Autoría y participación (página 2)

Enviado por Alejandro Camarena Carlos

Partes: 1, 2

b.1) Teorías
negativas

b.1.1) El concepto
extensivo de autor

Este concepto resulta del concepto de causa por el que
todo aquel que poniendo una condición para el resultado
sobrevenido, ha contribuido a su producción, ha causado este resultado; que,
como todas las condiciones del resultado son de igual valor, no
existe una diferencia esencial entre los distintos participantes
en la producción del resultado, y que, por tanto,
su diferente penalidad sólo se justifica dentro de la
misma escala penal
(Cfr. LISZT, 1929: 71).

Es autor el que aporta una condición del
resultado. Esta visión se funda en la teoría
de la equivalencia de las condiciones.

Los militantes del concepto extensivo de autor realmente
practican una inaceptable ampliación de los tipos,
violando el principio garantista de la ley y que, con
justicia,
BELING tildó de "procedimiento
desleal y de engaño del pueblo". Al fundamentar que son
autores todos aquellos que aportan una condición del
resultado, no importando para ello la entidad material de la
cooperación, llevarían al absurdo de considerar
autores del delito de
violación de la libertad
sexual (Art. 170) tanto a quien practica el acto sexual, como al
que facilita la habitación para el autor del delito. Que
una condición causal sea más o menos decisiva, no
es argumento consistente. De allí que es consecuencia de
este criterio que no se pueda distinguir objetivamente entre
autoría y participación desde un punto de vista
causal (Cfr. PEÑA CABRERA, 1988a: 336).

b.1.2) La teoría de la asociación
criminal.

Dentro del carácter unitario del concurso de
delincuentes ("societas sceleris") rechaza la
distinción entre las aportaciones principales y
accesorias. Si las distintas acciones de
los concurrentes no pueden contemplarse aisladamente en cuanto no
son sino parte de una operación única; si tales
acciones no pertenecen sólo a los que inmediatamente las
han realizado sino a todos y cada uno de ellos, debe deducirse
que no sólo el que ejecuta la acción
que parece principal, sino todo "socius sceleris", es
autor del delito (Cfr. ANTOLISEI, 1975: 426).

Un Derecho penal de
hecho apunta a que cada sujeto responda por lo que hace y
realmente contribuye. Una cooperación diluida en todo el
grupo no
permite una exacta valoración del injusto personal.

b.1.3) La doctrina del "acuerdo
previo"

Entiende esta teoría que solamente el previo
concierto de los participantes convierte a todos en autores, sin
interesar el quantum de la aportación. La
doctrina del acuerdo previo representa un posicionamiento
ilegal e incluso, inconstitucional, pues dogmática y
objetivamente importa más la realización del hecho
que el acuerdo antelado.

b.2) Teorías positivas

Dentro (le las teorías que admiten la existencia
de una diferencia real entre autores y participes se dividen,
según la distinción del injusto, la culpabilidad,
o la mixtura de ambos -obteniéndose, así, un
concepto restringido de autor-, en objetivas, subjetivas y
mixtas.

b.2.1) Teorías subjetivas

Parte de aceptar la equivalencia de las condiciones en
el plano meramente causasivo. La teoría subjetiva
sólo atiende a la intención del sujeto, a su
ánimo. Autor será quien actué con
ánimo de autor (ánimus auctoris), y
partícipe quien obre con ánimo de participe
(ánimas socii). Para determinar en qué caso el
sujeto ha actuado con animus auctoris o animus
socii los subjetivistas han recurrido a diversas
fórmulas: así, hay quienes consideran que autor es
quien quiere el hecho como propio, y partícipe, el que lo
quiere como ajeno; otros sostienen que autores quien tiene
interés
en la producción del resultado, y participe, quien no lo
tiene; por último, están quienes indican que
partícipe es quien somete su voluntad a la del autor,
dejando al criterio de éste decidir sobre la
consumación del delito (Cfr. PEÑA CABRERA, 1988a.
337).

Esta teoría también encierra
inconvenientes político criminales, por ejemplo, los
tribunales alemanes castigaron como meros partícipes a
sujetos que habían realizado por sí mismos todos
los elementos del tipo, mientras que consideraron autores a
quienes no habían tenido intervención material en
el hecho, vgr., la Sentencia del Reichsgericht 74,84,
condenó como cómplice, y no corno autor, a quien
había matado a un niño recién nacido a
solicitud y por interés dula madre. Se produce, corno se
ve, una discutible subjetivización de la responsabilidad penal (Cfr. MIR PUIG, 1990:
391).

BACIGALUPO opina que esta teoría es criticable
por cuanto la sola actitud
interior del autor no debería ser suficiente para
reemplazar la realización de una acción ejecutiva
de un delito (1984:183). Asimismo sería insostenible que
el propio sujeto tuviera que juzgar sobre el carácter, de
su participación porque al apoyarse, en cierto sentido, en
el título que él mismo se dé, esto
importaría una renuncia a los criterios jurídicos
(Cfr. STRATENWERTH, 1982: §746), como es el caso de la
sentencia n comentario donde se penó al sujeto como
cómplice, a pesar de haber matado directamente al
recién nacido, por el único hecho de haber actuado
con un ánimus socii.

El hecho de penar como cómplice a quien
verdaderamente es autor extiende el concepto de autor hasta un
punto que afecta la función de
garantía de la ley penal. Además, al relevarse la
actitud interna de los intervinientes como criterio diferenciador
entre autoría y participación conduciría a
entender este problema equivocadamente fuera del tipo, como una
problemática de culpabilidad.

b.2.2) Teorías Mixtas

Se destacan por la importancia que confiere al aspecto
objetivo o al
aspecto subjetivo: subjetivo-objetivas y objetivo-subjetivas.
Para la teoría subjetivo-objetiva, autor es el que
actúa con voluntad autorial. En cambio la
teoría objetivo-subjetiva indica que autor es el que
ejecuta potencial o totalmente el tipo legal. Como ejemplo de
teoría mixta puede aludirse a la sostenida por MEZGER
(1958.302-307) para quien, autor es el que actúa con
voluntad de autor, pero -según él-, para la
presencia o ausencia de tal voluntad "no es determinante saber
cómo considera el autor su acción, sino qué
es su acción", siendo decisivo "lo querido por el autor",
pero "lo querido en su significación objetiva".

Según COBO-VIVES, las teorías mixtas
resultan científicamente inaceptables, puesto que, con
arreglo a sus planteamientos, la distribución de los co-delincuentes en
autores y participes se efectúa conforme a una doble
"ratio divisionis" que infringe una de las reglas
fundamentales de la lógica
sistemática (1991: 569).

b.2.3) Teorías objetivas

Las teorías objetivas distinguen la diversa
contribución al injusto y se dividen en objetivo-materiales y
en objetivo-formales.

a. Las teorías objetivo-formales,
parten de la descripción típica para distinguir
al autor del participe. Autor viene a ser aquél cuyo
comportamiento puede ser apreciado como clara
verificación del tipo. Lo importante es la
realización de todos o parte de los actos ejecutivos
establecidos expresamente en el tipo legal.

