El día 29 de Junio del 2008, ha entrado en vigencia el Decreto Legislativo No 1067, mediante el cual se incorpora el inciso 5 del artículo 5 de la Ley No 27584, con el siguiente texto : "la indemnización por el daño causado con alguna declaración impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley No 27444, siempre en cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores". A su vez, el artículo 26 originario de la Ley No 27584, el cual indicaba que : " La pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantea como pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Código Civil y Procesal Civil", ha sido modificada en virtud del artículo único del Decreto Legislativo No 1067. Siendo ello así, la normativa vigente aplicable sobre responsabilidad de la administración en la actualidad resulta ser el artículo 238 de la Ley No 27444.-

Sin embargo, los magistrados judiciales, no vienen percibiendo la dimensión de la responsabilidad administrativa, el cual a diferencia de la responsabilidad extracontractual regulado en el Código Civil, es una responsabilidad objetiva sustentado en algunos elementos que le son distintos a la responsabilidad civil, lo que genera su diferencia, pese al cual no se ha venido aplicado por los magistrados en los casos que han venido resolviendo, pese a que la Ley No 27444 ha venido rigiendo desde el año 2001, desconociéndose dicha normativa, siendo que en la fecha aún no se tiene en cuenta la dimensión ni alcances de dicha responsabilidad.

En ese sentido, dicha situación resulta ser un problema, por lo que el presente trabajo de investigación busca investigar las causas de dicha desconocimiento, así como a fijar las diferencias, alcances y límites de dicha responsabilidad de la administración y sus diferencias con la responsabilidad civil reguladas en el Código Civil, a efecto de difundir su conocimiento y su correcta aplicación. A su vez, sobre la regulación de la administración, aún existen deficiencias, por lo que con el presente trabajo se planteará las modificaciones legislativas a fin de corregir dichas deficiencias, los mismos que consistirán en la incorporación a nivel constitucional del principio de la interdicción de la arbitrariedad y a nivel legal el desarrollo del concepto de dicha institución.

Significado de la responsabilidad

El no causar daño a los demás es, quizá, lo más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana. Los juristas romanos la incluyeron entre las tres máximas del comportamiento social, junto al vivir honestamente y el dar a cada uno lo suyo.

La sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética y constituye una verdadera constante histórica. El autor del daño responde de él, esto es, se halla sujeto a responsabilidad. La responsabilidad se traduce en la obligación de indemnizar o reparar los perjuicios causados a la víctima.

No todos los comportamientos dañosos presentan la misma fisonomía. Existen dos grandes grupos o categorías de actos dañosos: de un lado, los que consisten en incumplir un pacto; de otro, los que se producen en el desarrollo de cualesquiera actividad humanas, pero al margen de toda relación jurídica previa entre dañador y víctima.

En el primer caso, el deber de indemnizar deriva de otro deber, el deber de cumplir, que ha sido infringido. Un contrato, por ejemplo, engendra obligaciones para los contratantes. Si uno de ellos incumple o lo hace de forma defectuosa o tardíamente, queda obligado a indemnizar por los daños y perjuicios que eventualmente le hubiere ocasionado. Aquí hablamos de responsabilidad contractual.

En el segundo caso, la obligación de indemnizar surge por la sola producción del evento dañoso, porque una persona ha infringido las normas generales de respeto a los demás, impuestas por la convivencia. Ejemplo, el de quien por descuido deja abierto un grifo de su vivienda, produciendo una inundación en la del piso inferior. Esto es la llamada responsabilidad extracontractual, también denominada, en expresión un tanto ambigua pero ya clásica responsabilidad civil.[3]

El campo de acción de la responsabilidad civil es inmenso. La vida de hoy es fuente inagotable de peligros y, por tanto, de hechos dañosos. La circulación de vehículos de motor, la construcción, el desarrollo de muchas actividades profesionales (medicina, arquitectura y otros), son algunos sectores en que la litigiosidad sobre reclamaciones de indemnizaciones es abundante y creciente.

La responsabilidad civil en la administración pública no puede quedarse atrás, ya que la administración pública responde también por los daños cometidos a los particulares. Entonces, allí nace la interrogante, cuando se trata de daños en la administración pública cual es la norma aplicable al caso concreto. A lo largo de nuestra historia, se ha venido resolviendo dicho tipo de conflictos mediante las normas del Código Civil. Sin embargo, en la actualidad, nuestro país ha adoptado normativas referidas a dicha responsabilidad que aparece del Derecho comparado, el cual ha quedado consagrado en el artículo 258 de la Ley No 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General. Pero, no obstante ello, los jueces no ha tomado conciencia de la vigencia de dicha norma, por su falta de difusión, a fin de ser aplicado en la resolución de conflictos de dicha naturaleza, por lo que se realiza el presente estudio, comparando con la normativa de la responsabilidad civil, con el objeto de lograr su difusión y aplicación en la resolución de conflictos que se someten al ámbito jurisdiccional.

La problemática de la responsabilidad del estado

La cuestión que se plantea es saber si la responsabilidad de la administración (Estado), difiere en sus reglas y alcances de la responsabilidad civil y, además, que bases se pueden dar en nuestro Derecho positivo vigente para la existencia de una verdadera responsabilidad de la administración por los daños que se comete frente a los administrados.

Consideramos que los principios y elementos que configuran la obligación de reparar del Estado constituyen parte de una teoría general, en la que no interesa tanto donde se encuentran las disposiciones normativas sino el fin que ellas persigan.

Por ello, la aplicación de las normas del Código Civil, tienen el carácter de reglas o principios generales y rectores para una situación dañosa, sosteniendo la unidad del fenómeno de la reparación, por lo que sus normas resultan ser útiles de ser aplicados al resarcimiento de los daños cometidos por la administración, teniendo en cuenta la especialidad de dicha responsabilidad del Estado.

La obligación del Estado de reparar los daños sufridos por los particulares, encuentra su fundamento en nuestro ordenamiento jurídico, en la Constitución política del Estado y en la existencia del Estado de Derecho. Eso implica que a todo principio le acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a su cumplimiento. El Derecho se impone tanto a gobernantes y gobernados.

Aquí, se debe saber si el Estado tiene el deber o no tiene el deber jurídico de no dañar, y si el orden jurídico prevé sanciones para tal supuesto, consideramos que el principio alterun non laedere posee raíz constitucional y es aplicable al Estado.

