Primacía de la realidad en materia pensionaria: el caso del ministerio público (página 2)

STC Nº 1397-2001-AA/TC:
Declaró Fundada la demanda de
Amparo, pues se
demostró que el demandante laboró contratado a
plazo fijo, siendo en realidad de duración indeterminada,
por cuanto en el contrato que
suscribió se fundamentó en la existencia de
simulación o fraude a las
normas
laborales[8]

• STC Nº 1944-2002-AA/TC: Declaró
  Fundada la demanda de Amparo, toda vez que el demandante
  realizó servicios limpieza y mantenimiento con horario
  de entrada y de salida, bajo la modalidad de contrato de
  servicios no personales.

• STC Nº 2094-2005-PA/TC: Declaró
  Fundada la demanda de Amparo, puesto que el demandante
  continuó laborando a pesar que había concluido
  su contrato de trabajo.

• STC Nº 00396-2006-PA/TC: Declaró
  Fundada la demanda de Amparo, toda vez que su cargo de obrero
  se encuentra normada en la Ley Orgánica de
  Municipalidades, Ley Nº 27972, bajo el régimen
  laboral de la actividad privada, no debiendo haber sido
  contratado como Locación de Servicios.

• STC Nº 00810-2006-PA/TC: Declaró
  Fundada la demanda de Amparo, pues el demandante -habiendo
  sido contratado a plazo fijo- desarrolló labores de
  naturaleza permanente, y además su plaza se encuentra
  presupuestada e incluida en el CAP.

• STC Nº
  03990-2006-PA/TC: Declaró Fundada la
  demanda de Amparo, toda vez que el demandante a pesar de
  haber efectuado labores de naturaleza permanente, fue
  contratado por locación de servicios.

EL CASO DEL
MINISTERIO PÚBLICO.

De otro lado, mediante Decreto de Urgencia Nº
038-2000, se dispuso la nivelación de las remuneraciones de
los Fiscales del Ministerio Público, incluyendo como
parte de la misma al Bono por Función
Fiscal, y precisándose que dicho Bono no tiene
carácter pensionable ni remunerativo.
Asimismo, el Artículo 3º del citado cuerpo legal
autorizó al Titular del Pliego del Ministerio
Público a elaborar y aprobar el Reglamento para el
otorgamiento del Bono por Función Fiscal.

Siendo así, a través de la Resolución
Nº 430-2001-MP-FN, de fecha 12 de junio del 2001, la
Fiscalía de la Nación
dispuso que la Gerencia
General a través de la Gerencia Central de Personal,
efectúe la nivelación de las pensiones de los
Fiscales cesantes a partir del 01 de abril del 2001, incluyendo
como parte integrante de la misma al Bono por Función
Fiscal que reciben los Fiscales de sus categorías en
actividad.

Sin embargo, mediante Resolución Nº
150-2006-MP-FN, de fecha 08 de febrero del 2006
[9]la Fiscalía de la Nación
declaró Nula la Resolución Nº 430-2001-MP-FN,
argumentando que el Tribunal Constitucional ha manifestado en
jurisprudencia
reiterada que el Bono por Función Fiscal no tiene
carácter pensionable ni remunerativo.

4.1) Actual Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional:

De lo expuesto en el párrafo
inmediato precedente, se precisa que nuestro máximo
interprete de la Constitución, en jurisprudencia reiterada y
vinculante ha señalado que el Bono por Función
Fiscal no constituye carácter pensionable ni
remunerativo, amparándose en el ya citado Decreto de
Urgencia (Expediente Nº 1676-2004-AC/TC, de fecha 24 de
diciembre del 2005, Expediente Nº 5000-2007-PC/TC, de fecha
14 de mayo del 2008).

Pero, a pesar de dicha jurisprudencia –cuya
intención del suscrito no es pretender desconocer, sino
más bien ampliar– surge la siguiente interrogante:
¿Es en realidad el Bono por Función Fiscal
concepto no
remunerativo ni pensionable?

Para ello debemos revisar la normatividad sobre la materia,
aplicada de manera específica y de forma supletoria al
caso materia de autos.

4.2) Primacía de la Realidad en el Sistema
Pensionario:

• El Artículo 6º del Decreto Ley Nº
  20530: "Es pensionable toda remuneración
  afecta al descuento para pensiones. Están afectas al
  descuento para pensiones, las remuneraciones que son
  permanentes en el tiempo y regulares en su monto".