Esta teoría es fascinante, pero, no supera
importantes dificultades:

1) No distingue entre autoría y la mera
causación, extendiendo peligrosamente el concepto de
autor, v.gr., quien dispara y el que presta la pistola
resultarían autores de homicidio, pues ambos
contribuyen a la realización de la descripción
típica.
2) No resuelve el fenómeno de la
autoría mediata.
3) En la coautoría, cuando alguno de los
intervinientes no llega a realizar ningún acto
típico. El ejemplo de MIR PUIG es gráfico: para
alcanzar la fruta de un árbol ajeno, A sube encima de
B, de modo que éste no "toma" la fruta
hurtada.

En resumen, opina el mismo autor, la teoría
objetivo-formal. Resulta ilimitada en los delitos
meramente resultativos y excesivamente limitada, en cambio, en
los delitos de medios
determinados (1990:393).

b. Las teorías
objetivo-materiales.- Se sustentan en las distintas
concepciones singularizadas de la causalidad, propugnando,
generalmente, que es autor el que coloca una causa de la
producción del resultado, en tanto, es participe el
que pone únicamente una condición. En esta
perspectiva se buscó establecer que el autor es la
causa, mientras que el cómplice es la condición
del resultado típico. Pero se ha establecido que una
distinción precisa entre "causa" y "condición"
no es factible de ejecutar en el mero terreno objetivo de la
causalidad. Además, se connota que las diversas
postulaciones de la teoría materia-objetiva (que
distinguen en causa condición, causa adecuada-causa
inadecuada, causa necesaria-causa innecesaria, causa
positiva, etc.) han sido desechadas porque la
distinción limitativa de la causalidad en el plano
pretípico ha fracasado (Cfr. ZAITARONI,
1982:304).

Autor, vendría a ser, el sujeto que aporta la
contribución objetiva más importante, finalmente
(Cfr. JESCHECK, 1981b:893). La crítica
más notable que se formula a esta teoría es que
niega el rol importante del aspecto subjetivo en la
contribución al hecho.

c. La teoría del dominio del
hecho. La teoría del dominio del hecho es la
posición prevalente, en particular dentro de la
doctrina alemana de estos días. Su origen pertenece a
WEI7_El, quien indicó que el autor en los delitos
dolosos es quien domina finalmente la realización del
hecho (1976:145). Por su parte CEREZO MIR afirma que quien
tenga el dominio del hecho será autor, aunque no
realice un elemento del tipo (autor mediato, o coautor), si
el código estuviese inspirado en una concepción
personal del injusto (1982:338 y ss.).

JESCHECK selecciona consecuencias determinantes de la
teoría del dominio del
hecho:

a. Siempre es autor quien ejecuta el hecho por
su propia mano todos los elementos del tipo.
b. Es autor quien ejecuta el hecho utilizando a
otro como instrumento (autoría mediata).
c. Es autor el coautor que realiza una parte
necesaria de la ejecución del plan global (dominio
funcional del hecho) aunque no sea un acto típico en
sentido estricto, pero, participando, en todo caso, de la
común resolución delictiva (1.9811898; MIR
PUIG, 1990c 394). Finalmente, esta tesis se presenta como una
salida que combina criterios objetivos y
subjetivos.

Formas de
autoría

c.1) Autoría directa

c.1.1) Circunstancias generales

Es autor directo "el que realiza por sí el
hecho punible" (Art. 23 C.P.), vale decir, aquel cuya
acción se le va a imputar por referirse a la
realización directa de los elementos objetivos y
subjetivos del tipo.

Señor del hecho -dice WELZEL es aquel que lo
realiza en forma final, en razón de su decisión
volitiva. La conformación del hecho mediante la voluntad
de ejecución que dirige en forma planificada es lo que
transforma al autor en señor del hecho. Por esta
razón, la voluntad final de realización (el dolo de
tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho
(1976:145). No debe confundirse "dolo" con "dominio del hecho".
El dominio del hecho es expresión de la finalidad dolosa
del autor; por eso es sólo un criterio de
imputación objetiva al autor en los delitos dolosos (Cfr.
GOMEZ BENITEZ, 1988x: 124), de allí que, los participes,
si bien actúan dolosamente, sin embargo, no alcanzan a
dominar el hecho. MAURACH resume el sentido de la teoría
diciendo que es autor quien tiene el dominio del hecho, quien
tiene dolosamente en sus manos el curso del suceso típico
(Cfr. 1962b: 343), por ello esta tesis, con
independencia
de las matizaciones que se le hacen, no es absoluta.
Dependerá de la posición relativa del sujeto
concreto
respecto de los demás partícipes. Sólo en la
medida en que el sujeto pueda sobre dirigir el suceso total,
habrá entonces dominio del hecho. Mientras tanto, como
bien afirma ROXIN, el dominio del hecho es un concepto abierto.
De ahí que cuando la descripción resulta insuficiente,
interviene el principio regulativo justamente frente a la gama de
posibilidades.

c.1.2) Circunstancias especiales

Estas circunstancias no niegan, ni desplazan el criterio
del dominio del hecho, sino, únicamente lo complementan a
nivel típico.

a. La autoría de los delitos
especiales.- Reciben el nombre de delitos especiales, o
de delitos propios, aquellos, que solamente pueden ser
cometidos por una determinada categoría de personas
que el tipo indica. En tales casos se produce una
limitación de la esfera de autores; por ejemplo:
funcionarios, jueces, depositarios, eclesiásticos,
etc., (Cfr. QUINTERO OLIVARES, 1992: 551). Sobrevendrá
el título de la imputación (autor en sentido
estricto) en el sujeto que practique finalmente el supuesto
de hecho de la norma con la calificación objetiva
especial. Esto quiere decir que el solo dominio del hecho no
basta, siendo necesario que el autor reúna
además todas las condiciones exigidas por el tipo.
Así, en el delito de prevaricato (art. 418 C.P.), el
dominio del hecho no es suficiente para ser autor, pues, para
"dictar resolución o emitir dictamen contrarios al
texto expreso y claro de la ley, o citar pruebas
inexistentes, o hechos falsos…" es primordial tener la
calidad de juez o Fiscal.

c.1.3) La autoría en los delitos cuyo tipo
exige un especial elemento subjetivo (distinto al
dolo).

El autor deberá realizar un dominio sobre el
hecho más el elemento subjetivo especial. Por ejemplo, el
Art. 185 C.P. exige que el sujeto se apodere
ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente
ajeno "para obtener provecho" de él.

c.1.4) La autoría en los delitos de propia
mano

Es autor sólo si el sujeto cumple personalmente
la acción, v.gr. la violación (Art. 170)
sólo puede realizarlo el propio sujeto y no tercera
persona.

