Reaccionando contra la tradición de origen romano
e invocando la similitud esencial entre la tutela y la
curatela –por tratarse, ambas, de prestar amparo al
incapaz, no importa cual sea la causa de su incapacidad- ciertas
leyes modernas
han suprimido la diferencia sistemática entre las dos y
prefieren tratarlas como una sola figura; en tanto que otras,
mirando mas bien las notas peculiares de cada, mantienen para
ellas trato distinto y separado, si bien extienden a la curatela
las reglas de la tutela en todo lo que no resulte especialmente
legislado para aquellas.[1]
Durante La Edad Media
desaparece la institución de la curatela, dejando en la
orfandad a las personas incapaces para hacer valer sus derechos, asi como a los
enfermos mentales que eran encerrados junto con los
delincuentes.
Sin embargo en las partidas de Alfonso El sabio han de
figurar un conjunto de disposiciones tutelares a favor de los
incapaces, denominándose "curatores" a "aquellos que dan
por guardadores a los mayores de 14 años y menores de 25
años, cayendo en su acuerdo aun los que fueren mayores
siendo locos o desmemoriados".
En la época moderna se sistematiza la curatela,
teniendo en cuenta gran similitud con la patria
potestad y la tutela, ya que la finalidad perseguida es la
protección del incapaz.
Actualmente, se tiende a la unificación de la
tutela y la curatela, sin embargo, existen autores que sostienen
–Castán Tobeñas entre otros- que las
unificaciones más aparente que real.
En nuestros Códigos Civiles de 1852, 1936 y en el
actual se mantiene la separación de la tutela y la
curatela, con rasgos singulares.
Régimen
titular vigente en el Derecho Civil peruano
Cuatro son las figuras que integran el
régimen civil peruano para la protección de los
incapaces: La Patria potestad que es figura principal; la tutela
y la curatela que son subsidiarias respecto a ellas, y el consejo
de familia que
actúa como órgano tuitivo de supervisión. Al respecto, el ponente del
libro de
familia,
Héctor Cornejo Chávez,
señala:"en el derecho modelo existen
varios sistemas
referentes a la regulación de las guadadurías, es
decir de la protección de los
Incapaces: el sistema latino
que las encarga fundamentalmente a la familia, en
germano, que las concibe como institución pública,
encargada principalmente
Los cuerpos judiciales o administrativos en
el que la autoridad
tiene parte preponderante (…); más con franca
predominancia del matiz familia"2
Observación acorde con la de Max Arias –
Schreiber Pezet, quien concluye la introducción de su exégesis del
código
civil peruano de 1984, afirmando que el libro III, Derecho de
Familia, "es avanzado y pone en manifiesto la filosofía humanista y social de este cuerpo
de leyes" (Arias Schereiber).
En cuanto a la conveniencia sistemática de reunir
en el futuro en un solo titulo a las instituciones
de amparo de los incapaces, Cornejo Chávez Manifiesta que
podría considerarse esa posibilidad pero que considera
mejor la técnica del Código
que trata la patria potestad en el Libro II sección
tercera destina a regular las relaciones paterno-filiales, y
mucho más adelante en libro III sección segunda, a
la tutela, la curatela y el consejo de familia que por ellas
"exceden los linderos de la relación puramente
paterno-filial, comprenden también a otros familiares y a
un a extraños"
En otro aspecto del tema dada la fundamentalmente la
preferencia jerárquica a la relación paterna-filial
como modelo central, debe destacarse que ha perfeccionado la
técnica del código
civil remitir desde la tutela y la curatela a la patria
potestad, y no a la inversa, como sucedía en le
código civil derogado. El marco primero de preferencia la
curatela especial, son normas
reguladoras de la tutela especial: cuando la ley prevé
los supuestos en los que debe preverse tutela especial al incapaz
menor de edad, debe hacerse lo propio respecto al incapaz mayor
de edad, disponiendo una curatela especial. Luego la figura
entronca con lo previsto con la curatela general y ésta, a
su vez, envía en lo pertinente a lo normado para la tutela
general, y todas como señalamos, a su figura modelo: la
patria potestad.
En otro aspecto del tema dada la fundamentalmente la
preferencia jerárquica a la relación paterna-filial
como modelo central, debe destacarse que ha perfeccionado la
técnica del código civil remitir desde la tutela y
la curatela a la patria potestad, y no a la inversa, como
sucedía en le código civil derogado. El marco
primero de preferencia la curatela especial, son normas
reguladoras de la tutela especial: cuando la ley prevé los
supuestos en los que debe preverse tutela especial al incapaz
menor de edad, debe hacerse lo propio respecto al incapaz mayor
de edad, disponiendo una curatela especial. Luego la figura
entronca con lo previsto con la curatela general y ésta, a
su vez, envía en lo pertinente a lo normado para la tutela
general, y todas como señalamos, a su figura modelo: la
patria potestad.
Por tanto, son de aplicación al instituto de la
curatela sobre nombramiento, discernimiento del cargo, causas de
impugnación, derechos, deberes y obligaciones,
inventario y
tasación judicial, garantía, causales de
inhabilidad para desempeñar el cargo, administración de los bienes del
incapaz, actos prohibidos y actos que existen la
autorización del consejo de familia o de juez, sanciones,
rendición de cuentas,
remoción del curador y en todo los aspectos no previstos
del modo especifico para la curatela especial.
