Así, según su artículo 139.1:

"Los particulares tendrán Derecho a ser indemnizados por las administraciones públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

Mantiene, igualmente, los requisitos tradicionalmente exigidos al daño, en su artículo 139.2:

"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a persona o grupo de personas".

Una única novedad con incidencia en las bases del sistema es la definición genérica del concepto lesión indemnizable efectuada en el artículo 141.1 LRJPAC: tendrá la consideración de lesión indemnizable aquel daño que - reuniendo los requisitos transcritos en el artículo 139. 2 LRJPAC - el particular "o tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo a Ley". Pero, se trata de una novedad aparente que real, puesto que dicha conceptuación del requisito de la lesión se encontraba ya consolidada por la doctrina desde la aprobación de la LEF.

La LRJPAC ha sido objeto de una importante reforma en 1999, llevada a cabo por la Ley 4/1999, del 13 de Enero. Dicha reforma ha introducido cambios destacables en la regulación del sistema de responsabilidad administrativa de la LRJPAC. Pero, no ha alterado las bases del sistema, dejando intactos los apartados primero y segundo del artículo 139 LRJPAC y manteniendo, por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de la administración.

No afecta el carácter objetivo de la responsabilidad de la administración Española, el importante inciso añadido por la Ley 4/1999 al artículo 141.1 LRJPAC, única modificación de dicha reforma con una cierta incidencia en las bases del sistema. Según el nuevo inciso:

" No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever y evitar según el estado de los acontecimientos de la ciencia y de la técnica existentes al momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales económicos que las leyes puedan establecer para estos casos".

5.2). LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN.

5.2.1). LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL.

Para conocer la responsabilidad patrimonial de la administración resulta necesario conocer, previamente, la funciones que la responsabilidad de la doctrina iusprivatística atribuye, en general, a la institución de la responsabilidad excontracontractual, institución que procede de la primera, a fin de advertir sus diferencias.

Existen un general consenso entre los civilistas en señalar que la función primordial de la responsabilidad extracontractual, en los diferentes ordenamientos, son los siguientes:

a). La función reparatoria o compensatoria. La responsabilidad civil persigue la reparación de los daños producidos a las víctimas. La reparación de daños parece ser, en efecto, la razón de ser de la institución, la que justifica sus existencia. Una responsabilidad que no repara daños no sería, seguramente, verdadera responsabilidad civil, sino una institución distinta

b). La función preventiva. La normas de responsabilidad civil, además de indemnizar, sirven para prevenir la producción de daños. Salvador Coderch y Castiñeira[52]ha indicado que " no hay ninguna buena razón para que el Derecho de daños no pueda ser utilizado, junto con otras ramas del Derecho, como instrumento para reducir el número y gravedad de los accidentes".

c). La función de control social de las actividades humanas. Se ha sostenido, en efecto, que la responsabilidad civil sirve de instrumento de control social de las distintas actividades generadoras de daños; un control que, por supuesto, sólo será, normalmente, "contingente, individual y aislado"[53]

d). La función demarcatoria. La responsabilidad civil cumple dicha función en la medida en que delimita ( demarca el área de las conductas y actividades a las que vincula el deber indemnizatorio, distinguiéndola de la otra gran área a ella contrapuesta: la de las conductas y actividades no generadoras de responsabilidad. En virtud a dicha función, la responsabilidad civil, delimita el alcance de la libertad de actuación de los distintos agentes sociales ( señala que pueden hacer sin tener que responder y qué, en cambio , no).[54]

De entre todas las funciones antes indicadas, prevalecen la función resarcitoria o reparatoria, por cuanto el daño puede incluso ser liquidado sin recurrir ante el juez, sobre la base de convenciones establecidas entre el dañador y las posibles víctimas, aún por mecanismos extrajudiciales y por el arbitraje. Por ende, la sanción contemplada por el ordenamiento jurídico no tiene ya aquel efecto intimidatorio que poseía en otros tiempos. Por la misma razón la prevención no se verifica en el mismo grado e incluso, habrán situaciones en los cuales el dañador, protegido mediante un seguro, "dañe" conscientemente, porque ha apreciado la conveniencia de su actuar.

Pero, desde la óptica del análisis económico del Derecho, siguiendo también a Giulio Pinzarelli,[55] las funciones que cumple la responsabilidad civil son, en cambio, esencialmente dos, a saber:

a). La compensation, esto es la reparación del sujeto agraviado.

b). El efecto desincentivador (deterrence), que es la realización de la orientación preventiva de la institución, la cual tiende a disuadir a los miembros de la colectividad de las actividades – fuente de posibles perjuicios.

5.2.2). LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN.

a). La función primordial es la reparación de daños. La función principal de la responsabilidad patrimonial de la administración -como el de la responsabilidad civil, en general - es y debe ser la reparación de daños, los mismos que debe provenir de la actuación de la administración. La institución persigue, en buena cuenta, es ante todo, asegurar la integridad patrimonial de los particulares. No cabe pensar que una responsabilidad administrativa que no tenga como objetivo principal la compensación de daños, esto es la indemnización de las víctimas.

b). La función preventiva. La responsabilidad extracontractual de la administración cumple y debe cumplir, también, una función preventiva. La institución de la responsabilidad de la administración debe servir, junto a otros instrumentos, a evitar los daños causados por el poder público y sus agentes. El correcto despliegue de esta función preventiva exige que la responsabilidad alcance no solo a la administración, como organización, sino también a las concretas personas físicas que la integran y actúan a su servicio. La legislación ha establecido el ejercicio de la acción de regreso contra el agente administrativo que ha causado el daño con dolo o culpa grave, superando así la situación de irresponsabilidad de los funcionarios y agentes.

c). La función de control. En el caso de la administración pública, el buen funcionamiento de los servicios públicos. García de Enterría[56]detectó esta importante función hace ya más de cuarenta años, cuando escribió que " A través de la verificación de la imputación en estos supuestos ( los supuestos de funcionamiento anormal de la administración), la jurisdicción administrativa ha de ejercer un formidable control sobre el grado de rendimiento social de los servicios públicos, como efectivamente viene realizando en Francia el Conseil d`État. De este modo, a la vez que se asegura la integridad patrimonial de los administrados, se ejercita un saludable control sobre el funcionamiento administrativo, imponiéndole positivamente la carga de una diligencia funcional media, que puede operar visiblemente en nuestra postrada administración, si no se ponen obstáculos ulteriores a que el régimen de la nueva Ley de expropiación forzosa desarrolle todas las virtualidades que contiene".

