La teoría de la causalidad adecuada determina cual de entre los diversos acaecimientos que han podido concurrir a la producción del resultado aquel que lleve consigo la mayor posibilidad o probabilidad de producir el daño apareciendo como su causa generadora. De acuerdo con ella, no todos los acontecimientos preceden a un daño tiene la misma relevancia. El daño se tiene que asociar a aquel antecedente que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata. Todos los demás son periféricos y por tanto irrelevantes a efectos de atribución de responsabilidad. Por ello, una persona responde del daño producido sólo en el caso de que su conducta culposa ha tenido ese carácter de causa adecuada o causa normalmente generadora del daño.

La dificultad radica, en identificar cual de las dos teorías es la que utiliza la jurisprudencia para resolver las pretensiones: la jurisprudencia Española, cuyas normas legales son antecesoras a nuestra legislación, ha venido aplicando indistintamente ambos teorías de la relación de causalidad. A nuestro criterio, sería más conveniente utilizar la teoría de la causa más adecuada, conforme lo dispone el artículo 1985 del Código Civil, al referirse a la responsabilidad civil extracontractual, cuya normativa resulta ser de aplicación supletoria a la legislación especial, como el caso de la responsabilidad patrimonial de la administración pública.

7.2). QUIEBRE DE LA RELACIÓN CAUSAL.

7.2.1). FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO.

La fuerza mayor y el caso fortuito constituyen casos de quiebre causal y como tal son exoneratorios de la responsabilidad administrativa. No existe en nuestro Derecho una definición de la fuerza mayor distinguiéndola del caso fortuito. La distinción es de origen doctrinal, poniendo su acento bien en la improvisión e inevitabilidad. fuerza mayor -, o en la previsión y evitabilidad – caso fortuito -, o por el contrario en que el acaecimiento se origine fuera de la empresa o círculo del deudor - fuerza mayor -, o en el ámbito interno - caso fortuito. Se menciona así en esta doctrina, como expresiones del segundo, las averías, accidentes profesionales, y como ejemplo de la primera causa de exclusión, los supuestos de guerra, rayo, etc.

La distinción adquirió relevancia al enfrentarse la jurisprudencia con los daños producidos con ocasión de transfusiones de sangre en ciertos hospitales, en la jurisprudencia Española, prevaleciendo la buena doctrina, que resume, así en la sentencia de 31 de Mayo de 1999 (Art. 6154. Ponente. Gonzales Navarro):

" importa recordar – y en esto se muestran hoy coincidentes la doctrina científica y la jurisprudencia – que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes: a). En el caso fortuito hay indeterminación o interioridad ; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por así decirlo con palabras de la doctrina Francesa : "falta de servicio que se ignora"); interioridad además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque directamente esta conectado al funcionamiento mismo de la organización". En este sentido, entre otras, la sentencia de 11 de Diciembre de 1974: "evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida". La fuerza mayor, en cambio, hay indeterminación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aún en el supuesto de que pudiera ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, también, la sentencia de 23 de Mayo de 1986, dice: "aquellos hechos que, aún siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado". [78]

La fuerza mayor se define como " Aquel suceso que esta fuera del círculo de actuación del obligado, que no se hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable, que haya causado un daño material y directo que exceda visiblemente los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia y trascendencia de la manifestación". Entonces, fuerza mayor es un suceso imposible de preverse o inevitable de la imputación. La fuerza mayor se caracteriza por su irresistibilidad, cui humana infirmitas resistere no potest.

En la sentencia de 8 de Junio de 1993 (Art. 4371. Ponente. Sanz Bayón), nos indica que:

" ...en el artículo 132 del reglamento de contratos del estado se considera casos de fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosférica, daños por terremotos y maremotos, los que provengan de movimientos de eternos, los destrozos violentos a mano armada y la inundaciones catastróficas producidas como consecuencia del desbordamiento de ríos o arroyos, siempre que los daños no se hayan producido por la fragilidad de las defensas que se hubieran debido construir o cualquier otro de efectos análogos a los anteriores".[79]

Así, por sentencia de 14 de Enero de 1994 (Art. 886. Ponente. Goded), delimita el concepto de fuerza mayor, en los siguientes términos:

" La fuerza mayor se caracteriza por ser un acontecimiento imprevisible o que, en el caso de ser previsto, es de todo punto inevitable, debiendo conectarse en falta de previsión con la naturaleza y alcance del servicio público a cuyo funcionamiento se atribuyen los daños causados . En el hecho enjuiciado, aunque la lluvia iniciada en la noche del 25 de Julio de 1986 fue efectivamente intensa, la sala entiende que los servios de desagüe del ayuntamiento han de ser suficientes para atender tales casos, no debiendo escapar a sus previsiones la necesidad de dar salida al agua cuando se producen precipitaciones abundantes, precipitaciones que en la noche referida no causas en inundaciones en otros locales o viviendas que el de la entidad reclamante, por todo lo cual, en definitiva, no podemos calificarlas como un supuesto de fuerza mayor, determinante de la exclusión de la responsabilidad patrimonial de la administración".[80]

Uno de los supuestos más frecuentes de fuerza mayor son los fenómenos meteorológicos de carácter excepcional o extraordinario, como lluvias torrenciales como crecida inusitada de un río, cuando los vientos "fueron de unas características peculiares por su singular intensidad, fuerza y violencia propiciada por un conjunto de causas que perfilan y definen el evento como de fuerza mayor". No siendo admisible cuando no aparece demostrado que las lluvias produjeran las inundaciones producidas como consecuencia del desbordamiento de ríos y arroyos. O cuando, los movimientos de tierra alegados como causa de fuerza mayor determinantes de los daños y perjuicios ocasionados a las viviendas construidas en ellas, fueron debido a la ejecución de taludes y desmontes previstos en el proyecto de ampliación y acondicionamiento de una carretera.

7.2.2.) RELACIÓN DE CAUSALIDAD DIRECTA Y EXCLUSIVA.

A). La exclusividad de la relación causal.

La responsabilidad de la relación causal exige que entre el acto o hecho imputable a ella y el daño exista una relación de causalidad de causa efecto.

Cuando en esa relación no ha incidido ninguna otra causa, no se plantea problema alguno: será responsable la administración pública.

El problema surge cuando aparece otra causa que pueda incidir en aquella relación.

Aparte de la fuerza mayor, en que, como vimos, no cabe imputar a la administración el hecho determinante del daño, se plantea la posible incidencia de la culpa de la víctima o hecho de un tercero.

Sin embargo, en la jurisprudencia Española, fue atenuándose, manteniéndose la responsabilidad de la administración aunque concurriesen otras causas, con la consiguiente repercusión en la determinación de la proporción..