Concepto
La Curatela es, según nuestra legislación,
una institución supletoria de amparo familiar.
Etimológicamente algunos señalan que
proviene del latín curo que significa "cuidar" o
"cuidador", y por tanto tiene otros significados como cuidar,
administrar, dirigir, etc.
Guillermo Borda, tratadista argentino, la define de la
siguiente manera: "se llama curatela a la representación
legal de los incapaces mayores de edad, tratase de dementes,
sordomudos que no saben darse a entender por escrito o penados; y
a la
administración de cierto bienes abandonados o
vacantes".
El jurista Arturo Yungano indica que "la curatela es
inherente a la incapacidad de mayores de edad; y se da curador al
mayor de edad incapaz de administrar sus bienes; agregando que
son incapaces de administrarlos el demente, aunque tenga
intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni
escribir.
Considera que si un mayor de 14 años bajo tutela
es declarado incapaz, se sustituirá aquella por la
curatela sin perjuicio sin perjuicio de la identidad de
las reglas.
Prescribe que las leyes sobre la tutela de los menores
se aplicaran a la curaduría de los incapaces, sin olvidar
que en la tutela hay un menor que llegara a la mayoría de
edad y con ello a la libre administración y disposición de sus
bienes; en cambio, en la
curaduría hay un enfermo, siendo obligación
principal del curador procurar que aquel recupere su
capacidad.
Señala que existe una curatela general-
testamentaria, legítima o dativa- y otra especial, a lo
que hay que agregar tutela emergente de la curatela; la curatela
de los inhabilitados y la curatela a los bienes
(YUGANO).
La profesora Josefina Amézquita de Almeida
señala que: "las guardas son institucionales establecidas
por la ley con el propósito de proteger a las personas y
los bienes de los que por alguna razón no tienen capacidad
o no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar
competentemente sus negocios".
Para el efecto, la ley prevé que en estos casos
se deben discernir las guardas a algunas personas que tengan
plena capacidad para que puedan dirigirlos y representarlos. Las
guardas solo atañen a las personas naturales y son muy
comunes en el campo del Derecho de Familia.
Las guardas revisten dos formas: la tutela y la
curatela. La primera se relaciona con los impúberes, y la
segunda con los mayores declarados incapaces.
En toda guarda hay dos clases de sujetos: a) los
activos, y b)
los pasivos. Las personas que ejercen la guarda son los sujetos
activos y se llaman tutores o curadores, y en general,
guardadores.
Los incapaces sometidos a las guardas son los sujetos
pasivos y se llaman pupilos.
Los tutores se dan para los impúberes; y los
curadores, para los púberes y demás personas
incapaces.
A los guardadores se les impone a cargo a favor de los
pupilos, para que sean representantes legales y los encargados de
la dirección, crianza y educación de los
pupilos. Por tanto, los guardadores deben ser personas capaces de
administrar sus propios bienes (AMÉZQUITA DE
ALMEIDA).
Héctor Cornejo Chávez sostiene que "la
curatela es una figura protectora del incapaz no amparado, en
general o para determinado caso, por la patria potestad ni por la
curatela, o de la persona capaz
circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la
custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y
eventualmente a la defensa de dicha persona y al restablecimiento
de su salud o
normalidad".
El profesor
Óscar Requejo indica que "el curador es la persona
física
capaz, que suple la falta de capacidad de ejercicio de un mayor
de edad".
La definición del maestro Cornejo Chávez
es interesante ya que actualmente la curatela no solamente
protege a la persona y a los bienes de los incapaces mayores de
edad, sino también administra los bienes de menores de
edad sujetos a la patria potestad, cuyos padres tienen intereses
contrarios a los de los hijos o éstos adquieren bienes
cuya administración de los bienes de los hijos.
También la curatela procede en el caso de los menores
sujetos a tutela.
La curatela, en toda su amplia gama de posibilidades,
consiste en un derecho de carácter personal que,
evidentemente, tiene –de acuerdo con las circunstancias-
consecuencias patrimoniales.[2]
La curatela presenta analogías y diferencias con
la patria potestad y la tutela. En efecto, las tres instituciones
son consideradas como instituciones del Derecho de Familia de
carácter eminentemente tutelar, cuya finalidad es proteger
la persona y los bienes del menor de edad en el caso de patria
potestad y la tutela, y de la persona mayor de edad incapaz, en
caso de la curatela, y específicamente los bienes de los
menores cuyos padres, por algunas de las causas señaladas
en el Código Civil o el Código de los Niños y
Adolescentes,
no pueden o no deben hacerlo.
Caracteres
jurídicos
La curatela se caracteriza porque constituye una
institución supletoria de amparo familiar desde
que tutela el estado de
desprotección en que puede encontrarse una persona para
ejercer sus derechos, y cuidar de sus intereses personales y
patrimoniales. También, porque cumple con una función
representativa del incapaz, si bien es cierto, que el cargo es
mayormente asistencial.
También la curatela es una función
personalísima e intransferible, lo cual significa que no
es posible delegar funciones a otras
personas lo que no impide para que el curador se valga de
servicios de
otros auxiliares como abogados, contadores, cobradores, gestores,
etc. Por tanto, no es posible transferible dicha función a
otras personas por ninguna razón que la justifique, salvo
los casos previstos por la ley.
