lo que será de objeto de
inscripción en el Registro
Público.

Sobre el particular hay que destacar, que una misma
empresa mercantil puede realizar actividades en varios lugares de
una misma población, o en poblaciones diversas.
Asimismo, puede un solo titular de una empresa explotar distintos
negocios, cada uno de los cuales puede tener una sede o
establecimiento diferente, o puede dividir la explotación
en varias sucursales, a las que les confiere cierta independencia
económica.

El C. de C. no trata de las sucursales. La Ley General
de Sociedades se ocupa de ellas y les atribuye cierta
autonomía jurídica, pues exige para su
inscripción que tengan representante legal permanente en
el lugar de su funcionamiento, premunido de facultades
suficientes para obligar a la sociedad en las operaciones que
realice la propia sucursal, comparecer en juicio y contestar
demandas relacionadas con las mismas operaciones, con la amplitud
mínima que señalan los arts. 74º y 75º
del CPC. y 14Q de la LGS, debiendo tenerse por no puesta toda
limitación o reserva. por su. parte el art. 143º del
reglamento del Registro de Sociedades (Res. Nº
200-2001-SUNARP/SN de fecha 24 de julio de 2001), señala
que "el acuerdo de establecimiento de una sucursal de una
sociedad constituida en el Perú, se inscribirá en
la partida de la sociedad y en el Registro del lugar de su
funcionamiento".

El establecimiento como local es, generalmente, el bien
raíz en el que se realizan los negocios, lo que no
significa que el empresario sea el propietario del inmueble, pues
puede ser arrendatario, usufructuario, etc.

No hay acuerdo en la doctrina ni en la
legislación de los diversos países respecto a si
los inmuebles forman parte del negocio aun cuando se trate de
inmueble de propiedad del empresario. Tal ocurre en Francia, mas
no en Alemana ni en Italia. Instalaciones útiles, máquinas,
mercaderías, son parte del "establecimiento", según
el giro del negocio, y el dinero, en
todo caso.

b) La clientela suscita divergencias en
la doctrina, pues una parte de ella la considera como un
elemento del "establecimiento" y otra como una cualidad de
éste.

La tesis más aceptada es la que sostiene que no
puede concebirse un "establecimiento" sin clientela, pues
él se instala para buscar clientes y no puede subsistir
sin ellos. Si bien en los momentos iniciales o en determinadas
etapas puede no tenerlos por circunstancias especiales, lo
lógico y normal es que cuente con ellos; ya que de no
adquirir clientela o perder definitivamente la adquirida, el
negocio no tendría utilidades, frustrándose
así el objetivo de la empresa, dada la índole
económica de ésta.

A la noción de clientela se vincula el llamado
good will, o sea, el derecho al disfrute de todas las
ventajas adquiridas por el establecimiento comercial, que derivan
de las relaciones con el público, y, principalmente, con
la clientela. Hay, además, otros elementos, como son el
local mismo, su ubicación, el nombre comercial, el trato,
o cualesquiera otros que contribuyan a la prosperidad del
negocio.

e) El nombre comercial es el signo que más
destaca entre los que utilizan las empresas para identificarse y
singularizarse.

No en todos los países existe el mismo concepto
respecto al nombre comercial. En el derecho francés se
entiende por tal la denominación bajo la cual es conocido
o explotado un establecimiento comercial. Cumple, así, una
función de publicidad
destinada a individualizar el establecimiento y llamar la
atención del público. Puede estar
formado por el nombre del comerciante o su seudónimo, o
por una denominación de fantasía. Empero, se exige
que el nombre del titular sea el nombre civil con el cual el
comerciante suscribe sus negocios con terceros. Si se elige una
denominación de fantasía, el nombre comercial no
desempeña la función de nombre-firma, sino
únicamente la de designar el fondo de comercio.

En Italia, el nombre comercial es aquel bajo el cual el
comerciante ejerce su comercio. Conforme a la doctrina
tradicional, el nombre comercial, la ditta, es el signo
distintivo de la persona del comerciante, que es el titular de la
hacienda comercial, no faltando quienes sostienen que es la
denominación de la hacienda comercial y no del
comerciante, y quienes, por su parte, afirman que es la
denominación no sólo de la empresa, sino
también de la hacienda, de conformidad con lo expresado en
la exposición de motivos del CC.

En Alemania se
habla de la firma, como signo algo inherente a la hacienda
comercial, que se utiliza para suscribir todos los documentos
relativos a aquélla, reputándose como signo a la
vez de la persona y de la hacienda comercial. El uso de la firma
se reserva a los comerciantes de pleno derecho, quienes
están obligados a adoptarla.

La naturaleza jurídica del nombre comercial puede
considerarse como una propiedad incorporal de contenido
patrimonial, susceptible de ser cedida con la hacienda'; o
separadamente de ésta, como ocurre en algunos
países.

En el derecho español, el nombre comercial es el
que una persona usa para el ejercicio del comercio y para
suscribir las transacciones comerciales. Cumple pues un doble
objetivo. De este modo, individualiza la
personalidad del comerciante en el ámbito de la esfera
mercantil, destacando el aspecto patrimonial de la
empresa.