Así, se indica que para el éxito de la acción de responsabilidad es necesario que el daño o lesión patrimonial sea consecuencia del acto o hecho imputable a la administración en una relación, no solo directa, sino "exclusiva de causa a efecto, sin intervención extraña".

Esta ha sido una postura tradicional que aún se mantiene.

B). Concurrencia de causas.

En caso de que en la producción del daño hubiese tenido intervención la víctima o un tercero, no se rompe el nexo causal. Pero, ello no supone que recaiga integra la responsabilidad de la administración, sino que puede existir una corresponsabilidad a la hora de fijarse la indemnización. Por lo que se impone distinguir los supuestos de culpa del perjudicado e intervención de tercero.

7.2.2). LA CULPA DEL PERJUDICADO.

A). Incidencia de la culpa del perjudicado en la ruptura del nexo causal.

Admitida la posibilidad de que, pese a la culpa del que sufrió la lesión, subsista la relación de causalidad y, por tanto, la responsabilidad de la administración, la cuestión se traduce en determinar en que medida ha incidido la conducta del perjudicado en la producción del daño.

Se ha destacado así, en la responsabilidad de la administración, ha sido más propicia el mantenimiento del nexo causal en los casos en que ha sido un tercero el que ha intervenido en la producción del daño, ha sido más restrictivo cuando el que ha intervenido en la producción del daño ha sido la propia víctima.

En atención a la influencia que la conducta de la víctima haya tenido en la producción del daño, puede distinguirse tres supuestos:

- Que, la falta cometida por la víctima sea la causa exclusiva de la culpabilidad, en cuyo caso la administración quedará exonerada de responsabilidad.

- Que, la falta de la víctima no tenga incidencia causal en la producción del daño, en cuyo caso la única responsable será la administración.

- Que, la falta cometida por la víctima haya coadyuvado en la producción del daño, en cuyo caso la responsabilidad será proporcional, reduciéndose la indemnización en la medida en que haya tenido influencia la conducta culposa.

Así, para verificar la trascendencia de la culpa de la víctima en la producción del daño, la S. de 19 de Enero de 1987 (Art. 426. Ponente: Bruguera)[81] resume dicha doctrina en este sentido:

"la responsabilidad patrimonial objetiva de esta no supone que la obligación de indemnizar nazca siempre que se produce una lesión por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino que es preciso que entre la lesión y el funcionamiento haya un nexo de causalidad objetiva del que resulte que aquella lesión es consecuencia de este funcionamiento y sin que en dicha relación de causa a efecto intervenga la conducta culposa del perjudicado, pues si esta intervención es tan intensa que el daño no se hubiese producido sin ella, es obvio que no puede imponerse a la administración el resarcimiento de una lesión económica cuya causa eficiente es imputable al propio dañado; puesto que el éxito de una reclamación de estas características exige no solo demostrar que el año fue causado por las obras municipales, sino que las instalaciones dañadas cumplían las mínimas condiciones de seguridad y protección y discurrían por lugar de emplazamiento adecuado del cual tuviese conocimiento el ayuntamiento, ya que en otro caso quiebra la causa de imputación de la responsabilidad de la administración que aparece así únicamente referible a la propia compañía perjudicada por ser su negligencia el origen eficiente de los daños y perjuicios que reclama. La sentencia objeto de revisión establece la doctrina de que la única circunstancia que habría permitido la exención de responsabilidad de la corporación por los hechos referidos sería la fuerza mayor; más con esta formulación se olvida que es esencial para la determinación de la responsabilidad, por muy objetiva que esta sea, la contemplación también del nexo causal, esto es, de la relación entre el acto y el daño; y, la sentencia de esta sala de 4 de Junio de 1980 que se aduce como sentencia de contradicción para fundamentar el recurso de revisión, recoge la uniforme y repetida doctrina de este alto tribunal al respecto en la que en todo momento hemos señalado que para acceder a una reclamación por responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas al amparo de los artículos 40 de la Ley de Régimen jurídico, 121 y concordantes de la de expropiación forzosa y actualmente también del 106. 2 de la Constitución, ha de haber una relación directa, inmediata y exclusiva de causa efecto entre el acto normal o anormal de la administración pública y el daño que ese acto ha producido, sin que intervengan elementos extraños que pudieran influir en la alteración del nexo causal; ya que no basta la inexistencia de fuerza mayor para incriminar en todo caso a la administración, pues de haber el daño, la evaluación económica y la individualización del mismo y la de ser además ese daño consecuencia de una actuación normal anormal de la administración pública en la expresa relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran incluir y cambiar el nexo causal - sentencias de este tribunal de 20 de Enero y 25 de Septiembre de 1984, (.....), entre otras - debiendo aclararse como ya lo hicieron las sentencias de esta sala de 26 de Febrero y 2 de Abril de 1985, que para apreciar la responsabilidad objetiva no se requiere otro requisito que la relación de causalidad en el acto y el daño, prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud de la actuación de la administración autora del daño, siempre que la actuación lícita o ilícita de la administración se produzca dentro de sus funciones propias; y, esta formulación no solo no desnaturaliza la doctrina de la responsabilidad objetiva de la administración pública, sino que la fortalece y aclara; pero para poderla aplicar, es necesario que la conducta de la administración sea la causa del daño".

B). La falta de la víctima es la causa determinante del daño.

La jurisprudencia Española, pese haber abandonado la teoría tradicional y admitir que la intervención de la víctima puede no romper el nexo causal, ha sido muy rígida al decidir cuando subsiste el nexo causal. Aunque últimamente se observa una tendencia más generosa, al incluir entre las circunstancias que pueden determinar la ruptura del nexo causal " el comportamiento de la víctima en la producción o padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla en todo o en partes.

Entre las sentencias que estiman que es la conducta de la víctima la determinante del daño, figuran la siguiente : S. de 23 de Enero de 1989 (Art. 350. Ponente. Trillo):[82]

"En esta escala de agresividad que, iniciada en el atraco a mano armada, se continua con las amenazas a los Guardias Civiles, conminándolos a salir del coche que ocupaban, resulta de una perfecta coherencia que al enfrentársele el cabo 1, aquel decidiera a disparar la escopeta.

No obstante, es precisamente la realidad de este disparo la que pone en duda la parte actora, tanto por razón de la mencionada trayectoria, como porque no se hubiera encontrado impacto alguno ni que hubiese sido alcanzado el cabo 1, a pesar de la poca distancia a la que se encontraban uno de otro.