Se entiende que la curatela es obligatoria y permanente,
en razón de que el designado deberá asumir y
ejercer el cargo necesariamente durante todo el tiempo
señalado, exigiéndose el desempeño personal porque de su ejercicio
derivan algunas responsabilidades de naturaleza
civil, penal y administrativa.
Asimismo, la curatela es una institución
orgánica y publica ya que se advierte la presencia de un
interés
colectivo y no solo individual, sobre todo por la supervigilancia
que ejerce el estado
vía consejo de familia, el Ministerio Publico y
órganos jurisdiccionales.
Por ultimo, la curatela es una institución
importante cuya función es casi siempre remunerada, porque
–en la actualidad- ninguna persona quisiera ejercer dicho
cargo debido a las responsabilidades que conlleva, por un lado, y
por le tiempo, esfuerzo y dedicación que requiere dicho
ejercicio, por otro.
En relación, a la representatividad del
guardador. Si bien, en efecto, ya no se puede aceptar con la
rotundidad del antiguo Derecho que el tutor representa a la
persona del pupilo, en tanto que el curador sólo asiste o
complementa a la del curado, sigue dándose e esta materia una
diferencia, que puede ser sutil cuando se trata, por ejemplo, de
persona total y absolutamente privada de discernimiento, pero que
es bastante perceptible cuando se trata, del pródigo o de
mal gestor. De ello resulta que la curatela no tiene siempre no
con la misma intensidad el carácter de representatividad
que ordinariamente se le reconoce en la tutela, pero que tampoco
está siempre y por entero ausente tal
carácter.[3]
Diferencia de la
curatela con otras figuras
Con la Patria potestad.-
Existen similitudes entre la patria potestad y la
curatela en cuanto ambas figuras están a proteger a
incapaces (menores y mayores de edad), pero sus diferencias son
muy notorias y no requieren mayores abundamientos en cuanto a los
más indispensables:
1. la patria Potestad es una figura que ha sido
instituida a favor de menores incapaces que la ejercen los
padres de familia.2. la curatela, en favor de los incapaces
mayores de edad y especialmente para cuidar de sus
bienes.3. la patria potestad es ejercida sola y
exclusivamente por los padres.4. la curatela puede ser desempeñada por
los parientes y también terceras personas.
Con la tutela.-
Tanto la tutela como la curatela son instituciones de
amparo familiar que proveen a la guarda de las personas y sus
bienes, pero sus diferencias son bastante conocidas y muy
notorias.
1. la tutela se dirige a prestar amparo a
quienes atraviesan por una etapa de incapacidad
natural.2. la curatela busca proteger a quienes
adolecen de una suerte de incapacidad accidental.3. la tutela se dirige además a formar y
defender a la persona del incapaz menor de edad.4. la curatela hacia la custodia y el manejo de
los bienes del mayor incapaz.5. la tutela se justifica y reclama aunque el
menor no posea bienes de ninguna clase.6. la curatela en cambio no tendría
sentido si no existiese patrimonio o al menos en algunos
casos.7. la tutela implica como responsabilidad del
tutor la educación e instrucción del
menor.8. la curatela, no es indispensable esta
finalidad.
La tutela reemplaza a la patria potestad, mientras que
la curatela la continúa.[4]
Clases de
curatela
A. Curatela Típica.- Es aquella
instituida exclusivamente para incapaces mayores de edad y
que atribuye al curador funciones relativas al cuidado de la
persona y el patrimonio del curado, con mayor o menor acento
en una u otra función. Comprende tres
grupos:a) Curatela de personas que se encuentran
privadas de discernimiento o que sufren retardo o deterioro
mental, asi como sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no
saben expresarse de manera indubitable.b) Curatela de pródigos, malos gestores,
ebrios habituales y también
toxicómanos.c) Curatela de condenados a pena que lleva
anexa la interdicción civil.B. Curatela Atípica.- llamada
también recortada o curatela por extensión,
debido a que esta dirigida a finalidades específicas
y, por excepción, a los incapaces mayores y menores de
edad. A su vez comprende los grupos siguientes:a) Curatela de bienes, cuya esencia es la
custodia y el manejo de un patrimonio, que por circunstancias
especiales carece de titular expedito, pero que en
ningún caso confiere atribuciones relativas a la
persona propietaria de dicho patrimonio. La curatela de
bienes se limita ala custodia de la administración de
un patrimonio y no se extiende a determinadas atribuciones
que son exclusivas a la persona del
incapaz.[5]b) Curatelas especiales, que han sido creadas
para asuntos concretos y específicos, que por
extensión puede incluir atribuciones referentes a las
personas como se verá mas adelante. Las curatelas
especiales abarcan un interminable número de temas
concretos, unas veces referidos a la persona y otros a los
bienes de la misma[6]C. Posición de Código.- la
curatela se instituye para:a) Los incapaces mayores de edad; la curatela
es la institución supletoria de amparo establecida a
favor de quienes se encuentran privados de discernimiento son
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable; son retardados mentales; y
que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su
libre voluntad. En todos estos casos, se requiere como
condición para estar sujetos a curatela, que no puedan
dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y
socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena. Se
incluye también a los mayores de edad que son ebrios
habituales y toxicómanos; requiriéndose como
condición para estar sujetos a curatela, que se
expongan o expongan a su familia a caer en la miseria,
necesiten asistencia permanente o amenacen la seguridad
ajena.
