Autorizar la publicidad y
prospectos de emisiones de oferta
pública.
Autorizar y supervisar la actuación de bolsas de
valores, corredores públicos de títulos valores y
demás entes intermediarios.
Inscribir los valores objeto de oferta pública.
Resguardar los intereses de los accionistas y, en especial,
los minoritarios.
Misión
La Comisión Nacional de Valores, bajo
la tutela
administrativa del Ministerio del Poder Popular
para Economía y Finanzas, es
un ente encargado de promover, regular, vigilar y supervisar el
Mercado de
Capitales, contribuyendo al desarrollo
económico y social del país.
Hacer del mercado de capitales un mecanismo confiable e
idóneo para contribuir al desarrollo sustentable de la
economía, como un instrumento de política para
la conformación de un sistema alternativo que canalice
e incentive en forma eficiente el ahorro interno, con miras a
elevar la competitividad del país, mediante normas que
generen transparencia, seguridad y protección.Conservar la integridad del mercado en un marco de
protección de los inversores.Insertar el Mercado de Capitales venezolano conforme
demanda la competitividad internacional en sus tres ejes:
local, regional y global.Cooperar en la formulación de criterios y
estrategias con los organismos internacionales que tienen
como objetivo la estandarización y armonización
de las reglas de supervisión, fiscalización,
vigilancia y promoción de los Mercados de
Capitales.
5.6. El Mercado de
Capitales
El Mercado de Capitales, es donde se realizan operaciones con
títulos de libre cotización como lo son las,
acciones,
bonos,
títulos de la deuda
pública, certificados de divisas, etc. La
Bolsa de
Valores hace posible la existencia de un mercado secundario,
puesto que los inversionistas acuden a ella aportando sus
capitales para la compra de títulos ya emitidos por las
empresas
privadas o por el sector
público. Este mercado, donde se negocian
títulos valores públicos y privados entre personas
jurídicas o naturales, tiene suma importancia para el
desarrollo
económico de un país pues constituye una fuente de
financiamiento
a la cual pueden acudir entes de os sectores público y
privado para obtener los recursos que
requieren para acometer nuevos proyectos o para
reestructurar sus pasivos y hacerse más eficaces y
competitivos.
El mercado de capitales constituye un mecanismo de ahorro e
inversión que sirve de respaldo a las
actividades productivas. En el mercado de capitales los entes
deficitarios u oferentes obtienen fondos a un costo menor que
en el sistema bancario
y en condiciones adecuadas a sus necesidades y a la
situación del país. Asimismo, los inversionistas
pueden lograr mayores dividendos por su dinero.
La emisión y la primera venta de un
título valor se
realiza dentro del mercado primario a través de un agente
de colocación. La transferencia o negociación posterior de esos
títulos entre terceros se conoce como "Mercado
Secundario", siendo la Bolsa su escenario más
legítimo.
5.6.1. Mercado Primario
Hablamos de un mercado primario a todos aquellos
intermediarios que se encargan de proveer asesoría a sus
clientes, en todo
lo que tiene que ver en colocación de títulos
valores y actividades conexas; en este caso estamos hablando de
una casa de bolsa.
5.6.2. Mercado Secundario
El mercado secundario de capitales, esta constituido por los
corredores autorizados por la Comisión Nacional de Valores
de Caracas.
El principal papel del mercado secundario es el de
proporcionar la posibilidad de compra-venta de títulos
valores, dándoles la negociabilidad y la liquidez.
Difícilmente podría existir un mercado primario si
no se contara con el respaldo del mercado secundario,
además este proporciona información sobre los precios de
los valores,
lo que permite al inversionista tomar las decisiones que
considere adecuada
5.7. Bolsa de Valores
La bolsa de valores cumple en toda sociedad
capitalista funciones
relacionadas con la colocación de ahorros. Todo el mundo
sabe que como hay bancos en los
cuales se deposita el dinero y
centros comerciales en los que se hacen compras de las
más variadas mercancías, así también
existen bolsas de valores a las cuales se acuden cuando se trata
de invertir los ahorros de forma segura y rentable en
instrumentos financieros.
La decisión de colocar ahorros es una
disposición cuya regularidad es variable, dependiendo del
ahorrista, algunas veces una familia, otras un
organismo gubernamental, otras, en fin, una grande, mediana o
pequeña empresa. Las
grandes empresas adoptan permanentemente previsiones para atender
sus necesidades de crédito
o la colocación de sus excedentes, muchas veces
transitorios. Toda institución gubernamental sensatamente
manejada tiene un cronograma de ingresos y
egresos que le permite satisfacer sus requerimientos financieros
y colocar rentablemente sus saldos excedentes. Una familia
previsiva ahorra durante su vida productiva y guarda parte de
esos ahorros en instrumentos negociables. ¡Negociables!
Porque antes de que llegue la ocasión inicialmente
prevista para la recuperación de esos ahorros y sus
frutos, podría presentarse una oportunidad mas atractiva
para utilizar el dinero.
5.7.1. Finalidad de la Bolsa
Las bolsas de valores tienen dos finalidades
específicas: una es captar recursos monetarios del ahorro
interno y hacerlos llegar a las industrias o
empresas de servicios que
necesiten fondos para iniciar nuevos programas de
desarrollo, ofreciendo una alternativa de inversión al
público en general. Otro propósito es dar liquidez
a los títulos que en ella se negocian, por lo cual la
bolsa debe ofrecer la infraestructura necesaria para atender a
todas las personas, naturales o jurídicas, que deseen
comprar o vender acciones u otros títulos valores en el
momento preciso
5.8. Bolsa de Valores de Caracas
La bolsa de valores es una institución privada con
fines de lucro cuyas actividades son reguladas y supervisadas por
la Comisión Nacional de Valores, de conformidad con la
ley de mercado
de capitales de Venezuela.
El capital
está formado por 63 acciones y ninguna persona natural o
jurídica puede poseer más de una acción.
Para obtener condición de miembro se requiere la
aprobación de la junta directiva, instancia que antes de
decidir sobre la materia
examina los recaudos del solicitante e informa de la
petición a los demás miembros.
Objetivo
Su principal objetivo es
prestar al público los servicios necesarios para realizar
en forma continua y ordenada las operaciones con títulos
valores, con la finalidad de brindarles liquidez
Misión
Facilitar la intermediación de instrumentos financieros
y difundir la información que requiere el mercado de
manera competitiva, asegurando transparencia y eficacia dentro
de un marco autorregulado y apegado a los principios
legales y éticos, apoyándose para ello en el mejor
recurso humano y en la solvencia de nuestros accionistas.
5.8.2. Títulos que se Negocian
En la Bolsa de Valores de Caracas se compran y se venden
títulos valores representativos de una parte del capital o
de una deuda contraída por una empresa
emisora. Estos títulos valores, en el caso de una parte
del capital de la empresa, son
conocidos como acciones. Cuando se trata de deuda
contraída se llaman Bonos u Obligaciones,
Papeles Comerciales, Cédulas Hipotecarias, Pagarés,
Letras del Tesoro, Bonos Cero-Cupón, Bonos de la Deuda
Pública Nacional (DPN) y de la Deuda Pública
Externa Nacional (tales como Bonos Brady y bonos globales),
títulos en moneda extranjera (GDS) y otros.
A continuación se detallan los títulos valores
más comunes que se cotizan en la bolsa de valores:
Títulos de Renta Variable
Acciones:
Son títulos valores que representan una parte del
capital de la empresa que las emite, convirtiendo a su poseedor
en copropietario de la misma en la medida de su inversión.
Para el inversionista, las acciones representan un activo en su
patrimonio y
puede negociarlas con un tercero a través de las bolsas de
valores.
ADR:
Acrónimo inglés
de American Depositary Receipt. Los ADRs, son certificados
emitidos por bancos de Estados Unidos, y
representan la titularidad de un número determinado de
acciones de una compañía de otro país. Los
ADRs posibilitan la negociación de acciones de empresas
extranjeras en las bolsas estadounidenses. ADS (Ámerican
Depositary Share) es la unidad de negociación.
GDS"s (Global Depositary Shares):
Cada unidad de este título representa un número
determinado de acciones de la empresa, estos se transan en
dólares a nivel internacional, y son emitidos por un
banco
extranjero, sin embargo las acciones que representan están
depositadas en un banco localizado en el país de origen de
la compañía.