Como corolario de toda esta elaboración, creemos
que es inexacto sostener que, definitivamente, el concepto de
autor debe extraerse de cada uno de los tipos legales de la parte
especial del C.P.; como lo dijimos, si bien en los tipos de la
parte especial aportan la base objetiva para la
estructuración del concepto de autor, ello no es
suficiente porque, precisamente, los tipos de la parte especial,
nada dicen acerca de las distintas formas de la
participación delictiva. Estimamos posible obtener una
idea acabada sobre el concepto de autor, solamente, si a cada
tipo le acompañamos los criterios sobre la autoría
fijados en la Parte General. El punto de vista que se apoye
únicamente en la primera tesis desembocará penando,
inevitablemente, como autores a todos quienes toman parte en el
suceso (pues faltada un criterio para distinguir al autor del
partícipe). Igualmente, el hecho de tomar a la Parte
General, por si sola, a lo más ofrecería un
concepto de autor flotante y restado de toda aplicación
objetiva. Por ende, es necesario rechazar la idea que el concepto
de autor debe sacarse sólo de cada uno de los tipos
legales de la Parte Especial. Es certera la apreciación de
BACIGÁLUPO al anotar que los tipos de homicidio,
lesiones, hurto, etc., (de la Parte Especial en definitiva),
sólo dicen que al que realice la acción se le
aplicará la pena allí conminada, pero sin
especificar absolutamente nada sobre el criterio que
permitiría distinguir entre diversos aportes al hecho,
cuál es determinante de la autoría y cuál
sólo debe considerarse secundariamente como complicidad o
cooperación necesaria (Cfr. 1985x: 142). Desde esta
perspectiva, no es suficiente la mera intervención en la
ejecución del delito. Lo importante es tener el dominio
sobre la realización del mismo, que, en determinadas
circunstancias, además se exigen ciertas calidades:
posición del deber en los delitos especiales, testimonio
en la representación o el actuar por otro, vgr., el
contador que elabora los balances que van a perjudicar a los
acreedores, ciertamente toma parte en la ejecución del
hecho defraudatorio, pero no es autor, pues carece de la
representación de la empresa, en
suma, además (le ser autor ejecutivo, se necesita las
cualidades inherentes a la autoría (Cfr. PEÑA
CABRERA,1988a: 344345).

c.2) Autoría mediata

c.2.1) Naturaleza
Jurídica

Es aquella en la que el autor no llega a la realizar
directa ni personalmente el delito. El autor en esta hipótesis se sirve de otra persona,
generalmente, no responsable penalmente, quien, al final de
cuentas, realiza
el hecho típico. Lo que busca la ley es un fundamento que
permita reprimir al autor real del delito, mas no a su
instrumento. El criterio rector es el dominio del hecho, ya
aludido, pues, no cabe duda que autor mediato (el hombre de
atrás) es quien posee todo el dominio de la
realización del delito.

A diferencia del Código
abrogado de 1924 que no fijaba expresamente un precepto que la
regule, esta fórmula se afilia a imputar la autoría
sobre quien realiza el hecho utilizando a otra persona como
instrumento para la ejecución de la acción
típica, por lo que, al igual que la autoría
inmediata, la autoría mediata es también una forma
de autoría principal. Por ejemplo, el que pide a otra
persona le alcance la cartera que olvidó en una mesa (le
restaurante, toda vez que la cartera no es suya, es autor mediato
del delito de hurto (Art. 185 C.P.), porque con la
intención de obtener provecho se apodera
ilegítimamente del bien mueble cartera. En este caso el
autor mediato no "sustrae el bien mueble del lugar donde se
encuentra" como lo exige el tipo legal, pero lo realiza
instrumentalmente alcanzando de esta forma idéntica
lesión de la norma y ofensa del bien jurídico.
Conforme a lo que venimos sosteniendo, esto es, que el dominio
del hecho no es un concepto rígido, ni mucho menos
absoluto y que, por el contrario, al obedecer a los criterios de
un injusto personal admite la posibilidad de ser autor mediato
aún sin realizar un elemento del tipo objetivo; en la
autoría mediata el autor no ejecuta el tipo objetivo
personalmente, pero sí lo lleva a cabo por medio de otro,
ejerciendo así un dominio final sobre el hecho. De esta
manera el dominio del hecho requiere en la autoría mediata
que el instrumento obre subordinado a la voluntad del autor
mediato (dominio de la voluntad), presentándose todo el
proceso como
una obra de la voluntad rectora del hombre de
atrás quien gracias a su influjo tiene en su mano al
intermediario en el hecho (instrumento ejecutor de la
acción típica) (TESCHECK, 1981b: 920),
valiéndose de este para completar la última fase de
su cometido: la ejecución.

La figura de la autoría mediata no puede, sin
embargo, utilizarse sin límites.
La posibilidad de autoría mediata termina, cuando el
instrumento es, en sí mismo, un autor plenamente
responsable, pues la ley penal ha dispuesto que quien
actúa inmediatamente debe responder por el hecho en su
propia persona como autor (loc. cit.; vid. art. 23
C.P.).

No es posible, además, la autoría mediata
en los denominados delitos de propia mano, es decir, aquellos en
los que el tipo exige-como condición básica- la
ejecución personal, directa o física por el autor,
v.gr. la violación sexual, ya que sólo puede ser
autor el que ejecuta personalmente el acto sexual (art. 170
C.P.).

Tampoco cabe autoría mediata en los delitos
culposos, porque el dominio del hecho mediante el dominio de la
voluntad exige el dolo del sujeto (Cfr. GOMEZ BENITEZ, 1988x: 150
y ss) y quien se sitúa atrás jamás puede
resultar autor si carece de esa voluntad conductora del hecho; de
esa forma queda claro que la autoría mediata es propia
solamente a los delitos dolosos caracterizándose porque el
hombre de atrás tiene en sus manos el control
más importante del hecho y, además, es el
único al que puede imputarse el tipo como suyo.

c.2.2) Casos de autoría mediata

El rasgo fundamental de la autoría mediata reside
en que el autor no cumple personalmente la acción
ejecutiva, sino mediante otro (instrumento), y lo que caracteriza
el dominio del hecho es la subordinación de la voluntad
del instrumento a la del autor mediato (BACIGAI UPO, 1984.191 y
ss).

Conforme a esta sistemática en los supuestos
cuando al instrumento se le utiliza mediante "fuerza
física irresistible", "hipnosis", "estados de
inconciencia", u otra forma análoga para la
ejecución de un delito, no existe inconveniente alguno en
calificar al "hombre de atrás" como autor mediato. Es
autor mediato, y no directo, porque el instrumento es en
sí mismo instrumento de voluntad de otro y, por lo
general, se reconoce como tal a toda persona carente de una
posibilidad objetiva de dominio de su propia acción,
porque, de concurrir semejante posibilidad conferiría a su
titular una independencia participativa, que, para el caso
concreto, perdería su calidad, debiendo
contrariamente responder del hecho en su propia persona como
autor, coautor, cómplice pero ya no como instrumento. En
todo caso cuando se compruebe que el instrumento careció
de tal posibilidad, su actuación quedará impune
porque no puede imputársele a él la
realización del tipo, ni tampoco puede afirmarse su
participación punible en él.

