La redacción dada por la Ley 4/1999 de 13 de Enero, el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, inaplicable al caso enjuiciado dada la fecha de acaecimiento de los hechos, no modifica los criterios jurisprudenciales acerca de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, cuya naturaleza de objetiva venía configurada legalmente y definida jurisprudencialmente, sino que ha incorporado la doctrina jurisprudencial relativa a la antijuricidad del daño, que no existe cuando el perjudicado tiene el deber de soportarlo, por lo que el mencionado texto legal ha introducido la nueva precisión al determinar los perjuicios indemnizables.

Tercero. Del precepto contenido en el citado artículo 141.1, tanto en su redacción anterior como en la actual, y de los artículos 121 de la Ley de expropiación forzosa y 40 de la Ley del régimen jurídico de la administración del Estado, se desprende que las administraciones públicas no están obligadas a indemnizar aquellos daños que el perjudicado viene obligado a soportar (sentencia de esta sala de 22 de Abril y 26 de Septiembre de 1994, 1 de julio y 21 de Noviembre de 1995, 5 de Febrero de 1996, 18 de Octubre de 1997, y 13 de Junio de 1998 – recurso de casación 768 /1994, fundamento jurídico quinto - , entre otras, y nos parece evidente que los daños derivados de una legitima actuación administrativa, que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, son un riesgo que el perjudicado debe soportar, pues de lo contrario sería a las administraciones públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por resultado, como declaró esta sala, entre otras, en su sentencia de 7 de Febrero de 1998."[101]

En realidad, en este caso, el problema radica únicamente en determinar cual es el momento en que puede afirmarse que, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica, permitan prever o evitar los daños.

E). Riesgo no consentido.

El consentimiento a someterse al riesgo que dio lugar a lesión excluye la responsabilidad. Dicho consentimiento puede haberse presentado contractualmente, a cambio de unas prestaciones por someterse al riesgo (piloto de pruebas que contrata con la empresa fabricante de aviones para realizar pruebas), bien de la situación estatutaria funcional ( ejemplo del médico entre cuyas funciones esta el tratamiento de enfermos infecciosos con riesgo grave de contagio; militar que realiza una misión peligrosa ), o bien de un acto unilateral ( paciente que consciente someterse a un tratamiento médico). Para que dicho consentimiento produce el efecto de eximir dicha responsabilidad, cualesquiera que fuere la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño este dentro del objeto del consentimiento. Lógicamente, no puede eximir de responsabilidad si excede del ámbito de lo consentido.

En ese sentido, la sentencia de 13 de Julio de 2000 (Rec. 8182/1999. Ponente Gonzales Navarro), establece los siguientes:

"Que, como antecedente médico contaba la existencia de una cesárea previa 11 años antes por no progresión de parto. Que tanto el control del embarazo como la exploración a su ingreso fueron normales. Que el parto comenzó a las 18 horas y que discurrió durante las tres horas siguientes dentro de la normalidad. Que, se realizó monotorización fetal biofísica o biomecánica sin indicios de patología. Que la paciente insistió en que se le practicase una cesárea sin que existiesen razones médicas para ello. Que a las 21 horas se llevó a cabo una analítica fetal con resultados normales y situación de bienestar fetal. Que a pesar de ello la paciente solicitó el alta voluntaria con el parto en estado avanzado y pese a conocer los riesgos que pudiera que pudiera conllevar. Que hasta le momento del alta voluntaria no existían razones médicas para realizar una cesárea. Que, posteriormente la paciente acudió a una clínica privada donde a su ingreso se detectó la presencia de meconio con latido fetal normal. Que, se le practicó una cesárea obteniéndose feto hembra de 3, 000.gramos, con una vuelta de cordón, sin signos de sufrimiento fetal, con test de Apagar de 7/9. Que, la actuación médica en el hospital "Severo Ochoa" fue en todo momento correcta y ajustada a la lex Artis."

Indudablemente, la novedad legislativa sobre la responsabilidad de la administración pública es revolucionaria, en razón de que se han adoptado una legislación única existente en el mundo, esto es España, ya que tanto en Alemania, Francia e Italia, la responsabilidad de la administración pública, es subjetiva, se encuentra sometida a la culpa objetiva, siendo pocos casos, esto es la excepción que se encuentran sometidas a reglas de responsabilidad objetiva: En el caso peruano, por el contrario, con dicha novedad legislativa, la responsabilidad de la administración pública es objetiva y global.