Warrants:
Es una opción para comprar los títulos o
acciones en una fecha futura a un determinado precio.
Títulos de Renta Fija
Bonos:
También llamados obligaciones, son títulos
valores que representan una deuda contraída por la empresa
o el ente público que los emite y poseen
características como valor, duración o vida del
título, fecha de emisión, fecha de vencimiento,
cupones para el cobro de los intereses y destino que se
dará al dinero que se capte con ellos.
Vebono:
Son títulos electrónicos negociables y al
portador que representan obligaciones para la
República, de acuerdo a lo contemplado en la Ley
Orgánica de Administración Financiera del Sector
Público y su Reglamento.
Es una denominación que le ha dado el Ministerio de
Finanzas a la Quincuagésima Décima Primera
emisión de Bonos de la Deuda Pública Nacional
(DPNs), correspondiente a empréstitos internos por un
monto de 300 mil millones de bolívares, destinados al pago
de pasivos laborales de los profesores, personal
administrativo y obrero de las universidades por la
homologación de sueldos y
salarios realizada durante los años 1998 y 1999. El
Decreto de esta emisión 511 de DPNs fue publicado en la
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela
Extraordinaria Nº 5.564, del 24 de diciembre de 2001. Cada
beneficiario ha recibido su deuda en bonos, cuyo valor se
irá ajustando a través de la fijación
periódica de las tasas de
interés.
Papeles Comerciales:
Son valores representativos de deuda de una sociedad
anónima. Son títulos con validez que oscila
entre quince días y un año. La brevedad de su
vigencia es su principal ventaja.
Cédulas Hipotecarias
Corresponden a los títulos emitidos por los Bancos
Hipotecarios de conformidad con las disposiciones de la ley
general de bancos y otros institutos de crédito. Tienen
como garantía los créditos concedidos por el banco emisor,
los cuales a su vez gozan del respaldo de uno hipoteco sobre un
inmueble urbano. Es un instrumento financiero, representado por
una obligación de rendimiento fijo, vencimiento cierto,
amortizable por sorteos y que presenta lo garantía
específica de todos o determinados préstamos
hipotecarios otorgados por el instituto emisor, además de
la garantía general de los activos del
instituto que las emite. Los intereses devengados por las
cédulas hipotecarias están exentos del pago de
impuesto sobre la
renta.
5.8.3. Negociación en La Bolsa de Valores de
Caracas
En la Bolsa de Valores de Caracas se negocia a través
de los corredores miembros de la institución y sus
representantes, quienes acuden a este escenario con el objeto de
comprar o vender títulos en nombre de sus clientes.
La relación entre el corredor y el inversionista
está basada en la confianza, el interesado (cliente) en
comprar o vender títulos inscritos debe acudir a una casa
de bolsa miembro de la Bolsa de Valores de Caracas donde se le
atiende en base a sus necesidades. Una vez definida la compra o
la venta, el corredor debe ejecutar fielmente las instrucciones
de su representado y además está obligado a hacerlo
en las mejores condiciones.
Durante las ruedas, llamadas también sesiones de
mercado, que se efectúan de lunes a viernes dentro de un
horario predeterminado, las estaciones de trabajo quedan
enlazadas entre sí y con el computador
central, permitiendo que los corredores introduzcan las
órdenes de sus clientes y cierren sus negocios con
acciones, bonos y otros papeles a la vista de todos.
Posteriormente, la casa de bolsa o el corredor que
efectuó la transacción recibe del inversionista el
dinero y le hace entrega de la propiedad de
los títulos y paralelamente se encarga de entregar al
corredor o casa de bolsa de la parte vendedora los fondos
correspondientes. El inversionista vendedor recibe este dinero y
entrega, a su vez, los títulos que ha vendido.
Otra forma de invertir en La Bolsa es acudiendo a un fondo
mutual u otro fondo de inversión, los cuales manejan
portafolios que suelen incluir títulos que se cotizan en
el mercado bursátil.
5.8.4. Marco Regulatorio del Mercado de Capitales
Código de Comercio del 26/07/55.
Ley de Mercado de Capitales, Gaceta Nº 36.565 del
22-10-98.Ley de Caja de Valores, Gaceta Nº 36.020 del
13-08-96.Ley de Entidades de Inversión Colectiva, Gaceta
Nº 36.027 del 22-08-96.Normas Relativas dictadas por la Comisión Nacional
de Valores. (Compendio Legal)Resoluciones, Formularios, y Criterios emanados de la
Comisión Nacional de Valores.
Reglamentos Internos de las Instituciones
del Mercado de Capitales.
Toda La actividad que se desarrolla en la Bolsa de Valores
está regida por la Ley de Mercado de Capitales, promulgada
por el Congreso Nacional en 1973 y modificada en 1975 mediante
Decreto Ley que dispuso la creación de la Comisión
Nacional de Valores, organismo dependiente del Ministerio de
Hacienda, encargado de la aplicación y vigilancia del
cumplimiento de esa Ley.
En 1998 fue promulgada una reforma de la Ley, que está
vigente. Además, la Bolsa de Valores cuenta con un
reglamento interno, aprobado por la Comisión Nacional de
Valores y de estricto cumplimiento para sus miembros accionistas
y las empresas que cotizan sus títulos a través de
ellas y de esta forma garantizar la transparencia del mercado y
de las operaciones que en él se realizan y un reglamento
del Sistema Integrado Bursátil Electrónico
(SIBE).
CAPÍTULO VI
CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO FINANCIERO O LEASING
6.1. Etimología
La palabra leasing, de
origen anglosajón, deriva del verbo inglés "to
lease", que significa arrendar o dar en arriendo, y del
sustantivo "lease" que se traduce como arriendo, escritura de
arriendo, locación, etc.
La denominación de arrendamiento
financiero fue acogida favorablemente por los países
de América.
Apoyados en la mejor doctrina comparada, nos permitimos decir
que la denominación arrendamiento
financiero es una traducción inexacta e incompleta del
término inglés leasing; de allí como se ha
dicho, ella resulte inaceptable para la técnica
jurídica.
6.2. Definiciones Doctrinarias
Descriptivas
El contrato de
Arrendamiento
Financiero o Leasing se estima que una determinada entidad
financiera (llamada Sociedad de Arrendamiento Financiero)
adquiere una cosa para ceder su uso a una persona durante un
cierto tiempo la cual
habrá de pagar a esa entidad una cantidad periódica
(constante o variable). Transcurrida la duración del
contrato, el concesionario tiene la facultad de adquirir la cosa
a un precio determinado, que se denomina residual, en cuanto a
que su cálculo
viene dado por la diferencia entre el precio originario pagado
por la sociedad de Arrendamiento Financiero (mas los intereses y
gastos) y las
cantidades abonadas por el cesionario a esa sociedad. Si el
cesionario no ejercita la opción de adquirir la cosa, ha
de devolverla a la sociedad de Arrendamiento financiero, de no
convenir con ella una prórroga del contrato mediante el
pago de cantidades periódicas más reducidas.
Jurídicas
Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por su
particularidad del leasing, su naturaleza
contractual.
Se define como un negocio jurídico, el leasing es un
contrato complejo de arrendamiento por el cual una parte, en
lugar de adquirir un bien de capital que necesita solicita de la
otra parte que lo adquiera y le concede su uso y goce por un
periodo determinado, vencido el cual podrá el locatario
dar por terminado el contrato, restituir la maquinaria obsoleta y
celebrar un nuevo contrato sobre un bien de capital al día
con el progreso tecnológico, o adquirir el bien objeto del
contrato por un precio equivalente a su valor residual. Como
contraprestación el locatario se obliga a pagar al locador
una suma periódica de dinero que se fija de manera de
permitir la amortización del valor del bien durante el
periodo de duración del contrato.
6.3. Naturaleza Jurídica Del Leasing
"Para encarar, sin excesiva, el problema de la naturaleza
jurídica del Leasing no debemos olvidar que estamos ante
una figura que, aunque evolucionada, tiene su origen en el
Derecho anglosajón. El trasplante a un sistema como el
nuestro ha de hacerse con el máximo cuidado para no
desvirtuar radicalmente la figura de su origen."