Por su parte, Martín Rebollo[57]nos indica que la responsabilidad extracontractual de la administración aparece como un principio de orden, como un instrumento – más - de control del poder y del buen funcionamiento de los servicios públicos, que sirve al principio constitucional de la eficacia, la responsabilidad, así, para este autor, es un instrumento idóneo para configurar, modelar y modular la actuación administrativa, que enseña a la administración como debe actuar y cómo no – si quiere evitar tener que indemnizar - y ayuda, en última instancia, a evitar los daños derivados de la acción pública.

Este planteamiento merece nuestra adhesión incondicional. La responsabilidad de la administración debe servir para controlar el buen funcionamiento de los servicios públicos. Esta función se debe potenciar. Más aún si se tiene en cuenta que la administración esta en manos de la colectividad, el cual es una organización instrumental, que se explica y justifica únicamente por el servicio que presta a los ciudadanos y que por ello se encuentra sometida, por definición, a control en toda su actividad.

d). La función demarcatoria. El conjunto normativo regulador de al responsabilidad de la administración debe configurarse como un sistema de normas que demarque y delimite con claridad y precisión que actuaciones públicas generarán el deber indemnizatorio cuáles – por exclusión - no. Estas normas deben servir para definir con nitidez el ámbito de actuación libre de la administración. Esta función se encuentra vinculada a la necesidad de la certeza del derecho, el cual se expresa a través del principio de seguridad jurídica, imprescindible para el interés general y el correcto funcionamiento de los servicios públicos como para los propios ciudadanos.

Elementos de la responsabilidad de la administración

En la doctrina civil, se considera que los elementos de la responsabilidad, sea responsabilidad obligacional (contractual) y la responsabilidad civil extracontractual, son los siguientes: Antijuricidad, daño, relación de causalidad y factores de atribución de responsabilidad.

En la responsabilidad extracontractual de la administración pública, en razón de ser una disciplina especial en relación al Código Civil, por derivar de una misma teoría general de la responsabilidad civil, algunos elementos se repiten igualmente; sin embargo, también algunos elementos van a tener una variación, por lo que en el presente caso se van a precisar los elementos de la responsabilidad extracontractual de la administración, para su correcta aplicación, en atención a sus fuentes normativas, ya que a nivel patrio aún no se cuenta con precedentes jurisprudenciales que nos den cuenta de los mismos, por lo que nos van a servir de aporte fundamental, la doctrina y legislación Española, del cual es tributaria el novísimo tema de responsabilidad de la administración regulada en el artículo 238 de la Ley No 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

6.1). LA ANTIJURICIDAD.

La antijuricidad en el Derecho Civil, es conocida como todo comportamiento contrario a Derecho; pero, la antijuricidad en la responsabilidad administrativa, se dará, no porque sea contraria a Derecho la conducta que la motiva, sino porque el sujeto que la sufre no tenga el deber jurídico de soportar. Se refiere a la "categoría de sacrificios de los que no tiene la obligación de soportar".

En nuestra novísima disposición legal, artículo 238 de la ley No 27444, el cual regula la responsabilidad de la administración pública, [58]en su numeral 238.4, refiriéndose a la antijuricidad se dispone los siguientes:

"238.4. Sólo será indemnizable el perjuicio producido al administrado proveniente de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo a Ley".

Así, la responsabilidad de la administración se funda ahora en el criterio objetivo de la lesión entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, deber que existe cuando la medida de la administración constituye una carga de carácter general que todos los administrados incluidos en el ámbito de dicha medida están obligados a cumplir.

Así, una sentencia dado por el tribunal Español el 26 de Septiembre de 1994 (Ar. 6800. Ponente - Goded) establece:

".... exige la efectiva realidad de un daño o perjuicio que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto, pero aparece fundado en el concepto técnico de lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico, que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la administración de indemnizar. En ese sentido puede citarse, entre otras, las Ss. De 19 de Enero y 7 de Junio de 1988 (Art. 4603), 29 de Mayo de 1989 (Art. 3916), 8 de Febrero de 1991 (Art. 1214), 2 de Noviembre de 1993 (Art. 8182) y 22 de Abril de 1994 (Art. 2722)".[59]

El referido texto legal, contenido en la LRJPA, el cual ha acogido la idea, partiendo de la formulación de García de Enterría, se encuentra contenida en el artículo 141.1, el cual dispone que: "solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga obligación de soportar de acuerdo con la Ley", el problema radica ahora en saber cuando existe el deber jurídico de soportar.

En España, Gonzales Pérez ha manifestado que la doctrina jurisprudencial se resume de la siguiente forma, en la S. De 27 de Junio de 1997 (art. 5352), en los siguientes términos : "Esta antijuricidad o licitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la Ley o el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, el examen de las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril , 19 de Mayo y 19 de Diciembre de 1989 (Art. 2915 y 9867), entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuricidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés o público. Por su parte el tribunal Constitucional, en Ss. Núms. 37/1987, de 26 de Marzo; 65/1987, de 21 de Mayo; 127/1987, de 16 de Junio; 170/1989, de 19 de Octubre, y 41 y 42/1990, de 5 de Marzo, tiene Derecho declarado, en síntesis, en el ejercicio de las facultades innovatorias de los servicios públicos, se realiza una modificación en la regulación o configuración de un régimen jurídico anterior o se reestructuran sus sistemas de gestión".[60]

Asimismo, dicho autor, indica: "En análogo sentido, la S. De 10 de Abril de 2000 (Rec. 9147/1995. Ponente: Gonzales Navarro), reitera la doctrina de la Ss. De 3 de Enero y 10 de Octubre de 1997 (art. 7 y 7437) y establece que el punto clave para la exigencia de la responsabilidad no está en la condición normal o anormal del actuar administrativo, sino en la lesión antijurídica sufrida por el afectado que este no tiene obligación de soportar."[61]

6.1.1). CAUSAS LEGITIMADORAS DEL DEBER DE SOPORTAR.

A). Que, la ley expresamente lo establezca.

Si es la ley la que impone al administrador el deber de soportar el daño, obviamente no nacerá el Derecho a indemnización. Así, no nacerá el deber de soportar el daño cuando dimane de un acto o contrato ajustado a Ley. El punto clave para la exigencia de la responsabilidad no esta en la condición normal o anormal del actuar administrativo, sino en la lesión antijurídica sufrida por el afectado y que este no tiene el deber jurídico de soportar, por lo que la antijuricidad desaparece cuando concurre una causa justificativa que legitime el perjuicio, un título que imponga al administrativo la obligación de soportar la carga, o algún precepto legal que imponga al perjudicado el deber de sacrificarse por la sociedad.