1) Caso de autoría mediata cuando el
instrumento ejecutor carece de capacidad de
culpabilidad.

En este caso la autoría del hombre de
atrás se produce si éste ha creado la
situación de inimputabilidad (incapacidad de culpabilidad del
instrumento, v.gr.: el sujeto que embriaga a su amigo para que
éste golpee a un tercero; o si conocedor de la incapacidad
de culpabilidad de otro se sirve de su condición como
instrumento para la perpetración de hechos delictivos,
v.gr. el menor de edad, que por encargo de un extraño,
coloca una borraba en el banco.

Estos casos son discutidos por la doctrina en cuanto si
quien utiliza a un inimputable es autor mediato o inductor, ya
que la acción del ejecutor directo es típica y
antijurídica, aunque no culpable, y eso es precisamente lo
que se exige para la inducción.

La opción debe ejercerse a favor de la
autoría mediata cuando el hombre de atrás haya
provocado la inimputabilidad, o el ejecutor directo careciera de
capacidad para adoptar una resolución propia. En caso
contrario, la calificación jurídica del "hombre de
atrás" es la de "inductor", porque éste se
caracteriza por no dominar el hecho mediante el dominio ele la
voluntad del otro, aunque sí hace nacer la voluntad
delictiva en alguien (GOMEZ BENUEZ, 1988a:143).

Generalmente la utilización de enfermos mentales,
por ejemplo, generará autoría mediata. Por el
contrario, si el niño o el enfermo mental se halla
capacitado excepcionalmente para adoptar una resolución
propia concurre inducción (TESCHECK, 1981b: 925), en
especial, el ejemplo en que el acusado utilizó a un
niño de trece años para causar un incendio. Como el
joven poseía "un entendimiento no pleno pero sí
suficiente" para el hecho, debió admitirse
inducción y no autoría mediata.

Nos inclinamos por la autoría mediata, en todo
caso, nuestro derecho positivo
establece la misma pena tanto para el autor mediato como para el
inductor (art. 23 y 24 C.P.).

2) Caso de autoría mediata cuando el
instrumento obra sin dolo (error de tipo).

Este es el caso más común en la
autoría mediata, v gr.. el autor mediato introduce en el
vehículo de un amigo una importante cantidad de drogas, que lo
desconoce, con objeto de aprovechar el hecho de que el
vehículo ha de pasarla frontera y
proceder así al tráfico ilícito, que es
descubierto en el control de aduana. El hombre
de atrás domina la voluntad del ejecutor directo, faltando
el dolo en éste siempre que obre con error o ignorancia de
los elementos objetivos del tipo. En estos casos el dominio de la
voluntad se funda en el mayor conocimiento
que tiene el autor mediato de las circunstancias del tipo con
respecto al instrumento (BACIGALUPO, 1984:192).

En caso que el ejecutor directo actué con culpa
inconsciente, el hombre de atrás también
tendrá el dominio del hecho si conoce la inobservancia del
cuidado debido, y gr.: es autor mediato de homicidio quien
proporciona un arma cargada a quien quiere hacer gastar una broma
con un fusil descargado QESCHECK, 19811923). Sin embargo, cuando
ambos conocen las circunstancias en igual medida, no hay
posibilidad de dominio de la voluntad del otro (a no ser que
concurran otros factores que permitan establecerlo), v gr. A
incita a B pruebe su habilidad; quitando un cigarrillo de la boca
de C -quien está de acuerdo en la prueba con un disparo de
revólver. Bacepta con la idea de ganar la apuesta. Dispara
y mata a C. Por lo menos ha obrado con culpa y, en su caso, con
dolo eventual. Pero, B, de todos modos, ha tenido el dominio del
hecho: Ano es autor mediato.

3) Caso de autoría mediata cuando el
instrumento actúa encausa de justificación
real

Es una condición básica que en estos
supuestos el instrumento de la voluntad de otro actúe
amparado por una causa de justificación real y no
sólo putativa. Este último pertenece a los casos de
error de tipo y, por tanto, será autor mediato quien lo
crea o aprovecha. Actúa en una causa de
justificación real el funcionario de policía que
detiene, en perjuicio de otro', por orden de su superior
jerárquico (Art. 376). Es evidente que la orden de cometer
un delito no tiene que obedecerse, pero, si dicha orden viene
cubierta de todos los requisitos necesarios de tal forma que
genere la apariencia de que debe ser obedecida, entonces no queda
otra opción que ejecutarse. Los subordinados
jerárquicos sólo tienen reconocida una limitada
capacidad de examinar la legalidad de
las órdenes que reciben, y más allá (le ese
límite el incumplimiento de la orden es delictivo (GOMEZ
BENITEZ, 1988a: 147). En tal sentido, el instrumento actúa
mediante obediencia debida (Art. 20, inc. 9 C.P.), por tanto,
justificadamente ya que en caso contrario cometería delito
de desobediencia o resistencia (Art.
368 C.P.) resultando autor mediato el superior que ordena la
detención arbitraria (Art. 376, C.P.).

En estos casos resulta claro que quien hace actuar a
otro en causa de justificación responde como autor del
delito materialmente ejecutado por el instrumento de su voluntad
que queda impune por actuar amparado en una causa de
justificación. Es preciso reiterar, que la
condición imprescindible para que esta traslación
de responsabilidad desde el ejecutor directo al "hombre de
atrás" tenga lugar, es que el ejecutor directo esté
plenamente amparado por una causa de justificación
realmente concurrente (GOMEZ BENPTEZ,1988: loc. cit.).

En los casos cuando no se dé una perfecta
concurrencia de una causa de justificación en el
instrumento, por faltar algunos de los requisitos necesarios para
hacer desaparecer totalmente la responsabilidad (eximente
incompleta Art. 21 C.P.), la valoración es distinta. El
instrumento ejecutor directo actúa, entonces,
típica, antijurídica y culpablemente, por lo que ya
no puede sostenerse que obre subordinado al "hombre de
atrás" sino, que al tener una mínima posibilidad
objetiva de dominar por sí mismo sus acción le hace
ser partícipe (cómplice o inductor), aunque con
responsabilidad atenuada.

4) Caso de autoría mediata cuando el
instrumento obra coaccionado

Caso de la secretaria particular que, amenazada de
muerte por
parte del gerente,
destruye unos documentos
reveladores de fraude en
la
administración de las personas jurídicas (Art.
198 C.P.).

Se admite la autoría mediata cuando la intensidad
del efecto de la coacción que ejerce el autor mediato
sobre el instrumento es decisiva para reducir la libertad de
éste hasta el extremo de perder la posibilidad objetiva de
dominar su propia acción; por el contrario, cuando el
efecto de la coacción no es decisiva permitiendo entonces
al coaccionado tener la "posibilidad de obrar de otra manera", la
acción del coaccionado será la de un instigador.
Otro caso, es el nieto que mediante amenazas de muerte obliga a
otro a disparar sobre su abuela, de la que se ha cansado
ya.