Teoría Del Arrendamiento
Una de las primeras teorías, sino la primera, propuesta para
explicar la esencia con naturaleza del contrato de Leasing.
Esta tesis ha
recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la
legislación comparada. Las leyes francesas y
la belga califican al leasing como "alquiler con promesa lateral
de venta".
En opinión de los propulsores de la tesis del
arrendamiento, se debe huir de las ficciones y examinar el
leasing tal como se desarrolla en la realidad; y, en ella, dicen,
se observa que la esencia de la relación jurídica
entre la empresa de leasing y la usuaria está en el
cambio entre
la atribución temporaria del goce de un bien y el pago de
contraprestación, la cual constituye, pues la causa
típica del contrato de arrendamiento.
La unidad contractual del arrendamiento no queda desvirtuada
por la inclusión de cláusulas que lo conforman como
un arrendamiento con finalidad financiera, ni por el hecho de
existir operaciones preparatorias, pues la compraventa entre el
arrendador y el suministrador del bien constituye una
relación jurídica separada y distinta del
arrendamiento celebrado entre el primero y el
usuario-arrendatario. No obstante, la adquisición del bien
por sociedad del leasing es determinada directamente por el
arrendamiento, ya que se trata de un contrato de ejecución
adquisición del bien) dentro del marco de otro distinto
(arrendamiento financiero).
Esta posición, aún cuando en líneas
generales sus propulsores manifiesten concordia, no sucede lo
mismo en cuanto a su aplicación.
Atendiendo más a la función o
finalidad perseguida por las partes, que a la estructura o
elementos concurrentes en el leasing. La mejor doctrina ha
formulado serias objeciones a la citada tesis y, con argumentos
puntuales, ha diferenciado ambas instituciones, las cuales
podemos resumirlos en los siguientes:
En primer lugar debemos formular las siguiente pregunta
¿qué propósito práctico anima a la
empresa usuaria a adquirir bienes en
leasing?. Como norma general, podemos decir que la usuaria, al
adquirir bienes en régimen de leasing, pretende
utilizarlos y extraer el máximo de utilidad
económica posible, pero con la posibilidad latente, de
adquirirlos a su sola decisión y por un precio residual
que es menor al precio del mercado.
En segundo lugar podemos advertir otra diferencia en el
significado que tiene el canon en ambos negocios. Así,
mientras en la relación arrendaticia el pago de las rentas
periódicas significa la contraprestación por la
cesión del uso del bien, en el leasing el uso es solo uno
de los elementos componentes del canon, el cual supone el pago de
conjunto de prestaciones a
las que se obliga la empresa del leasing,, entre las que se
incluyen además de la cesión del uso, la
adquisición del bien y la eventual transferencia de la
propiedad por el valor residual pactado para la opción de
compra.
En tercer lugar, que los derechos y obligaciones
nacidos de la firma del contrato del leasing se apartan
sustancialmente del esquema típico del arrendamiento.
Rojo Ajuria dice que la dificultad para regular el leasing
como arrendamiento radica en la llamada función financiera
del mismo, por cuanto el arrendamiento solo tiene tal
función cuando encubre una relación de
crédito y de garantía.
Concluyendo, debemos convenir que el leasing y el
arrendamiento tienen, efectivamente, un punto de encuentro, un
punto común: la puesta a disposición de bienes en
calidad de
uso. Sin embargo, si nos atenemos a la finalidad, función
y efectos de cada una de estas instituciones contractuales, tal
como hemos visto, los puntos que lo distancian son muy
evidentes.
Teoría De La Compraventa
Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos
esgrimidos por la teoría
del arrendamiento, que en su opinión pretende
deliberadamente sustraer el contrato al régimen
jurídico de la compraventa, decidieron dirigir sus
investigaciones hacía la función
económica que desempeña este negocio
jurídico. El leasing, escribe Cuesta Rute, es una
operación de crédito y el ánimo del empresario es
el mismo que le lleva a convenir una compraventa; la diferencia
está únicamente en el modo de financiarlo.
El jurista italiano De Nova, a su turno señala que el
leasing operativo se acerca más a la normatividad del
arrendamiento; en tanto que, el leasing financiero, tiende a
acercarse más a la compraventa, sobre todo a la
compraventa con reserva de propiedad.
Antes de referirnos a las observaciones formuladas a esta
tesis debemos de poner de manifiesto, como lo hacen Ferri, la
proximidad de ambas instituciones jurídicas.
Un primer dato diferenciador es que la compraventa a plazos el
financiamiento se realiza a través de una
prorrateización del precio del bien hecha por el mismo
vendedor; en cambio, en el leasing interviene como financiador un
sujeto diferente al vendedor del bien: la empresa de leasing.
Además, la relación jurídica nacida entra la
empresa financiera y la financiada, no puede ser calificada, en
paridad, como la de un contrato de compraventa a plazos con
reserva de propiedad: ella es, y así debe entenderse, una
relación de financiamiento especial.
La segunda observación, se centra en el diferente
mecanismo de transferencia de propiedad. En la compraventa con
reserva de propiedad el comprador adquiere automáticamente
la propiedad del bien, con el pago de la última cuota del
previo pactado. En este caso, el comprador al que el vendedor ha
trasmitido la propiedad mediante entrega sometida a
condición suspensiva, ha obtenido una posición
jurídica independiente de la voluntad del vendedor, una
expectativa de propiedad, que es considerada por la doctrina como
un derecho patrimonial actual. Con el cumplimiento de la
condición suspensiva aquél derecho se transforma en
pleno, es decir, en propiedad absoluta. El leasing, por
contrario, vencido el plazo contractual en el cual la usuaria
tiene el uso del bien, hace necesaria la emisión de una
nueva declaración de voluntad, de parte de la usuaria,
para ejercer, pues, la opción de compra que le confiere el
contrato.
La tercera, ligada a la libertad de
elección.
La cuarta, relacionada con el canon a pagar como
contraprestación el monto del canon no puede ser tomado
como argumento decisivo en pro de la calificación del
contrato, ya que al coincidir la duración de la vida
económica del bien y la duración del contrato, el
interés
de la empresa usuaria de convertirse en propietaria se desvanece;
en cambio, cuando existe una diferencia entre ambos elementos
resurge el interés de ella por transformar el derecho
personal en derecho real, el que se verificará previo pago
del valor residual establecido.
El intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia
de asimilar el leasing a la compraventa con reserva de propiedad,
especialmente en el plano funcional, no es el más atinado,
pues el leasing no es una operación de financiamiento
cualquiera, sino una de la realización de esta finalidad
asume un calificación precisa y una estructuración
particular.
Según lo analizado no es posible pensar en la identidad de
naturaleza entre ambos negocios jurídicos, aunque
aparezcan sujetos a un mismo régimen toda vez que la
finalidad económica perseguida por una y otra
institución contractual es distinta por ende, se puede
decir, que "la identidad funcional entre la compraventa con
reserva de propiedad y el leasing es más aparente que
real".
Teoría Del Depósito
Olvidando, para algunos deliberadamente, la función
estrictamente financiera del contrato de leasing, un sector
minoritario de la doctrina ha pretendido explicar su naturaleza
jurídica en base a las normas que
disciplinan el contrato de depósito, pues consideran que
la empresa de leasing entrega los bienes a la usuaria en tal
calidad.
A saber: Por el depósito voluntario el depositario de
obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo
solicite el depositante.
El depósito es un contrato que reposa, esencialmente,
en la fiducia, es decir, se sustenta en la confianza que el
depositario le inspira al depositante, toda vez que, resulta
evidente, nadie entregará un bien para ser custodiado si
no es a una persona en la que se pueda confiar.
La custodia del bien, considerada como elemento típico,
mas no exclusivo, del depósito, pues la encontramos,
igualmente, presente en otros negocios aunque en ellos, por lo
general, como prestación accesoria, en cuanto presupuesto
instrumental para su restitución, tiene en el contrato de
depósito la calidad de función específica,
de prestación principal el beneficio, en principio, es
para una de las partes, la depositante pues la depositaria le
presta un servicio al
custodiar y conservar el bien el cual es de naturaleza gratuita,
más no de esencia pero nada impide que el depósito
sea hecho también en beneficio o interés de la
depositaria, o de un tercero, el mismo Código
permite que sea convenida una remuneración y prevé
que ella pueda deducirse de la calidad profesional, de la
actividad del empresario u otras circunstancias.