A su vez, desde la vigencia de dicha responsabilidad global en España, a partir de su surgimiento en el año 1954, con la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1954, el cual marcó en forma definitiva la consagración del principio de responsabilidad patrimonial de la administración pública, ha venido rigiendo en España, con ligeros cambios. Pero, si han saltado voces de protesta que ello no es correcto, proponiendo su cambio, entre uno de ellos, se encuentra el jurista Oriol Mir Puigpelat,[102] quien ha expuesto, resumiendo las propuestas de la corriente opositores, los mismos que muy bien podrían ser aplicados a nuestra realidad social, ha manifestado los siguiente :

1). La institución de la responsabilidad patrimonial de la administración Española se encuentra actualmente en crisis. Indica que tres son sus defectos: peca de un excesivo alcance, de una excesiva generalidad e indeterminación y de excesiva uniformidad. Cabe indicar que se refiere a la responsabilidad objetiva de la administración.

2). La construcción de un sistema adecuado de responsabilidad administrativa pasa por considerar e importar muchas de la soluciones presentes, la libre competencia y la profundización de la integración política exigen aproximación de los sistemas de responsabilidad administrativa de los distintos países miembros de la nación Europea. Exigen la formación de un Derecho común de la responsabilidad de la administración. En clara alusión de que la responsabilidad objetiva global, tal como se encuentra regulada, expuesta en el presente trabajo, es propio únicamente de España, aún cuando varios países ya lo ha venido adoptando, siendo el caso peruano uno de ellos, entre otros Chile, Argentina, México.

3). El sistema actual, indica que tiene una escasa atención a identificar las funciones de la responsabilidad patrimonial de la administración. Indica que las funciones de la administración son cuatro: la compensación de daños, prevención de daños, control del buen funcionamiento de la administración pública y demarcación de las conductas administrativas libres de responsabilidad civil. Siendo falso que la única función es la de indemnizar daños a las víctimas. La responsabilidad debe ser configurada en atención a cada una de las funciones que cumple.

4). Un sistema responsabilidad global de la administración que se recoge en España, hace más de cincuenta años resulta inaceptable, por mucha razones la responsabilidad objetiva no se ha impuesto sobre la responsabilidad por culpa del derecho civil. Dicha responsabilidad objetiva no existe en ningún país del entorno, siendo necesario acercar dicha responsabilidad a los sistemas de responsabilidad del resto de países miembros de la Unión Europea. Se debe limitar la responsabilidad objetiva a supuestos excepcionales (análogos en el Código Civil), sin perjuicio de construirse un sistema articulado de responsabilidad administrativa. La regla general debe ser la responsabilidad por el funcionamiento anormal de los servicios públicos, de la administración. Funcionamiento anormal entendido como culpa objetiva y delimitado con arreglo a exhaustivos standares normativos de diligencia a elaborar por el legislador y la administración y a combinar con la cláusula general de diligencia que sirva de cierre y permita conferir al sistema de necesaria flexibilidad en los casos concretos.

5). Los sistemas de responsabilidad civil de las administraciones públicas tienden a ser en los distintos países, demasiados genéricos e indeterminados. Entre los que se encuentra el sistema español. Ello resulta inadmisible porque significa dejar en manos del juez el entero instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración, con grave peligro para los principios democráticos, de seguridad jurídica y de igualdad. Es necesario que la normativa concrete los aspectos esenciales de los requisitos de la responsabilidad administrativa, no limitándose a enunciarlos. El Derecho de la responsabilidad civil de las administraciones públicas debe dejar de ser un Derecho pretoriano y volver a los mismos de quienes se atribuyen la potestad normativa.

6). En el sistema Español la responsabilidad patrimonial de la administración existe una uniformidad absoluta, somete a un mismo régimen las diversas manifestaciones de la actividad administrativa. La administración de ahora, tan compleja, requiere de un sistema de responsabilidad también más complejo. La administración actual requiere de un sistema articulado, que recoja (y responda) las especialidades - que son mucha y muy importantes - de los distintos ámbitos de la acción administrativa.