En esta cuestión, como se destaca con acierto por el Consejo de Estado, resulta convincente el informe recogido en el folio 5 del expediente, respecto a la forma y características del lugar en que se produjo el enfrentamiento, así como la diferencia de estatura y posición de ambos intervinientes en el suceso, que unido a que la trayectoria de la bala alojada en el cuerpo de A..Q. Tenía un sentido más vertical que el horizontal lógico de un disparo hecho por la espalda, permiten concurrir en lo razonable del relato de los hechos fijados por la administración, en el que no puede apreciarse la conducta desproporcionada o anormal alguna por parte del agente de orden público ya que en ella no puede apreciarse nada que no fuese respuesta adecuada a la desplegada por el joven fallecido, lo que obliga a desestimar la pretensión indemnizatoria ejercitada en el proceso".

C. Concurrencia de culpas.

La conducta de la víctima puede tener entidad suficiente para la producción del daño, dándose una concurrencia de culpas.

La S. de 29 de Septiembre de 1999 (Art. 8314. Ponente, Gonzales Navarro), se enfrenta a un supuesto claro de concurrencia de culpas en las lesiones producidas por la causa de una mujer y su nieta, que paseaban por la parte superior del muro – malecón de un puerto y al descender por las escaleras de acceso a la parte del espigón se precipitaron al vacío desde una altura aproximada de unos siete metros. La sentencia en el fundamento de derecho 3, dice: [83]

"Parece innegable, en todo caso, que al escalera en cuestión no fue construido para uso público en general, sino para los servicios de atraque de las embarcaciones, siquiera actualmente, y tal como revela la prueba gráfica unida a los autos, esa finalidad no puede ya cumplirse.

Todo ello hacía indispensable – esto si - la colocación por la administración de signos visuales del tipo que resulte aconsejable - figurativos, lingüísticos o de ambas clases - en los que contengan mensajes advirtiendo del peligro o mediante los que se comunique a los viandantes del riesgo que para su propia seguridad ofrece el circular por construcciones como las aquí descritas, las cuales están llamadas a cumplir funciones distintas de las de ofrecer un lugar para pasear. Un espigón portuario no esta convenido normalmente – y desde luego, y por lo que resulta de los autos, no lo está en el caso que nos ocupa- para ser utilizado también como paseo marítimo. Por eso, la administración que tolera ese uso debe, por lo menos advertir del peligro de transitar por semejante lugar. Y como en este caso no ha procedido así, la administración debe responder.

Contemplando los hechos ahora desde el lado de la conducta de la víctima, hay que concluir que procedió con imprudencia al intentar bajar por una escalera de piedra necesariamente resbaladiza por el ambiente marino en que se encuentra construida, y cuyos escalones no alcanzan ni siquiera el metro (82 centímetros, para ser exacto), y esto llevando a su lado una nieta de corta edad de cuya seguridad era responsable, responsabilidad que, desde luego, asumió lo que merece el máximo respeto, como se deduce de lo que acaeció después, pero que no quita para que su actuación rebasara los límites de lo que la prudencia aconseja a una persona adulta. Pese a lo cual, no se aprecian razones para corregir en beneficio de la administración el porcentaje de reparto – 50 por 100 - que establece la sentencia, según pide subsidiariamente la administración recurrente.

Todo esto que razonamos es concuerda con lo razonado por nuestra sala en casos análogos, aunque no necesariamente idénticos, al que nos ocupa, y en los que hemos declarado la procedencia de hacer recaer en la parte lesionada el deber de soportar, bien sea la totalidad, bien sea una parte - como es aquí el caso- de las consecuencias de la lesión".

Así, en todos los supuestos en que haya coincidencia de culpas entre la administración y el perjudicado, el problema se traduce en una reducción de la indemnización en la proporción en que resulte responsable del daño la conducta del perjudicado.

7.2.3). INTERVENCIÓN DE TERCEROS.

A). La incidencia de tercero en la relación de causalidad.

La intervención de tercero que, con arreglo a la doctrina tradicional, determinaba siempre la exoneración de la administración, va a ser tenida en cuenta por la jurisprudencia, en sentido análogo a la culpa de la víctima.

Es evidente que si la conducta de un tercero, por acción u omisión, fuera la única causa del daño, será el único responsable. Estaremos ante un supuesto de responsabilidad contractual civil., que el que sufrió el daño podrá hacer efectiva ante los jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil. Así, como cuando su intervención hubiera tenido tanta relevancia que hubiera roto el nexo causal entre el hecho imputable a la administración y el daño. Pero, la jurisprudencia Española, ha sido más propicia a negar la intervención del tercero para exonerar a la administración que cuando interviene la culpa del perjudicado, desde la Sentencia de 16 de Noviembre de 1974 ( Ar. 4510) que condenó al Estado como responsable por unas noticias difundidas por televisión Española, a raíz de los cuales varios súbditos españoles sufrieron represiones en Guinea Ecuatorial, al serles impuestas multas por las autoridades de este país.

B). La intervención del tercero no determina la exoneración de la responsabilidad.

La acción del tercero en la producción del daño, por lo general, se mantiene la responsabilidad de la administración, salvaguardando así los intereses de la víctima.

Así, la S. de 23 de Mayo de 1986 (Art. 4455. Ponente: Marín Ruiz) dice:

" Como el propio ayuntamiento admite, la titularidad administrativa del servicio que ocasionó el daño es suficiente para determinar su imputación a la administración, criterio del que se infiere su atribución en este caso a la demandada por cuanto la inundación se produjo al obstruirse la rejilla del acceso al colector situado en Villaverde Alto, elemento del alcantarillado correspondiente al repetido ayuntamiento, lo que pone de manifiesto una eficiente relación de causalidad material, sin que, por otra parte, resulten puntualizados los lugares en que se hallaren abandonados los objetos aludidos ni, por tanto, cual era la administración a la que concernía evitar tales depósitos; pero, además, los propios actos posteriores de la corporación revelan que era factible una mejor prevención de daño con las obras que después ejecutó aquella, completando al embocadura del colector con una de las aletas y aliviaderos laterales que permiten el vertido a pesar de la obstrucción de la rejillas, con abstracción de la posibilidad de reformas urbanísticas proyectadas que facilitarían la recogida de aguas en al paseo de talleres".

