Partes: 1, 2, 3

TÍTULO SEGUNDO

Hechos materia de juzgamiento

Resumen de los hechos, por parte del Tribunal:

"El 16 de marzo de 2007, ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación, acudió la señora Rocío del Pilar Quiñónez parada a denunciar a Jorge Enrique Quiñónez Parada, por un posible acceso y/o acto sexual abusivo cometido en su menor hija de nombre Laura Lorena del Pilar, de ocho años, sobrina del sindicado, en hechos ocurridos durante los años 2003 al 2005, cuando convivían en la misma casa. Actos sexuales que consistían en besos y caricias en todo el cuerpo, incluyendo los genitales; peticiones para que la menor le practicara el sexo oral a su tío. De igual manera, la invitaba a ver material pornográfico como revistas y películas en su computador".

TÍTULO TERCERO

Síntesis de la actuación procesal

1- EN LA INVESTIGACIÓN:

• La noticia de la conducta se origina en un comentario que hace la menor LAURA LORENA DEL PILAR PARADA a su mamá LAURA LORENA DEL PILAR ACEVEDO QUIÑÓNEZ, quien mediante denuncia informó la sospecha de abuso sexual ocurrida entre el año dos mil tres (2003) y dos mil cinco (2005), en la casa donde vivía antes, por parte de JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA…, <<ver folio seis (6) del cuaderno>>.

• El veintiocho (28) de Marzo de dos mil siete (2007), rindió indagatoria JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA…, <<ver folio once (11) del cuaderno>>.

• El veinticinco (25) de Junio de dos mil siete (2007), se resolvió situación jurídica a JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento…, <<ver folio cuarenta y tres (43) ss., del cuaderno>>.

• El veintiséis (26) de Julio de dos mil siete (2007), se solicitó sentencia anticipada…

2- EL JUZGAMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA:

• El catorce (14) de Agosto de dos mil siete (2007), se realizó la formulación y aceptación de cargos como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce (14) años, agravado, descrito en los artículos doscientos nueve (209) y doscientos once (211) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000)…, <<Ver folio cincuenta y tres (53) ss., del cuaderno>>.

• El veintitrés (23) de Enero de dos mil ocho (2008), el Juzgado Segundo (2) Penal del Circuito de Duitama, dictó sentencia anticipada, en la cual se resolvió:

PRIMERO: condenar a JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA a la pena principal de treinta y cinco (35) meses de prisión, en calidad de autor responsable de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado de conformidad con el artículo doscientos nueve (209) y el numeral cuarto (4) del artículo doscientos once (211) del Código Penal.

SEGUNDO: condenar a JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo.

TERCERO: no conceder a JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

CUARTO: no conceder a JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA el beneficio de la sustitución de la prisión domiciliaria y ordenó su captura una vez quede ejecutoriada la sentencia.

QUINTO: absolver a JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA del pago de perjuicios civiles materiales derivados de la infracción. SEXTO: condenar a JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA al pago de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes como daños y perjuicios morales.

OCTAVO: ordenó que en firme la decisión, líbrese las comunicaciones y demás que se estimen convenientes, la sentencia se notificó y dentro del término legal se interpuso el recurso de apelación…, <<ver folio sesenta y cuatro (64) ss., del cuaderno>>.

• El once (11) de Febrero de dos mil ocho (2008), el Dr. ALEXANDER VELASCO BARON, apoderado de JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA, en término sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en la que pidió que revocaran el numeral tercero (3) y cuarto (4), y en su lugar le concedieran a JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena como principal o subsidiariamente la prisión domiciliaria.

3- EL JUZGAMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA:

• El día diez (10) de Abril de dos mil ocho (2008), El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, con ponencia del Magistrado EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA, dentro del radicado 152383104002-2007-00163-01, en la sala integrada por GLORIA MARTÍNEZ OJEDA y JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ, mediante acta cero dieciocho (018) de la misma fecha, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo (2) Penal del Circuito de Duitama.

• El seis (6) de Mayo de dos mil ocho, se interpuso el recurso extraordinario de casación excepcional, ante la Secretaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo.