Un ejemplo sobre estas causas lo expone Gonzales Pérez Jesús, al citar la S. De 18 de Abril de 1995 (Art. 3230. ponente: Peces Morate), quien sienta la siguiente doctrina:

" Como acabamos de indicar, el segundo motivo de casación, esgrimida por la representación procesal del recurrente, se basa en la infracción que se dice cometida por la sala de instancia de lo dispuesto en los artículos 121.1 de la Ley de expropiación forzosa, 40 de la Ley de régimen jurídico de la administración del Estado y 106. 2 de la vigente Constitución, al haberse denegado la indemnización pedida por los perjuicios derivados de la construcción del nuevo acceso a las instalaciones de bar - restaurante del demandante por estar a mayor distancia que antes de la construcción de la autovía existía".

"El tribunal a quo denegó, sin embargo, dicha indemnización por considerar que el recurrente carecía de Derecho a conservar el acceso a sus instalaciones por el mismo lugar y porque el nuevo se ha ejecutado conforme a lo dispuesto por el artículo 28. 4 de la Ley de carreteras 25/1988, según el cual " las propiedades colindantes no tendrán acceso a las nuevas carreteras, a las variantes de la población y de trazado ni a los nuevos tramos de calzada de interés general del Estado, salvo que sean calzadas de servicio", por lo que quiebra el concurso de los factores desencadenantes de indemnización a cargo de la administración de acuerdo con las previsiones del artículo 40 de la Ley de Régimen jurídico de la administración del Estado de 1957 y con la jurisprudencia interpretativa de éste, contenida en la sentencia de esta sala del Tribunal Supremo de 13 de Enero de 1992 (Art. 555)".

"Efectivamente, ejecutado el nuevo acceso a las instalaciones de bar. restaurante del demandante, y ahora recurrente, a través de una vía de servicio, como establece el precepto de la Ley de carreteras citado por la sala de instancia, autorización ni concesión alguna para la ocupación o utilización del dominio público, y sin que se haya acreditado (ni siquiera fue objeto de prueba) que la nueva vía de servicio hubiera podido tener un trazado más adecuado para el cumplimiento de su finalidad de acceso a las instalaciones del recurrente, la pretensión indemnizatoria de este carece de base por no concurrir, como bien se señala en la sentencia recurrida, los requisitos exigidos para ello por los indicados artículos 40 de la Ley del régimen jurídico de la administración del Estado, 121.1 de la ley de Expropiación Forzosa y 106.2 de la vigente constitución, porque la responsabilidad objetiva que esto se establecen parece fundada en el concepto técnico de lesión entendida como daño o perjuicio antijurídico, que quien lo sufre no tenga el deber de soportar, pues si existe este deber jurídico decae la obligación de la administración de indemnizar, Ss. De 19 de Enero y 7 de Junio de 1988 (Art. 4603), 29 de Mayo de 1989 (Art. 3916), 8 de Febrero de 1991 (Art. 1214), 2 de Noviembre de 1993 (Art. 8182), 22 de Abril de 1994 y 14 de Octubre de 1994 (art. 8741) ( recurso de apelación 731/1990) fundamento jurídico cuarto, y en este caso el demandante no sólo carecía de Derecho a que la carretera transcurriera por el mismo sitio ya que el acceso a su establecimiento tuviera la misma configuración ( como se expresa en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurridas) sino que esta obligado, según el indicado artículo 28.4 de la Ley 25/1998, de carreteras, a tener acceso a su establecimiento a través de una vía de servicio como la construida por la administración, sin que, según hemos dicho antes, se haya probado que aquella pudiera haberse ejecutado de forma más idónea a tal fin, y, en consecuencia, se debe desestimar también este segundo y último motivo de casación".[62]

Otro ejemplo digno de citar, es el que fue resuelto en una S. De fecha 10 de Abril de 2000 (Rec. 9147/1995. Ponente: Gonzales Navarro) se enfrenta con la pretensión de una viuda de un capitán del ejercito del aire que había perdido al vida pilotando en avión en acto de servicio. La sentencia, definiendo correctamente la situación militar y constatando el profundo respeto por quienes hacen de su vida vocación al servicio de la patria, al revocar la sentencia recurrida que había reconocido una indemnización, sienta la siguiente doctrina :

"debemos recodar que para que proceda la responsabilidad extracontractual de la administración no basta que se haya producido una lesión ocasionalmente producida como consecuencia del funcionamiento de un poder público, ni con que haya nexo causal entre esa lesión y el daño producido, requisitos que en el caso que estudiamos concurren evidentemente, sino que es necesario también que aquella lesión sea precisamente antijurídica; y, es precisamente, este otro requisito el que aquí falta.

Y, efectivamente, nuestra sala tiene dicho – S. De 10 de Octubre de 1997, Art. 7437 - que " el punto clave para la exigencia de responsabilidad no está en la condición normal o anormal de la actuar administrativo, sino en la lesión antijurídica sufrida por el afectado y que éste no tiene el deber jurídico de soportar, por lo que la antijuricidad desaparece cuando concurre una causa justificativa que legitime el perjuicio, un título que imponga al administrativo la obligación de soportar la carga. – S. De 3 de Enero de 1997, Art. 7 – o algún precepto legal que, imponga al perjudicado el deber de sacrificarse por la sociedad - S. De 27 de Septiembre de 997. Art. 299.

Y esto es lo que a quo ocurre. Pues es patente que la profesión del piloto militar es una profesión de alto riesgo, hasta el punto de que, incluso las misiones de entrenamiento pueden tener un elevadísimo componente de peligrosidad, como ocurre con la encomendada al capitán D.R.S.S., y que - volvemos a decir - ha quedado descrita con cierto detalle en el fundamento segundo de esta nuestra sentencia.

Es cierto que la muerte forma parte de la vida. Pero si esto es así siempre, en el caso del militar, y más concretamente del aviador militar, pareciera como si este acontecimiento futuro, incierto por lo que hace al cuándo, pero cierto en cuanto al si, que es la muerte, pasa a estar en primer plano. Y esto, no tanto porque la muerte pertenece a la naturaleza de las cosas cuanto porque es algo inherente a una profesión como la militar, a la que se accede mediante la superación de durísimas pruebas de selección y de capacitación, y que exige el sometimiento constante a una disciplina, cuyo acatamiento impone, por un lado, la necesidad de "estar al día" en el dominio de una técnica en constante progreso como es la técnica aeronáutica en general, y la de la aviación militar en particular, y por otro la aceptación de un riesgo que no es meramente hipotético sino perfectamente constatado por la práctica y estadísticamente cuantificado.

Prueba de que esto es como decimos la tenemos en ese In memorian que figura fotocopiado en el expediente administrativo, y en el que se recoge las fotografías de los pilotos militares españoles muertos durante el año 1991 en acto de servicio: Doce en total, entre ellos el capitán D.R.S.S. De ellos, seis fallecieron en misiones de entrenamiento, cinco en misiones de enseñanza, y uno en atentado terrorista. Que, esto es así, que esto "entra en el sueldo", por decirlo con frases tantas veces repetida sin plena conciencia de su tremendo alcance, es algo evidente.