Igualmente, por responder a la finalidad misma del contrato,
se excluye la posibilidad que la depositaria pueda hacer uso del
bien y en efecto, hacer suyos los frutos y rentas por lo
expuesto, hasta ahora consideramos incorrecta la
calificación jurídica propuesta por este sector de
minoría, pues es evidente que estamos ante dos
instituciones que ingresan al campo del Derecho con distinta
naturaleza y finalidad. Así, mientras el fin esencial, o
característica principal, del depósito es el deber
de custodiar conservar y restituir el bien; en el leasing, en
cambio, junto a la finalidad financiera, se conjugan otras
peculiaridades, como la transferencia de la propiedad, la
disponibilidad económica del bien y la atribución
de un derecho unilateral de opción de compra
después de concluido el plazo contractual.
Teoría Del Mandato
Según hemos anotado, quien selecciona el bien y realiza
los tratos y acuerdo con el fabricante o proveedor, incluida la
determinación del precio, por lo general, es la futura
empresa usuaria; sin embargo, la que adquiere el bien, para luego
ponerlo a disposición de esta última, es la empresa
de leasing. Esta sui generis colaboración
empresarial ha motivado que algún sector de la doctrina
considere la existencia de un contrato de mandato previo a la
relación arrendaticia contenida en el leasing, pues
sólo así, entienden ellos, se justificaría
el hecho que el bien venga electo por una persona y,
posteriormente, adquirida por otra.
La teoría del mandato ha sido objeto de certeras
observaciones, las que no han podido ser rebatidas
satisfactoriamente. En cuanto a la primera, creemos debe ser
abandonada, entre otras razones, porque no se puede considerar
como mandataria a la empresa de leasing, pues ella adquiere los
bienes en su nombre y por su propia cuenta, no operando, en
efecto, a continuación transmisión de los mismos al
no adquirir la usuaria la propiedad de los bienes.
Además, la teoría del mandato es, inaplicable al
leasing por las siguientes razones:
a. Para aceptar la tesis del mandato es necesario
aceptar que el usuario actúa en interés o por
cuenta de la sociedad de leasing; sin embargo, el usuario
actúa en su propio interés al elegir el
proveedor y determinarlas condiciones de los bienes.b. El usuario no concluye el contrato de compraventa
con el proveedor. Ni el proveedor se obliga a entregar el
bien, ni la sociedad de leasing a pagar el precio, mientras
éste no le haga llegar su consentimiento expresado
formalmente en un pedido y orden de compra.c. El mandato, se formaliza en la primera
convención, sin embargo, vemos que allí no se
determina ni el bien ni el precio. Es dudoso, pues que exista
un mandato en el que el mandatario no reciba ninguna
instrucción del mandante.
Teoría Del Mutuo
Los últimos estudios desarrollados en esta materia,
corresponden a los autores que destacan, en esencia, su
naturaleza financiera; pero la mayoría de ellos, estimando
al dinero como objeto propio de este negocio, pretenden asimilar
su naturaleza jurídica a la del contrato de mutuo. En este
sentido, Tribes define al leasing como técnica de
crédito en la cual el prestamista ofrece al prestatario la
locación de un bien unida a una promesa unilateral de
venta.
Según esta tesis, es la empresa usuaria la que adquiere
la propiedad de los bienes, pero simultáneamente los vende
a la empresa de leasing, la que se convierte en propietaria
fiduciaria de los mismos hasta la devolución del dinero
prestado, incluidos, gastos, intereses y el margen de ganancia.
Una vez pagados los cánones establecidos, la empresa
usuaria puede adquirir la propiedad de los bienes, mediante el
ejercicio de la opción de compra; si no hace uso o
ejercicio de ella, pues, no adquiere la propiedad del bien.
Esta doctrina nos sugiere algunas observaciones
básicas; pero, antes debemos anotar que el Código
civil, siguiendo la actual tendencia de la espiritualista y
alejándose de la tradición jurídica
romanista normado el mutuo como un contrato que se perfecciona
por el solo consentimiento de las partes; en el mutuo existe una
operación crediticia de carácter directo por la cual el mutuante
transfiere al mutuario la propiedad de determinados bienes
fungibles, obligándose éste a devolver otros de la
misma especie y cantidad. En el leasing, antes bien, el
crédito se otorga en forma indirecta a través de la
adquisición de un bien de capital y la concesión
del mismo en luso a la empresa usuaria. En este caso, pues, no
existe transferencia de la propiedad, sino que ella
también permanece en el patrimonio de la empresa del
leasing cumpliendo una finalidad de garantía.
Además, se considera imposible una operación de
leasing de dinero, toda vez que éste no es un bien
identificable.
En suma, concebir al leasing como un préstamo de dinero
que hace la empresa de leasing a la usuaria no se acomoda a la
realidad, pues si el leasing implicase un préstamo de
dinero no se comprende porque motivo la empresa usuaria no compra
directamente el bien o bienes al suministrador, una vez que la
empresa leasing le ha prestado el dinero.
Teoría De La Gestión
De Negocios
Entre los autores alemanes que han dedicado algunas
páginas al estudio del leasing, hay algunos que se
inclinan a encuadrarlos dentro de la categoría de los
"negocios de gestión" pues estiman que la empresa le
leasing opera como agente de la empresa arrendataria para obtener
el bien que ella desea, y una vez que lo consigue se lo financia,
entregándole seguidamente para su uso y
explotación. La denominación genérica de
gestión de negocios regula, la gestión de negocios
basada en un mandato y la gestión de negocios sin
mandato.
A esta gestión de negocios sin mandato, producto de la
humanitas romana, e inspirada en la idea que un hombre debe
ayudar a sus semejantes cuando éstos necesitan de
ella.
Algunos rasgos característicos que tipifican la
gestión de negocios: falta de toda obligación,
legal o voluntaria, de asumir la gestión; ella se
constituye por un acto unilateral de voluntad realizado con el
convencimiento de gestionar un negocio ajeno y en interés
ajeno. En efecto, no hay gestión de negocios si se tiene
que realizar los actos por imperativo legal, o si se ha recibido
encargo del interesado, pues en tales casos se tratará de
una obligación legal o de un mandato, respectivamente.
En segundo lugar, la intervención del gestor responde a
una razón de índole altruista, esto es, velar por
la defensa de un interés ajeno, en base al
propósito de favorecer representado sin beneficio
correlativo para el gestor, la gestión de negocios ajenos
en la creencia que son propios, no quedan comprendidos dentro de
esta figura jurídica.
Estos rasgos tipificantes nos permiten señalar que la
gestión de negocios y el leasing, son dos instituciones
que nacen y se desarrollan con finalidades diferentes. La primera
es una institución extracontractual, pues nace de un acto
unilateral de voluntad y viene motivada por un espíritu de
caridad o benevolencia. El segundo, en cambio, es un
típico contrato de financiación, pensado y
estructurado para brindar a las empresas un canal de
financiamiento alternativo o complementario a los
tradicionales.
Teoría Del Contrato Atipico
Corresponde ahora detenerse en la sede de aquella doctrina
que, no encontrando solución a la naturaleza
jurídica del leasing en ninguno de los contratos
típicos regulados en el ordenamiento jurídico, ni
en una conjunción o combinación de los mismos,
recurren a la categoría de los contratos atípicos
.
Cabe entonces una interrogante: ¿qué es un
contrato atípico? Algunos responderían,
inmediatamente, aquel contrato que no es típico, es decir,
que no es reconocido legislativamente; pero, esto no dice mucho
Atípico, pensamos, es aquel contrato que, no obstante
tener identificación propia, y reunir los requisitos
necesarios para ser típico, no ha merecido aun
recepción legislativa a través de una disciplina
particular. Cuando hablamos de disciplina particular, nos estamos
refiriendo a que ella venga contenida en algún
Código o en una Ley especial.