TÍTULO CUARTO

Interés para recurrir

A manera de introito le informo a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que está legitimado y le asiste el interés a JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA, para que se haga efectivo el derecho material, se restablezcan los principios, garantías constitucionales y legales que fueron violadas y/o puestas en peligro y se repare el agravio causado, finalidades por las que la defensa recurre extraordinariamente ante la Corte Suprema de Justicia, mediante un recurso extraordinario de casación, por vía excepcional y favorabilidad del artículo ciento ochenta y uno (181) de la Ley novecientos seis (906) de dos mil cuatro (2004), que hace extensivo el recurso extraordinario de casación a todos los delitos, por vía ordinaria y sin que el mínimo de la pena se tenga en cuenta.

Para someter a juicio las sentencias ya que forman un solo cuerpo y así corregir las fallas constitucionales y legales en que se incurrió entre lo que se destaca el enviar innecesariamente a purgar una pena intramural en Establecimiento Penitenciario al ciudadano JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA, sin que ningún principio o funciones de la pena se cumplan o se requiera para alcanzar la resocialización, cuando para ello, resulta suficiente y necesario el tratamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y/o la sustitución de la prisión domiciliaria que también es intramural, dado que se cumple con los requisitos objetivos y subjetivos, haciéndose inútil y más nocivo el enviar a una persona que observa buena conducta, no tiene antecedentes, que es cabeza de hogar y padre de un niño que está por nacer.

CAPÍTULO SEGUNDO

Causal de casación invocada

Se halla estructurada en el artículo doscientos siete (207) numeral primero (1), cuerpo primero (1) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000), es decir, cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial de orden constitucional o legal llamada a regular el caso.

1.2.- PRIMER CARGO:

Acuso las sentencias impugnadas de ser violatorias de la Ley sustancial, por una interpretación errónea de los artículos tres (3) y, cuatro (4) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000), al darles un sentido y alcance diverso al establecido en la norma, restringiéndolas, lo cual condujo a que el operador judicial ignorara en la sentencia de primer (1) y segundo (2) grado los artículos trece (13), veintinueve (29) y cuarenta y cuatro (44) de la Constitución Política de forma total, a que ignorara el artículo séptimo (7) del C.P., de forma total y a que ignorara el artículo sesenta y tres (63) del C.P., de forma parcial, por falta de aplicación del numeral (2), incurriendo en la causal primera (1), cuerpo primero (1) de casación descrita en el artículo doscientos siete (207) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000).

Tanto la sentencia de segundo (2) grado como la de primero (1) forman un sólo cuerpo, se unifican y confunden entre sí. En este cargo se aceptan los hechos, las pruebas y su valoración.

1.3.- GARANTÍAS SUSTANCIALES VIOLADAS:

NORMA MEDIO VIOLADA

"Art. 3º. C.P.-PINCIPIOS DE LAS SANCIONES PENALES. La imposición de la pena o de la meda de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan".

"Art. 4º. C.P. -FUNCIONES DE LA PENA. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión".

NORMA FIN VIOLADA

"Art. 13. C.N. -IGUALDAD ANTE LA LEY Y LAS AUTORIDADES. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionara los abusos o maltratos que contra ellas se cometan".

"Art. 29. CN. DEBIDO PROCESO, FAVORABILIDAD Y DERECHO DE DEFENSA. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea  indicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".

"Art. 44. CN. PROTECCIÓN DE LA NIÑEZ. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

"Art. 7º. C.P. IGUALDAD. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella, el funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito, en relación con las personas que se encuentran en las situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de la Constitución Política".

"Art. 63. C.P. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENAL. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

• 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

• 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena".

1.4.- DEMOSTRACIÓN DEL CARGO:

La imposición de la pena debe responder a los principios de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad, a las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado; empero, no necesariamente se deben cumplir en un establecimiento penitenciario, aspecto que no se logró dilucidar acertadamente en las sentencias de primera (1) y segunda (2) instancia, razón por la que se someten las sentencias a juicio ante la Corte Suprema de Justicia.