En el derecho anglosajón, el nombre comercial
viene a constituir el elemento que identifica y distingue la
actividad negocial de una persona de la de otra.

Los criterios que se manejan para esbozar el nombre
comercial es el del nombre civil, el del nombre social y el
nombre comercial propiamente dicho. El nombre civil identifica a
la persona, el nombre social a la persona jurídica
considerada en sí misma, comprendiendo las nociones de
razón social y denominación; y el nombre comercial
es el elemento que caracteriza la actividad negocial de una
persona respecto de otra.

El nombre comercial en el Proyecto
auspiciado por la OMPI (Organización Mundial de la
Propiedad Industrial) es difundido como el nombre y
designación que identifica la empresa de una persona
física o moral. En la
ley Argentina dicho alcance se refiere al nombre o signo con el
que se designa una actividad, con o sin fines de lucro. Dentro de
este marco, la existencia de una actividad es esencial para poder
usar el nombre comercial, no es algo estático, sino
más bien dinámico al igual que el concepto de
empresa. En la realidad argentina, la actividad está
ligada a la existencia del nombre comercial.

En doctrina se afirma que para que un nombre comercial
sea válido jurídicamente es necesario que
reúna ciertas condiciones. Debe ser novedoso y
lícito. Novedoso en tanto no sea confundible con otra
empleada con anterioridad para individualizar personas
físicas o jurídicas y otros signos capaces
de servir para fundamentar una oposición. Su licitud
radica en que no puede ser contrario a la moral, las
buenas costumbres, ni contradecir principios de
veracidad ni resultar engañoso. El uso es el modo
más frecuente de adquirir el nombre comercial, y presentar
caracteres personales, debe ser público, ostensible y
continuo. La falta de uso hace perder el nombre
comercial.

En cuanto a la transmisión del nombre comercial.
la OMPI en su Ley Tipo señala que el nombre comercial se
podrá ceder o trasmitir pero únicamente en
combinación con la transferencia de la empresa o de la
parte de la empresa designa con ese nombre. En doctrina se
mantiene por un lado aquella posición que respeta el
criterio por el cual la cesión libre del nombre comercial,
sin que se ceda al mismo tiempo la actividad que la
individualiza, no es posible. Sin embargo, Mathely señala
que respetando el principio de la autonomía de la
voluntad, nada impide para que la propiedad del nombre comercial
sea cedida aisladamente, con independencia del fondo de comercio
como sucede en la práctica.

En el derecho peruano, el C. de C. no se ocupa de la
firma al tratar del comerciante individual. El inciso 1 del art.
21 º no distingue entre nombre comercial y nombre civil. El
reglamento del Registro Mercantil al referirse a los comerciantes
individuales (inc. a del arto 5º) no menciona el nombre
comercial, pero, en cambio, si lo
refiere al establecimiento (inc. d), haciéndolo
facultativo; pero, tratándose de sociedades comerciales,
no hace referencia alguna a la firma.

La Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo
Nº 823, no vincula necesariamente el nombre comercial al
nombre civil, ni a la razón social o denominación
de las sociedades
mercantiles. En su art. 211 º dispone que cualquier
persona podrá solicitar el registro del nombre comercial
que emplea para distinguir la actividad económica que
realiza. En la solicitud de registro deberá consignarse y
demostrarse la fecha en que el nombre comercial se utilizó
por primera vez y especificarse la actividad económica. El
nombre comercial se emplea para distinguirse de otro similar. En
este sentido se afirma que el nombre comercial es el signo que
sirve para identificar a una persona natural o jurídica en
el ejercicio de su actividad económica. Sin embargo en el
artículo 210º vincula el nombre comercial al
establecimiento, al indicar que el uso exclusivo de un nombre
comercial termina con el cierre definitivo del establecimiento o
con el cese de la actividad que lo distingue. El nombre comercial
únicamente podrá ser transferido con la totalidad
de la empresa o el establecimiento que venía
usándolo. En la transferencia de una empresa o
establecimiento, se comprenderá el derecho al uso
exclusivo del nombre comercial, salvo pacto en
contrario.

Con referencia al nombre de la persona natural, la misma
ley (art. 93º) contiene una limitación al derecho de
la persona al uso del nombre civil, al impedir su uso en un
establecimiento que decidiera instalar, si otra persona del mismo
nombre estuviera dedicada a la misma actividad y en forma tal que
ambos establecimientos pudieran ser confundidos.

El derecho al uso exclusivo de un nombre comercial nace
en virtud de su primer uso en el comercio, y para registrarlo
debe acreditarse el empleo actual
del nombre indicándose la fecha en que comenzó a
usarlo. El derecho de exclusividad termina con la clausura de
aquel, o la cesación de la actividad. Cualquier persona
podrá solicitar el registro del nombre comercial que
emplea para distinguir la actividad económica que realiza.
En la solicitud de registro deberá consignarse y
demostrarse la fecha en que el nombre comercial se utilizó
por primera vez y especificarse la actividad económica. La
oficina
competente, al conceder el registro, reconocerá a favor
del solicitante la fecha del primer uso del nombre
comercial.