Asimismo, pueden ser establecidas a favor de los mayores
de edad que son pródigos, es decir de quienes teniendo
cónyuge o herederos forzosos, dilapidan bienes que exceden
de su porción disponible; y de los que incurren en mala
gestión, es decir de quienes por esta causa
han perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo
cónyuge o sus herederos forzosos.
Con relación a quienes sufren pena que lleva
anexa la interdicción civil y toda vez que esta pena
accesoria ya no está contemplada en el Código
Penal, ello ha conllevado a su derogación como causal de
incapacidad relativa de ejercicio.
En general, las atribuciones que se otorgan al curador
de incapaces mayores de edad tienen por objeto preservar la salid
de este y procurar su rehabilitación, así como
también evitar que, por su incapacidad, sea perjudicado en
su patrimonio. No
obstante, se reconoce al pródigo, al mal gestor, al ebrio
habitual y al toxicómano la posibilidad de litigar y de
practicar actos de mera administración de su patrimonio,
con el asentimiento especial del curador.
La curatela para los incapaces mayores de edad acaba por
la declaración judicial que levante su
interdicción. Su rehabilitación solo se concede
cuando el juez de familia compruebe, directamente o por medio de
un examen pericial, que desapareció el motivo.
b) La administración de bienes; e
nuestro código civil se contemplan los siguientes
casos:
La administración de los bienes del ausente o
desaparecido. Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido
de su domicilio, ignorándose su paradero según
lo establece el artículo 47 del Código Civil,
se proveerá a la curatela interina de sus bienes; la
que corresponde, en primer lugar, a los curadores legales
señalados en el artículo 569 y, a falta de
ellos, al curador dativo que designe el consejo de familia,
de acuerdo con el artículo 573 del Código
Civil. A falta de los curadores legales o dativos,
ejercerá la curatela la persona que designe el
juez.La administración de los bienes del
concebido. A pedido de cualquier interesado o del Ministerio
Público, los bienes que han de corresponder al que
está por nacer, serán encargados a un curador
si el padre muere estando la madre destituida de la patria
potestad. Esta curatela incumbe a la persona designada por el
padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y
en su defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser
que la madre hubiera sido declarada incapaz, caso en el que
su curador lo será también de los bienes del
concebido.La administración de los bienes cuyo cuidado
no incumbe a nadie. El juez de primera instancia, de oficio o
a pedido del Ministerio Público o de cualquier persona
que tenga legítimo interés, deberá
proveer la administración de los bienes cuyo cuidado
no incumbe a nadie, e instituir una curatela, especialmente:
1) cuando los derechos sucesorios son inciertos; 2) cuando
por cualquier causa, la asociación o el comité
no puedan seguir funcionando, sin haberse previsto
solución alguna en el estatuto respetivo; y, 3) cuando
una persona sea incapaz de administrar por sí misma
sus bienes o de escoger mandatario, sin que proceda el
nombramiento de curador.La administración de los bienes dados en
usufructo. Cuando el usufructuario no preste las
garantías a que está obligado, conforme al
artículo 1007 del código Civil, el juez, a
pedido del propietario, nombrará un curador de os
bienes dados en usufructo.
La curatela de bienes es instituida por el juez del
lugar donde se encuentren todos o la mayor parte de los bienes;
pudiendo ser varios los curadores, si así lo exige la
administración de ellos.
En general, el curador de bienes no puede ejecutar otros
actos administrativos que los de custodia y conservación,
y los necesarios para el cobro de créditos y pago de las deudas. Sin embargo,
los actos que le son prohibidos será válidos si,
justificada su necesidad o utilidad, los
autoriza el juez, previa audiencia del consejo de familia.
Asimismo, corresponde al curador de bienes la
representación en juicio; pudiendo, las personas que
tengan créditos contra los bienes reclamarlos del
respectivo curador. Sin perjuicio de estas prescripciones, el
juez que nombra el curador puede señalarse sus facultades
y obligaciones, regulándolas, según las
circunstancias, por lo que está previsto para los
tutores.
La curatela de los bienes cesa por la extinción
de éstos o por haber desaparecido los motivos que la
determinaron. Así, la curatela de los bienes del
desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le declara ausente
o presuntamente muerto. Asimismo, la curatela de los bienes del
concebido cesa por su nacimiento o por su muerte.
c) Para asuntos determinados procede
cuando:
Los intereses de los hijos estén en
oposición a los de sus padres que ejerzan la patria
potestad.Los hijos adquieran bienes cuya
administración no corresponda a sus padres.Los padres pierdan la administración de los
bienes de sus hijos.Los intereses de los sujetos a tutela o a curatela
estén en oposición a los de sus tutores o
curadores, o a los de otros menores o incapaces que con ellos
se hallen bajo un tutor o curador común.Los menores o incapaces tengan bienes lejos de su
domicilio que no puedan ser convenientemente administrados
por el tutor o curador.Haya negocios que exijan conocimientos especiales
que no tengan el tutor o curador, o una administración
separada de la que desempeña aquél.Los que estando bajo tutela o curatela adquieran
bienes con la cláusula de no ser administrados por su
tutor o curador general.El representante legal esté impedido de
ejercer sus funciones.Una persona capaz no pueda intervenir en un asunto
urgente no designar apoderado.