La atipicidad, vale recordar, no choca con ningún
problema de validez, de licitud o de admisibilidad, pues tales
contratos pueden perfectamente celebrarse, amparándose en
el principio general de autonomía privada y de la libertad
contractual. Tampoco son contrarios a la ley, a la moral o al
orden público: en materia de contratos atípicos,
falta un régimen legal.
La doctrina, ha intentado superar este impasse elaborando
algunos criterios para la interpretación e integración de estos contratos, los cuales
son esencialmente dos: el de la absorción que pretende
asimilar el contrato atípico al contrato típico
más próximo o semejante: y el de la
combinación, propuesta por los alemanes que busca
coordinar los posible elementos típicos del contrato
atípico.
La tesis de la atipicidad goza de aceptación, tanto de
la doctrina como de la jurisprudencia, en los países que
no tienen legislación del leasing.
En opinión de Rueda, el desvanecimiento del
carácter atípico del leasing financiero; si
contamos con una regulación positiva contenida en una
disposición normativa con rango de Ley, no se puede seguir
afirmando con tanta claridad, como hasta ahora, que el leasing es
un contrato atípico. Lo que ocurre es que el tipo es
incompleto, pues se limita a establecer los elementos necesarios
o requisitos imprescindibles que deben concurrir para admitir
como arrendamiento financiero a un contrato.
Teoría Del Contrato Mixto
Sin alejarse del centro estructural del negocio, algunos
autores han calificado al leasing como un contrato mixto,
resultante de la fusión
de varios esquemas negociales, a saber: compraventa,
arrendamiento y opción de compra, dicen unos; mandato,
compraventa, arrendamiento y venta eventual, opinan otros.
¿Qué es un contrato mixto? La doctrina y la
jurisprudencia no entregan un definición clara de esta
institución. Podemos decir que es aquel contrato que se
caracteriza por la fusión o
mezcolanza de elementos pertenecientes a tipos de contratos
diferentes, los cuales no es posible separarlos, ni siquiera
conceptualmente, por haber formado un totum. Si fuera
posible la separación, se ha dicho, no habría
contrato mixto, pues faltaría su presupuesto natural, esto
es, la fusión o la síntesis
de elementos que aplican esta categoría de contratos.
Respecto a los elementos que concurren para formar el contrato
mixto, esto es, si de contratos típicos o de si
éstos con atípicos, o de si estos últimos
solamente, la doctrina dista de ser pacifica. Para un sector
importante por cierto, sólo se puede hablar de contratos
mixtos en caso que se conjuguen en un mismo negocio, prestaciones
de dos o más negocios reconocidos por ley, según su
función típica y en relación de coordinación. Para otros también
conforman esta categoría aquellos que son el resultado de
la fusión de elementos tanto de negocios típicos
con atípicos, como de negocios atípicos
solamente.
A este tipo de contratos, igualmente, le corresponde una causa
mixta, aunque siempre unitaria, que ella resulta de la
fusión de dos o más causas heterogéneas
entre sí.
Teoría Del Contrato Complejo
Conduciéndose igualmente dentro de la óptica
estructural, otros autores consideran que el leasing, a pesar de
habérsele querido ver como un mero arrendamiento con
opción de compra, la verdad es que se trata de un contrato
complejo, integrado por finalidades económicas y funciones
jurídicas precisas, entre las que destaca la de la
financiación de la moderna empresa. El leasing es un
negocio unitario y complejo, entre cuyos elementos existe un nexo
de tal naturaleza que sería imposible que cada uno de
ellos mantuviera su finalidad, su sentido jurídico,
abstrayéndolo de los demás.
Diez Picazo señala que contratos mixtos son aquellos
que los que, dentro de un mismo son aquellos en los que, dentro
de un mismo contrato, confluyen elementos que pertenecen a
distintos tipos de contratos. Reúnen elementos de diversos
tipos contractuales, aunque creando una unidad orgánica.
Son complejos, en cambio, aquellos en los cuales las prestaciones
de cada una de las partes, las obligaciones asumidas o los pactos
establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a un tipo
contractual preexistente del cual parcialmente se aíslan
para integrarse en el negocio.
Teoría Del Contrato Indirecto
Tomando como punto de referencia la finalidad económica
perseguida por las partes, algunos autores han creído ver
en el leasing negocio indirecto. Luego de explicar que el
legislador del Brasil
realizó una simbiosis de conceptos tradicionales para
mostrar la creación de una nueva figura contractual, pues
tomo del Código civil la palabra "arrendamiento" y del
Código de
comercio la de "mercantil" señala que el leasing es un
negocio jurídico indirecto, en el cual la
financiación se hace bajo la forma del contrato de
arrendamiento.
En la actualidad es muy frecuente encontrar en los diversos
sistemas
jurídicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos
jurídicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos
y queridos por las partes.
En el negocio indirecto, para la consecución del fin
querido, se hace no de una vía oblicua, transversal, es
decir, no se toma una vía normal, ordinaria,
produciéndose una disonancia entre el medio empleado, que
es un negocio típico, y el fin práctico
perseguido.
En sentido amplio, estima la doctrina, los negocios indirectos
engloban o comprenden a los negocios simulados, fiduciarios y a
los fraudulentos en sentido estricto, sin embargo, el no debe
confundirse ni mezclarse con éstos.
En los negocios indirectos, a diferencia de los simulados,
explicaba Ascarelli, las partes quieren efectivamente el negocio
que poner en movimiento;
ellas quieren efectivamente someterse a su disciplina
jurídica, no a otra diversa; quieren, además los
efectos típicos del negocio adoptado, sin los cuales ellas
no alcanzarían su finalidad práctica.
Igualmente, el negocio indirecto es diferente al fiduciano ya
que éste persigue una finalidad única, y no doble,
como el indirecto. Además, éste no tiene su
eficacia típica limitada por un convenio anterior, sino
que con aquella eficacia consigue, a la vez, la de otros tipos de
negocios, merced a una especial disposición de sus
elementos.
El negocio indirecto no ha llegado a constituir una
categoría jurídica, esto es, no configura un tipo
negocial reconocido legislativamente.
Teoría Del Negocio Fiduciario
Esta tesis viene íntimamente vinculada a la del
préstamo o mutuo. Prescindiendo de las formas
jurídicas y de los conceptos o rótulos, ha dicho
uno de sus teóricos, el leasing es, en sustancia, un
préstamo que recibe la usuaria de la financiera,
conservando ésta la propiedad fiduciaria de los bienes
como garantía del crédito otorgado. La financiera,
explica el mismo autor, efectúa un préstamo a la
usuaria, pero en virtud de un mandato que ésta le ha
conferido, entrega el dinero al suministrador designado por la
usuaria para adquirir los bienes elegidos por ella. La propiedad
de estos bienes es adquirida por la usuaria y transferida
inmediatamente a la empresa de leasing en garantía del
crédito. En consecuencia, ésta es la propietaria
fiduciaria de los bienes durante todo el plazo del contrato;
aquella es sólo la detentadora del uso del bien durante
ese lapso.
En la lógica
del Giovanoli, el leasing produciría efectos personales
oponibles entre las partes, es decir, entre la usuaria y la
empresa de leasing, la cual no podrá enajenar los bienes
en virtud del pacto de fiducia. Según lo anotado, pues, en
el leasing se vislumbraría un real negocio fiduciario,
particularmente el negocio conocido como fiducia cuya causa y
consecuencias jurídicas ha promovido una importante
literatura.
Los antecedentes históricos de este tipo de negocios se
suelen encontrar en la fiducia que conoció el Derecho
Romano. A pesar que las fuentes
históricas que se poseen sobre la fiducia no son lo
suficientemente extensas y clases, parece haber consenso que en
el Derecho Romano se conoció la fiducia testamentaria.
Esta le permitía al testador ordenar que sus bienes y
derechos fueran adquiridos, en su sucesión por un
fiduciario, con el fin que éste les diera el destino
previsto según las instrucciones del testador.
¿A qué se denomina negocio fiduciario?
En opinión de Puig Brutau, es aquel negocio que
consiste en la atribución patrimonial que uno de los
contratantes (el fiduciante) realiza a favor de otro (el
fiduciario), para que éste utilice el derecho adquirido
para la finalidad que se haya convenido (pacto de fiducia), con
la obligación del adquirente de retransmitir el bien o
derecho adquirido al enajenante o un tercero, una vez cumplida
dicha finalidad.