La Ley vincula el nombre comercial al establecimiento
como parte integrante de éste y no al empresario o titular
de la empresa, afiliándose en esta forma a la
teoría objetiva del nombre comercial.

La protección que la Ley de Propiedad Industrial
le otorga a los nombres comerciales consiste en la
prohibición de usar o adoptar un nombre comercial
idéntico o semejante a otro adoptado y usado por otra
persona, siempre que exista riesgo de confusión o
asociación; la prohibición de usar o registrar un
signo cuyo elemento distintivo principal esté formado por
todo o parte esencial de un nombre comercial anteriormente
adoptado y usado por otra persona, siempre que pueda producirse
un riesgo de confusión o asociación.

d) El rótulo, la enseña o el emblema
del establecimiento comercial, es también signo
distintivo de la empresa. Es el identificador del local en el que
se ejerce el comercio y sirve para llamar la atención de
la clientela de una manera en cierta forma externa.

Históricamente, el tratamiento del rótulo
aparece en el derecho estatutario de la Edad Media,
con la finalidad de que no se confundiese un establecimiento con
otro.

El rótulo guarda semejanza en unos aspectos y en
otros difiere del nombre comercial y de la marca. La
semejanza consiste en que la marca individualiza los productos y el
rótulo identifica el establecimiento comercial. En esto
último se asemeja al nombre. Pero, de otro lado, el
rótulo no ha de ser, necesariamente aunque puede serlo una
denominación; sino que puede ser una figura o un emblema
como ocurre en las marcas.

Mientras el nombre no puede dejar de ser el que
corresponde, en su limitada expresión gráfica, el
rótulo puede formarse con amplia libertad,
siempre que se respeten los principios de veracidad, licitud,
originalidad y novedad. Puede reproducir el nombre comercial, el
del comerciante, determinado lugar, designar personajes
célebres, diseñar una figura, una frase, un objeto
cualquiera, una cualidad, un nombre de fantasía,
etc.

La veracidad obliga a que el rótulo no debe
contener indicaciones que tiendan a engañar al
público. La licitud impone no contrariar disposiciones
expresas de la ley, de la moral o de las buenas costumbres. La
originalidad impide que se utilicen palabras genéricas o
dibujos o
figuras que el uso ha consagrado para distinguir determinadas
profesiones o actividades. La novedad evita que pueda utilizarse
nombres, denominaciones, figuras o dibujos previamente adoptados,
en el mismo ramo del comercio o en el ámbito de la misma
localidad, o dentro de un territorio determinado.

El derecho a la utilización exclusiva del
rótulo o enseña nace con su uso. Goza
preferentemente del derecho quien lo usó primero, aunque
no han faltado autores que han sostenido que la
adquisición es derivada de la creación o de la
inscripción en el registro respectivo.

e) La marca es otro signo que sirve para
distinguir en el mercado los productos o los servicios de una
empresa. La marca puede consistir en la firma o el emblema
del establecimiento. Pero es lo más frecuente utilizar
un signo caprichoso de diferenciación. Además
del interés del comerciante en el uso de la marca,
sirve al público porque evita confusiones con
mercaderías o servicios similares sin necesidad de
mayor comprobación, asegurándose que el
producto o el servicio corresponden a determinada
empresa.

La Ley de Propiedad Industrial (D. Leg. Nº 823)
permite registrar como marcas los signos que sean perceptibles,
suficientemente distintivos y susceptibles de
representación gráfica, entre ellos, las palabras
reales o forjadas o las combinaciones de palabras, incluidas las
que sirven para identificar a las personas; las imágenes,
figuras, símbolos, gráficos, logotipos y sonidos; las letras,
los números, la combinación de colores; las
formas tridimensionales entre las que se incluyen las envolturas,
los envases, la forma no usual del producto o su
presentación; y, cualquier combinación de los
signos o medios con carácter enunciativo.

No podrán registrarse como marcas aquellos signos
que, en relación con derechos de terceros, presenten
algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos
o se asemejen de forma que puedan inducir al público a
error, a una anteriormente solicitada para registro o registrada
por un tercero, para los productos o servicios, o para productos
o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda
inducir al público a error; b) Sean idénticos o se
asemejen nombre comercial protegido, de acuerdo con las normas de
la presente Ley, siempre que dadas las circunstancias pudieren
inducirse al público a error; c) Sean Idénticos o
se asemejen a un lema comercial registrado, siempre que dadas las
circunstancias pudieren inducirse al público a error; d)
Constituyan la reproducción, la imitación, la
traducción o la trascripción, total
o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido en el
país en el que solicita el registro o en el comercio
subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por los
sectores interesados y que pertenezca a un tercero. Dicha
prohibición será aplicable, con independencia de la
clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine
a los mismos productos o servicios amparados por la marca
notoriamente conocida, en aquellos en los que el uso se destine a
productos o servicios distintos. Esto no será aplicable
cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca
notoriamente conocida; e) Sean similares hasta el punto de
producir confusión con una marca notoriamente conocida,
independientemente de la clase de los productos o servicios para
los cuales se solicita el registro. Esto no será aplicable
cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca
notoriamente conocida; y, f) Consistan en el nombre completo,
apellido, seudónimo, firma, caricatura o
retrato de una persona natural distinta del peticionario o que
sea identificado por la generalidad del público como una
persona distinta de éste, salvo que se acredite el
consentimiento de esa persona o de sus herederos.