La responsabilidad estatal por actos lícitos sería la que, originada en un hecho o acto de la administración, de la legislatura o de la judicatura u otra, ocasiona un daño a un particular, quebrando ciertos principios de igualdad, pero que no proviene de un actuar ilegítimo sino del ejercicio de atribuciones que le son propias.

Génesis del principio de la responsabilidad de la administración y de la interdicción de la responsabilidad de los poderes públicos

La regla prescriptora de la arbitrariedad estatal o de los poderes públicos, surge en España, a raíz de una investigación hecha por el renombrado administrativistas García de Enterría, dirigida a cuestionar los alcances del control de la potestad discrecional con que cuenta la administración para conseguir los fines propios de su función.

Al respecto, en la obra Curso de Derecho Administrativo,[4] un texto clásico pero actual tratado sobre el tema materia de análisis, García de Enterría y Fernández Rodríguez, escriben sobre este principio, ampliando lo ya escrito en solitario por el primero de los nombrados, como sigue . " El artículo 9.3 de la Constitución (referido a la Constitución Española de 1978) incluye entre los principios que expresamente garantiza el de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, a resultas de una enmienda presentada en el senado por el profesor L. Martín Retortillo, inspirada en un antiguo trabajo de nosotros".

En la justificación de la enmienda se advertía expresamente con ella que se pretendía negar la libertad de actuar de la administración, ni se desconocía tampoco que hay situaciones límite en las que no es posible el enjuiciamiento, sino que se intentaba simplemente dejar claro que hay "un margen de apreciación más allá del cual es preciso no ceder ", porque " El estado de Derecho que reclama el artículo 1 impone siempre mantener la guardia levantada para impedir la arbitrariedad."

Como se ha indicado, el principio de interdicción de la arbitrariedad fue precisada por García de Enterría, para quien el control del actuar estatal es el norte de la convivencia de la libertad como valor fundante de la convivencia social. Explica el autor peninsular: " El principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos es uno de los principios constitucionales del artículo 9.3 ( de la Constitución Española) y esta derechamente dirigido al centro mismo de los poderes discrecionales (....)".[5]

A su vez, en el artículo 106.2 de la carta Constitucional Española del año 1978 dispone los siguiente : " Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán Derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o Derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".[6]

Finalmente, en su artículo 121 de la misma carta constitucional de 1978, consagra la responsabilidad de la administración de justicia, cuando dispone lo siguiente : " los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a ley ".[7]

Así, se constitucionaliza de manera expresa la responsabilidad de la administración pública - cualquier administración pública - y la del Estado por "los daños causados por error judicial ", así como por " los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de justicia". A su vez, será, - en España - la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) que regulará con el carácter general la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, frecuentemente con la competencia exclusiva que, en la materia, atribuye al Estado. La exposición de motivos de la LRJPA dice que "hace realidad la previsión contenida en el artículo 149. 1. 18 de la Constitución sobre el establecimiento de un sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas". Lo cierto es que la responsabilidad patrimonial que, como dice la exposición de motivos, "constituye, junto al principio de legalidad, uno de los grandes soportes del sistema".[8]

La responsabilidad de la Administración Pública en el Perú

En nuestro país, a pesar que desde la Constitución Española del año 1978, se han dado dos constituciones políticas modernas del año 1979 y 1993, no se ha consagrado a nivel constitucional del principio de la interdicción de la arbitrariedad de parte de los poderes públicos, al menos en forma expresa; sin embargo, consideramos que dicho principio se encuentra recogido bajo distintos ángulos principistas, entre los que descollan los siguientes :

a). La expropiación, previo pago de justiprecio y indemnización.[9]

b). La indemnización por errores judiciales.[10]

c). El principio del Estado democrático y de forma republicana de gobierno o de separación de poderes funcionales,[11]

d). El principio de soberanía del pueblo,[12]

e). El principio de seguridad jurídica; y,

f). La cláusula de tipos abiertos de derechos fundamentales o también denominada como cláusula de Derechos implícitos prevista en el artículo 3 de la Constitución.[13]

AL respecto, debe tenerse en cuenta que los principios constitucionales aluden a una pluralidad de postulados o proposiciones consentido y proyección normativa o deontológico, que, por tales, constituyen parte del núcleo central del sistema constitucional. Se encuentran insertados de manera expresa o tácita en todo el sistema constitucional, están destinados a asegurar la proyección normativa, los valores o postulados éticos y políticos, así como las proposiciones de carácter técnico jurídico. Así, Miguel Ciuro Caldani[14]señala que son especialmente relevantes, porque allí están de cierto modo los " principios de principio". Los principios están destinados por ende a asegurar la consagración y eficacia normativa de los valores y fines constitucionales, así como la eficacia y eficiencia del corpus constitucional. A decir de DE VERGOTTINI GIUSEPPI,[15] dichos principios establecen identidad del sistema constitucional en la medida en que definen sus características básicas o esenciales: se erigen como parte constitutiva de la "médula del sistema constitucional". Los principios constitucionales consagran pautas rectoras de suplementariedad valorativa - o criterios fundamentales - para el mejor cumplimiento de la Constitución. Dichas pautas coadyuvan para que las tareas de interpretación, aplicación, integración del plexo constitucional se verifiquen de una manera lógica, armónica y sistémica.

El vacío normativo a nivel constitucional, ha sido llenado a nivel legal, por, primera vez mediante la dación de la Ley No 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, mediante el cual en su artículo 238 se regula la responsabilidad de la administración; con el siguiente tenor: "Artículo 238. Disposiciones generales.

238. 1. Los administrados tendrán Derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquier a de sus bienes y Derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración".

El Tribunal Constitucional y el principio de la interdicción de la responsabilidad

El Tribunal Constitucional, en la STC No 0090 – 2004 –AA/TC (Calleghari Herazo con el Ministerio de defensa), ha desarrollado el principio de la interdicción de la arbitrariedad del poder público, en el cual el ciudadano Callegari Herazo, interpone acción de amparo en contra del Ministerio de defensa, cuestionado su pase a la situación de retiro por causal de renovación de cuadros militares, alegando la presunta afectación del debido proceso administrativo y del principio de legalidad, además de los principios de razonabilidad y de proporcionalidad.

En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional hace un previo análisis del marco discrecional de la administración como puerta falsa del acceso a la arbitrariedad. En los fundamentos octavo y noveno, el tribunal explica didácticamente que "8. La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos regulados y los actos no regulados o discrecionales. Respecto de los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre el asunto concreto dado que la Ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o en su defecto, cómo deben hacerlo. Así, en puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento".