El operador judicial con el enunciado subjetivado de algunos principios y fines, le impuso un sentido y alcance diverso al establecido en los artículos tres (3) y cuatro (4) del C.P., inaplicando el artículo sesenta y tres (63) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000), la interpretación fue de manera elemental o simplista, desigualitaria, desfavorable y excluyente al procesado, según se observa en las consideraciones de la sentencia del Tribunal, en donde dice: "concederle uno de los subrogados, en conclusión, traduciría un serio compromiso de finalidad de la prevención general positiva de la pena, (afianzamiento del orden jurídico), por la pérdida de confianza de la comunidad en la ley", <<ver hoja cinco (5) de la sentencia>> es decir, que la negativa del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, obedece a un factor externo al exigido en la Ley, lo que configura la violación fin, pues el error se inicia con una violación medio debido a la errónea interpretación de los principios y funciones de la pena y se concluye en la sentencia con la inaplicación parcial del artículo sesenta y tres (63) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000).

La Ley exige un requisito objetivo, es decir, que la pena no supere los tres (3) años, la pena impuesta en la sentencia, fue de treinta y cinco (35) meses de prisión y, uno subjetivo, es decir, antecedentes personales, sociales, familiares y la conducta del sentenciado indiquen que no requiere tratamiento intramural, los cuales están en el proceso, razón por la que se aceptan los hechos, las pruebas y su valoración, ya que según ellos, JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA, tiene arraigo y/o domicilio en la Calle diecisiete (17), número catorce (14), treinta y dos (32), apartamento trescientos uno (301) de la ciudad Duitama (Boyacá), no tiene apodos, no tiene antecedentes penales, ni contravencionales, reporta buenos antecedentes personales, sociales y familiares, convive en unión marital de hecho con RUBY ADRIANA PÉREZ BARBOSA, por otra parte, vale la pena decir que de esa unión se concibió un hijo del que está actualmente embarazada.

JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA es cabeza de familia y padre del nascituro, es técnico en fotocopiadoras, trabaja independiente, actualmente se encuentra en libertad debido a que no se cumplían los fines de la medida de aseguramiento para imponerla, reporta buena conducta personal, social y familiar, antes de los hechos juzgados, durante el transcurso de la investigación, el juicio y hasta la fecha actual sigue reportando buena conducta, la conducta no es tan grave frente a la política criminal del Estado y a la pena que a dicha conducta se le impone en el momento de los hechos, en el proceso no obra prueba que demuestre lo contrario y actualmente no ha tenido ningún inconveniente con la justicia por conductas delictivas o contravenciones.

Conforme a lo anterior, el sentenciador desvió el recto sentido de las normas en su interpretación subjetiva, desbordando el ámbito de la decisión, lo cual condujo al operador judicial a dejar de aplicar en la sentencia los artículos séptimo (7) y, sesenta y tres (63) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000) y, los artículos trece (13), veintinueve (29) y, cuarenta y cuatro (44) de la Constitución Política, incurriendo en la causal primera (1), cuerpo primero (1) de casación, descrita en el artículo doscientos siete (207) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000).

La violación del artículo séptimo (7) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000), es patente, ya que estando los presupuestos objetivos y subjetivos, el sentenciador debió aplicar el subrogado sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en el artículo sesenta y tres (63), haciendo real y efectivo el trato igual a JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA ante la Ley, empero, no lo hizo, violando un principio, derecho y garantía constitucional y legal, por su falta de aplicación, descrito en el artículo trece (13) de la Constitución Política y séptimo (7) de la Ley ordinaria.

La violación del artículo veintinueve (29) constitucional se da de la misma forma, por falta de aplicación, ya que observados dentro del protocolo, los presupuestos objetivos y subjetivos, para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se resolvió de manera desfavorable, violándose la norma, pues ella ordena que en materia penal se debe aplicar, la Ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, de preferente sobre la restrictiva o desfavorable, basta con ver la norma, la sentencia contentiva de la pena y las pruebas de buena conducta, para concluir lo restrictivo y desfavorable que se están aplicando las normas, lo que subraya también la falta de aplicación del principio, derecho y garantía de igualdad frente a la Ley, pues a muchos casos y de mayor entidad se concede el beneficio estando reunidos los requisitos y en este de menor entidad se restringe con el argumento de la pérdida de confianza de la comunidad en la Ley, aspecto que no tiene nada que ver con la normas violadas, olvidando que es un delincuente primario, que evitó el desgaste de la jurisdicición al aceptar su conducta ilícita en la etapa de instrucción, luego de rendida la indagatoria, no tiene antecedentes penales ni contravencionales y no se le impuso medida de aseguramiento por considerar que no era necesaria y porque no se cumplía ninguna finalidad.

La puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado en el artículo cuarenta y cuatro (44) constitucional se da de la misma forma, por falta de aplicación, ya que el niño que está por nacer, requiere de un padre cerca, de una familia y el separarlo de su padre, de su cuidado y amor, para someterle a un tratamiento intramural en una penitenciaría, pone en peligro el derecho del menor, aunado a que JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA no es un ciudadano que requiere o necesite tratamiento intramural en establecimiento penitenciario, merece otra oportunidad, está observando buena conducta en sociedad, con su familia, dentro del proceso no está probado lo contrario, no se trata de una persona proclive al delito, no se trata de un reincidente o de una persona que tenga o haya tenido investigaciones por similares delitos, es un exceso la pena intramural, en términos de proporcionalidad y razonabilidad, el hecho del sometimiento a la justicia y su condena son suficientes, ya que estará en periodo de prueba de dos (2) a cinco (5) años, lo cual es más útil para tratar su conducta, menester observar las pruebas que obran en el proceso para poder advertir que no es necesario el tratamiento intramural, reiterando que está demostrado con las pruebas que obran en el proceso que no ha reincidido y observa las reglas de convivencia ciudadana.

En cuanto a las funciones de la pena, no es necesario que esté intramuros para la prevención general, ya que como están los hechos, pruebas y su valoración, JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA no representa un peligro para la comunidad, la familia o sociedad, por el contrario está arrepentido y corrigió su conducta, la confesó, evitó el desgaste de la justicia y ha mantenido buena conducta, la cual observó durante la investigación, el juicio y en la actualidad estando en libertad, quedando demostrado que no necesita tratamiento penitenciario para reintegrarse a la sociedad, porque no existe un peligro real de reincidencia, no hay necesidad de sacarlo de la sociedad, de imponer purgar la pena intramural.

En cuanto a la retribución justa el subrogado es suficiente proporcional y razonable, para la rehabilitación del infractor, pues está en control y con la libertad condicionada al cumplimiento de unas obligaciones entre las que se encuentra observar buena conducta. Respecto de la prevención especial, obsérvese que la víctima ya no vive bajo el mismo techo que el procesado y estando en libertad no ha puesto en peligro, ni ha vulnerado ningún bien jurídico tutelado de la menor LAURA LORENA, quedando desvirtuada esa necesidad de la prevención especial, pues con el paso del tiempo el condenado ha observado absoluto respeto hacia la menor y se encuentra distante de ella. En cuanto a la reinserción social, basta con decir, de su buen comportamiento a lo largo de la investigación, el juicio y el no habérsele impuesto una medida de aseguramiento, estando en libertad con buena conducta, aunado a que el condenado no tiene ningún tipo de antecedentes por este delito de lo que se infiere que puede vivir en comunidad y/o sociedad, no debe ser separado de su familia, ni de la sociedad, debe mantenérsele mediante el subrogado la libertad de la que ha venido gozando de forma responsable, con lo que se cumple la función de reinserción social y las condiciones impuestas.

En cuanto a la protección al condenado, la sentencia censurada, nada dice al respecto, se les pasó, pero bien vale la pena destacar, aunque parezca reiterativo en que aceptamos los hechos, las pruebas y su valoración, con las que se demuestra que se requiere más de un tratamiento psicológico, que de un tratamiento intramural en un establecimiento penitenciario, siendo menos nocivo el estar en libertad como hasta ahora recibiendo orientación profesional, para corregir su conducta desviada, por lo cual espero que la Corte Suprema de Justicia, en la eventualidad de casar la sentencia y emitir el fallo de reemplazo, le exija a mi cliente, dentro de los compromisos, someterse a tratamiento psicológico especializado durante el periodo de prueba, en el que se le suspenda la pena impuesta a fin de lograr más que la protección del condenado, su rehabilitación.

Corolario de lo anterior, el sentenciador violó de forma directa los artículos tres (3) y cuatro (4) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000) al interpretarlos erróneamente y darles un sentido diverso al que en realidad les confiere el legislador, recayendo su error en la premisa mayor, por desconocer la voluntad abstracta de la Constitución y la Ley, sobre el contenido del artículo sesenta y tres (63) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000), consistente en su falta de aplicación parcial, al reunirse los presupuestos exigidos en ella, esto es, que la pena no supere los treinta y seis (36) meses de prisión y que los antecedentes personales, sociales, familiares y la conducta sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena, es de anotar que dentro del mismo proceso los datos biográficos, civiles y antecedentes demuestran que no es necesario la pena, tanto que no se impuso medida de aseguramiento.