Los curadores especialmente nombrados para determinados
bienes se encargarán de la administración de estos
en el tiempo y forma señalados por el testador o el
donante que los designo.
Las curatelas especiales acaban cuando concluyen los
asuntos que la determinaron.
Funciones del
curador
En la curatela existe un deber especifico en el cual el
curador deberá centrar su actuación. Queda en claro
que tendrá que ocuparse de la persona del incapaz y de
administrar sus bienes, pero, además y
fundamentalmente, "La obligación principal del curador
del incapaz será cuidar que recobre su capacidad, y a este
objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus
bienes" (artículo 481)
Como algunas causas de interdicción pueden ser
superadas con adecuados tratamientos médicos, es posible
obtener la recuperación del enfermo, y a tal fin el
curador deberá destinar todos sus esfuerzos personales y
también económicos que resulten de la
administración de los bienes del
incapaz.[7]
Las funciones de la persona instituida como curador son
las siguientes:
1. Protección al incapaz: entendida como
los cuidados que se brindan al incapaz mayor de edad durante
el periodo de incapacidad.2. proveer en lo posible al restablecimiento
del incapaz: implica tomar las medidas o decisiones
pertinentes para lograr el restablecimiento del incapaz mayor
de edad.3. colocar al incapaz en un establecimiento
adecuado: en caso de que sea necesario puede internarlo en
algún establecimiento adecuado para lograr el
restablecimiento del incapaz.4. Representar y asistir al incapaz en sus
negocios dependiendo del grado de incapacidad: lo que implica
una gran responsabilidad porque puede beneficiar o afectar el
patrimonio del incapaz mayor de edad.
Ahora, de la revisión del ordenamiento civil no
encontramos ninguna norma que establezca las condiciones o
requisitos que debe reunir la persona instituida como curador, lo
cual nos parece desacertado y necesario porque consideramos que
la designación del curador debe estar en relación
con el grado de incapacidad que presente la persona sometida a
curatela: por lo que, con la finalidad de sustentar nuestra
posición mencionaremos los siguientes ejemplos:
a) si la incapacidad de la persona le impide
movilizarse entonces resultaría adecuado nombrar como
curador a un hermano joven que se encuentre apto
físicamente para ayudarlo a desplazarse y no a un
padre anciano.b) Si el grado de incapacidad no permite al
incapaz mayor de edad decidir sobre su tratamiento
médico o su internamiento en un centro especializado,
entonces el nombramiento del curador debería recaer
sobre una persona con cierto grado de cultura para tomar una
decisión correcta.c) Si el incapaz mayor de edad está
impedido de tomar decisiones respecto a sus empresas,
entonces requiere el nombramiento de una persona con
conocimiento mínimos en los quehaceres empresariales
para no afectarse su patrimonio.
Sin embargo, es menester señalar la
solución parcial establecida en el inciso 6 del
artículo 606 del Código Civil vigente: "Se
nombrará curador especial cuando: Haya negocios que exijan
conocimientos especiales que no tenga el tutor o curador, o una
administración separada de la que desempeña aquel",
aclarando que consideramos incompleta esta alternativa porque se
refiere solamente a determinados negocios, sin tener en
consideración que cualquier negocio o empresa requiere
de conocimientos mínimos.
d) Ahora, si analizamos algunas situaciones
probables de producirse en la vida real, podríamos
citar el caso de aquel incapaz mayor de edad que no puede
decidir sobre su vida o su restablecimiento pero tampoco
tiene ningún patrimonio que proteger,
nombrándosele como curador a su joven hermano, quien
se desempeña como albañil; sin embargo, durante
el periodo de incapacidad y en pleno ejercicio de la
curatela, se enteran que un tío le ha cedido en su
testamento un porcentaje de acciones en una empresa
inmobiliaria, entonces ¿puedo remover al curador
nombrado para proteger el patrimonio del
incapaz?¿Quién podría pedir la
remoción del curador?
Estas interrogantes por ahora solamente quedarían
a expensas de la interpretación o supletoriedad que
podría otorgarle el juzgador, pues queda demostrado un
vacío legal en tales situaciones.
De otro lado, continuando con la argumentación de
que deben establecerse determinados requisitos para ser nombrado
curador, consideramos nuevamente oportuno plantear las siguientes
interrogantes: Si judicialmente se declaro la suspensión o
extinción de la patria potestad de uno de los padres,
¿podría considerársele todavía como
un curador legítimo?, ¿la declaración
judicial de suspensión o extinción de a patria
potestad lo descalifica para hacer instituido como curador del
hijo mayor incapaz?
Por tal motivo, reiteramos que actualmente la
suspensión o la extinción de la patria potestad o
constituyen un impedimento legal para que los padres sean
nombrados curadores del hijo mayor edad incapaz, aunque si es
necesario que previamente se revisen las causas que motivaron
dicha resolución judicial, en razón de que el cargo
implica responsabilidad, la honestidad,
probidad y moralidad; por
ejemplo, sería ilógico que se instituya como u
curador al padre que fue condenado por la comisión de un
delito en agravio
del niño, al padre que dedicaba a su hijo a la mendicidad
cuando era menor de edad, al padre que daba consejos o ejemplos
corruptos a su hijo cuando era menor de edad.