Agrega que "9. La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad y utilidad; amén a las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal". Así, medularmente, la alta decisión inscribe como contrario al criterio de razonabilidad, la arbitrariedad. En el fundamento doce, indica que ella consiste en los siguientes. "12. el requisito de razonabilidad excluye a arbitrariedad. La idea que confiere sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Por lo tanto, como según expone Fernando Sainz Moreno (...), " una decisión arbitraria, es contraria a la razón ( entendiendo que en un sistema de Derecho positivo la razonabilidad de una solución esta determinado por las normas y principios que la integran, y no solo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica", recogiendo la noción de arbitrariedad que brinda la doctrina Española, a la voz de Rodríguez Fernández: " el concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas para el Derecho: a). Lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b). Lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y, c). Lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

De allí, desde el principio de Estado constitucional de Derecho, surgiese el principio de la interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:

a). En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el Derecho.

b). En sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión, es decir como aquello desprendido o ajeno a toda razón para explicarlo.

Así, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad".

Si bien es cierto de que en esta sentencia constitucional, declaró improcedente la demanda, en razón de que el accionante constitucional cobró sus beneficios sociales, generando la sustracción de la materia; sin embargo, para corregir posibles anormalidades en las potestades discrecionales de la administraciones en general y de la administración militar en particular, la misma surte efectos futuros, no aplicables al caso que generó la actuación del tribunal, más si a los que se presenten de allí para adelante, técnica jurisprudencial conocida como el prospective overruling o de eficacia prospectiva.

Los fundamentos de la jurisprudencia constitucional antes acotada, son citados nuevamente en STC No 6167 – PHC/TC ( Cantuarias Salaverry versus Crespo Holguin), en la demanda de Habeas Corpus presentada por el árbitro Cantuarias Salaverry, integrante de un Tribunal Arbitral encargado de solucionar un conflicto entre compañías mineras, se precisa que el fiscal Crespo Holguín al formalizar la denuncia penal por los delitos de falsedad genérica y fraude procesal en agravio de compañía de exploraciones Algomarca S.A. y el Estado, respectivamente se ha vulnerado su Derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en particular de la prueba, al no haberse actuado las pruebas suficientes que justifiquen el ejercicio de la acción penal en su contra; a su vez, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, al haberse emitido una arbitraria denuncia sin efectuar el proceso de subsunción típica de la norma a los hechos, pues solo describe hechos a argumentar jurídicamente, violando el principio de legalidad, así como el Derecho a la defensa, pues Cantuarias Salaverry no había sido citado para efectuar descargos.

Sin embargo, el principio de la arbitrariedad de los poderes públicos, debe ser consagrado a nivel normativo en la Constitución Política del Estado en forma expresa, conforme se ha hecho en otro estados, más no quedar a nivel legal ni jurisprudencial, a fin de garantizar su aplicación plena, así como ser aplicado rápidamente ante la afectación de derechos constitucionales fundamentales. Al respecto es pertinente citar a Valadés,[16] cuando haciendo un comentario comparativo de la carta constitucional de España del año 1978 con otros cuerpos constitucionales sudamericanos, en cuanto a este principio indica : " una de las más importantes garantías del sistema constitucional Español es la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3). Entre las constituciones iberoamericanas este principio ha sido adoptado solo por Argentina (artículo 43) y Chile (articulo 20). La escasa repercusión de este precepto se debe, probablemente, a que no se ha advertido que es un valioso instrumento para la defensa de la libertad y de la igualdad".

A nuestro criterio, pensamos que el constituyente peruano, no ha tomado conciencia de que los poderes del Estado, también resultan ser responsables de su actuación arbitraria frente al administrado, por lo que en una próxima reforma constitucional, debe normativizarse el principio de la interdicción de la arbitrariedad, ya que los magistrados peruanos están vinculados a la norma, siendo renuentes en la aplicación de principios, debiendo ser desglosado del numerus apertus consagrado del artículo 3 de la Constitución, teniendo una previsión constitucional independiente que sirva como eje orientador y rector de la actuación de los poderes públicos y de los ciudadanos ante la afectación de sus derechos por parte del Estado.

A su vez, en el orden privado, refuerza lo antes indicado, de que se ha regulado a nivel constitucional la prohibición del abuso del Derecho, [17]la que se encuentra normado en el artículo II el título preliminar del Código Civil, así como en lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política del Estado, teniendo alcance supremo a pesar de ser de origen privado, esto es en relaciones no públicas; entonces, con mayor razón, es necesario regular de manera independiente y autónoma el principio de interdicción de la responsabilidad de la arbitrariedad de los poderes públicos en la norma constitucional como mandato expreso de actuación de la administración pública en la búsqueda de la finalidad esencial del interés público con respeto a las reglas de defensa de la persona humana, ya que al finalidad del Derecho es éste, actual razón del estado contemporáneo.

Fundamentos doctrinarios de la responsabilidad del Estado

En cuanto a los fundamentos doctrinarios de la responsabilidad del Estado, encontramos los siguientes:

a). Teoría de la representación: Se basa en que los actos que realiza el representante se reputan realizados por el representado, fundándose la responsabilidad en la culpa " In vigilando", o modernamente en el factor objetivo de garantía.[18]

b). Teoría de la expropiación: Se considera a Consolo como uno de sus exponentes, quien sostiene que " el derecho de propiedad del ciudadano si debe ceder al bien público, no debe ser sacrificando el mismo"; de la regla de la expropiación hace surgir un principio de carácter universal de que el patrimonio de los administrados no debe sufrir ningún daño que pueda derivarse de una actividad del Estado".[19]

c). Teoría del sacrificio especial: Atribuida a Mayer, contiene el aporte de ser aplicable al tacto estatal aunque este sea legal, " cuando haya perjudicado a un individuo de manera desigual y desproporcionada con respecto a los demás", y establece ciertos requisitos.[20]

d). Teoría de la igualdad de las cargas públicas: Teissier extrae del artículo 13 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano un principio : " los ciudadanos no deben sufrir más los unos que los otros, las cargas impuestas en interés de todos"; pero, lamentablemente, van a tratar de acortar los alcances de su propuesta estableciendo que los particulares deben soportar sin Derecho a indemnización los perjuicios emergentes del ejercicio legítimo y regular de los poderes públicos, y del funcionamiento normal de los servicios públicos en interés general.[21]