Es evidente la contradicción o antinomia que hay entre la Constitución y las sentencias sometidas a juicio, por tanto, se somete a control constitucional y legal, para que se aplique la favorabilidad, la igualdad y los precedentes jurisprudenciales al caso concreto, en donde se destacan sobre subrogados el análisis de la personalidad, <<sentencia CSJ., auto de Febrero 4/97. Radicado 12.697 M.P. Ricardo Calvete Rangel>>, en lo relacionado con lo que es él, en sí, en su conducta individual, familiar y social, en sus características, forma de vida (oficio, arte o profesión), en sus condiciones comportamentales que permiten confiar fundadamente, en que resulta más provechoso para él y la colectividad sustraerle de la reclusión que efectivizarla, dejando de lado las posturas peligrosistas ya derogadas, lo cual contraría el contenido y el espíritu del derecho penal, ya que la violación de esta última norma, consistente en su falta de aplicación parcial del artículo sesenta y tres (63) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000), debido a que el numeral primero (1) de la citada norma es reconocido por las instancias, empero, el numeral segundo (2) no, marginando el mandato legal a que tiene derecho el condenado, violando su igualdad frente a la Ley y los demás ciudadanos a los que se les ha otorgado, pues se le está dando un trato desfavorable a su situación, debiéndose corregir el yerro mediante una sentencia de reemplazo, en la que se interpreten adecuadamente los artículos tercero (3) y cuarto (4) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000), para que de esa manera se aplique el artículo séptimo (7) de la misma Ley, se apliquen los artículos trece (13), veintinueve (29) y cuarenta y cuatro (44) de la Constitución Política, para finalmente aplicar de forma total el artículo sesenta y tres (63) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000), esto es, en sus numerales uno (1) y dos (2), suspendiéndole condicionalmente la ejecución de la pena a JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA.

Es tan injusto que a un infractor primario no se le de una oportunidad condicionada de enmendar su actuar sometido a condición, tratado con desigual frente a los alzados en armas a quienes cometen diversas conductas delictivas de mayor entidad o gravedad, son reincidentes y se les concede la suspensión condicional descrita en el artículo sesenta y uno (61) de la Ley nueve setenta y cinco (975) de dos mil cinco (2005), haciendo más viable ser miembro de un grupo concertado para delinquir, por tener prioridad, es menos peligroso, necesita menos de intramuros, necesita menos proteger a sus víctimas y se le aplica las normas más favorables, frente al ciudadano común que comete un delito aislado al que se le está dando un trato desigualitario, discriminatorio y peligrosita, incurriendo las sentencias en error en la premisa mayor, o sobre la norma al negarle su vigor y voluntad abstracta e indeterminada.

1.5.- TRASCENDENCIA:

Al confirmar el ad quem el fallo del a quo, incurrió en el mismo yerro de violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, lo cual condujo a la falta de aplicación parcial del artículo sesenta y tres (63) sustancial, numeral segundo (2) entre otras; empero, la trascendencia del error en las sentencias radica en que debido a una interpretación subjetiva y errónea de las normas rectoras de la pena se dejaron de aplicar normas constitucionales y legales llamadas a regular el caso concreto, se discriminó al condenado, pues no sólo se le trató con desigualdad, sino que se resolvió de manera desfavorable, olvidando que la misma norma ordena que la suspensión condicional de la ejecución de la pena se debe conceder a solicitud de parte o de oficio cumplidos los requisitos objetivo y subjetivo y en este caso están cumplidos los requisitos y no se concedió, ni de oficio, ni con la solicitud de parte, generándose una falta de efectividad del derecho material, el quebrantamiento de las garantías constitucionales y legales debidas al condenado, la inobservancia del precedente constitucional y legal, agraviándolo con el trato indiferente y sin analizar acuciosamente su situación personal, familiar, social y la conducta, especialmente la observada durante la investigación y el juicio, con lo cual se infiere fundadamente que no es necesario el tratamiento intramuros.