En análogo sentido, se indica la siguiente sentencia: S. de 14 de Octubre del año 1986 ( Ar. 6543. Ponente. Gonzales Navarro)[84], sienta la presente doctrina:

" la sumaria descripción de los hechos que se acaba de hacer permite apreciar, de una parte, que el servicio de vigilancia de carreteras funcionó anormalmente, no ya solo por la posible desproporción entre el hecho de no atender el "alto" y al reacción de la fuerza actuante, sino también por la patente ineptitud del agente que queriendo disparar a la rueda trasera hiere de muerte a quien viajaba sentado en el asiento posterior ; y de otra, que el fallecido que no conducía la moto sino que era llevado en ella por el conductor, de ningún modo pudo realizar ni realizó acto alguno que permita romper el nexo causal entre los disparos de la fuerza actuante y el resultado dañoso de estos. Por todo lo cual es patente de la fuerza actuante y el resultado dañoso de estos. Por todo lo cual es patente que el supuesto encaja plenamente en responsabilidad extracontractual de la administración prevista en el artículo 40 de LRJ".

C). la intervención de tercero atempera la responsabilidad.

Es la postura que ha acabado por dominar en la jurisprudencia, ya concurra la conducta del perjudicando, como vimos, o la de un tercero.

Así, la sentencia de 3 de Febrero de 1989 ( Ar. 809. Ponente. Martín Martin), en el fundamento de Derecho 13 dice:

"en estos supuestos cabe hablar de una concurrencia de concausas, que imponen criterios de compensación (asumiendo en teoría, cada parte lo que le corresponde) o atemperar la indemnización a las características o circunstancias concurrentes del caso examinado."[85]

La sentencia de 19 de Noviembre de 1994 ( Ar. 10469. ponente : Peces Morate):[86]

" finalmente, en el último de los motivos de impugnación de la sentencia recurrida, se cuestiona la cuantía de la indemnización concedida el padre del recluso fallecido por importe de cuatro millones de pesetas, alegando que la conducta de aquel debe ser tenida en cuenta para moderar la indemnización conforme al principio de compensación de culpas.

Es cierto que, al haberse acreditado la culpa de la víctima, el tribunal a quo debería de haber tenido en cuenta la misma para fijar la indemnización a cargo de la administración. Sin embargo, la sala de primera instancia no atiende a tal circunstancia para conceder al padre del fallecido la exigua suma indicada sino que alude a hechos que nos parecen ilógicos para tal reducción de la cantidad pedida de diez millones de pesetas, cuales son que la víctima tenia diecisiete años, era soltero y no se le conocían cargas familiares, como si el daño moral por la muerte de un hijo tuviese alguna relación con esas circunstancias.

En nuestra ya transcrita sentencia de 27 de Noviembre de 1993, atendiendo a que se había acreditado la participación de las víctimas en el incendio que causó la muerte, fijamos, en favor de cada uno de los padres de los fallecidos la indemnización de cuatro millones de pesetas, siguiendo doctrina jurisprudencial,(sentencia de la antigua sala 4 de fechas 28 de Noviembre de 1988 (...), según el cual la concurrencia de causas diferentes, unas imputables a la administración y otras a conductas ajenas, debe valorarse para atemperar equitativamente la responsabilidad administrativa, al mismo tiempo que reconocían que el restablecimiento del daño moral, derivado de la muerte de los hijos, como cualquier otro de la misma naturaleza, por su carácter efectivo y de preitum doloris carece de parámetros o módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá cierto componente subjetivo (...).

No obstante, si en el caso que nos ocupa, como se declara a en la propia sentencia apelada ( sin que en esta segunda sentencia haya desvirtuado la administración apelante tal tesis), se ignoran las causas del incendio y, en consecuencia, se desconoce si en su producción tuvieron participación los reclusos fallecidos, no cabe moderar la responsabilidad administrativa atendiendo a simples conjeturas en cuanto a la actuación de aquellos, de manera que la administración apelante ha resultado suficientemente favorecida con una tan drástica moderación de un deber indemnizar, declarada por el tribunal de a quo con fundamento en motivos insuficientemente convincentes y poco razonables, cuales son la edad y estado civil de la víctima del incendio, sin que dicho tribunal, con manifiesta incongruencia, haya hecho consideración alguna ni se haya pronunciado sobre los intereses reclamados en la demanda, lo que nos conlleva a rechazar también el último de los motivos de impugnación aducidos por el letrado de la administración responsable".

En el procedimiento judicial para determinar la responsabilidad patrimonial habrá comparecido el tercero cuya conducta hubiera podido incidir en la relación de causalidad y defenderse ante a una improcedente imputación, estando legitimado ulteriormente en el proceso administrativo, activa o pasivamente, según el sentido de la resolución judicial.

Factores o criterios de imputación o atribución de responsabilidad

8.1). IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD A UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

8.1.1). IMPUTACIÓN A UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

A diferencia de la responsabilidad civil extracontractual, regulada por el Código Civil, en el que los criterios de imputación de responsabilidad son dos, el sistema subjetivo de responsabilidad sustentado en la culpa, así como el sistema de responsabilidad objetivo, sustentado en el riesgo creado. En la responsabilidad extracontractual de la administración, es necesario que exista una relación entre la conducta y la administración y que el daño sufrido por la víctima es atribuible a la conducta a su vez imputable a la administración. Así, en la doctrina Española, el cual es fuente normativa de la responsabilidad extracontractual de la administración regulado en el artículo 238 de la Ley 27444, se establece dos niveles de imputación :

a). La imputación de primer nivel se traducirá en verificar si la conducta del autor material del daño puede entenderse que es de la administración o en si del hecho que dio lugar al daño debe responder la administración. Estamos aquí en lo que puede calificarse imputación en sentido estricto.

b). La imputación de segundo nivel se traducirá en examinar si el daño es atribuible a la conducta ( acción u omisión) de la persona física material, conducta que es atribuible a la administración pública ( imputación de primer nivel). Estamos ante lo que puede llamarse relación causal.

8.1.2). CRITERIOS DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION.

La imputación de un daño a la una administración ( imputación de primer nivel ) puede venir dada por diversos títulos, concretamente los siguientes :

• Funcionamiento anormal del servicio público.

• Creación de un riesgo por la administración.

8.2). EL FUNCIONAMIENTO ANORMAL.

8.2.1). EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS COMO CRITERIOS DE IMPUTACIÓN.

El artículo 139.1 LRPJPA, exige que "la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos", como así lo exigían los precedentes legislativos y el artículo 106. 2 de la Constitución.

La S. de 8 de Junio de 1993 (Art. 4371. Ponente: Sanz Bayon) reitera así una doctrina jurisprudencial:

"la constante jurisprudencia de estas sala, Ss. De 27 de Septiembre de 1985, 17 de Diciembre de 1987, 4 de Julio de 1988 - ha venido exigiendo, en función de lo dispuesto en los artículos 40, LRJ; 121, LE, y 106.2 de la constitución la responsabilidad de la administración por los daños causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".[87]

La indemnización debe provenir de toda lesión que sea consecuencia del funcionamiento anormal o normal del servicio público, utilizando la expresión "servicio público" en el más amplio sentido de función administrativa " no es necesario que se trate de la existencia de un servicio público entendida en sentido estricto como una prestación ofrecida al público de forma regular y continua, bastando que se trate de una actividad pública, con lo que viene a acogerse la acepción más general del concepto de servicio público".