Y por ello, nuestra sala, que tiene un respeto imponente por quienes hacen de su vida vocación de servicio a la patria, no puede por menos de experimentar un sentimiento - "sentencia" viene de sentir, ha dicho un ilustre representante de la procesalística Italiana - un sentimiento de insatisfacción y hasta de angustia - como decía aquella procesalista – al verse en el deber de tener que declarar que la sentencia impugnada al conceder a la viuda del capitán de aviación fallecido una indemnización – aunque sea tan reducida como lo es la otorgada en este caso - contiene una doctrina jurídica errónea porque ha prescindido en el caso del elemento de la antijuricidad. Pero, los jueces - como los restantes poderes públicos. Tenemos que adecuarnos a la Ley y al Derecho, y tanto aquella como ésta nos impiden actuar de otra manera a como aquí tenemos que hacerlo".[63]

B). La actitud del perjudicado.

La jurisprudencia Española, fuente de nuestra legislación nacional, se ha referido, con carácter general, a que el lesionado no tenga el deber jurídico de soportar el daño " cabalmente por su propia conducta" ( D. de 25 de Mayo de 1995 - Art. 4031 ).

Así, en principio, el cumplimiento por parte del administrado de su obligación no es suficiente para eludir la responsabilidad de la administración. En este sentido puede servir de ejemplo la sentencia de 7 de Noviembre del año 1994 (Art. 10353. Ponente: Peces Morate) que en sus considerando segundo y tercero sienta la presente doctrina: [64]

" Segundo: Al igual que hizo el tribunal A quo, debemos rechazar la tesis de la Administración apelante porque se arrumbaría el instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública, tal y como lo configuran los preceptos contenidos en los artículos 106.2 de la Constitución, 40, LRL, y 121, LE, y en la actualidad también el artículo 139, LRJPA, así como la jurisprudencia de este Tribunal interpretativa de aquellos ( Ss. de esta misma Sala y sección de 5 de Febrero y 20 de Noviembre y 4 de Diciembre de 1993 (Art. 6375, 7499, 8945 y 10051) y 14 de Mayo, 4 de Junio, 2 de Julio y 27 de Septiembre de 1994 (Art. 4190,4783 y 6673), si el incumplimiento de cualquier norma reguladora de la convivencia situase al ciudadano ante el deber jurídico de soportar las consecuencias del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos cuando la prestación de estos tenga relación con la obligación incumplida por el perjudicado.

La infracción de una norma, que impone determinadas obligaciones a los ciudadanos o administrados, conllevará el reproche o sanción a que legalmente vengan establecidos al respecto, pero no exonera a la administración de responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios causados a aquellos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, salvo los casos de fuerza mayor o cuando no exista vínculo alguno de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado producido, pues dicha responsabilidad ha sido configurada legal y jurisprudencialmente como una responsabilidad objetiva o por el resultado, en cuyos efectos reparadores podrá tener más o menos trascendencia la propia conducta del perjudicado como concausa del daño producido, hasta, en ocasiones, llegar a romper el exigible y aludido nexo causal con la subsiguiente excusa para la Administración.

Tercero. En este caso, como certeramente ha valorado la Sala de primera Instancia, la conducta de la perjudicada, al no comunicar a la autoridad gubernativa la celebración del contrato, carece de virtualidad para moderar la cuantía de la indemnización a cargo de la Administración del Estado porque el arrendamiento en cuestión se estipuló un mes antes de que la operación policial antiterrorista causase los desperfectos en el local comercial, de manera que no cabe imputar a la propietaria de éste o a su administrador abandono, desidia y menos tolerancia en cuanto al destino que se le hubiese dado como almacén de explosivos, armas u otros objetos peligrosos porque, conforme a las cláusulas contractuales, debía ser usado para almacén de librería, y, en consecuencia, como ya declarase este tribunal en las Ss. de sus antiguas Salas Cuarta y Quinta, de fecha 11 de Octubre de 1984 (Ar, 5098) y 28 de Enero de 1986 (Art. 69), la conducta de la víctima – aún siendo ilícita – no rompe el nexo causal entre el acto de la administración y el resultado lesivo por carecer de idoneidad o de entidad suficiente para ello, lo que obliga a desestimar el presente recurso de apelación sostenido por el Abogado del Estado en la representación que le es propia."

Pero puede venir el Administrado obligado a soportar el daño cuando voluntariamente se coloca en la situación de riesgo. Así, la S. De 22 de Abril de 1994 (Art. 2722. Ponente: Goded), al afirmar en su quinto considerando:

"El deber jurídico de soportar el daño existe cuando el lesionado se ha colocado en una situación de riesgo, tomando parte voluntariamente en una manifestación ilegal y violenta, lo que motivo una respuesta proporcionada en medios, modos y circunstancias por parte de las fuerzas de orden público. En una sociedad democrática la Constitución y el Ordenamiento ofrecen medios legítimos de expresar la disconformidad con las autoridades del Estado, que van desde el Derecho de petición y la libertad de expresión difusión de pensamientos, ideas y opiniones, hasta el derecho de reunión pacífica y sin armas y de manifestación, reconocidos estos últimos en el articulo 21 de la Constitución, desarrollado por la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de Julio. Pero cuando el ciudadano crea la situación de riesgo, participando en una manifestación ilegal y violenta que lógicamente degenera en su enfrentamiento con las fuerzas del orden, no puede estimarse que ha sufrido un daño antijurídico como consecuencia de la utilización por las fuerzas mencionadas de los medios antidisturbios reglamentarios, siempre que dicha actuación se ajuste a los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la referida utilización que exige el articulo 5.2.c) de la ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Tales principios, cuyo respeto es fundamental para la calificación jurídica de los muy distintos supuestos que la realidad puede plantear, aparecen observados en el caso de autos, ya que la violencia de los manifestantes determinaba el empleo legítimo de los medios antidisturbios reglamentarios. En suma, la situación antijurídica en que el reclamante se colocó, creando el riesgo que le produjo el daño sufrido, determina que la lesión que sufrió en su integridad personal no pueda calificarse como antijurídica, al ser proporcionados, oportunos y congruentes los medios utilizados por las fuerzas de orden público en relación con las circunstancias de la manifestación a la que se enfrentaban, lo que conduce a la conclusión de la improcedencia de reconocer que exista un deber de indemnizar a don José Luis L.A. a cargo del Estado y, por tanto, a la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia impugnada".