Los efectos prácticos de la cuestión
planteada se asemejan a los del caso cuando el instrumento
actúa dentro de una causa de
justificación.

5) Caso de autoría mediata cuando el
instrumento obra mediante error de
prohibición

Se presentan dos supuestos:

a. Cuando el "hombre de atrás" se vale
de un instrumento que obra en error de prohibición
invencible. Es autor mediato si crea o aprovecha del estado
de error invencible sobre la prohibición del
instrumento. Mientras este último, por carecer de una
capacidad de determinación para responder por su
actuación resultaría excluido de
responsabilidad penal (Art. 14, segundo párrafo).
Corno los efectos del error de prohibición sólo
excluyen la culpabilidad, admitiendo, contrariamente, una
actuación dolosa en el sujeto, podría pensarse
que el obrar del "hombre de atrás" es un acto de
inducción, en vez de autoría mediata. Sobre
esto, al igual que en los casos de utilización de
inimputables nos inclinamos a favor de la autoría
mediata, pero sin excepciones, ya que el error invencible del
instrumento ejecutor directo concede siempre el dominio de la
voluntad al hombre de atrás que no sólo hace
nacer la voluntad delictiva en el ejecutor directo -lo que lo
mantendría en la calificación de
partícipe inductor-, sino que domina el hecho
dominando la voluntad del ejecutor directo (GOMEZ BENITEZ,
1988a: 144).
b. Cuando el "hombre de atrás" se vale
de un instrumento que obra mediante error de
prohibición vencible, se sostiene que sus actos
conforman los de un partícipe. En este caso
será partícipe inductor si creó el
estado de error evitable, o partícipe cómplice
si sólo se aprovechó del mismo (GOMEZ BENM,
loc. cit.). No es autor mediato porque quien realiza el
dominio del hecho es precisamente el ejecutor directo que es
autor típico, antijurídico y culpable del
hecho. Aunque, sin duda, deberá atenuarse la pena
(Art. 14 2do. párrafo) en virtud de su culpabilidad
disminuida (vencibilidad del error de
prohibición).

Son ejemplos: A conocedor que B es deudor de C crea la
idea en éste que golpeando a B puede recuperar
rápidamente su dinero. Caso
interesante es si se considera autor mediato el padre de un
escolar que presta su consentimiento al profesor para
que ejerza malos tratos sobre el menor como medida disciplinaria.
GOMEZ BENITEZ conjetura que desplazar en estos casos la
responsabilidad por autoría a quien crea o aprovecha el
error (el padre) es extender el dominio del hecho a quien no lo
tiene, y negárselo, sin embargo, a quien en realidad lo
tiene (el maestro), (1988a:145), por lo que el padre no resulta
autor mediato.

6) Casos de autoría mediata cuando el
instrumento obra con insuficiencia de cualificación e
insuficiencia de los elementos subjetivos del tipo

Cuando el llamado "instrumento" realiza la acción
del supuesto de hecho careciendo de la calificación
exigida por el tipo legal, a pesar de dominar el suceso, no
podría ser autor del delito, sino solamente
cómplice. Ejrn: el sujeto que sin ser juez, pero por
determinación de éste, firma una sentencia judicial
para favorecer a un amigo, es cómplice del delito de
prevaricato (Art. 148), mientras es autor mediato, propiamente el
juez. En la doctrina se conocen a quienes poseen la
calificación especial como "intraneus" y
"extraneus" a quienes no la poseen.

En principio, la cualificación especial contenida
por el delito se constituye por la violación del "deber"
que se manifiesta cuando el sujeto especial determina la voluntad
típica.

El dominio del hecho se presenta propiamente como el
dominio de la acción antes que dominio de la sola voluntad
del otro. En este orden BACIGALUPO, ha anotado que el dominio del
hecho de la infracción del deber sólo puede tenerlo
el sujc7to del deber y no quien carece del deber
(Cfr.1984:191).

Discutible es el caso del instrumento que obra
dolosamente pero sin poseer el elemento subjetivo especial
requerido por el tipo, por ejemplo, ánimo de lucro en el
hurto (Art. 185. C.P.).

Ej.: el sirviente que, por determinación de su
amo lleva a su corral gallinas del vecino. En este caso el
sirviente domina el hecho pero no posee el elemento subjetivo
especial -"ánimo de lucro"- que, caso contrario, sí
lo tiene el amo, pero sin dominar el hecho.

Optamos por reconocer la autoría directa del
sujeto que sustrae las gallinas, para lo cual su amo actúa
como instigador. Se concreta el ánimo de lucro cuando el
sujeto sustrae las gallinas con la intención de
incrementar el acervo patrimonial del otro, siendo autor con
mayor razón porque lo determinante para el Art. 185 C.P.
es apoderamiento del bien mueble.

c.3) Coautoría

Se trata de la ejecución de un delito cometido
conjuntamente por varias personas que participan voluntaria y
conscientemente de acuerdo a una división de funciones de
índole necesaria. Los coautores deben observar los
elementos siguientes.

a. Ejecución del hecho
común.
b. Aportación esencial o
necesaria.
c. Común acuerdo.

La coautoría, no precisa de un reconocimiento
legal expreso, pues, ella está implícita en la
noción del autor (BACIGALUPO,1984:197). Sin embargo, no
podemos negar la importancia de la fórmula 'los que
tomaren parte en la ejecución "del Art. 23, pues nos
señala el momento que va desde el comienzo de la
ejecución hasta la consumación, momento en el que
prestar una colaboración sin la cual el hecho no se
habría podido cometer, implica un aporte que revela el
co-dominio del hecho.

Una hipótesis de coautoría requiere la
presencia de dos condiciones: la co-ejecución (objetiva) y
el acuerdo de voluntades (subjetiva). En cuanto a la
condición objetiva, es necesario que la ejecución
del hecho se realice conjuntamente, estructurándose en un
todo. Los coautores deben realizar los actos ejecutivos que le
correspondan funcionalmente. No interesa la distancia, ni tampoco
la simultaneidad. Subjetivamente coautor es el autor que tiene el
poder y
dominio de la realización del hecho, pero conjuntamente
con otros autores, con quienes se ha establecido un acuerdo de
voluntades. Asimismo, se opera una distribución de
funciones. Cada autores responsable por el acuerdo común
y, por tanto, responde por lo que salga del plan
común.

A diferencia del cómplice, donde la
participación al delito es secundaria, el coautor resulta
un participante principal (LOGOZ, 1975: 124125). Sin embargo,
debe reconocerse la dificultad de distinguir en la realidad la
mencionada diferencia.

En los llamados delitos "mano propia"-(violación,
bigamia)- no es posible la coautoría, por cuando en caso
de existir dos agentes, ambos delinquen por igual.