e). Teoría del enriquecimiento sin causa y del abuso del Derecho: Sostenida por Hauriou, considera que el principio de justicia sobre el que debe fundarse la indemnización es el enriquecimiento sin causa y debe reunir por lo tanto sus extremos ordinarios ( empobrecimiento en el patrimonio del particular, ausencia de justa causa y enriquecimiento en el Estado); menciona, pero no desarrolla, el abuso del Derecho para los daños causados sin culpa por las operaciones administrativas.[22]

f). Teoría de los Derechos adquiridos: la posesión de Gierke se basa en el principio del Derecho natural de la inviolabilidad de los Derechos adquiridos. Cuando esto ocurre nace un Derecho de indemnización contra el Estado.[23]

g). Teoría del Riesgo : Fue, Duguit quien se alejó de las ideas de ilegalidad y culpa para plantear la cuestión con un criterio objetivo; habla de "riesgo", pero como niega la responsabilidad del Estado, hace responsable a la " caja pública", que funciona como un fondo o seguro colectivo que reparará el perjuicio particular en pro del interés colectivo: A su criterio sigue siendo de aplicación en Francia y se ha expandido notablemente.[24]

h). Teoría de la estricta justicia : Sostenida por Félix Sarriá, quien manifiesta de que si se sostiene que el Estado es o debe ser justicia, si esto es su esencia, no puede quedar excluido cuando se trate de distribuir entre los ciudadanos esa especie de carga pública del daño, previsible o no, causado por las cosas del servicio público.[25]

i). Teoría de la solidaridad: defendida por Altamira Cigueña, impone la obligación de resarcir, en virtud de un acto de justicia distributiva, que la sociedad esta obligada a realizar para con aquellas personas que, por hechos que no le son imputables, se encuentra en una situación de inferioridad para cumplir su fin individual y social, siendo el estado el órgano por el cual la sociedad realiza ese acto de solidaridad, a menos que el funcionario o agente se haya extralimitado ostensiblemente en el ejercicio de sus funciones.[26]

j). Teoría del bien común: Sustentada por Altamira Cigueña en su obra, significaría que corresponde indemnizar los perjuicios que se ocasionen por la actividad de la administración, pues el bien de toda la comunidad no puede encontrarse satisfecho si un miembro o un grupo de miembros sufre los daños sin obtener reparación.[27]

Por nuestra parte, la responsabilidad, consideramos que se asienta en un criterio objetivo de atribución, denominado en el Derecho administrativo " falta de servicio" (faute de service), de carácter impersonal y objetivo, ligando el funcionamiento del servicio público al "riesgo de la actividad".

La responsabilidad extracontractual de la Administración Pública

8.1). LA OBLIGACIÓN.

La obligación, es una relación jurídica intersubjetiva trascendental. La obligación, es definida como aquella relación jurídica - intersubjetiva- en virtud del cual un sujeto, denominado "Acreedor", puede exigirle a otro, denominado "deudor", la realización de cierta conducta "prestación".[28].

En, mérito a esta definición vemos que ella consiste en la relación existente entre dos situaciones jurídicas subjetivas, una de ventaja denominada titular del Derecho y otra de desventaja denominada titular del deber. En el primer caso representado por el acreedor y en el segundo caso por el deudor. En mérito a dicha relación el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de una prestación al deudor, a fin de satisfacer su interés patrimonial, recurriendo de ser el caso a la ejecución forzada, frente al cual el deudor se encuentra en una posición de sujeción de cumplimiento, caso contrario surge la responsabilidad, el cual constituye una tutela jurídica del acreedor, a fin de que el deudor indemnice económicamente al acreedor por los daños y perjuicios irrogados por su incumplimiento.

Es de tenerse en consideración, que la obligación, no es otra cosa que un deber jurídico, de naturaleza patrimonial. Pero, en toda relación jurídica obligacional, no solamente existe un deber de prestación, sino que frente a un deber de prestación principal o primario, subsisten otros deberes u obligaciones accesorias, entre las que se encuentran los deberes legales, negociables, los que derivan de los usos y costumbres y de la buena. En este ultimo caso, nacen los deberes de seguridad, protección, colaboración, información, prudencia y otros. La existencia de los mencionados deberes de protección, ha determinado en la actualidad de que la relación jurídica obligación es una relación compleja, en el que interactúan derechos y obligaciones diversas, los mismos que deben ser cumplidos en la etapa pre-negocial, negocial y post-negocial.

El incumplimiento de dichos deberes y obligaciones, sean primarias y accesorias, determinará que la responsabilidad es contractual u obligacional.

En cambio, dentro de la vida de relación de las personas, a fin de que exista una convivencia pacífica entre las personas, en virtud de la ley, existen también deberes ( obligaciones ) y Derechos, para la satisfacción de los intereses de la persona y lograr su desarrollo integral; sin embargo, cuando dichos deberes no son cumplidos sino transgredidos, con el cual se ha causado daño a los intereses de terceros, surge el Derechos de dichos dañados a solicitar la indemnización de daños y perjuicios, a cuya disciplina se le conoce como la responsabilidad.

En el caso de los daños cometidos por la administración pública, la responsabilidad administrativa, por el cual la administración tendrá que pagar una indemnización por el daño ocasionado en el patrimonio e intereses del dañado, quien se convierte en acreedor, constituyendo dicho responsabilidad en la tutela jurídica del Derecho de crédito surgido por el daño.

8.2). LA RESPONSABILIDAD.

El no causar daño a otro constituye uno de los tres grandes pilares sobre los que se asienta el derecho.[29] Todas las civilizaciones han generado mecanismos jurídicos para sancionar el daño causado a otras personas, pero desde una perspectiva histórica, son relativamente recientes los sistemas destinados a su reparación o compensación. En los albores del Derecho romano escrito la respuesta al daño era de naturaleza exclusivamente sancionatoria y si bien en las XII tablas se encuentra textos que aluden a su preparación, esto sólo se concebía a través de un pacto entre dañante y dañado, por el que la compensación pecuniaria sustituía a la pena corporal.

En los modernos regímenes de responsabilidad por daños tiene su origen en la "Lex Aquilia", cuya importancia reside en el hecho de que derogó todas las leyes anteriores sobre "damni iniuriae", e introdujo, con carácter general y sin necesidad de pacto, la posibilidad de sustituir la pena de daños por su reparación. A partir de entonces, la evolución de la responsabilidad por daños es bastante conocida, y en ella cabe destacar la transformación experimentada por las modernas sociedades, cuya manifestación más destacable viene representada por : El predominio de la función reparatoria de la responsabilidad civil, la progresiva expansión de los elementos objetivizadores de la responsabilidad y el correlativo estrechamiento de sus componentes subjetivos y la aparición de los seguros de la responsabilidad civil.

