Criminalidad y derecho penal en el contexto de la sociedad de la información (página 2)
Este nuevo Estado nos
plantea la revisión de las mismas bases estructurales de
las que se componen nuestra actual sociedad y
Estado, ya que se observan grandes desarrollos en el
ámbito tecnológico y de las comunicaciones
sin que estos tengan su respectivo correlato, a la misma velocidad, en
el plano jurídico; por eso se dice que la Sociedad de la
Información, es una sociedad
superdesarrollada tecnológicamente pero subdesarrollada
jurídicamente. Por ejemplo, la red del Internet carece de una
reglamentación específica, lo que no impide que
haya hechos concretos que, fragmentaria y regionalmente vayan
siendo regulados, pero como es un fenómeno global estas
regulaciones son claramente insuficientes.
En suma, podemos colegir que La Sociedad de la
Información representa un nuevo paradigma en
el desarrollo de
la humanidad, y estamos en la necesidad de insertarnos en ella,
pues esta representa cambios en nuestra vida cotidiana que vienen
de la mano y en algunos casos nos hacen hasta "dependientes" de
los adelantos tecnológicos que se dan especialmente en el
campo de las comunicaciones e informática, y que se van expandiendo a
todas las actividades realizadas por el hombre,
como son la
comunicación y el comercio,
entre otras. Cambios de trascendencia y alcance global, que nos
permiten acortar distancias, compartir la información y
crear conocimiento;
en suma, estamos frente a un tema de preocupación no
sólo local, regional, sino mundial, tal es así que
en el contexto de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la
Información los representantes de los países
participantes han establecido su deseo y compromiso comunes de
construir una Sociedad de la Información centrada en la
persona,
integradora y orientada al desarrollo, en que todos puedan crear,
consultar, utilizar y compartir la información y el
conocimiento, para que las personas, las comunidades y los
pueblos puedan emplear plenamente sus posibilidades en la
promoción de su desarrollo
sostenible y en la mejora de su calidad de
vida, sobre la base de los propósitos y principios de
la Carta de
las Naciones Unidas y
respetando plenamente y defendiendo la Declaración
Universal de Derechos
Humanos[4]
La notable reducción de los límites
impuestos
tradicionalmente por los Estados a las operaciones
económicas con el exterior ha posibilitado y fomentado el
incremento y fluidez de las transacciones económicas
internacionales, así han surgido en todo el mundo nuevos
mercados y se han
ampliado los existentes. En los últimos 30 años, la
actividad económica y las relaciones entre los agentes
económicos se han podido desarrollar en amplios y
complejos contextos internacionales que se van han formado por la
actividades de comercio y apertura de mercados que se viene
observado y donde los Estados van cediendo ante los poderes
económicos internacionales con la adopción
de políticas
neoliberales y con la dotación de cobertura
jurídica a los intereses de dichos poderes. Estos
fenómenos, empero, no se han quedado estancados, sino que
han progresado en dirección a una globalización de la economía, y ésta ha dado lugar a la
formación a escala mundial de
mercados relativamente homogéneos en que la
práctica de la actividad y de las transacciones
económicas obedece a pautas y a reglas uniformes que, de
hecho, se imponen a los Estados porque escapan en gran medida a
su capacidad de control
político y de ordenación
jurídica[5]
A consecuencia del desarrollo y del progreso científico
y tecnológico, industrial y económico, en el seno
de Sociedad de la Información se realizan una pluralidad
de actividades que gozan de la propiedad
común de originar una multitud de nuevos riesgos
generalmente con consecuencias o efectos secundarios no deseados,
respecto a los que, en principio, no puede afirmarse que sean
naturales, sino que tiene que ser reconocidos como artificiales
en la medida en que son reconducibles a decisiones y actividades
humanas. Así sucede, por ejemplo, con actividades
relativas a la tecnología
atómica, la informática, la genética,
la fabricación y comercialización de productos
potencialmente peligrosos para la vida, la salud, etc. Como
características de estos nuevos riesgos podemos anotar
tanto sus grandes dimensiones, como la indeterminación del
número de personas a los que potencialmente alcanzan y
eventualmente amenazan.