La protección que otorga las leyes para evitar un
aprovechamiento indebido de la notoriedad de la marca por
terceros que carezcan de derecho, o la dilución de su,
fuerza
distintiva o de su valor comercial o publicitario.

La protección alcanza a las marcas que no estando
registradas son notoriamente conocida. En tal caso se
tendrá en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:
a) la extensión de su conocimiento
por el sector pertinente del público como signo distintivo
de los productos o servicios para los que fue acordada; b) la
intensidad y el ámbito de la difusión y de la
publicidad o promoción de la marca; c) la antigüedad
de la marca y su uso constante: y, d) el análisis de producción y mercadeo de los
productos que distingue la marca.

El lema comercial es la palabra, frase o leyenda
utilizada como complemento de una marca. Los lemas comerciales
son protegidos bajo el amparo de la
actual ley de propiedad industrial. La solicitud de registro de
un lema comercial deberá especificar la marca solicitada o
registrada con la cual se usará.

Clasificación
de las Empresas y su reforma en la legislación
peruana

Las empresas se pueden clasificar atendiendo a diversos
criterios. Puede tomarse en cuenta la actividad que desarrollan y
pueden ser, así, comerciales o industriales y en ambos
casos especializar el fin que persiguen: agrícolas,
mineras o simplemente industriales.

También se clasifican en grandes y
pequeñas empresas y en empresas cuyo titular es una
persona individual o una persona jurídica. Teniendo en
cuenta la calidad del empresario, se distinguen en empresas
privadas, públicas o de economía
mixta.

En las primeras, el empresario o empresarios son
personas privadas, bien sea personas físicas o personas
colectivas; en las segundas, el empresario es el Estado o
una corporación pública; y en las terceras, se
asocian el Estado u otras corporaciones públicas con las
personas privadas.

En los países con régimen de libre empresa
predominan las empresas privadas, lo que no descartó, hace
algunas décadas, una fuerte intervención del Estado
o de las corporaciones públicas en la actividad
empresarial tomando a su cargo determinadas actividades
consideradas de interés
público, o formando las sociedades de economía
mixta.

Las finalidades que perseguía el Estado a
través de las empresas que constituía o de
aquéllas en que participaba eran diversas; reemplazar a
una empresa privada que presta servicios
públicos deficitarios, asegurando su buen
funcionamiento; atender necesidades de la defensa nacional;
evitar la formación de monopolios. Se advierte, sin
embargo, en el mando económico de nuestros días y
en el campo de la economía libre una progresiva
desaparición de la intervención del Estado corno
empresario, en una u otra forma.

El Estado intervino en el campo empresarial en cuatro
formas:

1) convirtiendo en empresa una parte
determinada de su actividad;
2) constituyendo una empresa
pública;
3) participando conjuntamente con persona
privadas en la titularidad de una empresa;

4) interviniendo en la fiscalización
de determinada empresa privada.

En el primer caso, la gestión
de la empresa pudo tomarla a su cargo el Estado
explotándola directamente a través de una
dependencia de la administración
pública. En el segundo, el Estado creaba un ente con
patrimonio propio e individualidad jurídica, a fin de
lograr mayor operatividad. En el tercero, mediante la
asociación con personas privadas daba nacimiento a las
empresas mixtas, corno oficialmente las denomina la Ley Nº
24948, que regula la actividad empresarial del Estado. En dichas
empresas, el Estado debía contar con capacidad
determinante en las decisiones, aunque la participación
que le corresponda sea inferior al cincuenta y uno por ciento del
capital. La capacidad determinante se consigue a través de
cierto derecho de veto que se concede al accionista-Estado sobre
ciertos aspectos de la actividad de la empresa. Actualmente
dentro del proceso de privatización y de participación ciudadana impulsada en los
últimos años, el Estado en ciertas empresas que
considera estratégicas podrá reservarse ciertos
derechos bajo la modalidad de las acciones llamadas
doradas por los privilegios que otorgan. Es el caso, por
ejemplo, de la Ley Nº 26844, que establece que en el proceso
de promoción de la inversión privada en las empresas
públicas del Sector Hidrocarburos,
el Estado debe mantener una participación minoritaria en
la proporción que determine la COPRI, mediante la
creación de una serie especial de acciones que por lo
menos cuente con el derecho a elegir un director. En el cuarto
caso, ni el Estado ni ninguna corporación pública
tienen participación en la empresa, pero por la
índole de explotación o por el otorgamiento de
especiales ventajas que se le hubiere concedido, o por otras
circunstancias, está sujeta a la fiscalización
estatal en cuanto a su funcionamiento o actividades. Este es el
caso de las empresas privadas cuyas actividades son de
interés público.