Pugliese, por su parte, indica que se denominan fiduciarios
aquellos negocios por medio de los cuales una parte transmite a
la otra la plena titularidad de un derecho, contra la promesa de
quien adquiere, de retransmitir el derecho mismo al enajenante o
a un tercero, con la modalidad de que efectúen un cierto
fin práctico.
El fin realmente querido por las partes con el negocio
fiduciario no corresponde a aquel típico del negocio
mismo, el negocio es querido, y seriamente querido por las
partes, pero para un fin diverso de su fin típico.
Así, en un caso típico de negocio fiduciario, como
es la transferencia de propiedad con el fin de garantía,
la transferencia es efectivamente querida por las partes, pero no
con la intención de cambio, sino con el fin de
garantía.
La naturaleza y la estructura del negocio fiduciario ha sido
explicada por la doctrina tradicional articulando dos negocios
diferentes, lo que ha llevado a llamarla "teoría del doble
efecto". Según esta teoría, de un lado hay un
negocio jurídico real y dispositivo, que comporta una
verdadera transmisión de la propiedad o del derecho al
fiduciario. De otro, hay un negocio obligatorio a restituir,
posteriormente, el bien o el derecho al fiduciante o al tercero
especialmente designado para ello.
Este negocio se caracteriza, porque las parte eligen para su
fin práctico un negocio jurídico cuyos efectos
exceden de aquel fin: la transmisión de la propiedad para
garantizar un crédito la cesión de un
crédito para que el cesionario cobre. El
fiduciario, en efecto recibe un poder jurídico del que no
ha de abusar, esto es, no deberá darle un destino distinto
al propuesto. Quién trasmite lo hace confiando en que no
lo hará.
Después de estas breves notas, vale formularse la
siguiente pregunta: ¿se puede considerar al leasing como
un negocio fiduciario? Creemos, de la mano de la mejor doctrina
que no, toda vez que éste, ni se condice con la mecánica ni con la esencia misma del
leasing.
Contrasta con la visión fiduciaria de realidad de
la mecánica del leasing: la usuaria no es propietaria
de los bienes al haberlos adquirido con dinero prestado por
la empresa de leasing, sino que dichos bienes son adquiridos
por ésta, del proveedor indicado por aquella, con
recursos propios.Según esto, resulta poco creíble la supuesta
adquisición de la usuaria de los bienes objeto del
negocio y la transmisión en garantía de ellos
que efectuaría en le mismo instante a la financiera.
Si se tratara de una transferencia con el fin de
garantía, rasgo típico de la fiducia no se
justifica la existencia de la opción de compra a favor
de la usuaria, toda vez que la empresa de leasing, como
fiduciaria, estaría obligada a restituir la propiedad
en el momento en que la usuaria, como deudora, satisfaga el
crédito, sin requerir, en consecuencia,
manifestación de voluntad adicional.
El leasing, por ser una figura contractual proveniente del
sistema jurídico anglosajón, no es de fácil
encaje en nuestro sistema continental.
6.4. Caracteres Del Leasing
6.4.1. Caracteres Estructurales
En el contrato de leasing estos caracteres se advierten en la
naturaleza de su composición, del contenido de las
prestaciones asumidas cada una de las partes y de la forma como
se obtiene el cumplimiento las mismas; las funcionales, a su vez,
se derivan del rol que a él le corresponde
desempeñar dentro del mercado financiero como
complementaria a las tradicionales fórmulas de
financiación de la empresa. Empecemos, entonces, con las
estructurales diciendo que el leasing es un contrato.
Principal
Un contrato es principal cuando cumple, por sí mismo,
un fin contractual propio y subsistente, sin relación
necesaria con ningún otro contrato; es decir, no depende
ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él
se presenta independiente de aquél
Nuestro Ordenamiento Jurídico positivo y, en su
momento, la doctrina predominante, confieren al leasing el
título de contrato principal, y ello, sin duda, porque
tiene vida propia, independiente lógica y
jurídicamente de cualquier otro contrato. Según
esto, pues, el contrato de compraventa, seguros y otros,
a pesar de tener la calidad de principales, tienen en el leasing
la de accesorios.
Consensual
El contrato de leasing, como eficaz y reconocido medio de
financiamiento puesto al servicio de la empresa actual para
contribuir a su modernización y, en efecto, a su eficiencia, no
queda al margen de esta realidad: su consensualidad es admitida
por unanimidad, pues ella en si resulta evidente. Debemos, en
puridad, interpretar tal exigencia sólo como una
formalidad ad probationem, en razón que ella no
se requiere para otorgar relevancia jurídica a la voluntad
contractual, pues el negocio es eficaz cualquiera sea la forma de
exteriorización, sino el sólo efecto de hacer
posible la prueba de la existencia del contrato, o de su
contenido sobre la forma en el leasing nos referimos.
Oneroso
Son onerosos, aquellos contratos en los cuales cada una de las
partes sufre un sacrificio (empobrecimiento) patrimonial con la
intención de procurarse una correspondiente ventaja:
percibir una atribución patrimonial, o un enriquecimiento
proporcional, como contraprestación. Son gratuitos (o
lucrativos, o di lucro, o de beneficencia), aquellos en los
cuales una sola de las partes recibe una ventaja patrimonial, o
lucro (atribución patrimonial), y la otra sólo
soporta el sacrificio.
En el contrato de leasing, el sacrificio patrimonial que
experimenta la empresa financiera, al adquirir el bien y conceder
el uso del mismo durante un plazo inicial, se ve compensado con
el pago del canon periódico
que recibe y, en su oportunidad, por el pago del valor residual
pactado para la ulterior transferencia de la propiedad del bien.
A su turno, la empresa usuaria surge un sacrificio patrimonial al
tener que pagar los respectivos cánones, pero se beneficia
con el luso, disfrute y, a su sola decisión, con la
propiedad del bien que ha sido materia del contrato.
Conmutativo
Se impone la categorización del leasing como contrato
conmutativo y ello, ante todo, porque en el acto mismo de
estipulación de este negocio, cada parte realiza la
valoración del sacrificio y la ventaja que le depara su
celebración. Con razón, pues, se dice que cada
parte conoce con la debida anticipación, cual es la
importancia económica que el contrato reviste para
ella.
De Tracto Sucesivo
Podemos decir, que el leasing es un contrato de
duración porque las prestaciones, tanto de la empresa de
leasing como de la usuaria, se van ejecutando en el tiempo,
durante un lapso prolongado. El dilatar la ejecución de
las prestaciones en el tiempo es presupuesto fundamental para que
el leasing produzca el efecto querido por ambas partes y
satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo a contratar.
La duración en él no es tolerada, sino, por el
contrario, querida por ellas. En suma, más estrictamente,
el leasing es un contrato de duración determinada, cuya
prestación de la empresa de leasing es continuada y la
contraprestación de la usuaria es periódica.
De Prestaciones Recíprocas
El leasing, es un contrato con prestaciones recíprocas,
donde la empresa de leasing es acreedora de los cánones e,
inversamente, deudora de los bienes, sean estos muebles o
inmuebles; en tanto, la usuaria es acreedora de los bienes y
deudora de los cánones. Si esto es así, entonces,
al leasing le son aplicables las disposiciones contenidas del
Código Civil.
De Empresa
La doctrina reconoce que el leasing integra la gran familia de
los llamados "contratos empresa", al menos expresamente, una de
las partes es una empresa: la empresa de leasing: pero, nosotros
sabemos que uno de los rasgos típicos, sino su finalidad
primaria de éste es la de ser un contrato de
financiación de la empresa, es decir, de aquella que
produce bienes o servicios para el mercado.
Según esto, pues, debemos reconocer que habitualmente
son dos empresas las que intervienen en el leasing como partes
contractuales: La empresa de leasing, de un lado, y la empresa
usuaria, del otro.
La calificación de contrato de empresa es, como podemos
advertir, "approprié" al leasing.