Así, la (S. de fecha 28 de Enero de 1993. Ar. 422. Ponente. Baena del Alcazar ), la S. De 15 de Febrero del 1994 ( Ar. 891. Ponente : Sanz Bayón), establecen análogamente lo siguiente :

"la responsabilidad patrimonial de la administración del Estado por los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos tiene carácter objetivo, fundado en el daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar.

El concepto jurídico de servicio público ha sido definido por esta sala - Ss. De 5 de Junio de 1989 ( ar. 4338) y 22 de Noviembre de 1991 ( ar. 88449) - como toda actuación, gestión o actividad propias de la función administrativa, ejercida, incluso con la pasividad u omisión de la administración cuando tiene el deber concreto de obrar o comportarse de modo determinado".[88]

De otra parte, la S. de 23 de Mayo de 1995 ( Ar. 420. Ponente Peces Morate), Dice :

" como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de 10 de Mayo , 18 de octubre, 27 de Noviembre y 4 de Diciembre de 1993 ( ar. 6375, 7499, 8261 y 10051), (.....), si bien la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, contemplada por los artículos 106. 2 de la Constitución, 40 de la Ley del régimen jurídicos de las administración local, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, es imprescindible para declararla que el daño o perjuicio causado sea consecuencia del funcionamiento del servicio público "[89]

La utilización de la expresión "servicio público", debe ser en el más amplio sentido de función administrativa. " No es necesario que se trate de la existencia de un servicio público entendido en sentido estricto como una prestación ofrecida al público de forma regular y continua, bastando que se trate de una actividad pública, con lo que viene acogerse la acepción más general del concepto servicio público", conforme lo indica las (sentencias de 28 de Enero de 1993, Ar. 422. Ponente : Baena del Alcazar).

A su vez, la S. De 15 de Febrero de 1994 ( Ar. 891 ). Ponente. Sanz Bayón), en análogos términos indica los siguientes:

"la responsabilidad patrimonial de la administración del Estado por los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos tiene carácter objetivo, fundándose el daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar.

El concepto jurídico de servicio público ha sido definido por esta sala – Ss. de 5 de junio de 1989 (Art. 4338) y 22 de Noviembre de 1991 (Art. 8844)- como toda actuación, gestión o actividad propias de la función administrativa, ejercida, incluso con la pasividad u omisión de la administración cuando tiene el deber concreto de obrar o comportarse de modo determinado".[90]

A su vez, a los efectos del artículo 106. 2 de la Constitución, la jurisprudencia Española (S. de 22 de Marzo de 1995 " ha homologado como servicio público toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa".[91]

A su vez, el Tribunal Español, en la sentencia de 28 de Enero de 1986 ( Ar. 69, Ponente : Diaz Eimil), entre otras dice , "los artículos 121, LE; 40 , LRJ, y 102. 2 de la Constitución confieren a dicha responsabilidad un intenso sentido objetivo, comprensivo de los daños ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos, sea este normal o anormal, siempre que no intervenga fuerza mayor o culpa de la víctima ". Y, una sentencia de Junio de 1986 (Art. 320. Ponente Fernández Santamaría) establece lo siguiente:

" Que, atendidos los principios jurídicos que informan al último título del texto articulado de la Ley de régimen jurídico de la administración del Estado, que bajo la rúbrica de "responsabilidad el Estado y de las autoridades y funcionarios" acoge en su artículo 40, regulando con carácter general dicha responsabilidad a fin de cubrir con ella todos los riesgos que para los particulares pueda entrañar la actividad de aquél, salvo que exista justa causa que obligue a soportar el daño sin indemnización, todo ello sin perjuicio de que por el Estado, previo el oportuno expediente, pueda declarar responsable a las autoridades y funcionarios que por culpa o negligencia hayan lesionado los bienes o Derechos de la administración o de un tercero, en la seguridad de que todo lo que robusteza de responsabilidad, viene a consolidar el prestigio y eficacia de la administración y la leal colaboración de los administrados; ahora bien, a tenor del meritado artículo 40, los particulares tienen derechos a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o Derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesiones sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendiendo estos no en su concepto técnico jurídico, sino como actuación de sus órganos en el servicio que la norma les tiene encomendados, más en todo caso, el daño alegado por los particulares ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizable en relación a una persona o grupo de personas, con la particularidad . muy importante en el caso que nos ocupa - de que la simple anulación en vía administrativa no presupone Derecho a indemnización".[92]

Así, de aquí es que, el Tribunal Supremo, como dice en la S. De fecha 23 de Marzo de 1992 ( ar. 3227), reiterando al doctrina sentada en la S. de 28 de Mayo de 1991, indica que la responsabilidad " tiene carácter objetivo tal, que hace difícil en la práctica - y a la vez innecesario - la justificación del hecho desencadenante del resultado que la determina no radique propiamente en el ejercicio de un servicio público en el más lato sentido de la expresión con desconocimiento total de circunstancias y conductas de quienes lo creen, organicen, controlan o vigilan, y del personal que lo realiza, y, tan es así, que, según los preceptos citados, ha lugar a dicha responsabilidad, aún en los casos en que se hubiera originado el daño o perjuicio con ocasión del perfecto o normal funcionamiento del servicio".[93]

En nuestra normativa nacional, el numeral 238. 1 de la Ley No 27444 – Ley General del Procedimiento Administrativo General, dispone los siguientes: " Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos, (....), siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración". Como se advierte nuestra normativa no indica que dicho daño sea consecuencia de funcionamiento normal o anormal de lo servicios públicos, sino que sea consecuencia del funcionamiento de la administración. Sin embargo, debe entenderse que la administración pública debe ser entendido como servicio público, ya que ello es su razón de ser. A su vez, se advierte que no se ha consignado tampoco del funcionamiento normal o anormal de dicho administración, en razón de que ello era innecesario, ya que como bien lo advirtió Peces Morate en su la sentencia de 23 de Mayo del 1995, de que si bien la responsabilidad de la administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado, es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, siendo requisito solamente que el daño causado sea consecuencia del funcionamiento del servicio público, en nuestro caso, del funcionamiento de la administración.

8.2.2). EL SERVICIO HA FUNCIONADO MAL.

La anormalidad del funcionamiento puede consistir en primer lugar en que el servicio ha funcionado, ha existido actividad de la administración, pero defectuosa, imperfecta, inadecuada.