El artículo 566 del código civil de 1936
prescribió lo siguiente "el curador protege al incapaz, lo
asisten en sus negocios y, en caso necesario provee a que sea
colocado en un establecimiento" verificándose que no se
refería en lo absoluto al reestablecimiento del incapaz
como tampoco a la posibilidad de representación en sus
negocios; de igual modo tampoco se establecían requisitos
mínimos que debía reunir la persona que
sería nombrada como curador, lo cual como hemos explicado
precedentemente se mantiene en le código civil
vigente.
Funciones del
curador especial
El Consejo de familia y los padres, el tutor o e curador
general según el caso deben controlar que la
administración se cumpla conforme en lo dispuesto por el
testador o donante; en caso de no proceder acorde el curador
especial se debe solicitar al juez su remoción y la
designación de otro que asuma con la debida diligencia
para que el incapaz no resulte perjudicado.
Si sobreviniese una causal de inhabilidad o de
incapacidad de curador especial designado o conflicto de
interés entre el curador y el incapaz, el consejo de
familia y los padres, el tutor o el curador, deberán
solicitar su remoción conforme el artículo 554,
inciso 2 código civil y su reemplazo la juez; este
designará otro curador especial atendiendo el principio de
idoneidad en particular respecto de tales bienes. El perjuicio
que se causaré al incapaz deberá ser indemnizado
por las personas obligadas a pedir la formación del
consejo de familia, según lo prescribe el artículo
621 código civil.
Con su típica claridad, Guillermo A. Borda
distingue a este supuesto de curatela de los bienes: "no se
trata, como en el caso de la curatela especial, de suplir la
incapacidad del dueño, sino de cuidar intereses que
están abandonados" (Borda, p.336).
El proyecto del
código civil de la Republica de Argentina unificado con el
código de
comercio, prevé la expresa autorización al
tutor y por ende al curador a dar los bienes del pupilo en
fideicomiso a
una autoridad para ofrecerse públicamente como fiduciaria;
ello condice – se lo señala asi en la exposición
de los fundamentos del proyecto del código civil- con una
de las finalidades explicitas de la ley Nº 24.441, esto es,
que le fideicomiso sirva como un instrumento para la
administración de los bienes de los incapaces,
razón por la cual esa ley permite que el fideicomiso dure
hasta las cesación del incapacidad del beneficiario de la
fiducia.
Curador designado
por el Consejo de familia
El artículo 63 del código civil de 1936
señalaba "a falta de un curador legítimo y de
curador por testamento o por escritura
publica, la curatela corresponde a la persona designada por el
Consejo de Familia", evidenciando entonces que en código
civil vigente se repitió no solo el contenido de la norma
sino en casi en forma exacta su redacción.
Ahora, para efectos del artículo materia de
comentario, requiere conceptualizarse al curador legítimo,
o curador testamentario y el curador escriturario, conforme
exponemos a continuación.
Curador legítimo: son las personas a
quienes la ley reconoce prevalencia frente a las demás
para proteger al incapaz y proveer en lo posible a su
restablecimiento, pero estableciéndose un orden de
prelación; así, según el artículo 569
del código civil son curadores
legítimos:
a) El cónyuge no separado
judicialmente.b) Los padres.
c) Los descendientes, refiriéndose el
más próximo al más remoto en igualdad de
grado, al más idóneo. La preferencia la
decidirá el juez, oyendo al consejo de
Familia.d) Los abuelos y demás descendientes,
regulándose la designación conforme al literal
anterior.e) Los hermanos.
Curador testamentario o por testamento: es la
persona designada por los padres a través de su testamento
para desempeñar el cargo de curador, a fin de determinar
le número de personas y el orden en que será
ejercida la curatela, salvo que existan las personas mencionadas
en el artículo 569 del código civil; precisando que
la facultad de nombrar curador mediante testamento esta
reconocida en el artículo 572 del código civil
vigente.
Curador escrituario o por escritura publica: es
la persona designada por los padres mediante escritura publica
para desempeñar el cargo de curador, a fin de determinar
la cantidad de personas y el orden en le que será ejercida
la curatela, salvo que existan las personas mencionadas en le
artículo 569 del código civil; precisando que la
facultad de nombrar curador mediante escritura pública
esta bien marcada dentro de los alcances del artículo 572
del código civil vigente.
De otro lado el consejo de familia es definido por el
maestro Cornejo Chávez como "… un organismo
consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los tutores y
curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus
atribuciones, en ordena garantizar los derechos e intereses del
incapaz; sin embargo otros autores como Felipe Chávez
Román se muestran contrarios al consejo de familia, por
considerar que asumen funciones técnico jurídicas
pese a no exigírsele a sus miembros preparación
previa alguna, lo cual a prometido propugnar el otorgamiento de
un mayor número de atribuciones y una mayor
autonomía de los tutores o curadores.
Entonces, una vez establecidos los conceptos pertinentes
referidos a la norma comentada, podemos afirmar que le legislador
a optado por conceder al consejo de familia la facultad de
designar un curador para el incapaz mayor de edad, adquiriendo
mediante dicho nombramiento la condición de funcionario
público.