Esta realidad propia de la nueva Sociedad de la
Información, permite comprender y verificar una real
presencia de inseguridad,
lo cual, traducida en la vida cotidiana, da lugar a una
situación de sensación general de inseguridad, lo
cual determinará a la sociedad una fuerte demanda de
seguridad al
Estado y a que este responda a tal exigencia don el recurso del
Derecho Penal
mediante la criminalización de comportamientos que tienen
lugar en los nuevos ámbitos de riesgo[6]es
decir en las nuevas actividades que nos impone esta nueva
sociedad, y específicamente en los que implican el uso
masificado de la red de Internet, el cual en nuestro
ámbito viene desarrollándose de manera desmesurada
y sin ningún tipo de control.
Es evidente, entonces, que el hecho manifiesto del
fenómeno de la
globalización, conlleva, a la vez, la aparición
de condiciones específicas para la aparición de una
nueva criminalidad o delincuencia
asociada a la globalización, las cuales debido a los
nuevos soportes tecnológicos del comercio
electrónico por ejemplo, también necesitarán
y estarán "condicionadas" a utilizar sólidas
redes
logísticas y eficientes estructuras
organizativas, lo cual motiva la adopción y puesta en
práctica de formas típicamente empresariales de
actuación como las más adecuadas para la
realización de los hechos delictivos en
cuestión[7]Esto nos indica que así
como crecen por un lado las herramientas
tecnológicas en pro del desarrollo de la humanidad,
también en el ámbito delictivo las organizaciones
criminales se irán
perfeccionado en su actuar, utilizando estas nuevas herramientas
que les provee la tecnología.
Entre las manifestaciones de la criminalidad organizada en
este mundo global que nos presenta la Sociedad de la
Información, podemos advertir comportamientos relacionados
a las diversas modalidades de fraude; que si
bien pueden ser subsumidos en los tipos penales tradicionales,
también, como dice GRACIA MARTIN[8]pueden
requerir simplemente de la extensión o de la
formulación de meras variantes de éstos para que
puedan ser alcanzados por la punibilidad. O como también
apunta, esta criminalidad de la globalización, se
manifiesta, en la aparición de hechos delictivos que, por
diversas, causas, son de nuevo cuño. Estas nuevas formas
de criminalidad estarán, ante un mercado
global, íntimamente relacionados con las novedosas
formas de comercio electrónico. En tanto la red,
servirá como medio para la ejecución de esta
criminalidad y de las nuevas modalidades que se den a las ya
tradicionales figuras delictivas.
En el momento actual, se observa en diversas zonas del planeta
distintos procesos de
integración de una pluralidad de
países o pueblos, y de sus Estados Nacionales, que
están dando nacimiento a nuevas entidades de carácter supranacionales; entre ellos
podemos mencionar a la Unión
Europea, como el más claro ejemplo actual de esta
integración, donde sabemos funciona un mercado
común europeo, con moneda similarmente común, y
donde se vienen discutiendo procesos de integración en
otros ámbitos como el político y social, así
como al establecimiento futuro de un derecho penal europeo que
rija para todos sus países miembros; en este sentido se ha
trabajado ya por ejemplo un proyecto de
uniformización del Derecho Penal Europeo en materia
financiera, el cual fue elaborado por una comisión de
expertos por encargo del parlamento y de la Comisión de
Europeos, cuyo texto final
terminado en noviembre de 1995, ha sido calificado como un
Código
Penal modelo para el
ámbito específico de la protección de
intereses financieros de la Unión Europea que
podría ser la base del futuro Derecho Penal
europeo[9]y como no podía ser menos, estos
procesos de integración supranacional conllevan
también importantes implicaciones de criminalidad, las que
motiva a su vez respuestas político criminales, que van
formando y finalmente se configuran en un Derecho Penal
específico de la integración que debe ser valorado
como un Derecho Penal Moderno[10]Incluso
actualmente está en vigencia la Corte Penal Internacional,
como fruto de estos procesos de integración y de
universalización de la justicia, en
este caso en lo que se refiere al juzgamiento de personas que han
cometido genocidio, crímenes de guerra y de
lesa humanidad como la esclavitud, el
apartheid, el exterminio, los asesinatos, las desapariciones
forzadas, las torturas, los secuestros; y el delito de
agresión[11]
A partir de lo expuesto, podemos afirmar que así como
se habla de una mundialización del mercado, también
se podría hablar de una globalización del derecho,
y en específico una nueva configuración del Derecho
Penal, convertido y renovado en un Derecho Penal Moderno o
Contemporáneo, que responda a las necesidades de respuesta
punitiva estatal frente a esta nueva Sociedad.