• El Artículo Único de la Ley Nº
  25048: "Para lo fines del Sistema Nacional de
  Pensiones y Régimen de Pensiones del Decreto Ley
  Nº 20530, se consideran remuneraciones asegurables y
  pensionables, las asignaciones por refrigerio, movilidad,
  subsidio familiar, las gratificaciones por fiestas patrias,
  navidad, escolaridad y vacaciones que perciben o que
  percibían los pensionistas, funcionarios y servidores
  de la administración Pública comprendidos en el
  Decreto Ley Nº 11377 y Decreto Legislativo Nº
  276".

• Los Artículos 188º y 194º de la Ley
  Orgánica del Poder Judicial establece:
  Artículo 188º: "Los magistrados
  cesantes y jubilados perciben como pensión las mismas
  remuneraciones, bonificaciones y demás beneficios que
  se otorga a los titulares de igual
  categoría…."; y Artículo
  194º: "La Compensación por Tiempo de
  Servicios, en todos los casos, se calcula agregando
  a la remuneración principal toda otra cantidad que
  perciban en forma permanente.".

• El Artículo 43° del Decreto Legislativo
  Nº 276: "La remuneración de los
  funcionarios y servidores públicos estará
  constituida por el haber básico, las bonificaciones y
  los beneficios".

• El Artículo 2° de la Ley Nº
  26513[10]"Constituye
  remuneración para efectos de esta ley el integro de lo
  que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en
  especie, cualesquiera sean la forma o denominación que
  se les de, siempre que sea de su libre
  disposición".

• El Artículo 13º de la Ley Nº
  28051[11]"Constituye
  remuneración para todo efecto legal el integro de lo
  que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en
  especie, cualesquiera sean la forma o denominación que
  se les de, siempre que sea de su libre
  disposición".

• Los Artículos 9°, 16° y 19° del
  Decreto Supremo Nº 001-97-TR (TUO de la Ley de
  Compensación de Tiempo de Servicios):
  Artículo 9º: "Son remuneración
  computable la remuneración básica y todas las
  cantidades que regularmente perciba el trabajador, el dinero
  o en especie como contraprestación de su labor,
  cualquiera sea la denominación que se les de, siempre
  que sean de su libre disposición";
  Artículo 16º: "Se considera
  remuneración regular aquella percibida habitualmente
  por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en
  razón de incrementos u otros motivos". Finalmente
  el Artículo 19º indica los conceptos que
  no se consideran remuneraciones computables, y dentro de
  ellas no se mencionan al Bono por Función Fiscal.

• El segundo párrafo del Artículo 2° de
  la Ley Nº 27735: "Para este efecto, se considera
  como remuneración, a la remuneración
  básica y a todas las cantidades que regularmente
  perciba el trabajador en dinero o en especie como
  contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen
  o la denominación que se les de, siempre que sean de
  su libre disposición".

• El numeral 3.1. del Artículo 3° del Decreto
  Supremo Nº 005-2002-TR (Reglamento de la Ley
  Nº 27735): "Se considera remuneración
  regular aquella percibida mensualmente por el trabajador, en
  dinero o en especie, incluido el valor de la
  alimentación".

• El Artículo 4° del Decreto Supremo Nº
  012-92-TR (Reglamento del Decreto Legislativo Nº
  713): "Se entiende por remuneración ordinaria
  aquella que percibe el trabajador semanal, quincenal o
  mensualmente, según corresponda, en dinero o en
  especie, incluido el valor de la
  alimentación".

Así, por lo expuesto se infiere que el Bono de
Función Fiscal sí constituye concepto remunerativo
y, por ende, pensionable, aunque el citado Decreto de Urgencia
disponga lo contrario.

Por tanto, nuestro máximo intérprete de la
Constitución deberá modificar su criterio
establecido, dando prevalencia al trabajador bajo los Principios de
Igualdad ante la Ley y
Protector de la Aplicación de la Norma más
favorable.

4.3) Nulidad de Resolución Administrativa de Titular
de Pliego del Ministerio Público:

Sin perjuicio de lo antes expresado, tenemos que conforme a lo
normado en el Artículo 202º de la Ley Nº
27444, la facultad para declarar la Nulidad de Oficio de
los actos administrativos prescribe al año de haberse
emitido; y, en caso de haber prescrito el plazo, procede demandar
la nulidad ante el Poder Judicial,
siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (02)
años siguientes contados desde la fecha en que
prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede
administrativa.

Dicho esto, se infiere que la Resolución Nº
150-2006-MP-FN fue emitida luego de casi cinco (05)
años de vigencia de la Resolución Nº
430-2001-MP-FN, siendo esta la razón por la cual dicha
Resolución es inválida.

FUNDAMENTACIÓN DE
DERECHO:

5.1) Principio protector de la aplicación de la
norma más favorable [12]

Bajo este Principio en caso de existir distintas normas
aplicables a una misma situación laboral, se debe
aplicar la que reconozca mayores beneficios o derechos al trabajador.