En análogo sentido, la S. de 23 de Mayo de 1995 (Art. 4028. Ponente: Mateos García), en el fundamento de Derecho segundo, dice:

"...como hemos declarado con reiteración, la responsabilidad patrimonial de la administración prevista en el articulo 106.2 de la Constitución y regulada en el articulo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y en el 54 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, de Bases de Régimen Local, puede derivar de cualquier hecho o acto enmarcado dentro de la gestión pública, sea lícito o ilícito, normal o anormal, pero que en todo caso es exigible la concurrencia de un daño material, individualizado y evaluable económicamente, cuya imputación individual no deba soportar el administrado, que el mismo, sin ser producido por fuerza mayor, sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos y, en fin que exista una relación de causa a efecto entre la actuación administrativa y el resultado dañoso, constituyendo este nexo causal elemento fundamental y sine qua non, para declarar procedente la responsabilidad patrimonial que comentamos, y si a ello añadimos que la objetiva contemplación de las distintas actuaciones obrantes en los autos, se desprende, cual relató la Sala de primera instancia, que la "cogida" sufrida por el recurrente se produjo precisamente por encontrarse el mismo en sitio indebido, en el destinado a los participantes directos en la capea cuando los meros espectadores habían de estar subidos en los remolques, cosa que no podía desconocer el demandante al ser asistente asiduo a tales festejos, así como por llamar la atención repetidamente del novillo con voces y gestos".

La S. De 18 de octubre de 1999 (Art. 8679. Ponente: GONZALES NAVARRO), resume así la doctrina jurisprudencial:

"Es evidente, a la vista de estos hechos probados que el daño causado no es antijurídico, pues el acto – y esto lo reconoce la misma parte recurrente – participaba en la manifestación cuando ya esta había degenerado en un "ejercicio de violencia contra la Guardia Civil", por decirlo con las mismas palabras que se emplean el escrito de recurso. Ninguna base hay para sostener que el actor había cambiado su condición de participante en la manifestación por la de simple "viandante" como dice el recurso; como tampoco consta por ninguna parte que obedeciera la orden – reiterada por megafonía – de disolverse. Antes al contrario, lo que se hace evidente es que recibió el impacto que le produjo el daño por el que reclama, precisamente por hallarse en el grupo de los que desobedecieron dicha orden y que, no contentos con ello, se condujeron de manera violenta contra la fuerza pública actuante. Y esto hace que la reclamación no pueda ser atendida por nuestra Sala precisamente porque estamos ante un daño que no es antijurídico ya que esa desobediencia – demostrada por el hecho de permanecer en el lugar en el momento en que la Guardia Civil se vio obligado a repeler la agresión y tan metido en la refriega que recibió el impacto de una de las pelotas disparadas por la fuerza actuante – estuvo en el origen del daño que recibió. Estamos, por tanto, ante un daño derivado de la situación de riesgo en que se colocó el propio perjudicado al no atender las advertencias que, con medios acústicos adecuados (megafonía) y de manera reiterada, había hecho la Guardia Civil, como este Tribunal Supremo tiene dicho reiterado "la antijuricidad desaparece cuando concurre una causa justificativa que legitime el perjuicio" (S. de 10 de Octubre de 1997 (Ar. 7437)), o cuando "concurre una causa que la excluye y un Derecho que ampara el actuar administrativo, generando la obligación jurídica de soportar el daño" (S. de 16 de Diciembre de 1997 - Ar.8786)."

Ya una S. De 21 de Diciembre de 1998 (Rec. 5163/1994; Ponente: GONZALES NAVARRO), había establecido también que:

"En un sistema democrático, la policía esta habilitada constitucional y legalmente para restablecer el orden cuando este es alterado, y la sentencia impugnada razona muy bien porque ese valor, que lo es también en una sociedad democrática estaba siendo alterado desde hacía algún tiempo en la zona, poniendo en riesgo el abastecimiento de la población; y de ninguna manera cabe decir – por más lamentable que sea, como lo es, el accidente sufrido por el recurrente – que la policía se ha extralimitado. Incluso cabe decir que, de los medios represivos que esta autorizada a emplear en estos casos – previo cumplimiento de los requisitos previos que la ley exige; reiteración de los signos acústicos de contenido jurídico imperativo que la ley establece y cuyo significado la ley explica y, además, fue explicada a los manifestantes, según narra el fundamento tercero de la sentencia impugnada -, de esos medios represivos, se empleó en este caso, el menos peligroso para los destinatarios de la actuación policial."

6.2). EL DAÑO.

6.2. 1). OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGACIONAL.

El vínculo obligacional, surge una vez producido el evento, como consecuencia de las reglas impuestas por la convivencia en aplicación del principio alterun non laedere y aunque no constituye un prius como en la culpa contractual, sino un posterious, su configuración se atiene al esquema de toda relación obligatoria: Un acreedor y un deudor y una exigencia patrimonial. Y ese esquema se esboza y delinea mediante la imputación, cuya índole es, eminentemente jurídica.

La reparación de los daños producidos constituye el objeto de la obligación, la administración pública a la que sea imputable el daño esta obligada a la reparación integral del daño sufrido, lo que significa " dejar indemne a la víctima, compensar económicamente para restaurar la integridad de su patrimonio".

6.2.2.). EL OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: LA REPARACIÓN DEL DAÑO.

a). La reparación integral del daño.

En el proceso de responsabilidad patrimonial de la administración debe determinarse la indemnización. Demostrada la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la responsabilidad de la administración pública, deberán acreditarse los daños indemnizables, cuantificándose la reparación.

Para que se respete el principio de igualdad ante las cargas públicas que constituye el fundamento de la responsabilidad patrimonial de la administración pública, la reparación ha de ser integral. El patrimonio del administrado deberá resultar inalterado, procediendo una indemnización que equivalga al daño sufrido.

Así, una S. de 4 de Mayo de 1995 ( Ar. 4210. Ponente Sanz Bayón), dice : " es doctrina legal, recogida, en nuestras sentencias de fechas 2 de Julio de 1994 ( art. 6673) y 11 de Febrero de 1995, que la indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral".[65]

b). Modalidad de la reparación.

a). El supuesto normal de la reparación es la indemnización. La obligación de resarcir es una obligación dineraria, consistente en el pago de una cantidad de dinero, el cual cabe acordarse en pagos periódicos.

b). La otra puede ser la "compensación en especie", que requerirá acuerdo con el interesado.

6.2.3). LA INDEMNIZACIÓN EN DINERO.

A). El principio de reparación integral y las indemnizaciones en dinero.

La reparación integral "no se lograría si el retraso en el cumplimiento de tal obligación no se compensara bien con la aplicación de un coeficiente actualizador bien con el pago de intereses por demora, pues ambos sistemas propenden precisamente a la consecución de una reparación justa y eficaz".