La responsabilidad por incumplimiento de obligaciones es la situación atribuida al deudor ante el incumplimiento de una obligación, es decir, ante la inejecución o ejecución total, parcial, tardía o defectuosa de la prestación.

La responsabilidad aquiliana o extracontratual, es la sanción que el ordenamiento jurídico prevé contra hechos jurídicos lesivos de la integridad de las situaciones jurídicas protegidas erga omnes por el ordenamiento. Este supuesto también se llama responsabilidad "Aquiliana", en referencia a la lex Aquilia.

Un sector de la doctrina Peruana, LEON LEYSER I. nos dice que la responsabilidad puede definirse como la situación de un sujeto al que le toca experimentar, concretamente, las consecuencias, para el desventajosas, que una norma prevé y le impone atendiendo a la verificación de un determinado presupuesto.[30]

DE CUPIS, a partir del daño, ha enfocado la responsabilidad civil como aquella obligación de soportar la reacción que el ordenamiento jurídico vincula al hecho dañoso.[31]

Por su parte el autor nacional GASTON FERNÁNDEZ la define como el conjunto de consecuencias jurídicas al que quedan sometidos los sujetos, en cuanto hayan asumido una obligación.[32] Dicho autor continua diciendo que : " (...) el concepto de responsabilidad Civil, entendido como una noción complementaria de obligación, puede explicar como, desde el mismo instante del nacimiento del vínculo obligatorio, un sujeto determinado o determinable queda comprendido con su patrimonio a responder con las consecuencias jurídicas de la obligación asumida; lo que quiere decir que el concepto de responsabilidad civil siempre trae una connotación patrimonialista, pues siempre representa y una afectación patrimonial o posibilidad de afectación patrimonial".

De otra parte, MORALES HERVIAS, considera a la responsabilidad, como un mecanismo de tutela jurídica sustancial que nace como consecuencia de la producción de un hecho jurídico. [33]Así, la responsabilidad es un "efecto tutelatorio sustancial", que no excluye la tutela procesal.[34]

Las referidas conclusiones han sido proporcionadas por los estudios realizados por los autores Italianos Ruggero Luzzatto, Rosario Nicoló y Domenico Barbero. En efecto, para estos autores, la responsabilidad no podía ser parte de la obligación, tal como se entendía tradicionalmente ( deuda y responsabilidad ), ya que aquella se producía cuando se producía el incumplimiento de esta última, esto es cuando, cuando se producía una situación patológica. Manifiestan dichos autores que para que la responsabilidad llegue a ser un elemento de la obligación, era imprescindible que estuviera presente también en los casos en los que este se desenvolvía sin anomalía alguna de por medio. Pero, como quiera que dicha situación no ocurriera, tenía que concluirse que la responsabilidad era un fenómeno que no podía ser parte de la estructura de la obligación.[35]

La responsabilidad, resulta ser entonces una tutela jurídica sustancial de situaciones jurídicas subjetivas, el cual opera cuando dichas situaciones se lesionan o están en peligro. El titular de una situación jurídica debe poder gozar de medios de tutela que protejan su posición jurídica cuando tal posición este en peligro de lesionarse o cuando existe lesión efectiva de tal posición.[36]

Así, se infiere que la responsabilidad es un instrumento de tutela – externa [37]a la relación obligatoria - de la lesión del Derecho de crédito.[38]

La responsabilidad, finalmente, es una tutela jurídica, esto es el mecanismo de protección que el ordenamiento jurídico otorga a las personas cuando se producen hechos jurídicos que violen normas, lesiones o pongan en peligro intereses.

8.3). CLASES DE RESPONSABILIDAD.

Hay dos tipos de responsabilidad en el campo del Derecho privado. La responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual).

El hecho jurídico de la responsabilidad, consisten en el incumplimiento de obligaciones y en el hecho jurídico o, el acto jurídico, ilícito. En un caso hay previamente un programa contractual o un marco denominado contrato y ulteriormente el deudor incumple una obligación derivada del contrato. En el otro caso, hay un hecho que provoca la violación de una situación jurídica subjetiva. En el primer caso se protege el interés del acreedor y en el otro el interés del damnificado. Ambo están ubicados en posiciones distintas y por ello las normas jurídicas aplicables son diferentes.[39]

La responsabilidad aquiliana o extracontratual, es la sanción que el ordenamiento jurídico prevé contra hechos jurídicos lesivos de la integridad de las situaciones jurídicas protegidas erga omnes por el ordenamiento. Este supuesto también se llama responsabilidad "Aquiliana", en referencia a la lex Aquilia.

En el presente trabajo, se va analizar la responsabilidad extracontractual de la administración por los daños cometidos por el funcionamiento anormal de los servicios que presta a los administrados.

8.4). ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

Los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, de acuerdo a la doctrina actual, son los siguientes:

1). La antijuricidad.

2). El daño.

3). La relación de causalidad.

4). Los factores de atribución.

Cuyos elementos son concurrentes para que la responsabilidad se produzca y como consecuencia de ello surja el deber para el deudor y derecho para el acreedor de indemnizar y solicitar pago de indemnización de daños y perjuicios.

LA ANTIJURICIDAD. Es conocido como el comportamiento contrario a Derecho. Pues es un deber jurídico que toda persona de la comunidad tiene el deber de no hacer daño a otro (neminen laedere). En caso de que no se cumpla con dicho deber, esto es que cause un daño, nacerá la responsabilidad, esto es de que el dañante debe pagar un resarcimiento económico por la pérdida producido por dicho daño, ya sea patrimonial o extrapatrimonial. Además, existen causas de exclusión de la antijuricidad, cuando se producen las figuras de ejercicio regular de un Derecho, legítima defensa y estado de necesidad.[40]

EL DAÑO. Es toda lesión producida a un interés o bien. El mismo puede ser de carácter extrapatrimonial, daño a las personas, o daño moral. Así, como puede ser daño patrimonial. En caso de ser daño patrimonial, el mismo puede dividirse a su vez, en daño emergente o lucro cesante. El daño emergente constituye la pérdida o menoscabo patrimonial. Mientras que el lucro cesante constituye toda ganancia dejada de percibir producto de dicho daño.[41]

LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD. Constituye toda causa adecuada para producir dicho resultado dañoso. El cual admite que exista una ruptura causal, por causas específicas: hecho de la víctima, hecho de tercero, caso fortuito y fuerza mayor. La teoría que más se adecua, de entre las dos que existen sobre la determinación de la relación causal, esto es de la equivalencia de las condiciones y de la causa adecuada, nuestra normativa ha recogido la segunda (la causa adecuada). [42]

EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD. Dicho factor, consiste a título de que se le debe atribuir responsabilidad al autor del daño. Esto es a título de dolo o culpa (sistema subjetivo),[43] o a título de haber generado riesgo (sistema objetivo).[44]

4.5.). LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

Conforme se ha indicado, la teoría del riesgo nació por un criterio de justicia, cuando no se podía sancionar un daño porque no podía acreditarse si el sujeto dañante había obrado con dolo o culpa, por ser subjetivo. Por lo que Josserand, dijo que si se adiciona un riesgo a la realidad y con el cual causa un daño, debe también responder por el daño causado. Ello se ha generalizado en nuestros días, a tal punto a que nuestro sistema de responsabilidad civil (Código Civil ) lo ha acogido. En ella no se requiere la probanza de si el sujeto actuó con dolo o culpa, sino simplemente, que el daño se haya producido como consecuencia de un riesgo incrementado por el autor del daño, es una responsabilidad objetiva por cuanto no tiene en cuenta el dolo o culpa, esto es la parte subjetiva, bastará solamente la causación del daño.

Dicha responsabilidad, en el actual sistema de responsabilidad de la administración pública, ha sido incorporada, en el artículo 238 de la Ley 27444, bajo el siguiente texto:

" Los administrados tendrán Derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración".

Así, en la responsabilidad de la administración pública, no se requeriré si el funcionario o servidor público ha actuado con dolo o culpa, bastará la determinación del daño y el mismo estará en el deber de indemnizar.

La responsabilidad extracontractual de la Administración Pública

5.1). LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO.

5.1.1). EN EL DERECHO FRANCÉS.

En el Derecho Francés, desde comienzos del siglo XIX, se admitían diversos supuestos especiales de responsabilidad civil, sobre todo en materia de obras públicas; pero, la construcción de un régimen general de responsabilidad administrativa es obra de la jurisprudencia, que arranca de una decisión célebre del Tribunal de conflictos, el arret Blanco de 8 de Febrero de 1873. En el cual se afirmó ya categóricamente la singularidad se la responsabilidad administrativa respecto a la responsabilidad extracontractual entre particulares regulada en el Código Civil: " La responsabilidad que pueda incumbir al Estado por los daños causados a los particulares por hechos de las personas que empleen en el servicio público no puede ser regida por los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad ni es general ni absoluta, tiene reglas especiales que varían según las peculiaridades del servicio y la necesidad de conciliar los Derechos del Estado con los intereses privados"[45].

Francia fue el país pionero de la construcción de la hipótesis de la responsabilidad sin culpa del poder público. De hecho, la responsabilidad objetiva, en Derecho administrativo, surgió en Francia, antes que en Derecho civil: la administración fue sometida a responsabilidad objetiva ya en 1895.

La regla general hoy en día, pese a la consolidación y expansión e incluso expansión de los supuestos de responsabilidad objetiva, sigue siendo, sin lugar a dudas, la responsabilidad por culpa de la administración, la responsabilidad por la denominada "faute de service", entendida ella como una culpa objetiva, como un defectuoso funcionamiento de los servicios públicos, representa la desviación de la administración del modelo de conducta fijado para ella. Lo más habitual es que toda falta de servicio, grave o no, desencadene la responsabilidad administrativa y que sea la víctima que pruebe la existencia de la misma. En no pocas ocasiones, sin embargo, la jurisprudencia francesa exige que la falta de servicios sea grave para que nazca la responsabilidad de la administración. Dicha jurisprudencia ha establecido, por otro lado, presunciones de culpa, de falta de servicio, que eximen a la víctima de probar su concurrencia.

Pero, también existen supuestos de responsabilidad objetiva (responsabilité sans faute) de la administración francesa identificados por el Conseil D´État y el legislador son los siguientes : de los accidentes sufridos por terceros como consecuencia de la existencia, ejecución o funcionamiento de obras e instalaciones de la administración; daños derivados de cosas, métodos o situaciones especialmente peligrosas ( explosivos, armas de fuego, productos sanguíneos, obras e instalaciones públicas especialmente peligrosas, permitir que presos o enfermos mentales puedan salir a la calle para facilitar su reinserción social, vacunas obligatorias, métodos terapéuticos nuevos y de consecuencia todavía poco conocidas, etc.); Daños permanentes o duraderos, no accidentales, inherentes a la existencia, ejecución o funcionamiento de obras e instalaciones públicas; inaplicación de una resolución judicial por parte de la administración, por razones de interés general y por supuestos análogos de no ejercicio justificado de competencias de policía administrativa; en general adopción de medidas justificadas, pero generadoras de graves perjuicio.[46]

Así, la doctrina Francesa de la responsabilidad objetiva de la administración, se muestra contraria a una generalización de la responsabilidad objetiva de la administración, a una responsabilidad global de la administración por el funcionamiento de los servicios públicos. Esta responsabilidad es admitida como se ha indicado anteriormente, solo en supuestos concretos perfectamente delimitados, como excepción a la que debe seguir siendo la regla general, la responsabilidad por faute de service.

La responsabilidad objetiva de la administración en Francia, se encuentra, además, subordinada a dos requisitos adicionales: El daño sufrido por la victima debió ser anormal y especial. El de la anormalidad es un requisito básicamente cuantitativo que alude a la entidad, gravedad el daño, mientras que el de la especialidad es de tipo cualitativo y hace referencia a la pertenencia de la victima a su grupo fácilmente identificable y particularmente afectado por la acción administrativa lesiva.

5.1.2.). EN EL DERECHO ITALIANO.

En Italia, la responsabilidad administrativa resultará inicialmente de la aplicación al Estado y Entes públicos de la responsabilidad directa por hecho propio y a la indirecta de los patrones o comitentes por hecho ajeno, regulada en el Código Civil ( artículos 2. 043 y 2.049). se clasificó, sin embargo, como responsabilidad directa la responsabilidad del Estado cuando actúa por medio de los funcionarios por entender, de acuerdo a la teoría organicista, que el funcionario es un simple instrumento, órgano de actuación del ente a que pertenece, descartándose la indirecta fundada en la culpa in eligendo, dados los complejos procedimientos a los que se somete la selección de funcionarios.

