Primacía de la realidad en materia pensionaria: el caso del ministerio público
- De
los contratos de locación de servicios - Desnaturalización
de los contratos de trabajo - El
caso del ministerio público - Fundamentación
de derecho - Conclusiones
REGÍMENES
LABORALES EN EL PERÚ:
En nuestro país tenemos dos grandes regímenes
laborales: Decreto Legislativo Nº 276, Ley de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones
del Sector Público, y su Reglamento aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 005-90-PCM; y Decreto Legislativo
Nº 728, Ley de Fomento al Empleo, y su Texto
Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº
003-97-TR, denominada Ley de Productividad y
Competitividad
Laboral
(LPCL).
El Contrato de
Trabajo –independientemente del régimen
laboral– presenta tres elementos esenciales:
prestación personal,
remuneración y subordinación.
Asimismo, para proceder al cese laboral, es decir,
Destitución[1]o Despido[2]se
debe cumplir necesariamente con lo siguiente:
1) En el caso de trabajadores de la carrera
administrativa deben haber cometido faltas
disciplinarias que acarreen gravedad contempladas en el
Artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 276,
previo proceso administrativo disciplinario.
2) Y, en el caso de trabajadores
contratados, es indispensable la existencia de causa
justa debidamente comprobada en la ley, relacionada con la
capacidad[3]o conducta[4]previa
Carta de Pre Aviso de Despido.
Es decir, para que el empleador prescinda de los servicios de
un trabajador (contratado o nombrado) es necesario el
cumplimiento de requisitos establecidos en la propia ley, siendo
además que las faltas
cometidas sean debidamente comprobadas por el propio
empleador.
Adicionalmente a ello, el trabajador goza de beneficios
cubiertos en su totalidad por el empleador, como vacaciones,
gratificaciones ordinarias (julio y diciembre) y
extraordinarias (acuerdo entre Sindicato y
empleador), liquidación de beneficios sociales,
etc.
De otro lado, el empleador debe asumir frente al fisco (SUNAT)
el pago del Impuesto a la
Renta de Quinta Categoría, y de
EsSALUD[5]
DE LOS CONTRATOS
DE LOCACIÓN DE SERVICIOS:
Todo esto originó que en la década pasada se
incrementaran de manera vertiginosa e indiscriminada
–especialmente en la
administración pública– los Contratos de
Locación de Servicios y de Servicios No Personales.
Respecto de la primera modalidad contractual (Locación
de Servicios), el Artículo 1764º del Código
Civil refiere "el locador se obliga, sin estar
subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto
tiempo o para
un trabajo
determinado, a cambio de una
retribución"; es decir, estos contratos tienen una
naturaleza
civil y nunca laboral.
Así, a partir de los años 90, se ha utilizado
esta modalidad para contratar personal cuyos cargos están
contemplados en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP)
de la entidad, ó cuyos puestos tienen naturaleza
permanente (Vg. chofer, secretaria, etc.); y en otros casos, en
la práctica dichos locadores mantienen
características propias de un contrato de
trabajo (Vg. marcado de horario y salida).
Siendo ello así y conforme a lo prescrito en el
Artículo 4° de la LPCL [6]surge el
Principio de Primacía de la Realidad que "en
caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y
lo que surge de documentos o
acuerdos suscritos por las partes, debe otorgarse preferencia a
lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos" [7]
Este Principio se encuentra normado en el Reglamento de la Ley
de Inspecciones (Decreto Supremo Nº 020-2001-TR), indicando
que "en aplicación del Principio de Primacía de
la Realidad se presume, salvo prueba en contrario, la existencia
de un vínculo laboral", aplicándose entre
otros supuestos cuando "se comprueba las manifestaciones de
los elementos esenciales del contrato de trabajo, y en el caso
específico de la subordinación, manifestaciones
tales como la existencia de un horario de trabajo,
reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o
la sanción en el desempeño de la misma entre
otras".
DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE
TRABAJO:
Asimismo, dicho Principio ha sido acogido y desarrollado
ampliamente por nuestro Tribunal Constitucional a través
de sentencias que han establecido jurisprudencia
vinculante y de cumplimiento obligatorio para todos los poderes
públicos y privados, siendo las más
importantes:
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