En definitiva, al afirmarse la indemnización, lo importante es el momento a que ha de referirse y los criterios. Una vez fijada en el proceso judicial – en el que se determinará la cuantía, la efectividad del principio de reparación integral impondrá que operen las fórmulas para modificar la indemnización inicialmente fijada. En nuestro caso, en mérito a la aplicación del Código Civil, en forma supletoria, resulta de aplicación por lo dispuesto por el artículo 1985, conforme al cual el monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.[66] En igual forma, el numeral 238. 5 del artículo 238 de la Ley 27444, la cuantía de la indemnización incluirá los intereses legales y se calculará en referencia al día en que el perjuicio se produjo.

B). Criterios de valoración.

a. La norma legal.

No existe en nuestra legislación criterio alguno para fijar la indemnización de daños y perjuicios; pero, teniendo en cuenta algunos principios generales, se resumen a continuación algunos criterios básicos: Se destaca, a efecto de valoración, el valor de la prueba pericial practicada en autos, si bien el carácter preferente de esta no excluye el examen de las demás que obre en el expediente judicial.

b. Ha de indemnizarse no solo el daño emergente sino el lucro cesante.

Tradicionalmente se ha distinguido, para medir el alcance del daño patrimonial indemnizable, entre el daño emergente y el lucro cesante. Esto es el damnun emergens y lucrum cesans. El daño comprende la pérdida efectivamente sufridas y, como señala Diez Picazo, [67]las disminuciones que por vía refleja puedan producir ( Ej. Destrucción de un elemento de una colección repercute en el valor de una colección entera). El lucro cesante comprende las ganancias dejadas de obtener, cuya estimación es una operación que exige la reconstrucción hipotética de lo que podría haber ocurrido, siendo el único criterio utilizable el juicio de responsabilidad o verosimilitud atendiendo un curso normal de los casos, evitando no caer en los cuentos de la lechera o en lo que Fisher llamó, como recuerda Diez Picazo, " sueños de ganancia ".

En principio es indemnizables no solo el daño emergente sino también el lucro cesante. Así el principio de reparación integral implica que la misma comprende, dentro del ámbito de responsabilidad patrimonial de la administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que suponer la inclusión de intereses económicos variables y los conceptos del lucro cesante y daño emergente. En todo caso, se exige la prueba sobre la realidad de los daños, a la hora determinar el lucro cesante, se exige el mayor rigor

Así, ante un supuesto caso de responsabilidad por la paralización de una explotación económica, se debe establecer la procedencia de valorar durante el tiempo de paralización:

- Los beneficios o ganancias dejados de obtener (beneficio industrial o mercantil de carácter normal que hubiera podido obtener de no haberse paralizado).

- Los salarios de indemnizaciones adeudados a los trabajadores derivados de la paralización.

- Partidas de la cuenta de explotaciones que se ha tenido que satisfacer o se adeudan, por gastos efectivamente realizados y que no han tenido la correspondiente contraprestación en la partida de ingresos, como la partida de paralización de maquinaria contratada, que estuvo parada.

- Gastos realizados para la preparación de la explotación.

c. Valoración de los daños materiales.

Paralela a una reparación integral deben ponderarse las valoraciones predominantes en el mercado, adquiriendo la prueba pericial gran relevancia.

d. Valoración de daños corporales.

La lesión puede consistir en daños corporales. Una vez sometido el perjudicado al tratamiento adecuado puede ocurrir:

- Que no quede secuela alguna y, una vez dado de alta, recobre la actividad normal.

- Que queden secuelas, que pueden consistir en la incapacidad total o temporal para el trabajo y/o perturbaciones psíquicas.

- En este supuesto ha de valorarse las disminuciones físicas.

- Es indudable que la evaluación deberá comprender extremos distintos. Pues como dice la sentencia de 2 de Febrero de 1980 (Art. 743. Ponente: Martín):

" se incluyen entre los indemnizables los daños que sin tener un carácter propiamente patrimonial, deben ser tenidos en consideración, cuales son el daño psico – físico que la lesión comporta, con trascendencia en distintas áreas, daños cuya naturaleza escapa a toda objetivación medible, por lo que en este punto el quantum, ha de moverse dentro de una ponderación razonable, incrementando el capital o suma alzada sustitutoria del complemento de prestación periódica o temporal".

Así en el supuesto de que como consecuencia de una operación quirúrgica, el paciente quedó parapléjico y en silla, de ruedas, siendo el déficit de la capacidad fisiológica ha de indemnizarse el daño moral añadido al correspondiente a la situación concreta de lesión permanente o invalidez y a las circunstancias personales o familiares y sociales que la rodean.

En todo caso, es necesario que el perjuicio sea evaluable económicamente. Así, cuando se trata de evaluar una pretensión indemnizatoria, la actualización monetaria de las cifras que resulten de la estimación justa y objetiva de los daños y perjuicios que hayan de ser indemnizados constituyen un corolario inseparable de la justa indemnización, aplicable de oficio, aunque no mediare petición de parte.

Así en una sentencia de 17 de Noviembre de 1990 (Art. 9172. Ponente: Morenilla), en su fundamento jurídico 3, resume así una doctrina jurisprudencial española:[68]

"La jurisprudencia de esta sala posterior a la constitución – ad exemplum, Ss. 16 de Julio de 1984, 7 de Octubre y 1 de Diciembre de 1989 - viene interpretando más ampliamente el expreso precepto legal - que se corresponde con el artículo 133 del reglamento de la ley de expropiación forzosa, respecto a los supuestos a que se refieren los artículos 120 y 121 de esta Ley - dando el concepto de lesión resarcible su más exacto sentido que comprende no solo los perjuicios económicos concretos, evaluables e individualizados, que producen un detrimento en el patrimonio del reclamante, sino las lesiones físicas o mentales y los sufrimientos causados por el acto u omisión resarcible ( daños morales), de manera que la reparación alcance todas las consecuencias producidas por el funcionamiento de los servicios públicos en la esfera del individuo afectado que no deben ser soportadas por él y si por la administración, que asegura aquellos servicios en el cumplimiento de sus fines.

La reparación se extiende no solo al valor de la pérdida o menoscabo sufrido – daño emergente - , sino también a la ganancia dejada de obtener - lucro cesante – ( Ss. De 26 de Septiembre de 1984, de 09 de Marzo y de 27de Septiembre de 1985 y de 21 de Junio de 1988) siempre que quien lo alega pruebe suficientemente su realidad, que puedan ser evaluadas económicamente según una ponderación equilibrada y que sean consecuencia directa o indirecta del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Se excluyen solamente como expresa la doctrina - "y no por su naturaleza, sino por su falta de efectividad, los llamados daños eventuales a simplemente posibles, pero no actuales", sin perjuicio de que puedan ser reclamadas cuando esa actualización se produzcan en el futuro.