Entonces, el coautor participa del delito interviniendo
en igualdad de
condiciones al de otros sujetos, precisamente por la
división de funciones. Cuando no exista la
intención común (le cometer el delito, pero
existiendo (los o más agentes, estaríamos frente a
la llamada autoría concomitante, v.gr.. Juan y Pedro,
ignorando cada uno la intención y situación del
otro, disparan al mismo tiempo sobre
la víctima, quien muere. Debe observarse minuciosamente,
en este caso, el momento alcanzado en el proceso ejecutivo. Si
los dos disparan simultáneamente, será
autoría concomitante; si Juan lo alcanzó primero,
responderá por el delito consumado, y Pedro por tenta6va.
Pero si Pedro disparó ya estando muerta la víctima,
entonces, estaremos ante un delito imposible por inidoneidad del
objeto.

Participación

d.1) Naturaleza Jurídica

Si son varios los que intervienen en la comisión
de un delito, realiza el tipo en sentido estricto tan sólo
quien domina formalmente la conducta
típica, así, por ejemplo: quien dispara y causa
la muerte de
otro. No puede invocarse lo mismo si la otra persona se limita
tan solo a inmovilizar a la víctima, o quien suministra al
autor el arena homicida, o simplemente induce a otro a que le
dé muerte. Realmente, si el legislador no hubiera
extendido la punibilidad a estas situaciones periféricas,
los comportamientos serían impunes.

El legislador ha realizado la ampliación de la
punibilidad de varias maneras.

a. El castigo ala autoría ha sido
ampliado más allá de la conducta de quien
realiza por sí mismo el hecho, hasta la autoría
mediata y la coautoría. (ROXIN-ARZT-TIEDEMANN, 1989:
42).
b. La ley señala que también son
susceptibles de represión aquellas personas que
intervienen sin tener relación directa con la
ejecución del hecho en sí mismo: el instigador,
pues debido a éste el autor decide la comisión
del delito, y también los cómplices, aquellas
personas que colaboran de alguna manera, intelectual o
materialmente, con el autor.

De este modo la participación en sentido estricto
sólo comprende a la instigación y la complicidad.
Se presenta además como la colaboración dolosa en
un delito ajeno, por lo que no es admisible una
participación culposa en un delito doloso, ni una
participación dolosa en un delito culposo. La dependencia
de la participación del hecho principal obedece a una
necesidad conceptual, pues no se puede hablar de
participación sin referirse al mismo tiempo a aquello en
lo que se participa (PEÑARANDA, 1990: 236). En este
sentido la participación es un mero concepto de
referencia, que permanece ligada a un hecho ajeno, lo que
determina su carácter accesorio (ZAFFARONI,1982: 354,
BACIGALUPO,1984: 201), incluso, si un partícipe ha
prestado completamente su contribución, sólo hay
una tentativa para él si el acontecimiento delictivo ha
llegado en su conjunto hasta la tentativa. Todas las
contribuciones son tratadas, por tanto, de acuerdo con los
avances, cuantitativos del hecho global, del mismo modo que si
efectuase todo un único autor (JAKOBS, 1991: 665). En
consecuencia, la participación depende de la existencia de
un hecho principal antijurídico, ella presupone la
existencia de un autor y no del partícipe.

Cuando sostenemos que la participación es
accesoria de un hecho principal, negamos la posibilidad de una
tipicidad independiente de la participación.
Además, consideramos que nuestro Código rechaza la
posibilidad de que la participación dé lugar a
tipos independientes, pues no se admite la sanción de la
tentativa de participación ya que para penar al
partícipe se requiere que el autor haya comenzado a
ejecutar el hecho.

Los seguidores de una tipicidad independiente de la
participación parten de una concepción, es decir,
del fundamento de la punibilidad de la participación,
basada en la teoría pura de la causación. Los
autores de dicha teoría estiman que el partícipe no
contribuye a realizar el injusto ajeno, sino que realiza su
propio injusto, (Cfr. RUIZ ANTON,1982:197 y ss.), esto es que
cada partícipe realiza un tipo legal propio. Esta tesis
debe rechazarse ya que, entre otras cosas, va contra la
función del tipo legal, pues, se crea tantos tipos legales
como intervinientes en el hecho (13111 51'OS RAMIREZ,1984:
332).

Nosotros consideramos adecuado como fundamento de la
punibilidad de la participación, la teoría de la
participación en lo ilícito (STRATENWERTH, 1982:
260). Según la cual el partícipe es punible por
colaborar en la realización de lo ilícito cometido
por otro, por violar la prohibición de impulsar o apoyar
un hecho prohibido, que encontramos en las disposiciones
especiales de la participación, por lo que el participe no
viola, por sí solo, las normas de la
Parte Especial del Código penal. Aunque debe quedar claro
que el partícipe "se dirige contra el mismo bien
jurídico que ataca el delito cometido por el autor" (loc.
cit.).

d.2) Principio de accesoriedad

Por su importancia, creernos conveniente estudiar el
problema de la accesoriedad en un apartado especial.

Como bien hemos dicho, la participación en
intervención en un hecho ajeno, el partícipe no
realiza un tipo delictivo autónomo, sino realiza una
actividad accesoria de un hecho principal ajeno.

Accesoriedad significa que la participación
requiere para su existencia de un hecho principal que es
realizado por el autor.

La accesoriedad implica un problema que puede ser
planteado en (los sentidos
diferentes. En primer lugar, cabe interrogar sobre la etapa
delictiva que debe alcanzar el hecho principal para someter
también a los participes a una determinada pena (MAURACH,
1962b: 385), en cuyo caso podemos hablar de accesoriedad
cuantitativa En segundo lugar, tenernos que analizar la
cuestión referente a los elementos del delito que deben
concurrir en la conducta del autor, a fin de que los participes
puedan ser sancionados, caso en el cual sí se puede hablar
de accesoriedad cualitativa.

d.2.1) Accesoriedad cualitativa de la
participación

Al respecto, la doctrina ha planteado cuatro posiciones
diferentes: a) la accesoriedad mínima, plantea que el
hecho principal sólo requiere ser típicamente
adecuado; b) la accesoriedad ilimitada, para la cual el hecho
principal debe ser típico y antijurídico; c) la
accesoriedad extrema, que sostiene que el hecho principal debe
ser típico, antijurídico y culpable; y d) la hiper
accesoriedad, que establece que la punibilidad de los participes
dependen también de que en el hecho concurran las
condiciones objetivas de punibilidad, o no esté presente
una excusa legal absolutoria.

De todas estas tesis, nos inclinamos por la accesoriedad
limitada, según ella, basta que el hecho principal sea
típico y antijurídico, no siendo necesario que sea
culpable. La culpabilidad es de carácter personal e
individual, por lo que cada interviniente en el delito debe ser
sancionado según su culpabilidad, sin tomar en cuenta la
culpabilidad de los demás. Debe quedar claro que la
accesoriedad ilimitada no exime de la exigencia que el hecho
principal deba haberse cometido dolosamente. Nuestro
Código recoge el principió de la accesoriedad
limitada.

d.2.2) Accesoriedad cuantitativa de la
participación

Sobre el particular la doctrina también habla del
principio de exterioridad (CURY URZUA, 1985: 239), o ejecutividad
BATISTA 1979: 127). De acuerdo a ello, la participación
requiere para ser punible que el hecho principal haya alcanzado,
al menos, la etapa de la tentativa, es decir, que el autor haya
dado principio ala ejecución del hecho.