Será la doctrina y la jurisprudencia nacional, en atención a nuestra realidad, la que tenga que dar sus críticas a este nuevo sistema de responsabilidad administrativa objetiva implantada para la administración pública en nuestro país, desconocida mayormente por nuestros operadores jurídicos, a fin de ver sus beneficios y despropósitos. Pero, para que ello suceda, encontrándose vigente dicha normativa, se debe estudiar sus alcances, a fin de ser aplicada en la resolución de casos, en atención a sus propias particularidades, ya que el Derecho administrativo en una disciplina especial. A su vez, en dicha medida, es que se irán resaltando sus virtudes y defectos, a fin de ser modificado posteriormente en caso no se adecue a nuestra realidad jurídica nacional.

Según el análisis realizado del tema de la responsabilidad administrativa y civil, se han obtenido las siguientes conclusiones:

1). Que, en nuestro país, aún no somos conscientes de que el Estado debe responder por los daños causados por su actividad, desconociendo que en el Derecho moderno ya rige el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, manteniéndose aún los rezagos del dicho de que " lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin compensación", fiel a la expresión clásica formulado por los juristas ingleses en el mundo medieval, pero común en todo occidente, según el cual the king can do nor Wrong ( el rey no puede hacer ilícitos).

2). Que, asimismo, en nuestra normativa constitucional, no existe un principio ni regla jurídica que regule la responsabilidad del Estado, conforme aparece en otros textos constitucionales, tales como el Chileno, Argentino, Mexicano, el Español y otros, por lo que resulta importante que en una próxima modificación legislativa se incorpore en nuestra carta constitucional el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

3). Que, la recepción del principio de la interdicción de la arbitrariedad, se ha regulado en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la ley 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual en su artículo 238 dispone que : " Los administrados tendrán Derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la administración ".

4). Que, la novedad del planteamiento de la responsabilidad de la administración pública regulado en la Ley 27444, esto es que la referida responsabilidad es objetiva, cambiando radicalmente la concepción existente con anterioridad a la vigencia de dicha ley, ya que dichas responsabilidades se venía resolviendo aplicando el Código civil, mediante el sistema subjetivo de responsabilidad, por lo que los privados tendrán Derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan la Ley en mención.

5). Que, a su vez, no obstante que la Ley 27444 ya había innovado que la responsabilidad por los daños causados por la administración era objetiva; el legislador peruano no tenia aún conciencia de lo que se había regulado en la referida ley, por la poca difusión de la incorporación de dicha institución a nuestro ordenamiento jurídico y su importancia. Es más su incorporación normativa, quedó ensombrecida cuando se emitió la Ley No 27584, Ley del proceso Contencioso administrativo, con el cual se generó nuevamente la confusión de si la responsabilidad de la administración era subjetiva u objetiva, y cual era la norma que resolvía dichos casos, la ley 27444 o el Código Civil, pues el artículo 26 de la ley 27584 disponía que los procesos de indemnización de daños y perjuicios cometidos por la administración pública se interpondrán de acuerdo al Código Civil y Procesal Civil, por lo que al ser una norma posterior, habría derogado tácitamente al primero, ante dicha confusión lo operadores jurídicos, han venido resolviendo los casos de responsabilidad mediante el Código Civil, a decir verdad nunca aplicaron la responsabilidad regulada en la ley 27444, aplicando el sistema subjetivo y/o objetivo de responsabilidad regulada por el Código Civil a la administración pública.

6). Que, es recientemente, con la dación del novísimo Decreto Legislativo 1067, que se dispone que la responsabilidad de la administración pública se regirá por lo dispuesto por el artículo 238 de la ley 27444, conforme al cual la responsabilidad de la administración, es sin duda, una responsabilidad objetiva, por lo que dicha responsabilidad ya no debe ser resuelto más por con el Código Civil sino con la Ley 27444.

7). Que, pese a la novedad normativa, los jueces todavía son reacios a su aplicación, siendo la causa el desconocimiento de dicha responsabilidad, ya que desconocen los verdaderos alcances de dicha responsabilidad y su diferenciación con la responsabilidad de regulado en el Código Civil, lo que implica que se sigan resolviendo dichos casos de responsabilidad en mérito a la responsabilidad prevista en el Código Civil.

8). Que, los alcances de dicha responsabilidad, es totalmente diferente a la responsabilidad contenida en el Código Civil, ya que el Derecho administrativo es una disciplina especial, por lo que la responsabilidad generada a partir de la administración, como consecuencia de su funcionamiento, tiene un contenido diferente a la responsabilidad civil, aún cuando algunos de sus principios y elementos resulta aplicables, por la supletoriedad que tiene las normas civiles y porque es la disciplina de donde confluyen los principios más generales aplicables a todas las legislaciones especiales, incluso al Derecho administrativo.