Respecto a esta nueva configuración del Derecho Penal,
se habla del Derecho Penal Moderno[12]el cual
tendrá nuevos rasgos y ámbitos formales, con un
mayor desarrollo de la Parte Especial que la General; traducido
en el incremento del catálogo de figuras delictivas, y la
introducción de nuevos tipos penales,
así como con el incremento punitivo en algunas figuras
legales pre – existentes o tradicionales; fenómeno
este que, como anota GRACIA MARTIN se viene observando en los
últimos 30 años en la legislaciones penales
actuales; así se habla de un proceso de
expansión de derecho penal, el cual se manifiesta ante
todo en una dimensión clara y manifiestamente cuantitativa
que se traduce en un relevante incremento de su extensión
actual en comparación con la que tenía en el
momento histórico precedente[13]sin
embargo, los críticos de este nuevo derecho refieren que
es sinónimo de un derecho penal simbólico, es
decir, el derecho penal –y esto lo sabría el
legislador- carecería en general de la capacidad
instrumental de prestar eficazmente a la sociedad, y a los
individuos que la integran, la seguridad que demandan al Estado
ante la amenaza de nuevos riesgos, el legislador empero,
recurriría al derecho penal aun a sabiendas de su
incapacidad para resolver eficazmente esos problemas
mediante la creación de nuevos tipos penales que incluso
devienen de imposible aplicación, con el único fin
de producir en la sociedad y en los individuos que la integran el
efecto meramente aparente, esto es, simbólico, en dos
aspectos, primero, de que con la criminalización de los
comportamientos conectados a los nuevos riesgos da al problema la
solución eficaz de que demanda, o bien con el fin
pedagógico o educativo; y segundo, de que la población adquiera conciencia de la
necesidad de respetar determinados valores, el
estándar o el buen orden de determinados sectores de
actividad, etc.[14] . Sin embargo, de lo anotado
anteriormente, compartimos la reflexión final que hace
GRACIA MARTIN, en el sentido de que una efectiva
modernización del derecho penal es una exigencia
absolutamente necesaria ya desde el punto de vista de la
protección de bienes
jurídicos, pero sobre todo es exigible e irrenunciable
desde puntos de vista éticos y políticos. El
proceso de modernización del derecho penal debe ser
definido como lucha por el discurso de la
criminalidad; y en este sentido desde el punto de vista material
del derecho penal moderno, puede decirse que viene a ser el
sistema de
regulaciones jurídico penales que tiene por objeto la
criminalización formal, de conformidad con el sistema de
garantías políticas del Estado Social y
Democrático de Derecho[15]
Cabe dejar en claro que en nuestro caso, se ha visto un
proceso de agravación punitiva y
sobrecriminalización en los últimos 15 años
pero no precisamente por estar inmersos en este proceso, sino por
la dictadura que
nos tocó vivir en la década pasada; excepto la
atinada incorporación de los delitos
informáticos mediante Ley Nº
27309, que data del 17 de julio de 2000, lo cual se produjo antes
de que se diera el auto golpe del 05 de abril de 1991
protagonizado por el ex presidente Alberto Fujimori, que trajo
consigo que el país sea sumido en una dictadura, que se
vio envuelta en actos de corrupción en los más altos niveles
del Estado, y cuyo colofón se viene escribiendo con la
extradición desde Chile del aludido ex presidente y el
juzgamiento actual de este y de su socio Vladimiro Montesinos por
actos de corrupción
y de violaciones de derechos humanos[16]
Finalmente, en este punto cabe advertir que, así como
se habla ya de un Derecho Penal Moderno, a partir de estos
procesos de integración económico, político
y social, se viene a hablar también de una nueva
concepción de los bienes jurídicos, los cuales
pasan de ser bienes jurídicos de protección o de
interés
particulares y estatales, a bienes jurídicos de
interés y protección regional como en el caso de la
Unión Europea o Universales, desde que la nueva sociedad
nos plantea un rompimiento del espacio y tiempo en las
nuevas relaciones, comerciales principalmente, lo cual
hará prever y detectar aquellos bienes jurídicos
que deberán gozar de protección internacional o
universal; un ejemplo de esto es la protección que se
brinda actualmente al medio
ambiente, a partir del calentamiento
global y de las consecuencias que esto traerá a futuro
para la propia subsistencia de la raza humana.