Esto se desprende de que el hecho principal debe ser
típico y antijurídico, comenzando a ser
típica la participación cuando comienza a ser
típico el hecho principal (ZAFFARONI,1982: 366), esto es,
cuando el autor da inicio ala ejecución. Es por ello que
la participación en la tentafiva es típica,
mientras que la tentativa de participación es
atípica.

Formas de
Participación

e.1) Instigación

Es una forma de participación, pero por su
entidad cualitativa, a efectos de la dosimetría penal, la
ley la considerable equiparable a la autoría.

La instigación estriba en que el instigador hace
surgir en otra persona -llamado instigado- la idea de perpetrar
un delito, aún más y esto es lo relevante- quien
decide y domina la realización del hecho es precisamente
el instigado y, por tanto, éste es verdaderamente el
autor.

Esta caracterización es notable, porque de lo
contrario, el instigador aparecería como autor mediato. El
autor-en este caso el instigado-es el responsable de la
realización típica del hecho, tanto es así,
que si no se da inicio a la ejecución del delito, no se
daría el comienzo de la ejecución típica. El
Art. 24 C.P. -regla que define la instigación-en su
redacción no es afortunada cuando grafica:
es instigador quien "determina a otro a cometer el
hecho", expresión del precipitado dispositivo. En
puridad de verdad no se trata de "determinar a otro", cosa que
sí ocurre con la autoría mediata. Aquí, la
figura de la instigación exige solamente hacer surgir la
determinación delictiva en alguien, que no es lo mismo que
"determinar a otro". En síntesis,
el protagonista principal es el instigado -autor-, y al
instigador le alcanza el castigo en tanto que la conducta del
instigado se subsuma en cualquiera de los tipos
legales.

Como bien sostiene FRAGOSO, se ejecuta la
instigación a través del mandato, la
persuasión, el consejo, la orden, la amenaza e, inclusive,
la aparente disuasión. La enumeración no es
completa. La instigación al instigador es perfectamente
concebible (1976:276).

Evidentemente, el inductor debe actuar intencionalmente,
a fin de lograr el hecho delictivo. La instigación culposa
no es punible. La instigación puede ser expresa o
también tácita. En efecto, Yago es instigador
tácito al entregar a Casio el pañuelo que Otelo
había obsequiado a Desdémona para que crea que lo
engaña con Casio y, consecuencialmente, resuelva dar
muerte al traidor. Finalmente, no habrá instigación
si el ejecutor material estaba con anterioridad, decidido
acometerel delito-"omnímodofacturus"-(NUÑEZ, 1959b:
300); pero, sí habrá instigación si el
ejecutor tenía la idea vaga e imprecisa de la
comisión del hecho delictivo. Todo lo anteriormente
expuesto justifica que la ley equipare la pena del instigador a
la del autor.

e.2) Complicidad

La complicidad es una forma de participación que
se encuentra establecida en el Art. 25, C.P. En principio, la
contribución anterior o simultánea a la
realización del delito es común en toda clase de
complicidad; lo que destaca es su mínimo soporte material,
permitiendo que la pena sea inevitablemente inferior a la que
merezcan los autores del delito. En consecuencia, el
cómplice ayuda o coopera, en forma auxiliar o secundaria a
la ejecución, a diferencia de los coautores que ejecutan
directamente el delito.

Estos actos de cooperación son variados: pueden
ser materiales o intelectuales;
entre los primeros encontramos, por ejemplo, facilitar medios,
vigilancia, supresión de la capacidad defensiva de la
víctima; entre los intelectuales, informales o consejos
sobre disposiciones, personas, momentos favorables,
etc.

Para nosotros, no es admisible la complicidad por
negligencia. En todos los casos debe ser dolosa como se desprende
del art. 25 del C.P. En consecuencia, sólo será
cómplice el que ayuda o coopera en la ejecución
delictiva en forma consciente y voluntaria. Por ejemplo, si Juan
presta a Pedro su revólver sin saber que con él
matará a otra persona, Juan no podrá ser penado
como cómplice.

Conforme a los principios
generales, es admisible la complicidad por dolo eventual (LOGOZ,
1975:136). Un problema que con frecuencia se discute en la
doctrina se encuentra en saber si es posible una complicidad
intencional para un delito por negligencia. La respuesta
más frecuente prefiere ubicar con mayor exactitud este
caso, como autoría mediata, de esto se desprende que la
complicidad sólo es posible en la comisión de un
delito intencional.

Por otro lado, es sumamente confusa la
clasificación de cómplice primario y secundario.
Para la doctrina moderna resulta irrelevante y artificial (Cfr.
HAFTER, 1946: 45-IV, 2). Sin embargo, debido a la
estructuración de nuestro Código penal, puede
servirnos para explicar la penalidad aplicable a la
complicidad.

e.2.1) Complicidad primaria y
secundaria

Trazar los límites entre cómplices
primarios y secundarios es una tarea que ofrece serias
dificultades. CARRARA decía que era imposible.

Para distinguir entre actos primarios y no primarios,
(necesarios o no necesarios), ha de partirse del grado de
eficacia de
los mismos apuntando al resultado concreto pero vinculado a los
realizados por el autor.

Como dice GIMBERNART, si la necesidad se mide en
abstracto, ningún cooperador es necesario y, si se mide en
concreto, prácticamente todos lo son (1966: 139-140). Es
por ello que sugerimos un criterio intermedio entre lo abstracto
y lo concreto la actividad desplegada por un cooperador en el
delito, será necesaria (imprescindible) cuando ninguno de
los que interviene hubiera podido evitarla. Si el acto realizado
hubiera podido verificarse por cualquiera de los demás que
intervienen, su cooperación habría de calificarse
de complicidad.

El médico miembro (le un grupo criminal que
extiende una receta para comprar el veneno conociendo que ha de
emplearse para matar; obrará con participación
necesaria en razón de que ésta no puede ser
sustituida; en cambio, el que se desplaza a la farmacia llevando
la receta del veneno que sabe que está destinada a matar,
cumple un rol secundario.

En tanto, el caso del campana o vigilante o la persona
que vigila mientras los otros roban, son las circunstancias del
hecho las que discernirán su necesidad o no necesidad.
Así, si son dos los que roban, el campana o el segundo que
vigila, su cooperación será necesaria, pero no
así si fueran varios en razón de la índole
permutable de sus roles. Será entonces, un cómplice
secundario.

El técnico en desconectar sistemas de
alarmas o el experto en la conducción del vehículo
que deberá recoger y llevar a los que han de tomar parte
en el robo, generalmente se les reputa auxiliadores o
cooperadores necesarios.