9). Que, la fuente legislativa, jurisprudencial y doctrinal de la responsabilidad patrimonial de la administración pública prevista en nuestra Ley 27444 es España, país en donde se ha gestado la responsabilidad objetiva de la administración, tal como ha sido recibido en nuestro país, habiendo sido elevado a la categoría constitucional con la Constitución de 1978 y desarrollado por la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, denominado Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( modificada por la Ley 4/1999, de 13 de Enero), cuya norma en su artículo 1 dispone : " los particulares tendrán Derecho a ser indemnizados por las administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos", por lo que el presente estudio sobre los alcances de la responsabilidad administrativa prevista en la Ley 27444 se ha analizada según dichos antecedentes, ya que en nuestra patria, no existe ningún antecedente jurisprudencial ni doctrinal, pues con fecha 28 de Junio del 2008 se ha dispuesto la vigencia plena de dicha responsabilidad en nuestro país con el Decreto Legislativo 1067.

10). Que, en la legislación comparada, solamente España es el país en donde la responsabilidad de la administración tiene un carácter objetivo, siendo que en otros países, tales como Francia, Italia y Alemania, la responsabilidad es de carácter subjetivo, entendido como la culpa objetiva, siendo la responsabilidad objetiva una excepción, únicamente para casos específicos, dispuestas mediante ley especial, tales como explotación de ferrocarriles y teleféricos, conducción de electricidad, gases, vapores y fluidos, la navegación aérea, el uso pacífico de la energía nuclear, productos defectuosos y otros.

11). Que, los elementos de toda responsabilidad civil son la antijuridicidad, el daño, relación de causalidad y los factores de atribución de responsabilidad; mientras que en la responsabilidad administrativa, se mantiene dichos elementos, pero con rasgos diferenciadores, en atención de que la actividad del Estado es prestar servicios públicos, cuyos daños los comete como consecuencia de dicho funcionamiento.

12). Que, la antijuricidad en la responsabilidad administrativa, no se sustenta en el comportamiento contrario a Derecho como se concibe en el Derecho civil, sino cuando el particular, esto es el administrado, no tiene el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo a ley, pues si existe dicho deber, decae la obligación de la administración de indemnizar. Las causas que legitiman el deber de soportar es la ley y la actitud del perjudicado.

13). Que, en cuanto a las funciones de la responsabilidad extracontractual de la administración pública se privilegia las funciones preventiva, control social y demarcatoria en el daño; mientras que por el lado de la responsabilidad civil, se privilegia las funciones de compensation y deterrence, esto es la compensación del daño y su función desincentivador.

14). Que, en atención a la novedad y el poco conocimiento de dicho tipo de responsabilidad administrativa, debe difundirse la referida responsabilidad administrativa, ya que el servicio público, de parte de la administración, es usada frecuentemente por todos los ciudadanos, en cuyos hechos pueden producirse daños y perjuicios, sin amparo de ninguna indemnización, por lo que mediante la presente Ley, los ciudadanos harán valer sus derechos de cobrar indemnizaciones por los daños cometidos por la administración, como tal se debe hacer una difusión especializada de dicha responsabilidad por intermedio de la Academia de la Magistratura y/o seminarios, forums o congresos especializados, a toda la ciudadanía y profesionales del Derecho, a fin de crear conciencia de que el Estado también es responsable por sus actos dañosos en contra de los administrados.

15). Que las notas diferenciadoras de la responsabilidad administrativa frente a la responsabilidad civil, son las siguientes:

a). En la responsabilidad civil, la función principal es la reparatoria o compensatoria del daño; mientras que la función de la responsabilidad de la administración aparte de reparar, busca las funciones de prevención, control social y demarcatoria.

b).El fundamento de la responsabilidad civil es que ella nace cuando se causa un daño a otro pese a la existencia del deber genérico de no dañar; mientras que el fundamento de la responsabilidad administrativa tiene como fundamento el principio de igualdad antes las cargas públicas, en el que la reparación ha de ser íntegra.