El yerro se ramifica y repercute de manera definitiva en las sentencias, tanto que de no haber incurrido en la errada interpretación se hubiera aplicado el numeral segundo (2) del artículo sesenta y tres (63) del C.P., ya que frente a las pruebas y su valoración está plenamente demostrado que cumplía con dicho requisito.

1.6.- NECESIDAD DE LA SENTENCIA

Se precisa del fallo de reemplazo por parte de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para que efectuado el control constitucional y legal se haga efectivo el derecho material, se reestablezcan las garantías debidas y se repare el agravio, mediante una sentencia en donde se interprete adecuadamente las disposiciones invocadas y se apliquen las normas dejadas de aplicar total y parcialmente, lo cual se concreta en la irregularidad fin, artículo sesenta y tres (63) numeral segundo (2) del C.P.

1.7 PETITUM:

• Solicito respetuosamente a la Corte Suprema de Justicia se sirva admitir la demanda por cumplir con los requisitos contingentes y necesarios exigidos en la Ley.

• Hacer un control de constitucionalidad y legalidad, casando parcialmente las sentencias, revocándolas en todas y cada una de sus partes, respecto de la no concesión del subrogado descrito en el artículo sesenta y tres (63) del C.P. y, en su lugar DICTE LA SENTENCIA DE REMPLAZO, interpretando adecuadamente el artículo tres (3) y cuatro (4) del C.P., y como consecuencia aplicando los artículos trece (13), veintinueve (29) y cuarenta y cuatro (44) constitucionales dejados de aplicar, en concordancia con el artículo séptimo (7) y sesenta y tres (63), numeral dos (2) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) del dos mil (2000), decretando la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor de JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA.

• Como consecuencia de lo anterior, sírvase determinar las condiciones para su cumplimiento a fin de que el condenado proceda de conformidad.

CAPÍTULO TERCERO

1. CAUSAL DE CASACIÓN INVOCADA:

Se halla estructurada en el artículo doscientos siete (207) numeral primero (1º), cuerpo segundo (2) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000), es decir, cuando la sentencia sea violatoria de forma indirecta de una norma de derecho sustancial de orden constitucional o legal llamada a regular el caso.

1.2.- PRIMER CARGO SUBSIDIARIO:

Acuso las sentencias de ser violatorias de la Ley sustancial, de forma indirecta, por manifiesto error de hecho, en que incurrieron las instancias, violando normas medio tales como los artículos doscientos treinta y dos (232), doscientos treinta y tres (233), dos treinta y cuatro (234) y doscientos treinta y ocho (238) del C.P.P., debido a un falso juicio de existencia, el cual consiste en la omisión de los medios de prueba con los que demuestra que JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA no tiene antecedentes personales, familiares, sociales, con las que se demuestra su buena conducta durante la investigación, el juicio y en la actualidad, indicativo que no es necesario la ejecución de la pena intramural en establecimiento penitenciario.

Su omisión condujo a una violación fin, consistente en la falta de aplicación parcial del artículo sesenta y tres (63) numeral segundo (2) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) del dos mil (2000).

Tanto la sentencia de segundo grado como la de primero forman un sólo cuerpo, se unifican y confunden entre si.

1.3.- GARANTÍAS SUSTANCIALES VIOLADAS:

NORMA MEDIO VIOLADA

"Art. 232 C.P. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación.

No podrá dictarse sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y la responsabilidad del procesado".

"Art. 233 C.P. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio.

El funcionario practicará las pruebas no previstas en este código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales".

"Art. 234 C.P. IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO EN LA BÚSQUEDA DE LA PRUEBA. El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia.

Durante la actuación, la carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la fiscalía. El juez podrá decretar pruebas de oficio". 

"Art. 238 del C.P. APRECIACIÓN DE LA PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana critica.

El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el merito que le asigne a cada prueba".

NORMA FIN VIOLADA

"Art. 63. C.P. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENAL. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

• 3. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

• 4. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena".

1.4.- DEMOSTRACIÓN DEL CARGO:

Los sentenciadores de instancia incurrieron en violación indirecta de la Ley sustancial, artículo sesenta y tres (63), numeral segundo (2), de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000), por un error de hecho, consistente en un falso juicio de existencia, al omitir y no tener cuenta la prueba existente en la sentencia, incurriendo en una violación medio de los artículos doscientos treinta y dos (232), doscientos treinta y tres (233), doscientos treinta y cuatro (234) y doscientos treinta y ocho (238) del C.P.P, es decir, omitir los antecedentes personales, sociales, familiares y la conducta del sentenciado con los que se indica que no se necesita tratamiento intramural, con las pruebas que obran en el proceso.