La evaluación o cuantificación económica de aquellos daños materiales o morales, del detrimento patrimonial ( "Lucro cesante") o de las secuelas física y/o psíquicas de las lesiones ha de realizarla equitativamente el tribunal tras un juicio estimativo fundado en la apreciación conjunta, racional y prudente de todos los datos aportados al proceso que realiza con la finalidad de señalar una cantidad de dinero que suponga aquella compensación adecuada a la entidad de los daños y perjuicios sufridos, lo cual necesariamente se desenvuelve en un marco de relatividad – sentencia de esta sala ( antigua 5 sala) de 2 de abril de 1985 y de 21 de Mayo de 1987 - utilizando los módulos valorativos utilizados por la jurisdicción civil, penal y procesal ( S. Citada de 16 de Julio de 1984) y bajo el principio de que la prueba del daño y de la extinción del mismo incumbe a quien lo alega".

a´). Muerte. Se tendrán en cuenta las implicancias económicas de la falta de la víctima en las condiciones de vida de quienes convivían en ella ( esposo, hijos y padres), además del daño moral.

b´). Lesiones corporales. Se han de tener en cuenta diversos elementos. Así:

- Los gastos ocasionados hasta el completo restablecimiento de la víctima.

- Lucro cesante durante el período en que se vio imposibilitado de trabajar.

- Si no existió recuperación total, ha de valorarse la disminución física.

6.2.4). LA LESIÓN PATRIMONIAL.

Como se ha dicho, el primer requisito para que nazca el Derecho a la indemnización es que se hubiere producido una lesión en cualquiera de los bienes y Derechos ( intereses) , que sea efectiva, evaluable económicamente individualizada con relación a una persona o grupo de personas.

Así, nuestra Ley 27444, en su numeral 238. 3 del artículo 238 nos indica que el daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos.

Es requisito de la responsabilidad patrimonial "la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas", el cual fue consignada en las sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 23 de Junio de 1995, Art. 4782. Ponente: Hernando Santiago. En el mismo sentido, Ss. de 4 y 23 de Mayo de 1995 (Art. 3598 y 4031) y 24 de Junio de 1999 (Art. 6239).[69]

La existencia de una lesión, física o moral, o de un daño, traducible en una indemnización económica individualizada, constituye el núcleo es esencial de tal responsabilidad patrimonial. Tal daño ha de ser real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o simples expectativas y pensando solo al interesado la carga de la prueba del mismo.

Escobar Gil, ha dicho que "El elemento principal de la responsabilidad civil, el daño, cual existencia concreta es necesaria para la producción de la reacción del ordenamiento jurídico que tutela, mediante la obligación del resarcimiento, el interés jurídico que el daño vulnera"[70].

Y, no resulta fácil la construcción de un concepto jurídico de daño, dificultad que radica, como destaca DIEZ PICAZO, en "que debe situarse en un ámbito genérico que pueda dar respuesta a una serie de problemas que, aproximadamente, pueden ser los siguientes: se encuentran ante todo, la consideración como daño la destrucción o de los menoscabos ocurridos en los bienes materiales cuya propiedad o cualquier otro Derecho real pertenezca a un determinado sujeto y que, por tanto, se encuentren en su patrimonio", a lo que se añade la admisión del resarcimiento del daño de carácter no patrimonial.[71]

6.2.5). DAÑO EFECTIVO.

a). Realidad del daño.

Por daño efectivo, nos dice CASTRO ESTRADA,[72] hay que entender el daño cierto, ya producido, no simplemente posible o contingente, lo que no excluye que, en algún caso, deba indemnizarse también el daño que habrá de ocurrir en el porvenir pero cuya producción sea indudable y necesaria por la anticipada certeza de su acaecimiento en el tiempo.

Para la viabilización de la pretensión indemnizatoria, es necesario que el daño ocasionado sea real, es decir efectivo y patrimonialmente evaluable, que sea efectivo, nunca potencial ni futura.

Una sentencia de 2 de Enero de 1990 (Art. 147. Ponente. Reyes), nos indica que:

"es indispensable que, entre otros requisitos, el daño que se invoque, además de ser evaluable económicamente, sea real y efectivo, por más que esta realidad o efectividad, no solo hayan de tenerse por cumplidas cuando se trate de consecuencias lesivas pretéritas y actuales, sino también de futuro acaecimiento en el tiempo y no, por el contrario, cuando se trate de aconteceres autónomos con simple posibilidad, que no certeza, de su posterior producción dado su carácter contingente y aleatorio, que es lo que sucede generalmente con las expectativas".[73]

b). Prueba.

Aplicando los principios generales sobre la carga de la prueba, sienta la necesidad de que el reclamante acredite la realidad de los daños. Dicha prueba se exige con mayor rigor cuando se trata de acreditar el lucro cesante.

Es necesario probar el daño concreto causado, sin que pueda derivarse de la misma, en lo relativo a ganancias dejadas de percibir, de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre ni de "datos hipotéticos, sino reales y concretos".

A decir de Gonzales Pérez,[74] la doctrina jurisprudencial española consolidada, en relación a la prueba del daño, resalta las siguientes afirmaciones:

1). EL principio de la identidad o de la reparación integral de todos los daños y perjuicios sufridos, de modo que la reparación atienda a objetivos totalizadores e integrales.

2). El daño indemnizables es únicamente el que se ha producido de una forma real y efectiva, no siendo indemnizables los meramente conjeturados, eventuales o hipotéticos, comprendiendo también a los morales.

3). Es necesario el acreditación mediante una prueba suficiente de tales daños, la cual pesa sobre el solicitante.

4). Resaltar la dificultad de valorar económicamente el daño producido, fundamentalmente en casos como el presente, en que se reclaman daños materiales (incluidos perjuicios) junto a daños morales. A tal efecto se ha declarado reiteradamente la imposibilidad de evaluar cuantitativamente y con exactitud el daño material y moral sufrido por el administrado, por cuya razón la fijación de la cuantía de la indemnización se efectúa, generalmente, de un modo global, atemperándose a los módulos valorativos convencionales utilizados por la jurisdicciones civiles, penal y laboral y sin que en ningún caso haya de reputarse necesario que la cantidad globalmente fijada represente la suma de las parciales con las que se cuantifique cada uno de los factores o conceptos tomados en consideración.

6.2.6). DAÑOS EVALUABLES ECONÓMICAMENTE.

A). El requisito de evaluación económica del daño.

El daño ha ser evaluable económicamente. Una de las bases en que descansa la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas es la existencia de "lesión o daño evaluable económicamente", esto es "con posibilidad de ser cifrado en dinero".