La jurisprudencia Española, se ha referido casuísticamente a los supuestos determinantes de responsabilidad.[94] Así, a manera de ejemplo pueden citarse, los siguientes:

• Ausencia de alumbrado y existencia de peligro sin señalización o advertencia.

• Desplome de un muro como consecuencia del mal estado del firme de la calle, con socavones en el pavimento.

• Grietas, humedades y desperfectos en edificios producidos por un lavado del firme debido a la invasión de una cantidad de agua considerable que procede de escapes en las redes municipales de alcantarillado y de suministro de Agua.

• Quedar la facha de una vivienda debajo del nivel de calzada como consecuencia de la elevación de nivel para la realización de obras.

• Retraso en la concesión de unos beneficios de amnistía laboral y sindical, lo que determinó la imposibilidad de reintegrarse el administrado en su puesto de trabajo.

• Por revocación de autorización para realizar una actividad, al margen del procedimiento de revisión de oficio de actos declarativos de Derecho.

• Cuando exista descoordinación en al actividad administrativa, al vender en pública subasta un vehículo aprehendido, pese a las insistentes denuncias de los propietarios por un supuesto robo.

• Por ocupar terrenos para aparcamiento de vehículos y otros servicios durantes los campeonatos mundiales de fútbol, realizando obras en los subsuelos, sin que existiera ninguna relación jurídica válida entre el propietario y la administración.

• Por inundaciones agravadas como consecuencia de la realización de obras en una autopista.

• Por la actuación de las fuerzas de orden público en defensa del orden perturbado.

• Por los daños ocasionados en un edificio como consecuencia de la demolición por un ayuntamiento de los edificios colindantes.

• En las instalaciones sanitarias, respondiendo la administración de la caída de un ascensor en un hospital.

• En una instalación sanitaria por los daños por el defectuoso estado de los aparatos respiratorios empleados en los quirófanos.

• En la actuación (culpa in commitendo) del personal de distinta categoría y cualificación integrada en los órganos administrativos y en especial del personal médico.

• Y, también, por culpa in vigilando, en especial en el ámbito de la psiquiatría y cuidados post operatorios.

8.2.3). EL SERVICIO NO HA FUNCIONADO.

Se entiende que la administración pública se encuentra llamada a servir a los administrados, por lo que si el mismo no funciona, debe recaer la responsabilidad de la administración. Así, se tiene algunos ejemplos del mismo:

• falta de prestación de asistencia.

• Omisión de comprobación del grupo sanguíneo correspondiente al paciente.

• Omisión de información completa y adecuada a los pacientes sobre el tratamiento y sus consecuencias o de otras alternativas al mismo.

• Omisión de las pruebas de alergia a la anestesia.

• Omisión de un ecocardiograma.

8.2.4). ELSERVICIO NO HA FUNCIONADO.

Y, por último, la anormalidad, puede concretarse en que el servicio funcionó tardíamente. En el ámbito de la responsabilidad sanitaria ha adquirido notoria importancia. A tal efecto, jugarán un papel importante los standares de funcionamiento, la Sentencia de 4 de Noviembre de 1988 ( Ar. 8527) y el nexo causal por la sentencia de 18 de Mayo de 1999 ( Ar. 4808. Ponente : Mateos García) desestimó una pretensión de indemnización por perjuicios causados en la asistencia sanitaria a un alpinista que sufrió un accidente, ya que estima que no se habían rebasado los límites aceptables, teniendo en cuenta que fue necesaria la búsqueda de ambulancias y subsiguientes desplazamiento hasta alcanzar el tratamiento sanitario en centro adecuado, ponderando además la gravedad del enfermo.[95]

8.3). RIESGO CREADO POR LA ADMINISTRACIÓN.

8.3.1). EL RIESGO CREADO POR LA ADMINISTRACIÓN COMO TÍTULO DE IMPUTACIÒN.

El artículo 139. 1, LRPJA, impone a la administración la obligación de indemnización cuando la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal de los servicios. Aún sin darse ninguno de los supuestos de anormalidad en la actividad, si esta ocasiona perjuicios, también debe ser indemnizado. Y aún cuando no existiese actividad y el daño se hubiese producido como consecuencia de un hecho acaecido en una situación creada por la administración. Aquí, se trata de daños excepcionales derivados de peligros o riesgos que ocasiona la actividad administrativa, como, por ejemplo : la explosión de un polvorín o de un buque de guerra; la herida sufrida por un transeúnte a consecuencia de la explosión de un depósito de gas de una entidad estatal, etc.

En algunos ejemplos, se incluyen entre los supuestos de responsabilidad imputable por la creación de un riesgo podrá existir anormalidad en el servicio. Así, en el caso de daños producidos con ocasión de unos festejos populares, debidamente autorizados. Si no se adoptaron las medidas adecuadas de comprobación de las instalaciones o la vigilancia requerida por el normal desarrollo de las fiestas, habría que acudir al otro título de imputación: funcionamiento anormal. El título de creación del riesgo operará siempre que el hecho determinante del daño se hubiese producido, pese haberse adoptado todas las medidas reglamentarias. La S. de 25 de Mayo de 1999. Ar. 6153. Ponente: Gonzales Navarro, nos dice al respecto:

"Es de recordar que, como esta sala tercera del tribunal supremo ha tenido ocasión de decir en más de una ocasión, la administración asume la responsabilidad derivados de los riesgos creados. Así, en la sentencia de 13 de Septiembre de 1991, que cita otras anteriores, puede leerse lo siguiente : " Un ayuntamiento puede organizar una feria, reglamentando y autorizando , en su competencia municipal esencial e indeclinable de policía de seguridad en este tipo de festejos, instalaciones que necesariamente implican, dada la misma reglamentación municipal, un alto porcentaje de riesgo, que la administración municipal asume por entender que ello es necesario para mantener una determinada tradición popular, pero estas razones no le eximen en ningún caso asumir también una eventual responsabilidad por los daños que puedan derivarse de esa actividad que organiza y patrocina ( Sf. SSTS de 18 de Diciembre de 19986 y 27 de Mayo y 24 de Noviembre de 1987".[96]

A su vez, con la sentencia de 1 de Abril de 1995 ( Ar. 3226), resume la doctrina jurisprudencial española lo siguiente:

"Esta sala del Tribunal Supremo ha declarado entre otras, en sus sentencia de 5 de Febrero, 20 de Abril de 1991 (Ar. 720 y 3073), (....), Fundamento jurídico cuarto, que la responsabilidad patrimonial de la administración, contemplada en los artículos 106. 2 de la Constitución, 40 de la Ley del régimen jurídico de la administración del Estado de 1957 y 122 de la Ley de expropiación forzosa y respecto de los entes locales por el artículo cincuenta y uno por el artículo 54 de la Ley de bases del régimen local, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación de la administración haya sido normal o anormal, bastando para declarar que, como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado".