Es así que este curador nombrado por el consejo
de familia abusa de las atribuciones conferidas para obtener un
provecho para si o para terceros, sería autor del delito
de concusión, que constituye una conducta
delictiva contra los deberes de función y los deberes
profesionales empleando el consentimiento o inducción para conseguir que se le entregue
a un tercero vinculado a el dinero u
otra utilidad de orden material o moral;
precisando que, conforme lo señala el maestro Luis A.
Bramont Arias: "El Estado, para la consecución de sus
finalidades obra por intermedio de las personas, a quienes
incumbe la observancia de normas de probidad, relativas a sus
funciones y que no pueden ser violadas.
Es el desenvolvimiento de la actividad administrativas y
de la moralidad indispensable a la administración
pública al bien jurídico protegido, aunque se
tutela también le patrimonio del particular y su propia
libertad. El
bien jurídico especifico es el enteres de la
administración pública en la observancia de los
deberes de probidad de los funcionarios, en el legitimo uso de la
calidad o de
la función infundiendo temor a particulares para conseguir
una utilidad".
En tal sentido, el artículo 382 del código
penal prescribe lo siguiente el funcionario o servidor publico
que abusando de su cargo obliga o induce a una persona o prometer
indebidamente, para si o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de 2 ni mayor de 8 años".
De tal forma, que, si bien al momento de nombrar al
curador por parte del consejo de familia se establecen sus
facultades y obligaciones, exístela posibilidad legal de
que sea no solamente removido sino también sancionado
penalmente cuando haga abuso de la facultad conferida.
Curador
especial
A falta de curador especial nombrado en testamento o en
escritura pública, deberá atenderse al orden de
prelación de la curatela legítima previsto en el
artículo 569, el cual da prioridad al cónyuge no
separado judicialmente, luego a los padres, en tercer lugar a los
descendientes, prefiriéndose el más próximo
al más remoto y e igualdad de
grado, alo más idóneo. La preferencia, tal como lo
exige la norma, la decidirá el juez oyendo al consejo de
familia. Luego la norma incluye a los abuelos y demás
ascendientes, aclarando que la designación se
regulará conforme lo dispuesto para los descendientes. Y,
por ultimo, el inciso 5, indica a los hermanos.
No cabe duda de que el orden legal obecede
a cierta lógica
generacional y a deberes de parentesco, pero debe
señalarse que en determinados supuestos: padres del
incapaz de edad avanzada o descendientes del mismo que, aunque
mayores de edad, carezcan de la experiencia necesaria para
desempeñar la curatela especial. En esos y otros
supuestos, los hermanos pueden ser más idóneos para
desempeñarse como curadores especiales, por el que el
criterio de idoneidad, si el bien es prioritario en todos los
casos, en la curatela especial es decisivo.
Extensión
y límites sobre la curatela
En primer lugar teniendo claro que
"…la curatela es una figura protectora del incapaz no
amparado en general o para determinado caso por la patria
potestad ni por tutela, o de la persona capaz circunstancialmente
impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los
bienes o intereses de dicha persona y eventualmente ala defensa
de la misma, así como al reestablecimiento de su salud o
normalidad., debemos también mencionar que esta
institución no puede ser ejercida en forma arbitraria o al
libre albedrío del curador, por ello la extensión y
los límites de
la curatela estarán en función de l grado de
incapacidad.
Al momento de declarar de la
interdicción se fijará la extensión y
límites de la curatela, por ello resulta oportuno indicar
que se denomina interdicción al acto de prohibir o vedar,
por consiguiente la interdicción civil es a
privación de los derechos que establece la ley.
En un sentido mas amplio, podrían
decirse que la interdicción civil es el estado de la
persona a quien se declara total o parcialmente incapaz para
ejercer los actos de la vida civil, por lo que se le priva del
manejo o administración de sus bienes, nombrándose
un curador.
Ahora es oportuno identificar quienes
pueden solicitar legalmente la interdicción judicial, para
ello debemos remitirnos alo dispuesto en el artículo 583
del Código civil que establece: "Pueden pedir la
interdicción del incapaz su cónyuge, sus parientes
y el Ministerio Público".
Sobre el particular, podemos apreciar que
la norma no excluirá al cónyuge separado de hecho,
aunque sus alcances no engloban al divorciado, de allí que
esta situación podría originar una serie de
cuestionamientos para acceder a una petición de
interdicción, en razón de que cuando dos
cónyuges están separados de hechos sus intereses
personales son distintos y muchas veces opuestos. Por ejemplo,
muchas veces hemos leído en los periódicos o
escuchado comentar en el seno familiar que a una persona se le
hizo aparecer como orate para aprovecharse de su fortuna, lo cual
no es una ficción sino hechos a generados por la
ambición personal.
Por otro lado, estando nuevamente a
situaciones reales existentes en nuestro país,
consideramos un desacierto no haber incluido a la conviviente o
concubina como una de las personas legitimadas para pedir la
interdicción judicial, lo cual debería ser
modificado basándose en el artículo 5 de la
Constitución Política del estado y
el art. VII del Título Preliminar del Código
Civil.
En cuanto a los parientes, si bien no se establece
expresamente ningún tipo de limitación tanto para
los ascendientes como para los descendientes, debemos concordar
la norma mencionada con lo dispuesto en los artículos
siguientes:
Artículo 236 del Código Civil: "El
parentesco consanguíneo es la relación familiar
existente entre las personas que descienden una de otra o de
un tronco común.