En fin, corno recuerda GIMBERNAT: que el autor no
hubiera podido realizar el hecho de otra manera y sólo
entonces se declara la cooperación necesaria (loc.
cit.).

La tesis de la necesariedad es matizada en
relación a las circunstancias que rodean al sujeto; un
arma o una abortadora profesional, son "escasas en algunos
ambientes sociales pero no lo son en los ambientes populares"
(GIMBERNAT, 1966:155).

Penalidad

En definitiva, la difícil labor de establecer los
aportes necesarios corresponde al juez que deberá valorar
prudentemente todas las circunstancias concurrentes, tratando de
soslayar la lógica de los acontecimientos parciales
concretos o abstractos con criterios inapelables y firmes. Lo que
importa es detectar si la aportación al hecho pudo ser o
no insustituible para el autor.

En principio, sólo para efectos represivos, los
instigadores y los cómplices primarios, son equiparados a
los autores art. 24, 25 (primer párrafo). La atenuación es
obligatoria (art. 25 C.P.).

La
incomunicabilidad de las circunstancias y calidades
personales

Bajo el título de incomunicabilidad se tratan,
muchas veces, cuestiones relativas ala accesoriedad y al
principio de individualización de la pena. En los casos de
coautoría, la cuestión no importa problema alguno
pues al verificarse la comisión de un delito, al juzgador
sólo le queda determinar el quantum de la pena a imponerse
de acuerdo con su culpabilidad (principio de
individualización de la pena, Art. 26 del
C.P.).

El contenido del Art. 26, suscita dos interrogantes:
¿Cuáles son las circunstancias y cualidades
personales que afectan la culpabilidad?, y ¿Cuáles
son las circunstancias y cualidades personales que afectan la
penalidad?. Frente a ello, y de acuerdo con el principio de
accesoriedad limitada, ya hemos visto la culpabilidad y penalidad
de cada interviniente en el delito es una cuestión
personal.

De otro lado, creemos que las distinciones legislativas
respecto a las circunstancias y cualidades personales resultan,
hoy en día, superfluas. Ambos aspectos son indesligables
en razón de la correspondencia que debe mediar entre
culpabilidad y pena (nulla poena sine culpa).

Sujeto pasivo, sujeto sobre el que recae la
acción típica y perjudicado

Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico
lesionado. Sujeto sobre el que recae la acción
típica no es necesariamente el titular del bien
jurídico, pero, sin embargo, es el afectado "directamente"
por el comportamiento
del sujeto activo. Perjudicado es un término más
amplio, que comprende no sólo al sujeto pasivo sino a
terceras personas que sufren la consecuencia de la lesión
del bien jurídico.

En algunos delitos se confunde al sujeto pasivo con el
sujeto sobre el que recae la acción y con el perjudicado;
éstos no siempre son los mismos. En sí el concepto
de sujeto pasivo no deja de ser impreciso, pero para su
reconocimiento es menester averiguar la titularidad del bien
jurídico que todo tipo penal protege -o debería
proteger-.

En los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, tanto el sujeto
pasivo corno el sujeto sobre el que recae la acción
típica coinciden, pues, en ambos el bien jurídico
es el mismo. Así, el caso de quien es herido gravemente
por el disparo de una bala (Art. 121 del C.P.). No obstante, tal
coincidencia no se (la en otros delitos. Si a un niño se
le hurta un cofre con joyas, éste es el sujeto sobre el
que recae directamente la acción típica, mientras
que los padres son sujetos pasivos del delito por cuanto sufren
la lesión del bien jurídico patrimonio.

En el delito de robo (art. 188 C.P.), el perjudicado no
sólo es el titular del patrimonio (sujeto pasivo) sino
también pueden ser perjudicados los acreedores, los hijos
dependientes económicamente, etc.

Bibliografía

BACIGALUPO, Enrique (1984), Manual de Derecho penal
(Parte general), Temis, ANUD, Bogotá.
BACIGALUPO, Enrique (1985a), Principios de Derecho
penal español, t II, El hecho punible, Ediciones Akal,
Madrid.
BACIGALUPO, Enrique (19850 Responsabilidad penal de
órganos, directivos y representantes de una persona
jurídica
BATISTA, Nilo (1979), Concurso da agentes,
Río de Janeiro.
BUSTOS RAMIREZ, Juan (1984), Manual de Derecho
penal, Español Parte general, Ariel,
Barcelona.
CEREZO MIR, José (1982), Autoría y
participación en el Código penal vigente y el
futuro Código pena, en CEREZO MIR, José,
Problemas fundamentales del derecho penal, Temos,
Madrid.
COBO DEL ROSAL, Manuel-VIVESANTON, T. S. (1991),
Derecho penal, Parte general, 3a. ed, 7írant lo
blanch, Valencia.
CURY URZUA, Enrique (1985), Derecho penal, Parte
general, t. II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago.
FRAGOSO, Heleno Qaudio (1976), Liases de Diritto
penal, Parte-General, Sao Paulo. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique
(1966), Autor y cómplice en Derecho español,
Madrid.
GOMEZ BENI7EZ, José Manuel (1988a),
Teoría jurídica del delito, reimpresión
de la la. ed. (1984), Civitas, Madrid.
GOMEZ BENITEZ, José Manuel (1988b),
Causalidad, imputación y cualificación por el
multado, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia,
Madrid.
HAFTER, Ernest (1946), Lehrbuch das
scherweiserischen Strafrecht, Allgemeiner
teil,2ª.ed.
JAKOBS, Gunther (1991), Strafrecht allgemeiner Teil:
Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2a. Ed., Walter de
Gruyter, Berlin-New York.
JESCHEC, Hans Heirinch (1981a), Tratado de Derecho
Penal, Parte general, t. I, de Muir Puig y Muñoz
Conde, Bosch, Barcelona,
JESCHEC, Hans Heirinch (1981b), Tratado de Derecho
Penal, Parte general, t. II, de Muir Puig y Muñoz
Conde, Bosch, Barcelona,
MUIR PUIG, Santiago (1990), Derecho penal, Parte
general, 3ª. Ed. corregida y puesta al día, PPU,
Barcelona.
MUÑOS CONDE, Francisco (1984), Teoría
general del delito, Temis, Bogota.
PEÑA CABRERA, Raúl (1992), Tratado de
Derecho penal, Parte especial, t. I, Ediciones
Jurídicas, Lima.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (1992), Derecho penal,
Parte General, Reedición de la segunda edición,
Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid.
RUIZ ANTON, L. F. (1992), El agente provocador en
Derecho penal, Madrid.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl (1981b), Tratado de
Derecho penal, Parte general, t. III, EDIAR, Buenos
Aires.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl (1982), Tratado de
Derecho penal, Parte general, t. IV, EDIAR, Buenos
Aires.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl (1990), Manual de
Derecho penal, Parte general, Ediciones Jurídicas,
Lima.