8.3.2). REQUISITOS DEL RIESGO.

A). Riesgo relevante a efectos de responsabilidad.

El artículo 139. 1, LRJPA, establece con carácter general la obligación de indemnizar toda lesión que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, únicamente excluye los de fuerza mayor y no los de "casos fortuito" ( S. de 26 de Marzo de 1999 ), Art. 3 de Octubre de 1994, Art. 7511. Ponente Oro Pulido). Lo que supone que cualquiera que sea el riesgo creado deba responder de los daños ocasionados. Para que el riego sea relevante a efectos de responsabilidad debe tener una entidad cuantitativa y cualitativa para que merezca una valoración negativa. La S. De 26 de Marzo de 1999 ( Art. 2153, antes citada, habla de "alto porcentaje de riesgo".

Así, según la doctrina, ha de concurrir las circunstancias siguientes:

• No disminución de riesgo.

• Creación de un riesgo no insignificante.

• Creación de un riesgo no permitido.

• No consentido.

B). No disminución de riesgo.

El riesgo jurídicamente será relevante cuando aminore o disminuya el peligro ya existente. Ya que si el funcionamiento normal del servicio se traduce en una disminución del peligro existente, el daño que pudiera ocasionarse del funcionamiento normal no será indemnizable.

Esto es incuestionable en los supuestos de asistencia sanitaria, siempre que la situación posterior a la asistencia hubiera mejorado. Es más, en estos supuestos, aunque la situación no hubiere mejorado y hasta hubiese empeorado o incluso causado la muerte, no existirá responsabilidad, ya que como dice la S. de 6 de Febrero de 1995 ( Art. 844), " Los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo que se pueda disponer y otorgar", pues, " no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible". [97]

En otros ámbitos, sin embargo, es más discutible la no imputabilidad por el hecho de que hubiese aminorado el riesgo. Así, una sentencia de 29 de Septiembre de 1999 (Art. 8314. Ponente: Gonzales Navarro), plantea la procedencia de indemnización por las lesiones padecidas por una persona que paseaba por un espigón portuario al bajar por una escalera resbaladiza. Es indudable que la construcción del espigón cumplía una función de protección. No obstante, la sentencia declara la responsabilidad de la administración, porque la administración, aunque el espigón no estaba concebido para su utilización como paseo marítimo, toleraba este uso, y por tanto, debía advertir el peligro de transitar por semejante lugar. Por lo que, en definitiva, el título de la imputación fue el no haberse advertido al particular de los riesgos, reiterando dicha doctrina, la sentencia de fecha 21 de Abril de 1998 ( Art. 4045), indica los siguientes:

" En el caso examinado, esta sala aprecia la existencia de la luna transparente abierta lateralmente a la calle ( por un lado, e inexistente en el otro) en un vestíbulo de salida fue factor determinante del accidente, pues indujo al recurrente a confusión sobre el lugar verdadero de la salida (para el que había que transponer otra puerta, después de la ya atravesada). Sostiene la administración que el evento dañoso se produjo exclusivamente por la actividad de la víctima; pero, admitido que la colocación de la vidriera ( perfectamente visible en las fotografías obrantes en el expediente administrativo), al carecer de señal alguna, podía inducir a confusión dada su proximidad a la calle y la circunstancia no frecuente de la necesidad de transponer dos puertas enfrentadas entre si, no puede admitirse que haya existido una gravísima negligencia por parte de la víctima, única circunstancia que, en unión de la fuerza mayor externa del hecho, esta sala admite como determinante de la extinción del nexo de causalidad. Finalmente es menester examinar si concurre el elemento consistente en el carácter antijurídico del daño producido, que se cifra en la inexistencia del deber de soportarlo. El examen de las circunstancias en que se produjo el accidente revela que la especial disposición del vestíbulo, en la que se uniría dos circunstancias no habituales ( tener que transponer dos puertas sucesivamente y la existencia de un cristal diáfano abierto a la calle en un lado sin correspondencia en el otro lado) implica por si sólo un elemento de anormalidad en el servició público, dado que en el acceso a los organismos de la administración abiertos al público y a los que concurren por razones de necesidad gran cantidad se personas de diversa índole, condición o circunstancia es imprescindible que se tomen medidas de protección especialmente escrupulosas, y en el caso examinado se omitió la precaución habitual de establecer en el vidrio cualquier elemento visible para evitar la posible confusión con una vía de salida a la calle en caso de no advertir la presencia del cristal quien no estaría habituado a dicho tipo de vestíbulo o tuviera alguna limitación visual y no prestara una atención excesiva. Aún cuando la administración debe responder también en el supuesto del funcionamiento normal de los servicios públicos, la concurrencia de un elemento de anormalidad relacionado con el daño producido, como hemos declarado en la sentencia de 7 de Octubre de 1997 constituye por si mismo un título determinante de la antijuricidad de aquel".[98]

C). Riesgo no insignificante.

El riesgo creado por la administración pública ha de tener una cierta entidad cuantitativa. Los riesgos insignificantes que puedan crear no pueden ser calificados relevantes a efectos de responsabilidad. Así, se considera que se encuentra ante un riesgo no insignificante cuando un observador prudente, situado en el momento de la acción y dotados de los especiales conocimientos del agente administrativo al actuar, no parezca totalmente improbable que el funcionamiento del servicio produzca la lesión indicada. La S. de 28 de Junio de 1986 ( Art. 4451) habla que se "operó dentro de los márgenes posibles".

D). Riesgo no permitido.

a´). Error no imprudente.

Es necesario, además de que el riesgo no sea insignificante y que concurre un elemento cuantitativo, que no sea un riesgo permitido.

En un sistema de responsabilidad objetiva, al margen de la idea de culpa, en el que rige como norma general la obligación de indemnizar las lesiones que sean consecuencia del funcionamiento normal del servicio, no resulta fácil reducir a sus justos límites la responsabilidad objetiva. Límites que hay que buscar en el elemento cualitativo del riesgo creado por la administración.

Existe conducta diligentes (no imprudentes) pero equivocadas. Estas son las que generan responsabilidad patrimonial cuando concurren los demás requisitos.

b´). Estado de conocimientos de la ciencia y de la técnica.