El otro factor de especificidad de la responsabilidad administrativa, pese a su regimiento por las normas civiles, es en Italia la eliminación del elemento de la culpa personal. Ello se justifica en las dificultades de prueba de este elemento tan esencial de la responsabilidad civil por la complejidad de los procedimientos administrativos y la intervención en ellos de la voluntad de numerosos sujetos. Por ello se dice que en el Derecho administrativo, no hay necesidad de probar la culpa de modo directo, debiéndose presumir su existencia por la violación de cualquiera de las normas que los órganos administrativos deban cumplir: no solo de cualquier norma jurídica, de ley o de reglamento, sino también de cualquier norma interna, de cualquier norma técnica o de buena administración.

El principio de la responsabilidad de la administración se afirma ahora en el artículo 128 de la Constitución Italiana, el cual dispone que :

"Los funcionarios y agentes del Estado y otros entes públicos serán directamente responsables, según las leyes civiles, penales y administrativas, de los actos realizados con lesión de Derechos. En tales casos, la responsabilidad civil se extiende al Estado y demás entes públicos".

En Italia, a decir de Mir Puigpelat Oriol,[47] "la responsabilidad objetiva se circunscribe a ámbitos muy delimitados de la actuación de la administración: No existe en dicho país una responsabilidad global de la administración. Esta queda sometida a la cláusula general de responsabilidad del artículo 2. 043 del Código Civil de 1943, y solo excepcionalmente (en los supuestos contenidos en artículos específicos del Código Civil Italiano y otras leyes especiales, igualmente aplicables a los particulares), pasa a sujetarse a la responsabilidad objetiva. El requisito de la culpa se ha visto reforzado, además por la reciente jurisprudencia de la cassacione (sentada en la capital sentencia 500 (1999 de 22 de Julio), que ha insistido en la necesidad de que la misma concurra para que nazca la responsabilidad administrativa y ha acabado con la presunción - en la practica iuris et de iure - de culpabilidad de los actos administrativos contrarios a derecho existentes durante mucho tiempo en dicho país".

5.1.3). EN EL DERECHO ALEMÁN.

En Alemania tampoco existe una responsabilidad objetiva global de la administración. La presencia de la culpa en la actuación administrativa es fundamental para que nazca la responsabilidad civil de la administración stricto sensu (para que nazca la Amtshaftung).

La actuación irreprochable, ajustada al ordenamiento jurídico de la administración Alemana, solo dará, pues, derecho a indemnización, en términos generales, en los acotados y típicos supuestos de responsabilidad por riesgo especial (Gefahrdungshaftung) previstos por leyes especiales y aplicables por igual a la administración pública y a los particulares.

La leyes especiales que contemplan supuestos de responsabilidad objetiva son, por ejemplo la ley de circulación viaria de 19 de Diciembre del año 1952; la Ley de responsabilidad civil en la versión publicada el 04 de Enero del año 1978 somete a responsabilidad objetiva la explotación de ferrocarriles y teleféricos y la conducción de electricidad, gases, vapores y fluidos; la Ley de navegación aérea en la versión publicada en 27 de Marzo de 1999; la Ley de uso pacífico de energía nuclear y la protección de sus peligros de 23 de Diciembre del 1959 ; y, la Ley de responsabilidad por productos defectuosos del 15 de Diciembre del 1989 o la Ley de medicamentos de 24 de Agosto de 1976.

La jurisprudencia Alemana, se ha negado en reiteradas ocasiones a admitir una genérica responsabilidad objetiva de Derecho público que vaya más allá de concretos supuestos enunciados por las leyes. Una buena prueba del limitado papel que la responsabilidad objetiva de la administración tiene y ha tenido en Alemania puede verse, precisamente, en el hecho de Forsthoff,[48] el máximo defensor de este tipo de responsabilidad en la doctrina iuspublicista de dicho país, la circunscribe exclusivamente a aquellas situaciones de riesgo individual y extraordinarias creadas por el poder público. Dicha responsabilidad debe estar sometida a límites estrictos, seguros y controlables. Ello exige que la responsabilidad objetiva nazca cuando la administración cree una situación de peligro individual y extraordinaria, un riesgo especial, incrementado, que supere netamente los riesgos normales a que todos se encuentren expuestos; y que el daño, ( tenga una cierta entidad: Los daños insignificantes – bagatellschaden - no han de ser indemnizados.

5.1.4). EN EL DERECHO ESPAÑOL.

La responsabilidad de la administración en España es relativamente reciente, hasta el año 1950, salvo lo establecido en la II República y de algunas normas sectoriales, solo los funcionarios, y no la administración, respondía extracontractualmente de los daños que el desarrollo de las actividades administrativas pudiera causar.

El Código Civil, en efecto, al enumerar en el artículo 1. 903, los supuestos por responsabilidad de hecho ajena, solo preveía, en su apartado quinto, la responsabilidad del Estado por daños ocasionados por un "agente especial", figura este que según Martín Rebollo, era "un extraño personaje que nadie conocía". Este mismo artículo 1.903. 5, sin embargo, remitía al artículo 1.902 (precepto que regulaba y regula la responsabilidad civil por hecho propio en el Derecho Español) en aquellos casos en que el daño fuera causado, no ya por un agente especial, sino por un funcionario público. EL juego de ambos preceptos hubiera permitido sin mayores dificultades, declarar la responsabilidad de la administración ex artículo 1.902 del Código Civil, siempre que un funcionario ocasionare un daño, pero, la jurisprudencia, salvo contadas excepciones, no lo entendió así : por ello, la administración hasta 1950, en España, irresponsable.

Puso fin a esta situación la Ley del régimen local de 1950, al establecer en su artículo 405 y siguientes, la responsabilidad extracontractual (directa o subsidiaria, según los casos) de las entidades locales por los daños que pudieran ocasionar sus órganos de gobierno, funcionario o agentes. Pero, dicha Ley se circunscribía al ámbito local, faltando, pues, en el plano estatal, una norma que extendiera el principio de responsabilidad patrimonial a todas las administraciones públicas.

Esta norma fue la Ley de expropiación forzosa (en adelante LEF) del 16 de Diciembre del año 1954. La LEF, no se limitó a extender a todas las administraciones públicas ( incluidos los entes locales y los pertenecientes a la administración institucional) las previsiones incluidas cuatro años antes de la Ley de régimen local, sino fue mucho más allá, construyendo un sistema de responsabilidad extracontractual totalmente distinto, que ha llegado , en sus aspectos sustanciales, hasta nuestros días. La nueva regulación en su artículo 121.1 de la LEF, decía que : " dará también lugar a indemnización (....) toda lesión que los particulares sufran en los bienes y Derechos a que esta ley se refiere siempre que ella sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo".