Las empresas públicas tienen innegable
carácter público, pero su status jurídico
varía en cada caso. Puede ser una empresa pública
dependiente, o puede ser autónoma con patrimonio propio y
personalidad jurídica. En algunos casos, el capital de
estas entidades está constituido únicamente por el
Estado, pero la empresa está organizada en tal forma que
puede recibir más adelante el aporte del capital privado,
por cuya participación se emiten acciones,
configurándose así un ente con todas las
características de las sociedades
anónimas. Tal ocurrió en nuestro medio con la
Corporación Financiera de Desarrollo,
creada por el Decreto Ley Nº 18807 y que emitió
acciones nominativas de mil soles cada una, hasta por un monto de
mil millones de soles, con el propósito de captar el
ahorro y
canalizarlo hacia inversiones
prioritarias.

En cuanto a las empresas de economía mixta, se
discute si son empresas públicas o privadas. Hay
corrientes de opinión en ambos sentidos, no faltando
quienes sostienen que son empresas públicas en su aspecto
interno y privadas en sus relaciones con terceros.

En todo caso, la tendencia moderna es en el sentido de
someter a la empresa pública, así como a la de
economía mixta, a las reglas del derecho común,
especialmente en sus relaciones externas. Y este es precisamente
el criterio en que está inspirada la Ley de la Actividad
Empresarial del Estado (Ley Nº 24948), que puso orden y
claridad en un sector que se ha desarrollado enormemente en los
últimos años y que, no obstante, carecía de
una ley específica.

La Ley de Actividad Empresarial del Estado "regula la
actividad empresarial del Estado en lo relativo a su
organización, funcionamiento, régimen
económico financiero, régimen laboral, control, evaluación
y relaciones con los diversos niveles de gobierno y
administración" y clasifica en los
siguientes cuatro tipos a las empresas en que participa el
Estado: a) empresas de derecho
público, con "atribuciones propias de la
Administración Pública o de imperio"; b)
empresas estatales de derecho privado; c) empresas de
economía mixta; y, d) empresas de derecho privado con
accionario del Estado, pero en forma tal de no constituir
empresas de economía mixta.

Las empresas de los tipos b), c) y d) deben adoptar la
forma de sociedad
anónima y, por ende, se rigen por la Ley General de
Sociedades si bien sin obligación de atenerse a
determinados artículos de ésta (inc. 4 del arto
161º e inc. 6 del art. 407º de la LGS y Decreto Ley
Nº 23189).

Otro criterio de clasificación de las empresas es el que
atiende a si su titular es una o varias personas, físicas
o jurídicas.

En el primer caso, se trata del empresario individual,
que en la terminología de los Códigos de Comercio
es el comerciante; en el segundo, de las compañías
mercantiles o industriales a que se refiere el inciso b) del art.
1 º del C. de C. y que están regidas por la Ley
General de Sociedades y el Decreto Ley Nº 23189.

Desde el punto de vista de la responsabilidad, la
característica esencial y prácticamente
generalizada de la empresa individual es que el empresario
responde frente a sus acreedores con la integridad de su
patrimonio. Es verdad que en el hecho se elude esta
ilimitación de la responsabilidad mediante la
formación de sociedades ficticias, utilizando
presta-nombres y que la limitación se mantiene con el
asentimiento de éstos o incluso sin él en los
países que admiten la sociedad unipersonal, o sea, cuando
la falta de pluralidad no es motivo de disolución de la
persona jurídica. En la ley peruana de sociedades se acoge
esta posibilidad, pero se señala el plazo de seis meses
para que se establezca la pluralidad (inc. 6 del art. 407º
LGS).

La limitación de la responsabilidad del
empresario individual ha sido materia de
numerosos estudios y proyectos, que se
remontan al año de 1892, pero como ya se ha expresado
sólo ha sido legislada en el Principado de Liechtenstein,
en Costa Rica, Panamá y
en el Perú mediante el Decreto Ley Nº
21621.

Una empresa puede pertenecer a varias personas no
ligadas por el vínculo societario. Sería el caso
del condominio de una empresa, en la que cada condómino
tendría su cuota correspondiente, sin que exista una
persona jurídica.

El consorcio es una figura utilizada en algunos
países por varios empresarios que acuerdan realizar
determinadas actividades en ciertas condiciones, sin formar
sociedad. La Ley General de Sociedades en su artículo
407º, regula el contrato
asociativo de consorcio y señala que es el contrato por el
cual dos o más personas se asocian para participar en
forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el
propósito de obtener un beneficio económico,
manteniendo cada una su propia autonomía.

Los trusts son también empresas colectivas no
constituidas como sociedad.

Empero, la forma normal de la empresa colectiva es la
sociedad, que cada día ha ido invadiendo el campo de las
actividades económicas, desplazando el empresario
individual, por lo menos en los negocios de cierta envergadura.
Si bien el número de empresarios individuales puede ser
mayor que el de las sociedades, el volumen de
éstas alcanza cifras gigantescas que sobrepasan con creces
el de las empresas individuales.

Hay una tendencia cada vez más acentuada a la
concentración de capitales para formar grandes empresas.
La extensión de los mercados, la
formación de zonas comunes más o menos amplias, son
factores que explican la formación de empresas poderosas.
En esas esferas el empresario individual resulta un enano en un
mundo de gigantes. Erich Fromm advierte que presenciamos un
proceso siempre creciente de centralización y concentración de
capitales y que mientras las grandes empresas se expanden
continuamente, las pequeñas se asfixian.