Las pruebas y su contenido no se discuten ya que según ellas, JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA, tiene arraigo y/o domicilio en la Calle diecisiete (17), número catorce (14), treinta y dos (32), apartamento trescientos uno (301) de la ciudad Duitama (Boyacá), no tiene apodos, no tiene antecedentes y convive en unión marital de hecho con RUBY ADRIANA PÉREZ BARBOSA.

JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA es cabeza de familia, es técnico en fotocopiadoras, trabaja independiente, actualmente se encuentra en libertad debido a que no se cumplían los fines de la medida de aseguramiento, reporta buena conducta personal, social y familiar, antes de los hechos juzgados, durante el transcurso de la investigación, el juicio y hasta la fecha actual sigue reportando buena conducta, no ha reincidido, la conducta no es tan grave frente a la política criminal del Estado y a la pena que a dicha conducta se le impone en el momento de los hechos, en el proceso no obra prueba que demuestre lo contrario y actualmente no ha tenido ningún inconveniente con la justicia por conductas delictivas o contravenciones.

LA PRUEBA OMITIDA:

Conforme a lo anterior, el sentenciador omitió la prueba documental, que obra en el expediente como: 1) los antecedentes del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), donde se certifica que JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA no tiene antecedentes, 2) la indagatoria del condenado JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA, donde deja en claro su situación personal, social, familiar, el arraigo y los vínculos con la comunidad, 3) el testimonial de RUBY ADRIANA PÉREZ, 4) el testimonio de YOVANA CATALINA QUIÑÓNEZ PARADA, 5) el testimonio de EDILMA PARADA MÉNDEZ donde se concreta de forme congruente que el condenado es una persona correcta, responsable, respetuoso, que tiene buena conducta y está a cargo de la familia, 6) el dictamen sexológico practicado a la menor en donde se concluye que LAURA LORENA DEL PILAR no presenta huellas de lesión recientes en el área genital, presenta himen íntegro, no ha sido desflorada, ano de tono y forma normal, de lo que se infiere que los sentenciadores sabían de la existencia de las pruebas con las que se demostraba el numeral segundo (2) de artículo sesenta y tres (63) del C.P., empero, las omitieron y por ello resolvieron no aplicarlo superando el ámbito de la decisión, aduciendo falsamente en la sentencia que el requisito subjetivo no se daba <<ver hoja cuatro (4) de la sentencia del Tribunal>>.

La decisión es errada debido a la omisión de los medios de prueba existentes que demostraban la personalidad, conducta familiar, social, desempeño laboral y la no gravedad de la conducta, lo cual condujo al operador judicial a dejar de aplicar en la sentencia el artículo sesenta y tres (63) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000), incurriendo en la causal primera (1), cuerpo segundo (2) de casación, descrita en el artículo doscientos siete (207) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000).

Considero inoficioso el trascribir las pruebas debido a que su omisión no fue parcial, o de unos reglones, sino total y absoluta, es necesario que la Corte dentro del juicio de las sentencias verifique su existencia y omisión en la sentencia.

1.5.- TRASCENDENCIA:

Al confirmar el ad quem el fallo del a quo, incurrió en el mismo yerro de violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio, al omitir los medios de prueba con los que se demuestra el cumplimiento del artículo sesenta y tres (63) sustancial, numeral segundo (2); empero, debido a la omisión probatoria, dicho error trascendió a las sentencias al no concederse la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por considerar que no se cumplía el requisito subjetivo, de tal manera que si el sentenciador no hubiera omitido dichos medios probatorios, incurriendo en un falso juicio de existencia, estaba obligado en la sentencia a conceder el subrogado.

El yerro se ramifica y repercute de manera definitiva en las sentencias, es ostensible, pues ni se mencionan, tanto que de no haber incurrido en el falso juicio de existencia por omisión se hubiera aplicado el numeral segundo (2) del artículo sesenta y tres (63) del C.P., ya que frente a las pruebas está plenamente demostrado que cumplía con dicho requisito y los sentenciadores reconocen que el numeral primero (1) de la misma norma se cumple, esto es el objetivo, empero el subjetivo no, refiriéndose a la personalidad del condenado.