Dicho artículo 122.1, a su vez añadía los siguientes: "en todo caso, el daño habrá de ser efectivo, evaluado económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La responsabilidad administrativa prevista por la LEF presentaba dos importantes novedades de la legislación local antes indicada. En primer lugar se trataba, de una responsabilidad siempre directa de la administración, nunca ya subsidiaria (sin perjuicio de la acción de repetición de que este disponía contra el funcionario causante del daño); y, en segundo lugar, y sobre todo, de una responsabilidad objetiva global.

García de Enterría, que fue quien realizó la primera y más influyente interpretación del citado precepto, defendiendo y fundamentando la responsabilidad objetiva global de la administración en él establecida, señaló que, por " funcionamiento del servicio público", habría que entender toda la actividad típica de la administración ( actividad jurídica - emanación de reglamentos y actos administrativos - y actividad material; tanto por acción como por omisión), todo el giro y tráfico administrativo de tipo prestacional conocida por " Servicio público "; enumeró, como títulos de imputación de daños a la administración, la realización material o directa y legítima del daño (como título de imputación básico, elemental), la comisión material directa e ilícita del daño (el funcionamiento anormal del servicio: existencia de culpa), el riesgo creado por la administración, y su enriquecimiento injusto; y, apuntó como causa de exoneración de la administración, la fuerza mayor, la culpa de la víctima y el hecho de tercero.[49]

Según dicho autor, al prescindir la Ley de los elementos de ilicitud y culpa para fundamentar la responsabilidad administrativa, abandonó la perspectiva de la acción dañosa y erigió el daño, el daño antijurídico, en criterio determinante; partiendo de un principio objetivo de garantía del patrimonio, la nota de la antijuricidad se predicaba, no ya de la conducta administrativa) que podía ser lícita o ilícita, sino del daño. Y, daño antijurídico era, en el nuevo sistema, aquel perjuicio que el titular del patrimonio afectado no tuviera el deber jurídico de soportar; existía el deber jurídico de soportar cuando hubiera alguna causa de justificación expresa y concreta que lo legitimara, como por ejemplo: "La exacción de un impuesto, el cumplimiento de un contrato, una ejecución administrativa o procesal".[50]

La LEF, al instaurar, de este modo, un régimen de responsabilidad global de la administración, no circunscrito a concretos sectores de su actividad, rompió doblemente, y de una forma particularmente brusca, con la situación anterior de 1950; no solo reconoció de forma general (más allá del ámbito local), la responsabilidad extracontractual de la administración Española, poniendo fin con ello, a una tradición multisecular de irresponsabilidad administrativa, sino que además estableció un régimen de responsabilidad objetiva global, completamente ajeno a la idea de culpa, sin parangón en el panorama Europeo y, aún en nuestros días, a no ser la recepción efectuada por nuestros legisladores, quien lo han establecido en el artículo 238 de la Ley No 27444.-

La administración Española, pasó pues, de la más absoluta de las irresponsabilidades, a la responsabilidad más absoluta, sin detenerse en el estadio intermedio más generalizado de la responsabilidad por culpa. Unos cuantos preceptos de la LEF hicieron que la administración, de ser el sujeto menos responsable del ordenamiento jurídico español, pasara a ser el único sometido a una responsabilidad objetiva global, extendida a todos los sectores de su actividad.

Seguidamente, el sistema de la responsabilidad administrativa de la LEF, fue reconocido poco después por la Ley del régimen jurídico de la administración del Estado ( en adelante LRJPAC) de 1957.[51] Esta Ley, en sus artículos 40 y siguientes mantuvo el régimen de responsabilidad objetiva global establecido por la LEF, mejorándolo técnicamente y aclarado algunas dudas que había suscitado la regulación de 1954.

La cláusula general y los requisitos exigidos al daño quedaron contenidos en su mismo precepto, el artículo 40:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en la vía contenciosa".

"2. En todo caso, el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (...)".

Así, el legislador de 1957, al reconocer la responsabilidad - objetiva - de la administración en la Ley básica de la organización administrativa estatal, la LRJAE, la consolidó y le dio una mayor solemnidad. La LRJAE dedicaba a la responsabilidad de la administración estuvo vigente 35 años, hasta ser derogada por la Ley No 30 /1992 de 26 de Noviembre, del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC), en 1992.

El Hito más importante, sin lugar a dudas, de la posterior evolución de la institución de la responsabilidad administrativa en España ha sido su reconocimiento por parte de la Constitución de 1978. La propia concepción constitucional de la administración pública Española se vincula de forma esencial al sometimiento a responsabilidad extracontractual por los daños que su actuación pueda ocasionar: La Constitución, en efecto, da el espaldarazo definitivo al principio de responsabilidad extracontractual de las administraciones públicas, al preverlo en sus artículos 9.3, 149.1.18 y sobre todo en 106.2.

Según este último precepto :

"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán Derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que al lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Un simple cotejo con la normativa precedente, pone de relieve la existencia de una coincidencia prácticamente total entre la cláusula general de responsabilidad administrativa recogida en el texto constitucional y la prevista en los artículos 121. 1 de LEF y - sobre todo - 40.1 de la LRJAE. Esta coincidencia ha llevado a la generalidad de la doctrina de considerar que el referido artículo 106.2 de la Constitución Española se ha limitado a constitucionalizar, elevándolo al máximo rango normativo, el principio de la responsabilidad contenido en la normativa administrativa precedente, sin introducir ningún cambio relevante. Por ello la expresión constitucional de "funcionamiento de los servicios públicos" ha sido objeto de interpretación orgánica anteriormente predicada de la LEF y de la LRJAE, y que ya conocemos: " funcionamiento de los Servicios públicos" como sinónimo del " giro o tráfico administrativo", esto es, como sinónimo de toda actividad de la administración pública, con la sola excepción de la desarrollada en relaciones de Derecho privado.

En la actualidad la LRJPAC deroga, en materia de responsabilidad, las previsiones de la LRJAE. Es en ella, donde se encuentran la regulación actualmente vigente de la materia que venimos tratando. La LRJPAC, pese a introducir numerosas novedades respecto a la regulación de la responsabilidad contenida en la LRJAE, mantiene los rasgos básicos del sistema, recogiéndolos con ligeros retoques, la tradicional cláusula general de LEF y la LRJAE y la responsabilidad objetiva global de la administración en ella establecida.