La preocupación actual es la actividad de las
sociedades multinacionales y, en general, adoptar las
fórmulas jurídicas para una economía de
masa. Es tal vez por estas circunstancias que no se ha prestado,
por la legislación de la mayor parte de países, la
debida atención a la empresa individual de responsabilidad
limitada.

En cuanto a las empresas constituidas bajo la forma de
sociedades, merecen un tratamiento especial en el derecho
mercantil, pues ellas constituyen uno de sus más
importantes capítulos, al punto que no han faltado autores
que hablan de un "derecho de sociedades".

Las empresas industriales han sido objeto de
sustanciales reformas contenidas principalmente en los siguientes
Decretos Leyes Nºs. 18350, 18384, 18810, 18880, 19020,
19262, 19340, 19414, 19419, 19525, 21492, 21621, 21789, 22229,
22329, 22333, 22401, 22972, 23189, 23407, 26122, 27268,28015 y
Decretos Legislativos Nºs. 677, 701, 705, 716, 791, 807, 823
y 892 .

Algunas de estas normas comprenden a las empresas
comerciales, como son el Decreto Ley Nº 23189 (Ley de la
Pequeña y Mediana Empresa) y el Decreto Ley Nº 21621
(Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada). Los
decretos leyes aplicables a las empresas industriales modificaron
la estructura jurídica de éstas en cuanto estaban
constituidas como sociedades mercantiles, estableciéndose
(art. 99º del Decreto Ley Nº 21789) que las empresas
industriales del Sector Privado debían estar organizadas
bajo la forma de sociedad anónima. Destacaron en
particular los aspectos referentes a la participación de
los trabajadores en los rendimientos de la empresa, en el
patrimonio de ésta y en su dirección a través de la
cogestión. Este último fue modificado por el
Decreto Legislativo Nº 677 en cuanto a que los trabajadores
sólo participan en las utilidades y ya no en la
gestión. Su participación en las utilidades se da a
través de las acciones laborales, cuyo régimen
está dado por dicho decreto legislativo y por la Tercera
Disposición Final de la Ley del Mercado de
Valores (Texto
Único Ordenado aprobado por el Decreto Supremo Nº
093-2002-EF de 15 de junio de 2002) que dispone que las empresas
que hubieren emitido acciones del trabajo, aun cuando
éstas no estuviesen inscritas en el Registro,
podrán convenir libremente con sus tenedores la
redención o su conversión en acciones comunes,
acciones sin derecho a voto, bonos u otros
valores
emitidos por la sociedad. Para el intercambio que haya lugar se
aplicarán las normas que las partes, de común
acuerdo, convengan.

La participación en los rendimientos se
materializaba en el hecho de que todos los trabajadores de la
empresa debían percibir una parte proporcional a los
días trabajados por cada uno de aquellos. El Decreto
Legislativo Nº 677, el Decreto Legislativo Nº 861
(Tercera Disposición Final) y el Decreto Legislativo
Nº 892, varían este régimen, señalando
este último en sus considerandos que la
participación de los trabajadores en la distribución de las utilidades tiene por
objeto buscar la identificación de éstos con la
empresa y por ende en el aumento de la producción y
productividad
de sus centros de trabajo; y que resulta necesario modificar el
sistema de participación para fomentar condiciones que
estimulen la creación de nuevos puestos de trabajo,
incentiven inversiones y aumenten la competitividad
internacional de nuestra economía, para ello dispone que
los trabajadores de las empresas comprendidas en este decreto
legislativo participan en las utilidades de la empresa, mediante
la distribución por parte de ésta de un porcentaje
de la renta anual antes de impuestos. El
porcentaje referido es como sigue: empresas pesqueras 10%;
empresas de telecomunicaciones 10%; empresas industriales 10%;
empresas mineras 8%; empresas de comercio al por mayor y al por
menor y restaurantes 8%; y empresas que realizan otras
actividades 5%.

Dicho porcentaje se distribuye en un 50% que será
distribuido en función a los días laborados por
cada trabajador, entendiéndose como tal los días
real y efectivamente trabajados; y el otro 50% se
distribuirá en proporción a las remuneraciones de
cada trabajador.

La participación en las utilidades se calcula
sobre el saldo de la renta imponible del ejercicio gravable que
resulte después de haber compensado pérdidas de
ejercicios anteriores de acuerdo con las normas del Impuesto a la
Renta.

La participación que corresponde a los
trabajadores será distribuida dentro de los treinta (30)
días naturales siguientes al vencimiento
del plazo señalado por las disposiciones legales, para la
presentación de la Declaración Jurada Anual del
Impuesto a la Renta.