6.4.2. Caracteres Funcionales
Habiéndonos referido a los que consideramos caracteres
estructurales del leasing, nos interesa ahora hacer
mención a los que la doctrina y jurisprudencia destacan
como funcionales, a saber:
De Financiación
Las doctrinas económica y jurídica están
de acuerdo que las más marcada entre las particularidades
del leasing es la de ser un contrato de financiación. El
predominio de esta finalidad es patente, obvia, debido en lo
fundamental a que el leasing tiene como objetivo primario ofrecer
a las empresas un canal de financiamiento alternativo o
complementario a las líneas de crédito
tradicionales. Por eso, con sumo acierto, se dice que ahora las
empresas tienen a su disposición, además de los
tradicionales "capital de riesgo" y
"capital de crédito", otra constituida por el denominado
"capital de uso", de forma tal que, a la pacifica
distinción entre titularidad del capital (del Estado o
accionistas privados) y titularidad de dirección (de los ejecutivos o de los
técnicos), se puede agregar una ulterior
subdistinción entre la titularidad del capital de la
empresa y la titularidad del capital de gestión.
De Cambio
El contrato de leasing, permite la circulación de la
riqueza, al conceder el uso y goce económico de un bien,
por un plazo determinado, y al otorgar la totalidad de los
poderes económicos que tiene sobre el bien materia del
negocio, si se hace uso de la opción de compra; de otro,
posibilita una mayor eficiencia y expansión de la empresa
usuaria, incrementando su producción y sus resultados la vez que se
incentiva la sustitución y renovación de los bienes
de capital, impulsando, en consecuencia, el desarrollo del sector
de la industria y el
comercio.
Traslativo De Uso Y Disfrute
Para alcanzar una mejor exposición
didáctica de las instituciones
contractuales, la doctrina en estas últimas décadas
clasifica los contratos vendiendo a sus objetivos
sustanciales. En tal sentido, se habla, de un lujo de contratos
traslativos de la propiedad, donde naturalmente están: la
compraventa, el mutuo, la permuta etc.; y, de otro, de contratos
traslativos de uso y disfrute, en los que se alistan el
arrendamiento, el comodato, etc.
Siguiendo esta clasificación, que tiene directa
conexión con la apuntada función de cambio, se
puede decir que el leasing es un contrato traslativo de uso y
disfrute de bienes de capital y, eventualmente, es titulo para la
adquisición de la propiedad de los mismo, si es que la
empresa usuaria decide que esa es la opción más
conveniente a sus propios interés al final del plazo
contractual.
CAPÍTULO VII
CONTRATO DE
TRANSPORTE
7.1. Definición del Contrato De Transporte
El transporte es
un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para
con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a
otro, por determinado medio y en plazo fijado, personas o cosas y
a entregar éstas al destinatario. Se perfecciona por el
acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas
legales.
7.2. Transporte de Cosas
El transporte de cosas se concluye entre dos partes:
remitente, que es aquél por disposición del cual se
efectúa el servicio de transporte, y el porteador, la
persona que se compromete a efectuarlo o hacerlo por otro
(expedicionista-porteador).
Expedicionista es también el que estipula con el
porteador contratos de transporte en nombre propio, pero por
cuenta del remitente, y es por consiguiente, un comisionista en
transporte.
El porteador es quien se encarga del transporte, y resulta
indiferente que para la realización del transporte, se
valga de él de su propia organización (vehículos y personal)
o de medios
ajenos.
Destinatario es aquél a quien las cosas transportadas
están dirigidas y deben ser entregadas. Es un
extraño al contrato, aunque se beneficie de él. El
transporte de cosas, asume en este caso, la figura del contrato a
favor del tercero (Art. 1.164 C.C.), y adquiere el destinatario
un derecho propio distinto al del remitente.
El destinatario adquiere, de tal manera, un derecho
autónomo. Destinatario también puede ser el mismo
remitente.
El acreedor durante la ejecución del contrato es
siempre el remitente, a quien le corresponde en todo momento, el
derecho de la contraorden y la disponibilidad de la carga (Art.
166 C. de Com.).
La indicación del destinatario es necesaria para la
fase de la entrega de la cosa, oportunidad en la cual surge el
derecho del destinatario para reclamar la entrega de la cosa, lo
cual lo constituye en acreedor del portador.
En este estado, se aprecia que el acreedor del transporte
asume una doble posición: la de remitente, hasta la fase
de la entrega; la de destinatario, en esta fase. Los derechos
nacientes corresponden al acreedor en su condición de
destinatario, en la segunda fase, y cuando la condición de
destinatario haya sido atribuida a otra persona distinta del
remitente, el ejercicio de tales derechos le impide el ejercicio
de esos derechos al remitente propiamente dicho.
El transporte acumulativo de cosas es aquél por el cual
las cosas para llegar a su destino, deben ser transportadas por
medio de varias empresas, pudiendo el remitente estipular un
contrato único con varios porteadores, con la responsabilidad solidaria de cada uno de los
porteadores.
7.3. Obligaciones del Remitente
Del contrato de transporte, emergen obligaciones a cargo del
remitente y del porteador. Entre las principales obligaciones del
remitente, tenemos, la de pagar el precio del porte, la
consignación de la carga al porteador con los documentos de
aduana y otros
necesarios para el libre tránsito de la carta (Art.
158 C. de Com.). El pago del precio del porte puede ser pactado
en el momento de la conclusión del contrato o en el
momento de la entrega de la mercancía al destinatario o
consignatario.
La consignación del remitente al porteador de la carga
que se va a transportar, constituye un acto de cooperación
necesario para la prestación del servicio de transporte, y
jurídicamente se concibe en la detentación
(posesión precaria) de la carga por el porteador, restando
la posesión legítima en la persona
legítimamente poseedora de la carta de porte,
en el caso de que hubiere.
Las modalidades de entrega forman parte de lo acordado en el
momento de la celebración del contrato, y por tanto,
será éste, el que contendrá las previsiones
de si las cosas deben ser retiradas en el domicilio del remitente
o puestas a disposición del porteador en su sede, etc.
De las principales obligaciones del porteador, debemos
destacar: a) la de ejecutar el contrato según las
modalidades y los términos que las partes han previsto, o
en su defecto, ejecutarlo conforme a la ley o los usos; b) la de
recibir en consignación las cosas por transportar, y c)
entregar la cosa en su lugar de destino.
La obligación de recibir en consignación las
cosas que se van a transportar, constituye, repetimos, un
presupuesto necesario para la ejecución del transporte
(Arts. 163, 167, 172 y 180 C. de Com.).
7.4. Responsabilidad del Porteador
El incumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de transporte conlleva las consecuencias propias
previstas en los principios generales en materia contractual.
Solamente atendiendo al deber de custodia del porteador,
subsisten principios particulares.
En efecto, la responsabilidad del porteador está
fundamentada en la imputabilidad que se le hace de la causa del
daño
que sufra la cosa, bien por pérdida o por averías
en su transporte; a menos que pruebe haber sucedido por caso
fortuito o de fuerza mayor,
o por vicio de los objetos, o por su naturaleza, o por hecho del
remitente o de su consignatario (Art. 173 C. de Com.).
Es decir, al porteador se le presume en principio responsable
del daño sufrido por la cosa que se le ha confiado para
que la transporte, a menos que demuestre que el hecho que produjo
el daño es un hecho netamente individualizado y
extraño y que no se le es imputable (prueba positiva). Y
la única forma de demostrarlo es probando que el
daño se produjo por un caso fortuito o de fuerza mayor, o
por su propia naturaleza; o por un hecho del remitente o de su
consignatario.
Es decir que el hecho que produjo el daño es un hecho
totalmente extraño para él, pues si él por
su culpa o por un hecho suyo, contribuyó al advenimiento
del caso fortuito, o si no hubiere empleado toda la diligencia y
pericia necesaria para hacer cesar o atenuar los efectos del
accidente o avería; o si en la carga, conducción o
guarda de las mercancías no hubiere puesto la diligencia y
cuidados que acostumbran los porteadores inteligentes y
precavidos, el porteador en estos casos, es responsable, a pesar
de haberse producido el daño por ejemplo por un caso de
fuerza mayor, los accidentes
adversos que no pueden preverse ni impedirse por la prudencia y
los medios propios de los hombres en su profesión
7.5. Ejecución del Transporte y Entrega de la
Cosa
El transporte debe cumplirse sobre la base de los pactos
contractuales y según el orden, itinerario y los
términos previstos en el contrato, en la ley o los usos
(Art. 165 C. de Com.).