Al respecto, los profesores Thayer Arteaga y Novoa Fuenzalida
señalan lo siguiente: "en el caso de haber mas de una
norma aplicable, debe optarse por aquella que sea mas favorable,
aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo a los
criterios clásicos sobre jerarquía de las
normas" [13]

5.2) Principio de igualdad ante la ley: Este
Principio Constitucional se encuentra consagrado en el numeral 2)
del Articulo 2º de nuestra Carta Política, y se define
como un derecho fundamental destinado a obtener un trato
paritario ante hechos, situaciones y relaciones
equiparables; en otras palabras, hablamos de un derecho
subjetivo a no sufrir discriminación, a no ser tratado de manera
dispar respecto de quienes se encuentran en una situación
equivalente.

En tal sentido, la Administración
Pública ejerce sus funciones de
regular o decidir derechos de los trabajadores atendiendo a la
aplicación uniforme de la ley para todos,
prohibiéndose con ello toda diferenciación
injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las
normas al momento de impartir justicia,
administrar o -en general- decidir sobre situaciones
jurídicas.

Al respecto, el Tribunal Constitucional [14]ha
expresado que en este principio bajo comentario ha de
considerarse lo siguiente:

• Como un límite de poder para la
  actuación normativa, administrativa y jurisdiccional
  de los poderes públicos;

• Como un mecanismo de reacción jurídica
  frente al hipotético uso arbitrario del
  poder;

• Como un impedimento para el establecimiento de
  situaciones basadas en criterios prohibidos
  (discriminación atentatoria a la dignidad de la
  persona); y

• Como una expresión de demanda al Estado para
  que proceda a remover obstáculos políticos,
  sociales, económicos o culturales que restringen de
  hecho la igualdad de oportunidades entre los
  hombres.

CONCLUSIONES:

• El Bono de Función Fiscal y la Asignación
  por Movilidad sí son remunerativos y pensionables,
  aún así el mismo Decreto de Urgencia disponga
  lo contrario.

• El Tribunal Constitucional deberá modificar su
  criterio establecido, dando prevalencia al trabajador bajo
  los Principios de Igualdad ante la Ley y
  Protector de la Aplicación de la Norma más
  favorable; así como en aplicación del
  Principio de Primacía de la Realidad.

• La Resolución Nº 150-2006-MP-FN que
  derogó la Resolución Nº 430-2001-MP-FN, es
  inválida al haber sido emitida fuera del plazo
  estipulado en la Ley (Artículo 202º de la Ley
  Nº 27444).

• Finalmente, casos como el Decreto de Urgencia Nº
  038-2000, se presentan muy a menudo dentro de la
  Administración Pública en general (Fuerzas
  Armadas, Fuerzas Policiales, Poder Judicial, etc.);
  razón por la cual los criterios establecidos
  precedentemente también deberán ser de
  aplicación a dichos organismos públicos.

Autor:

Fernando Valdivia Correa

Abogado.

Egresado de la Maestría en Derecho
Constitucional.

[1] Inciso d) del Artículo 26º
del Decreto Legislativo Nº 276.

[2] Inciso g) del Artículo 16º de
la LPCL.

[3] Artículo 23º de la LPCL.

[4] Artículo 24º de la LPCL.

[5] El pago previsional ante la AFP u ONP le
corresponde al trabajador, siendo que el empleador actúa
como agente de retención y efectúa directamente
el pago ante dichas entidades.

[6] Artículo 4° LPCL: "En toda
prestación personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un
contrato de
trabajo a plazo indeterminado".

[7] PLA RODRIGUEZ, Américo. "Los
Principios del Derecho del
Trabajo". Tomado por JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU: "Instituciones del Derecho
Laboral", Primera Edición, Junio del 2004, Lima
Perú. Pág. 117.

[8] En igual sentido el Fundamento 2 de la
STC 998-2002-AA/TC.

[9] Publicado en el Diario Oficial El Peruano
con fecha 22 de marzo del 2006, mediante Resolución de
Fiscalía de la Nación Nº 316-2006-MP-FN.

[10] Modifica el Artículo 39° del
Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento al Empleo.

[11] Modifica el Artículo 6º de
la LPCL.

[12] Principio normado en el Artículo
II del Titulo Preliminar de la Ley Nº 26636, Ley Procesal
de Trabajo.

[13] William Thayer Arteaga y Patricio Novoa
Fuenzalida en "Manual de
Derecho del Trabajo", Tomo II – Primera Edición,
Santiago de Chile 1980.

[14] STC Nº 0261-2003-AA/TC, Fundamento
Jurídico 3.1. y STC N` 0018-2003-AI/TC, Fundamento
Jurídico 2.