Fijar el límite del concepto de error no imprudente no es tarea fácil, ya que ello dependerá del alcance que se otorgue a la responsabilidad de la administración. El artículo 141. 1 , LRJPA, después de la Ley 4/1999, ha establecido un límite al concepto, al establecer : " no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos". Se ha llamado la atención sobre lo que supone esta norma en el sistema de responsabilidad objetiva. Creo, sin embargo, que está justificada la modificación legislativa. EL tribunal supremo, ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre estas nueva norma en la Sentencia de 31 de Mayo de 1999 ( Art. 6154. Ponente Gonzales Navarro). Esta sentencia interpreta el artículo 141.1, LRJPA, que dispone que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de las ciencias o de las técnicas existentes en el momento de producción de aquellos. Considera por sentado que no basta con que se invoque la insuficiencia de unos conocimientos científicos en la materia de que se trate, sino que es necesario que ese estado insatisfactorio de la ciencia se pruebe, prueba que en el caso - por estricta aplicación de la reglas de la carga de la prueba - tendría que hacer la administración, lo cual no lo ha intentado siquiera según queda dicho. Porque, como la sala tiene dicho en sentencia de 15 de Diciembre de 1997 (Art. 9357),[99] " el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia del dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponde a la administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad exigiese demostrar la administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionada a probar que quien padeció del perjuicio actuó con prudencia".

Y, después, añade: "estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes", no es estado de la legislación, pues es sabido que ésta, la legislación, el Derecho positivo- va siempre detrás de los hechos, hasta el punto de que no es infrecuente que se modifique un texto legal para adoptarlo al progreso técnico. De aquí que para probar el estado de los conocimientos de la ciencia en un determinado momento no bastará normalmente con argumentar sobre la existencia o no de una regulación legal aplicable al caso.

Le técnica es, un conjunto de actos específicos del hombre mediante los que este consigue imponerse a la naturaleza, modificándola, venciéndola o anulándola; la técnica es a modo de un camino establecido por el hombre para alcanzar determinado fin, como puede ser vencer la enfermedad , en el caso que nos ocupa; y, en este sentido, podríamos decir que la técnica es un método para la aplicación de la ciencia o para la práctica de una actividad artística; en el bien entendido de que la técnica unas veces sigue a la ciencia y otras veces la precede: Lo primero cuando la ciencia existe ya, los segundos cuando al ciencia esta aún por hacer; situación esta que puede darse, por ejemplo, situación esta que puede darse cuando el hombre conoce solo los efectos del fenómeno pero no sus causas; y, por último, equipamiento instrumental con que se cuente para esa aplicación. Uno de los resultados que se obtiene del empleo de ese camino o método y de la utilización de ese equipamiento es el saber experimental, el saber práctico. La ciencia, es otra cosa, la ciencia es saber teórico, conocimiento de los principios y reglas conforme la cual se organizan los hechos y estos llegan a ser inteligibles. Se hace ciencia cuando, pasando de la anécdota a la categoría, se elabora una teoría que permite entender los hechos haciendo pies el tratamiento de los mismos.

A su vez, el precepto legal habla de "estado" de esa ciencia y de "estado" de la técnica. Ello significa que la ciencia y la técnica se encuentran en un avance constante, pasan por diversos estados, cuyos conocimientos pueden obtenerse de una manera diacrónica - analizando la serie completa de esos distintos "Estados" - o sincrónica - estudiando un estado determinado, la situación de la ciencia o de la técnica en un momento dado. Sin embargo, se debe entender presente que el saber teórico tiene niveles, porque la teorías están ordenadas jerárquicamente, de manera que hay teorías que dirigen - y engendran - otra teorías. Una teoría de teorías son que, utilizando un lenguaje filosófico, se llama "paradigma", que es tanto como decir una teoría matriz, teoría capaz de generar otras teorías. Y tan es cierto que el descubrimiento de un nuevo paradigma por otro. abandono de la teoría egocéntrica y subsiguiente conversión a la teoría heliocéntrica, en astronomía – produce una verdadera revolución "científica", obligando a rescribir los manuales en uso".

Es en aplicación de este principio, antes de la Ley 4/1999 se planteó el tema de hasta que punto era responsable la administración sanitaria de los daños ocasionados por los contagios del VIH derivados de transfusiones sanguíneas y tratamiento con hemoderivados producidos durante los dos primeros estadios evolutivos de la enfermedad el sida, esto es, hasta 1983, en que podría sostenerse que el riesgo creado por la administración al suministrar sangre era un riesgo permitido; pero, no cuando el tratamiento tuvo lugar con posterioridad.

La jurisprudencia española fue contradictoria, así en al referida época en que era desconocida la "hepatitis C", dominó la calificación de fuerza mayor para excluir la responsabilidad de la administración. Así, la cuarta sala con su sentencia de fecha 3 de Diciembre de 1999 (Rec. 3227/1998), reiterando doctrina anterior, establece:

" en relación con dicha cuestión. La respuesta de esta sala no puede ser distinta de la que despidió en su sentencia anterior citada, la de 1997) de 22 de Diciembre, considerando como causa de fuerza mayor el hecho de que en aquel entonces desconociera la ciencia médica el virus en cuestión. En efecto, si, como ya se decía en aquella sentencia, la fuerza mayor se conceptúa como un hecho imprevisible e inevitable, o también, como decía citando sentencias de la tercera sala de 2 de Febrero de 1980, 4 de Marzo de 1981, 25 de Junio de 1982 y 3 de Noviembre de 1988 por " aquellos hechos que aún siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado", la circunstancia de que en la época en que se hizo la transfusión fuera desconocida completamente por la ciencia médica la mera existencia de la que el virus, el hecho de que le fuera inoculado al paciente por una transfusión de sangre hace que la lesión fue indudablemente se le produjo deba calificarse de suceso ajeno a la posibilidad de evitarlo y por lo tanto justificativo de fuerza mayor".[100]

Parece evidente que el supuesto no puede catalogarse entre los de fuerza mayor, como claramente se manifestó en la sentencia de 31 de Mayo de 1999, como tampoco de caso fortuito. Lo que no supone que no sea suficiente a la administración a indemnizar. En ese sentido, el voto particular de Peces Morate

(al que se adhirió Sieira) a la sentencia de 31 de mayor de 1999, afirmó, lo siguiente :

"Segundo: es nuestro parecer que en el supuesto enjuiciado la cuestión a dirimir no esta en si hubo caso fortuito, pero el que la administración deba responder, o fuerza mayor, de la que aquella no es responsable, pues no cabe duda que, el inocularse un virus al solicitante de la indemnización en la transfusión de sangre que se le hizo durante una intervención quirúrgica por los servicios del Instituto Nacional de Salud, falta el elemento de ajenidad que caracteriza la segunda.