Empresas
pequeñas y medianas, Empresa individual de Responsabilidad
Limitada, Empresas Cooperativas y Empresas de Propiedad
social

El Decreto Ley Nº 23189, de 19 de julio de 1980,
regula la actividad de las llamadas pequeñas y medianas
empresas. Este decreto ley reemplazó al Decreto Ley
Nº 21435, de 24 de febrero de 1976, que fue el que por
primera vez estableció un régimen especial para las
empresas pequeñas, por lo que recibió el nombre de
Ley de la Pequeña Empresa del Sector Privado.
Posteriormente (octubre de 1978), el Decreto Ley Nº 23310
introdujo varias modificaciones en el texto original del Decreto
Ley Nº 21435. Finalmente éste dispositivo fue
reemplazado por el mencionado Decreto Ley Nº 23189, que,
apartándose bastante de los lineamientos del Decreto Ley
Nº 21435, establece dos regímenes diferentes: uno
para la Pequeña Empresa y otro para la Mediana Empresa,
norma que fue superada por el Decreto Legislativo Nº 705 de
8 de noviembre de 1991; en la actualidad por la Ley Nº
28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micra
y Pequeña Empresa, que regula las microempresas
y la pequeña empresa. Se regulan estas actividades
motivadas por el hecho de brindar un acceso masivo al empleo,
sobre todo a la mano de obra no calificada, y con un costo por puesto
de trabajo significativamente menor que el de otros sectores
productivos.

El Decreto Legislativo Nº 705 calificaba como micro
empresa aquella cuyo propietario o propietarios de la empresa
laboran en la misma; su número total de trabajadores y
empleados no excede de diez (10) personas; y que el valor total
anual de las ventas no
excede de doce (12) Unidades Impositivas
Tributarías.

En tanto que consideraba pequeña empresa a
aquella cuyo número total de trabajadores y empleados no
excede de veinte (20) personas, y que el valor total anual de las
ventas no excede de veinticinco (25) Unidades Impositivas
Tributarias. La Ley vigente (Nº 28015), tiene como nota
característica un número total de trabajadores de
la Microempresa que no exceda de 10 (diez) trabajadores y para la
Pequeña Empresa que no exceda de 50 (cincuenta)
trabajadores; y con niveles de ventas anuales para la micro
empresa, hasta 150 UIT, y para la pequeña empresa desde
150 UIT hasta 850 UIT.

La ley define a la Pequeña y Microempresa como
una unidad económica que opera una persona natural o
jurídica, bajo cualquier forma de organización o
gestión
empresarial, que desarrolla actividades de extracción,
transformación, producción y comercialización de bienes o
prestación de servicios, dentro de los parámetros
establecidos. Se puede apreciar que dentro de la
concepción de la pequeña y micro empresa se hace
alusión a la "unidad económica" que opera la
persona natural para hacer referencia al comerciante individual o
empresario y a la persona jurídica, lo que da lugar a que
la explotación pueda ser entendida como un patrimonio
unitario capaz de ser trasladado o gravado.

La actividad empresarial situada dentro del marco de la
pequeña empresa puede ser desarrollada por persona natural
como por persona jurídica. El Decreto Ley Nº 21621,
Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL),
concibió la forma de constituir una persona
jurídica con el aporte de una sola persona, bajo los
mismos criterios societarios, pero a diferencia de esas
modalidades, no se daba la participación de otra persona,
pues la ficción se cumplía con el aporte de la
persona natural al patrimonio de una empresa individual cuya
característica fue la responsabilidad limitada. De acuerdo
con lo señalado en el primer artículo de la ley de
la EIRL, se define a la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada es una persona jurídica de derecho privado,
constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio
distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo
exclusivo de actividades económicas de Pequeña
Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435. Es decir, la
modalidad empresarial responde a los moldes de la pequeña
empresa. El molde de la pequeña empresa ha ido
desarrollando hasta concluir en la Ley Nº 28015, antes
citada.

La EIRL cuenta con el patrimonio de la empresa aportado
inicialmente por la persona natural que constituye la empresa. El
valor asignado a este patrimonio inicial constituye el capital de
la Empresa. Se aporta al capital de la empresa tanto bienes
muebles como inmuebles. La responsabilidad de la Empresa
está limitada a su patrimonio y el Titular de la Empresa
no responde personalmente por las obligaciones
de ésta. La ley limita a la persona jurídica a ser
titular de una empresa individual de responsabilidad limitada,
pero permite que una persona natural pueda ser titular de varias
empresas individuales de responsabilidad limitada.

Las empresas u organizaciones
llamadas cooperativas constituyeron un sector que cobraron
singular significación económica en nuestro
país, particularmente a raíz de la Ley de Reforma
Agraria, en virtud de la cual empresas privadas de muy
considerable envergadura económica pasaron a ser
cooperativas.

Pese a la gran importancia económica y política que cobraron
estas empresas a lo largo de los años setenta, estuvieron
sin el respaldo de una ley que en forma específica las
situara en el concierto de actividad económica nacional y
regulara sus actividades. Esta situación terminó
con la dación de la Ley General de Cooperativas,
constituida por el Decreto Legislativo Nº 85, de 20 de mayo
de 1981, modificado por el Decreto Ley Nº 141 de 12 de junio
de 1981, y todavía vigente en la actualidad con numerosas
modificaciones. Esta ley, que es sumamente extensa (consta de 135
artículos) regula minuciosamente todos los aspectos de las
cooperativas: constitución e inscripción,
régimen administrativo, régimen económico,
determinación y distribución de los remanentes
(utilidades), disolución y liquidación,
etc.