Nuestro Estado, aunque muy tímidamente viene regulando
o dando algunas normas que se
encuadran en el nuevo contexto de la sociedad de la
Información; por ejemplo en ámbito del derecho civil se
promulgaron leyes que
facilitan el uso de las nuevas
tecnologías, como la Ley Nº 27269, "Ley de firmas
y Certificados Digitales" que data de mayo de 2000; la Ley
Nº 27291 "Ley que modifica el Código
Civil permitiendo la utilización de los medios
electrónicos para la comunicación de la manifestación de
voluntad y la utilización de la firma electrónica", de mayo de 2000; o la Ley
Nº 27419 "Ley sobre Notificación por Correo
Electrónico" de junio de 2000; en tanto en materia
penal se promulgó la Ley Nº Nº 27309 del 17 de
julio de 2000, por el cual se regulan e introducen los delitos
informáticos al Código Penal.
XII. Los
Delitos Informáticos: el caso peruano
Como se anotó anteriormente, nuestra legislación
penal no ha sido indiferente al desarrollo de la
tecnología de la red de Internet, tal es así que
mediante la Ley Nº 27309 de fecha 17 se julio de 2000 se
crea, en el Código Penal de 1991, un nuevo capítulo
dentro de los delitos contra el patrimonio,
llamado "delitos Informáticos" y a partir del cual, se
incorpora por primera vez, a nuestra legislación penal,
este tipo de delitos. Así mediante la dación de la
aludida norma se ha incorporado al Título V de los Delitos
Contra el Patrimonio, el Capítulo X referido a los Delitos
Informáticos; adicionado a su vez este los Arts. 207-A,
207-B y 207-C.
No es objeto del presente realizar un análisis respecto a esta regulación,
sin embargo a manera informativa anotamos que en el Art. 207-A se
regula lo concerniente a la interferencia, acceso o copia
ilícita contenida en base de datos;
el Art. 207-B regula la alteración, daño o
destrucción de bases de datos; y
el Art. 207-C regula las circunstancias agravantes, de las
figuras típicas antes mencionadas.
El Derecho Penal Peruano frente a los retos que impone la
Sociedad de la Información
El derecho y específicamente el derecho penal tienen
mucho que decir en este nuevo contexto, pues así como se
observa un incremento del comercio electrónico en todas
sus facetas, se están presentado y creando por parte de
personas de mal vivir o los que llamamos "ciberdelincuentes"
novedosas formas de estafar a los cibernautas, realizar hurtos
informáticos o ejecutar una serie de delitos "nuevos" que
deberán ser identificados por el derecho penal para su
tipificación y establecimiento de la sanción
respectiva; así como por el aparato de administración de justicia para dar una
respuesta oportuna y efectiva sanción a los
responsables.
Se debe tener claro que muchos de los delitos que se cometan
por vía de la red de Internet, pueden tener su respectivo
correlato en las figuras delictivas ya tipificadas en el
código penal, por ejemplo puede suceder que un cibernauta
induzca a otro a través de mensajes o correos
electrónicos o vía chat a que
este se suicide; o puede suceder que otro, sea autor mediato del
delito de hurto agravado que cometa alguien a quien este
convenció de realizarlo por medio de Internet. En suma se
tratarán de delitos que ya están tipificados en la
normativa penal, pero que su ejecución fue necesario o se
utilizó como medio el Internet. En estos casos
quizá se pueda pensar en modificaciones de la penalidad,
pero a nivel de extensiones punitivas del tipo penal o vía
agravantes por el medio utilizado.
Sin embargo los mayores retos para nuestro derecho penal,
será en aquellas "nuevas formas delictivas" que nazcan
como consecuencia del uso extendido del Internet. Obviamente
muchos de estos estarán relacionados con el también
uso extendido y masificado del comercio electrónico.
Ahora bien, se espera en este rubro que más que la
generación de nuevos delitos, lo que se "idearán"
serán nuevas modalidades de ejecución de los
delitos ya existentes, por lo que el derecho penal debe hilar
fino para ir detectando estas nuevas modalidades y a su vez ir
integrándolas en el código penal, como agravantes
de las figuras delictivas tipo ya existentes y en su caso con el
incremento de penalidad que pueda corresponder.