El grado de parentesco se determina por el número
de generaciones.
En la línea colateral, el grado se establece
subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando
después hasta el otro. Este parentesco produce efectos
civiles solo hasta el cuarto grado".
Artículo 237 del Código Civil: "El
matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de
los cónyuges con los parientes consanguíneos
del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea
y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad.
La afinidad en línea recta no acaba por la
disolución del matrimonio que la
produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la
línea colateral e casa de divorcio y
mientras el ex cónyuge"
De otro lado, si bien no existe ningún lazo de
parentesco directo o colateral, consideramos que podrían
posibilitarse legalmente que el ahijado también estuviera
facultado para pedir la interdicción judicial, atendiendo
a casos reales e que el ahijado puede haber estado a cargo del
incapaz y por ende puede conocer sus dolencias e
incapacidades.
Asimismo, la norma comentada establece que el juez es la
única persona autorizada o facultada para aclarar
cualquier duda respecto a los límites de la curatela, como
también es el único que puede extender sus alcances
en caso necesario, lo cual implica una garantía o control en el
ejercicio de la curatela; sin embargo, consideramos atendible la
posibilidad de que se permita al curador desarrollar cualquier
acción
que resulte necesaria y urgente, con cargo a dar cuenta al
juzgador de las razones que tuvo para ejercer dicha facultad,
pero en caso de que haya abusado de esta posibilidad o sus
explicaciones resulten poco convincentes, sería denunciado
por la comisión del delito de concusión, previsto y
penado e el artículo 382 del Código Peal
vigente.
Finalmente, el Código Civil de 1936
establecía las siguientes disposiciones:
Artículo 571: "El juez al declarar la
interdicción del incapaz fijará la
extensión y límites de la curatela según
el grado de incapacidad de aquél".Artículo 572: "En caso de duda sobre los
límites de la curatela, o si a juicio del curador
fuere necesario extenderla, el juez resolverá
observando las trámites presceritos para declarar la
interdicción".
En suma podemos apreciar que el Código civil
vigente ha optado por unir las dos normas contenidas e el
código derogado para incorporarlas en un solo articulado,
manteniéndose el espíritu de la mismas.
Jueces
competentes y pluralidad de curadores
La norma bajo comentario contempla la posibilidad de que
a efectos de instituir la curatela, exista una pluralidad de
bienes o sea necesario instituir a más de un curador, es
decir se de una pluralidad de curadores.
La primera para del artículo 601 contiene una
norma de carácter procesal que se refiere a la competencia del
juez, por razón de territorio, para los casos de curatela
regulados en el artículo 597 (curatela de bienes del
ausente y desaparecido), 598 (curatela de los bienes del hijo
póstumo), 599 (curatela de los bienes cuyo cuidado no
incumbe a nadie) y 600 (curatela de los bienes del usufructo),
respecto de los cuales existen varios bienes del sujeto a
curatela.
En cuanto a la curatela respecto de los bienes del
desaparecido o ausente, cabe señalar que el código
sustantivo considera desaparecida aquella persona que no se halla
en el lugar e su domicilio habiendo transcurrido mas de 60
días sin tener noticias de su
paradero y ausente cuando han pasado dos años si tener
noticias de ella.
De presentar alguna de estas situaciones, la ley ordena
el establecimiento de la curatela interina respecto de los bienes
del desaparecido o ausente en tal caso, la institución de
la curatela a favor de la persona correspondiente, será
una atribución del juez del lugar dónde se
encuentren todos o mayor parte de sus bienes. Al momento de
determinada quien desempeñara la función de curador
de los bienes se seguirá el orden de prelación
establecido en el artículo 569 del Código Civil
destacándose la prioridad del cónyuge no separado
judicialmente, y en orden continuo, los padres, descendientes,
abuelos y demás ascendientes y por ultimo los hermanos. De
no poder recurrir
los mencionados familiares, la curatela corresponderá a la
persona que designe el consejo de familia.
Por ultimo, de no ser posible la formación del
consejo e familia a causa de la imposibilidad de convocar al
numero de miembros establecidos por ley, será el juez del
domicilio dónde se encuentre la totalidad o la mayor
cantidad de bienes quien designe el curador los mismos de la
misma manera en el que los supuestos y diversos de una persona
por nacer deban ser encargados a un curador a consecuencia de
la muerte del
padre estando la madre sustituida de la patria potestad se
procederá de la misma forma señalada en el párrafo
anterior. Esta curatela incumbe a la persona designada por el
padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes en
defecto, a la persona nombrada por el juez del lugar dónde
se encuentre la totalidad o la mayor cantidad de bienes del
protegido. En el caso de la madre haya sido declarada incapaz, la
función de curador de los bienes del concebido
recaerá en el curador de la madre. A los diversos supuesto
expresados en el artículo 599, es decir, cuando existan
bienes cuyo cuidado no incumba a nadie, el juez de primera
instancia del lugar dónde se encuentran la mayoría
de estos deberán instituir curatela.
CRITERIOS PARA APRECIAR LA INCAPACIDAD
Se les considera incapaces:
1. Los que por cualquier causa se encuentren
privados de discernimiento.2. los sordomudos, los ciegosordos y los
ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable.
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