Según la mencionada ley, toda organización
cooperativa
adquirirá la calidad de persona jurídica desde, su
inscripción en los Registros
Públicos sin necesidad de resolución administrativa
previa de conocimiento oficial y quedara obligada al estricto
cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de
Cooperativas. Esta reconoce 19 clases de cooperativas: Agrarias,
Agrarias Azucareras, Agrarias Cafetaleras, Agrarias de
colonización, Comunales, pesqueras, Artesanales,
Industriales, Mineras, de transporte, de
Ahorro y Crédito
de Consumo, de
Viviendas, de servicios Educacionales, Escolares, de Servicios
Públicos, de Servicios Múltiples, de
Producción Especiales, y de Servicios
Especiales.

Sin embargo, pese a todo ese engranaje legal, la
pésima conducción empresarial de estas entidades
las llevaron a colapsar en gran número, haciéndose
necesaria su recuperación vía la inversión
privada en sus actividades. Actualmente, diversos dispositivos
legales promueven la conversión de estas cooperativas en
organizaciones empresariales más competitivas a fin de
favorecer al gran número de trabajadores que alguna vez
fueron socios de estas organizaciones.

En cuanto a las empresas de propiedad social, que
constituyen el llamado Sector de Propiedad Social, estaban
regidas por la Ley de Empresas de Propiedad Social, Decreto Ley
Nº 20598, de 30 de abril de 1974. Según el art, 1
º de dicha ley: "Las Empresas de Propiedad Social son
personas jurídicas de Derecho Social integradas
exclusivamente por trabajadores, constituidos dentro del
principio de solidaridad, con
el objeto de realizar actividades económicas. Sus
características son participación plena, propiedad
social de la empresa, acumulación social y capacitación permanente". Lo que por encima
de todo distinguía a este tipo de empresa es la
desaparición de todo atisbo de propiedad individual y,
además su dependencia directa del Estado a través
del Fondo Nacional de Propiedad Social (en estado de
disolución, Decreto Ley Nº 25925), el Consejo de
Propiedad Social y la Comisión Nacional de Propiedad
Social (arts. 154º, 185º a 189º). Obviamente, este
tipo de empresas es sustancialmente diferente de las
organizaciones cooperativas, si bien en unas y otras hay ausencia
de autoridad
patronal.

Conclusiones y
recomendaciones

E.1 CONCLUSIONES

Las teorías expuestas no han logrado construir
satisfactoriamente el concepto jurídico de empresa. Los
elementos que la constituyen, no obstante estar organizados
hacía determinada finalidad, no pierden su individualidad,
sino que, por el contrario, la mantienen y, eventualmente, siguen
siendo objeto de derecho de diversa índole.

El no haberse logrado elaborar un concepto
jurídico que refleja la unidad económica de la
empresa como organismo vivo en el que se integren sus elementos
constitutivos, que no sólo están ligados por
vínculos de finalidad ha impedido que el derecho positivo
haya recogido en fórmulas legales, de manera
orgánica y sistemática, ni como patrimonio, ni como
organización, ni como actividad éste
fenómeno de la economía. De este modo, para el
ordenamiento jurídico la empresa es solamente un conjunto
heterogéneo de diversos elementos, sujetos cada uno o las
normas que a su naturaleza corresponde como bienes muebles o
inmuebles, derechos y acciones, elementos incorporales,
contratos, suministros, clientela, etc. pese a la voluntad
presunta del titular de la empresa que pretende crear un nuevo
objeto de derecho fusionando tales elementos en una unidad
orgánica.

E.2 RECOMENDACIONES

Como en la empresa coinciden diversos elementos
personales y materiales, que están sometidos a distintas
disciplinas del Derecho los estudiosos de cada una de ellas se
han preocupado de éste tema.

La empresa interesa no sólo al Derecho
Comercial sino, también al laboral, al Tributario y al
Administrativo, entre otros.

Por otra parte, en nuestro Derecho Positivo existen
muchas normas que, de una manera u otra se refieren a la
empresa.

Personalmente, no colocamos a la empresa en el centro
del Derecho Comercial pero no desconocemos su función
económica e instrumental al servicio del
comerciante. La empresa debe ser estudiada, por lo tanto, para
valorar ese concepto y su trascendencia, así como para
adoptar posición en cuanto a su naturaleza. Debemos
considerar a la empresa, a los efectos de determinar si
efectivamente puede considerarse al Derecho Comercial como el
Derecho de la Empresa o al Acto de Comercio como el acto
realizado por una empresa.

También, debemos estudiar la empresa para saber
lo que es y lo que no es desde el punto de vista jurídico,
con el fin de determinar el régimen jurídico que
debe serle aplicado. Al considerar la empresa debemos precisar
que esta palabra "empresa" en cierto modo se ha incorporado al
lenguaje
común: es un término cómodo, penetrante,
siendo frecuente su uso en distintos ámbitos. Es nuestro
deber precisar su alcance jurídico, si es que lo tiene,
porque en el campo del Derecho no se puede hacer el mismo uso del
término que en el lenguaje
corriente. Debe dársele, si se puede, una dimensión
jurídica o definirse como mera realidad económica
pero descartando su utilización ambigua.

Bibliografía

a. BARRERA, Graf "Estudios de Derecho
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