Cabe mencionar que serán merecedores de especial
protección por el nuevo derecho penal moderno peruano,
además de los ya regulados, aspectos como la
protección de la intimidad y los datos de
carácter personal que
circulan en la red; la protección de los mensajes de
correo electrónico y de otras comunicaciones de
carácter personal a través de la red de Internet;
protección de la utilización de tarjetas de
crédito, en especial en cajeros
automáticos; la intervención frente a las
agresiones contra los soportes físicos y lógico
informáticos; y otros que en el devenir del uso masivo del
Internet, del comercio electrónico y de las
tecnologías de la información y comunicación
se vayan identificando como necesarias de protección
penal.
No hay que olvidar que los instrumentos jurídico
penales son una vía para la protección de bienes
jurídicos, pero no es la única ni la primera, sino
que previamente deben acudirse a otra vías previas y
sólo acudir al derecho penal como la última ratio,
para atender aquellos hechos que causen mayor dañosidad
social, en atención del principio de subsidiariedad
del derecho penal; sin olvidar su carácter
fragmentario.
Podemos concluir que el derecho en general y en particular el
derecho penal peruano no están desarrollándose al
mismo ritmo con que se desarrollan las actividades en la Sociedad
de la Información y en específico en la red de
Internet, lo que hace necesario una pronta adecuación a
esta nueva realidad, a partir de la dación de normas que
faciliten nuestra integración en este nuevo mundo y a su
vez la identificación y generación de nuevas normas
jurídico penales que sancionen las conductas
ilícitas que de esta se desprendan.
Sin embargo, creemos que la respuesta punitiva del Estado
frente a la criminalidad de la Sociedad de la Información
debe orientarse a tipificar aquellas conductas que atenten contra
el nuevo orden, o en su caso extender los tipos penales ya pre
– existentes donde se subsuman esta conductas, con la
respectiva agravación de la penalidad.
Autor:
Jorge G. Abad Contreras
Director Ejecutivo de la Unidad Académica
del Ministerio Público de Ayacucho
Fiscal Provincial (p) de la Séptima
Fiscalía Provincial Penal de Huamanga
[1] Citado por NIETO MELGAREJO, Patricia, en
su artículo intitulado "La Sociedad de la
Información", Revista de
Derecho Informático, Edita: Alfa-Redi, Nº 106,
mayo, 2007, pág. 1. (www.alfa-redi.org).
[2] Idem, pág. 1.
[3] Idem, pág. 2.
[4] Libro
virtual en 3D de los documentos
finales de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la
Información, Diciembre de 2005, Pág. 10, ver
texto completo en www.itu.int/wsis/index-es.html.. La
Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información
(CMSI) se desarrolló en dos fases. La primera fase tuvo
lugar en Ginebra acogida por el Gobierno de
Suiza, del 10 al 12 de diciembre de 2003 y la segunda en
Túnez acogida por el Gobierno de Túnez, del 16 al
18 de noviembre de 2005; llegándose a suscribir 4
documentos: La declaración de Principios de Ginebra, El
Plan de
Acción de Ginebra, el Compromiso de
Túnez y la Agenda de Túnez para la Sociedad de la
Información.
[5] GRACIA MARTIN, Luis, Estudios de Derecho
Penal, Ed. IDEMSA, Lima, 2004, pág. 741
[6] Idem, pág. 727.
[7] Idem, pág. 741.
[8] Idem, pág. 742.
[9] Idem, pág. 757.
[10] Idem. Pág. 746.
[11] El Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional fue aprobado el 17 de julio de 1998
por la Conferencia
Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas
sobre el establecimiento de una corte penal internacional, y a
partir del 01 de julio de 2002 se encuentra en vigencia en los
países suscribientes del mismo; el Perú forma
parte de esta Corte. Ver texto íntegro del Estatuto de
Roma en http://www.derechos.net/doc/tpi.html.
[12] GRACIA MARTIN, Ob. Cit. pág.
723.
[13] Idem. Pág. 723.
[14] Idem, pág. 764.
[15] Idem, pág. 776.
[16] Este proceso que se constituye en
histórico por ser la primera vez que se somete a un
juicio de esta naturaleza a
un ex presidente de la
república, está a cargo de la Sala Especial
de la Corte Suprema de la República, integrado por los
magistrados César San Marín Castro (presidente),
Víctor Prado Saldarriaga y César Príncipe
Trujillo. Mayor información sobre este proceso en
http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema.
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