1.6.- NECESIDAD DE LA SENTENCIA

Se precisa del fallo de reemplazo por parte de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para que efectuado el control constitucional y legal se supere la violación indirecta de la Ley sustancial, se haga efectivo el derecho material y se repare el agravio, mediante una sentencia en donde se aplique el artículo sesenta y tres (63) numeral segundo (2) del C.P. otorgando la suspensión condicional de la pena, ya que el numeral primero (1) de la misma norma se acepta en las sentencias que se cumple, más no el segundo (2) cuando con las pruebas omitidas documentales, testimoniales, la indagatoria y la pericial se acredita que sí se cumplen debiéndose resolver favorablemente al procesado, en igualdad frente a la Ley y frente a los demás ciudadanos a quienes se les ha concedido de lo cual hay precedentes jurisprudenciales sobre el particular que lo reiteran.

1.7 PETITUM:

• Solicito respetuosamente a la Corte Suprema de Justicia se sirva admitir la demanda por cumplir con los requisitos contingentes y necesarios exigidos en la Ley.

• Hacer un control de constitucionalidad y legalidad, casando parcialmente las sentencias, revocándolas en todas y cada una de sus partes, respecto de la no concesión del subrogado descrito en el artículo sesenta y tres (63) del C.P. y, en su lugar DICTE LA SENTENCIA DE REMPLAZO, superando la violación medio del art. doscientos treinta y dos (232), doscientos treinta y tres (233), doscientos treinta y cuatro (234) y doscientos treinta y ocho (238), al tener en cuenta los medios de prueba existentes y que fueron omitidos, y como consecuencia aplicar el artículo sesenta y tres (63), numeral dos (2) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) del dos mil (2000), decretando la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor de JORGE ENRIQUE QUIÑÓNEZ PARADA.

• Como consecuencia de lo anterior, sírvase determinar las condiciones para su cumplimiento a fin de que el condenado proceda de conformidad.

CAPÍTULO CUARTO

1.- CAUSAL DE CASACIÓN INVOCADA:

Se halla estructurada en el artículo doscientos siete (207) numeral primero (1) cuerpo primero (1), de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000), es decir, cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial de orden constitucional o legal llamada a regular el caso.

1.2.- PRIMER CARGO SUBSIDIARIO:

Acuso las sentencias impugnadas de ser violatorias de la Ley sustancial, por una interpretación errónea de los artículos tres (3) y cuatro (4) de la Ley quinientos noventa y nueve (599) de dos mil (2000), al darles un sentido y alcance diverso al establecido en la norma, restringiéndolas, lo cual condujo a que el operador judicial ignorara en la sentencia de primer (1) y segundo (2) grado los artículos trece (13), veintinueve (29) y cuarenta y cuatro (44) de la Constitución Política de forma total, a que ignorara el artículo séptimo (7) del C.P., de forma total y a que ignorara el artículo treinta y ocho (38) del C.P., de forma parcial, por falta de aplicación del numeral (2), incurriendo en la causal primera (1), cuerpo primero (1) de casación descrita en el artículo doscientos siete (207) de la Ley seiscientos (600) de dos mil (2000).

Tanto la sentencia de segundo (2) grado como la de primero (1) forman un sólo cuerpo, se unifican y confunden entre sí. En este cargo se aceptan los hechos, las pruebas y su valoración.

1.3.- GARANTÍAS SUSTANCIALES VIOLADAS:

NORMA MEDIO VIOLADA

"Art. 3º. C.P.-PINCIPIOS DE LAS SANCIONES PENALES. La imposición de la pena o de la meda de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan".

"Art. 4º. C.P. -FUNCIONES DE LA PENA. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión".

NORMA FIN VIOLADA

"Art. 13. C.N. -IGUALDAD ANTE LA LEY Y LAS AUTORIDADES. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionara los abusos o maltratos que contra ellas se cometan".

"Art. 29. CN. DEBIDO PROCESO, FAVORABILIDAD Y DERECHO DE DEFENSA. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea  indicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".

"Art. 44. CN. PROTECCIÓN DE LA NIÑEZ. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

"Art. 7º. C.P. IGUALDAD. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella, el funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito, en relación con las personas que se encuentran en las situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de la Constitución Política".