C. En cuanto a la antijuricidad, en el derecho civil consiste en hacer un comportamiento contrario a derecho; mientras que en la responsabilidad en la administración pública es el daño debe ser indemnizado porque no se tiene el deber jurídico de soportarlo de acuerdo a Ley.

d). El quiebre de la relación de causalidad en la responsabilidad civil son de varias formas: El hecho de la víctima, el hecho de un tercero, la fuerza mayor y caso fortuito; mientras que el quiebre causal en la responsabilidad administrativa se produce por la fuerza mayor, admitiendo la jurisprudencia la admisión de hecho de la propia víctima y de terceros, con la finalidad de reducir el monto indemnizatorio.

e). Los criterios de imputación de responsabilidad son a título de dolo y culpa (sistema subjetivo) y el riesgo creado (sistema objetivo); mientras que en la administración pública, son por funcionamiento anormal del servicio público y creación de un riesgo por la administración.

16). Que, asimismo, en la implantación de la responsabilidad de la administración según el modelo Español en nuestra realidad peruana, con la Ley 27444, no se ha tenido en cuenta la críticas realizadas al mismo, habiendo copiado el texto original sin las modificaciones correspondientes, lo que implica de que se ha incorporado en nuestra legislación dicha responsabilidad sin mayor estudio de la conveniencia o no de su aplicación en la realidad peruana, constituyendo una más de las tantas leyes importadas.

17). Que, las críticas que se han recibido de la doctrina de la responsabilidad objetiva global, en cuanto a la legislación Española, similar a la nuestra, es que no puede generalizarse la responsabilidad objetiva (responsabilidad global objetiva), por los siguientes:

a). Peca de excesivo alcance, una excesiva generalidad e indeterminación y de una excesiva uniformidad.

b). Existe una escasa atención a identificar las funciones de la responsabilidad patrimonial de la administración. Si bien es cierto de que la responsabilidad patrimonial de la administración coinciden en gran parte con la institución general de la responsabilidad extracontractual. Las funciones de la responsabilidad de administrativa son cuatro: compensación de daños, prevención de daños y accidentes, control de buen funcionamiento de la autoridad administrativa y demarcación de las conductas administrativas libres de responsabilidad civil. Resulta equivocado creer que la única función de la institución es la compensación de las víctimas. La responsabilidad patrimonial de la administración debe cumplir las funciones antes indicadas.

c). Un sistema de responsabilidad objetiva global de la administración no se ha impuesto sobre la responsabilidad por culpa del derecho civil, así como existe en los demás países del entorno.

d). La regla general en la responsabilidad administrativa, debe ser la responsabilidad por el funcionamiento anormal de .los servicios públicos de la administración. Funcionamiento anormal entendido como culpa objetivo y delimitado con arreglo a exhaustivos standares normativos de diligencia a elaborar por el legislador y la administración y a combinar con la cláusula general de diligencia que sirva de cierre y permita conferir al sistema la necesaria flexibilidad en los casos concretos.

d). El sistema de responsabilidad patrimonial de la administraciones uniforme, se somete al mismo régimen de responsabilidad todas las manifestaciones de la actividad administrativa, pese a su enorme disparidad. La administración de en nuestros días, tan compleja, requiere un sistema de responsabilidad también más complejo. La responsabilidad de nuestros días, debe recoger las especialidades de los distintos ámbitos de la acción administrativa.

1).Se recomienda que en una posterior enmienda de la Constitución Política del Estado, se incorpore una norma expresa en el sentido de que la administración pública es también responsable de sus acciones como consecuencia del ejercicio de sus funciones, en atención de que el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, cuya norma tendría el mismo tenor que aparece en la constitución Española de 1978, de cuyo país se ha recepcionado los antecedentes legislativos, doctrinarios y jurisprudenciales en estudio, el cual establece en su artículo 9.3 de la constitución que incluye entre los principios que garantiza el de la "responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos"; y, por otro lado, en su artículo 106.2, dispone " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran cualquiera de sus Derechos y bienes, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

2). Se debe atemperar la responsabilidad global con una responsabilidad por culpa objetiva, considerando la responsabilidad objetiva únicamente para casos excepcionales. Es más, la culpa objetiva, a nivel Europeo ya se viene utilizando en diversas clases de responsabilidades, el cual ha venido resolviendo los conflictos sin mayor problema.

Autor:

Mauro Florencio Leandro Martin[103]

lmflorencio[arroba]hotmail.com