No se excluye, por tanto, ningún tipo de daño por su naturaleza. Debe resarcirse todo tipo de daños, tanto materiales como personales e incluso morales. Como dice LÓPEZ LACOISTE, " la tensión hacia máximos de efectividad latente en la responsabilidad extracontractual alcanza su más alto nivel cuando propugna reparar lo irreparable. Lo irreparable hace presencia y acontece en muy diversos ámbitos e hipótesis, desde el retorno a la situación previa al evento dañoso resulta sobremanera inviable. La realidad así lo evidencia de modo frecuentemente; no es daño arbitrar medios adecuados para deshacer los efectos de lo hecho, para volver atrás el curso del acontecer. Más si la dificultad de cumplidas reparaciones es lugar común hecho patente por la experiencia, la especulación en tal sentido cobra acusado interés académico en ciertas temáticas muy especialmente debatidas. Tal ocurre con las indemnizaciones debidas por haber causado la muerte de alguien, o con el daño ecológico por menoscabos colectiva y sucesivamente ocasionados al medio ambiente".

B). Individualización del daño.

a). El requisito de que el daño sea individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Este requisito es exigido por el numeral 238. 3 del artículo 238 de la Ley 27444, conforme al cual el daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos. Es España, este requisito es el de más difícil determinación.

Es necesario que el daño o lesión patrimonial sea "individualizado en relación a una persona o grupo de personas". Únicamente es indemnizable el daño individualizado, el daño que afecte a una persona o grupo de personas y no lo que afecte con carácter general a todos los administrados. Se exige la individualización del daño.

Así, a decir de RAMON PARADA, [75]la exigencia de la individualización del daño en relación a una persona o grupos de personas está orientada a excluir el resarcimiento de los daños derivados de medidas generales, cuya indemnizabilidad los hace, ante los costes financieros a que obligaría, de imposible exigencia. Por ello el daño ha de estar "concretado en el patrimonio del afectado y que no constituya una carga común que todos los administrados tengan el deber de soportar".

b).Individualización con relación a una persona.

Si el daño afecta a una sola persona, es incuestionable que, de concurrir los demás requisitos, dará lugar a indemnización. Habrá nacido el Derecho a indemnización. El particular singularmente afectado tendrá Derecho al resarcimiento del daño.

C. Individualización con relación a un grupo de personas.

Aquí, sigue siendo individualizado aunque afecte, no a una persona, sino a una serie de personas que se encuentren en una misma situación. Se estima que concurre este requisito cuando se cumplía la exigencia legal al afectar a toda una clase profesional. Se considera que se da la individualización respecto de todos los propietarios colindantes a una calle en la que se han hecho obras que han obstaculizado el acceso a los locales.

La relación de causalidad

7.1). LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD COMO REQUISITO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.

7.1.1). IMPUTACIÓN Y CAUSALIDAD.

Una administración pública estará obligada a indemnizar las lesiones patrimoniales cuando el hecho o acto determinante de la lesión sea a ella imputable (requisitos de imputación); pero, no bastará que le sea imputable la conducta determinante del daño; es necesario, además, que entre la conducta y el daño exista "relación de causalidad". Esta expresión significa a decir de del Ángel Yaguez Ricardo,[76] que el acto del obligado a indemnizar debe ser la causa, o una de las causas de la producción del resultado dañoso. Dicho en otros términos, entre el comportamiento del agente y el daño acaecido ha de existir relación de causa a efecto. Tratándose de responsabilidad objetiva. El nexo causal debe darse entre el hecho por el que la Ley obliga a responder y el daño resultante.

El nexo causal es esencial en todo sistema de responsabilidad y, por tanto, en el sistema de responsabilidad de la administración pública.

7.1.2). EL NEXO CAUSAL.

Todos sistema de responsabilidad, sea civil, administrativo o penal, supone la acción u omisión de una persona, un resultado dañoso y una relación de nexo causal entre uno y otro. Este nexo o relación causal lo expresa nuestra novísima Ley 27444 diciendo que la lesión debe ser "consecuencia" del funcionamiento de la administración.

El artículo 139.1, exige que la "lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios", consecuencia del acto o hecho imputable a la administración pública. La responsabilidad patrimonial de la administración exige que " exista una relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, erigiéndose este nexo causal en elemento fundamental y requisito sine quan non para poder declarar precedente la responsabilidad" .

Para el éxito de la responsabilidad patrimonial - dice la sentencia de 4 de Junio de 1994. Art. 4783. Ponente : Peces Morate - es necesario " que el daño o lesión patrimonial sufridos por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa efecto, sin intervenciones extrañas que alteren el nexo causal". Es necesario que: "exista una relación de causa efecto entre la actuación administrativa y el resultado dañoso, erigiéndose este nexo causal en elemento fundamental y sine quan non para poder declarar procedente la responsabilidad patrimonial".

En nuestro país, la relación de causalidad, se encuentra regulado en el numeral 238. 1 del artículo 238 de la Ley No 27444, cuando dice "(.....) siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración".

A). Prueba de la relación de causalidad.

Al constituir un requisito de la responsabilidad de la administración, el que formule la pretensión de indemnización deberá probar que se da tal relación, aún en un sistema de responsabilidad objetiva.

El que reclama la indemnización debe acreditar la relación de causa efecto entre el acto y el hecho imputable a la administración y la lesión. Ahora bien, una vez acreditado el nexo causal, si la administración pusiera que se ha roto el nexo causal, la carga de la prueba de esta alegación recaería sobre la administración, al igual que de la existencia de la fuerza mayor.

A su vez, el carácter objetivo de la responsabilidad de la administración del Estado impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima es suficiente para considerar roto el nexo de causalidad que corresponde a la administración.

B). Concurrencia de causas.

Sobre la relación de causalidad se han construida, cuya importancia se manifiesta en el supuesto de que en la producción del resultado lesivo concurren varias causas.

Fundamentalmente, dos teorías han tratado de explicar la relación causalidad en Derecho Civil y en Derecho Penal, la teoría de la equivalencia de condiciones y la de la condición adecuada.

Según la teoría de la equivalencia de las condiciones, son causa del resultado todos los actos, hechos o acontecimientos influyentes en el resultado. No existe ninguna diferenciación entre ellos. Todos son considerados equivalentes. Esta teoría, según Del Ángel Yagues Ricardo,[77] fue desarrollada por por Von Buri y es procedente del Derecho Penal. Este criterio es a todas luces excesivo. Su estricta aplicación conduce a conclusiones que la razón rechaza, pues con el se hace responsable a la persona de todas las consecuencias que resulten de sus actos. Así, como el ejemplo del arma dejada en el interior del automóvil, el dueño de este responderá sólo porque no tuvo el cuidado de cerrarlo. La conexión entre su descuido y el daño no se ve afectado por la circunstancia de que un niño abriese la puerta del vehículo, se introdujese en él, tomase la escopeta y la dispara, hechos todos ellos en los que el dueño del vehículo no tuvo participación alguna.