La cosa la debe entregar el porteador una vez que llegue al
lugar de su destino, sin retardo indebido (Art. 180 C. de Com.).
La entrega de la cosa, constituye la restitución de la
detentación material de la cosa por el porteador al
consignatario o destinatario.
El porteador debe custodiar la cosa desde el momento de la
entrega hasta el de la consignación al destinatario. Si
por caso fortuito o de fuerza mayor el transporte ha sido
extraordinariamente retardado, el porteador debe inmediatamente
dar aviso al remitente, quien tiene derecho a rescindir el
contrato, reembolsando sus gastos al porteador (Art. 164 C. de
Com.).
7.6. Rescisión del Contrato
El contrato de transporte es rescindible a voluntad del
cargador antes de comenzado el viaje; en tal caso, el cargador
pagará al porteador la mitad del porte estipulado, y si
por causa de fuerza mayor no puede tener lugar el viaje, el
contrato queda resuelto, y sufre cada parte las pérdidas y
los perjuicios que le cause la resolución.
7.7. Transporte de Personas
El contrato de transporte de personas es aquel que tiene por
objeto el desplazamiento en el espacio de seres humanos dotados
de inteligencia y
voluntad. El transporte de los restos de una persona no es
transporte de personas.
A diferencia del contrato de transporte de cosas, en el
transporte de personas, falta un elemento característico,
que es la consignación del porteador. No hay
consignación en el transporte de personas. Tampoco se
puede desglosar la figura del acreedor (remitente y
destinatario). El acreedor es en todo momento el pasajero. Es en
cierto sentido un contrato intuitu personae. La
cooperación del pasajero es permanente durante todo el
tiempo que dure el viaje. En el de cosas, es momentánea,
ya que sólo se limita a la consignación de la cosa
al porteador.
En la celebración del contrato, generalmente, se
extiende al pasajero un billete de viaje, en el cual se indica el
nombre del pasajero y la ruta por seguir, la hora de partida y
llegada, la clase, el
precio del pasaje y cualquier otra circunstancia que permita una
mejor precisión del billete.
El billete de viaje constituye un título de legitimación, y por tanto, siempre es
nominativo, no transmisible por endoso ni cesión, y cuya
exhibición es necesaria para exigir la prestación
del servicio contratado (transporte).
El billete de viaje constituye también un medio
probatorio y en algunos casos, podríamos decir, el
único, como sucede en el transporte aéreo.
CAPÍTULO VIII
CONTRATO DE
SEGUROS
8.1. Contrato Seguros
Contrato por el que el asegurador contrae el compromiso,
mediante el cobro de una cantidad de dinero o prima, para el caso
de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura
(a indemnizar), dentro de los límites
pactados de resarcir el daño producido al asegurado, o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.
En Derecho, acuerdos contractuales para que el asegurador
compense al asegurado por la pérdida debida a un
acontecimiento fortuito. El asegurador obtiene recursos
acumulando pequeñas contribuciones de quienes quieren
protegerse del riesgo de sufrir un daño aleatorio, creando
así un fondo que permite recompensar a aquellos que sufren
el daño. Las contribuciones se denominan primas. El
contrato de seguros consiste en una póliza que especifica
los términos estipulados entre las partes, por la cual el
asegurador se compromete a indemnizar al asegurado una
determinada cantidad en función de la prima
desembolsada.
8.2. Elementos del contrato de seguros
El Asegurador: Únicamente pueden actuar como
aseguradores las sociedades
anónimas, las cooperativas y
las sociedades de
seguros mutuos. También puede asegurar el Estado.
Las aseguradoras deben ser autorizadas para funcionar por la
Superintendencia de Seguros de la Nación.
Esta institución las fiscaliza, establece las condiciones
de las pólizas y monto de las primas, determina las
inversiones y
reservas que deben efectuar y controla su administración y situación
económica y financiera.
El Asegurado: La ley distingue las personas del tomador del
seguro, del
asegurado y del beneficiario.
El tomador del seguro es la persona que celebra el
contrato.El asegurado es el titular del interés
asegurable.El beneficiario es el que percibirá la
indemnización.
El tomador se diferencia del asegurado cuando estipula el
seguro por cuenta de un tercero o por cuenta "de quien
corresponda".
Por su parte, el asegurado y beneficiario generalmente
coinciden.
8.3. Obligaciones Emanadas del Contrato
Pagar la prima: El tomador del seguro debe pagar la prima
establecida más los impuestos, tasas,
sellados y demás recargos que establecen o autorizan las
reglamentaciones de la actividad aseguradora.
El total de lo que debe pagar el tomador constituye el premio
del seguro.
Si la prima no es pagada en término, el asegurador no
es responsable por el sinistro ocurrido antes de su pago.
La prima puede variar en el curso del contrato, aumentando o
disminuyendo cuando aumente o disminuya el riesgo
contemplado.
Denunciar el estado de riesgo: El tomador debe describir con
precisión el riesgo contemplado, con relación a la
cosa o persona sobre la cual recae el interés
asegurable.
Se llama reticencia a las declaraciones falsas o
silenciamiento de circunstancias conocidas, que a juicio de
peritos hubieran impedido el contrato, o modificado sus
condiciones. La reticencia da derecho al asegurador a anular el
contrato.
Denunciar la agravación del riesgo: El tomador debe
denunciar todos los hechos, propios o ajenos, que puedan agravar
el riesgo contemplado, aumentando la posibilidad de
siniestro.
Denunciar el siniestro: El tomador debe denunciar el siniestro
dentro de los tres días de ocurrido. Debe denunciar y
probar los daños que ha sufrido y permitir que el
asegurador verifique la concurrencia del hecho y los perjuicios
ocasionados.
Salvamento: El tomador debe hacer todo lo necesario para
evitar o disminuir los daños.
Obligaciones del Asegurador
Reembolsar gastos: Debe reintegrar los gastos realizados en
cumplimiento de la obligación de salvamento, siempre que
no hayan sido manifiestamente desacertados o innecesarios.
Pagar la indemnización: Se determina de acuerdo con el
tipo de seguro contratado, el daño efectivamente sufrido y
el monto asegurado.
En los seguros de daños, la indemnización nunca
puede superar el daño efectivamente sufrido, aunque el
monto asegurado sea mayor. El seguro es para reparar un
perjuicio, no para obtener fin de lucro.
En los seguros de personas, la prestación se limita a
la suma convenida.
El pago de la indemnización debe hacerse dentro de los
quince días de fijado su monto (en los seguros de
daños) o de ocurrido el siniestro(en los seguros de
personas).
8.4. Pólizas de seguros
El contrato de seguros implica cierta aleatoriedad, es decir,
el hecho asegurado debe ser posible pero incierto durante un
periodo de tiempo, y no dependerá de la acción del
asegurado o del asegurador. Por lo general, los riesgos
asegurados deben ser susceptibles de cuantificación y su
realización debe estar sujeta a las leyes estadísticas, de forma que se pueda
calcular la prima a pagar. Además de que el hecho
asegurado sea aleatorio, el asegurado debe tener interés
en que no se produzca, es decir, sufrirá una
pérdida material si el hecho ocurre.
Tipos de Prima
Existen distintos tipos de primas:
Prima natural
Prima pura
Prima comercial
Prima nivelada
Prima única
Prima periódica
Prima natural: En los seguros de vida es la prima que depende
del cómputo matemático del riesgo. Por esta
razón, a mayor riesgo, mayor será la prima natural,
y viceversa.
Prima pura: Es la prima de riesgo de los otros ramos de
seguros.
Prima comercial: esta es la prima que paga efectivamente el
asegurado y se compone de dos partes: la prima natural o pura por
un lado y los gastos de explotación y la ganancia del
asegurador por el otro. De esos gastos los más importantes
son:
Comisión a favor de los productores que colocan los
seguros.Comisión de cobranza que se paga a los
colaboradores por la percepción de las primas.Gastos de administración y propaganda.
Recargo por fraccionamiento de la prima. La prima puede
fraccionarse mediante cuotas periódicas, y ello da
origen a un recargo, como suele ocurrir con las ventas a
plazo.Margen de seguridad. Se trata de un recargo para prever
cualquier aumento de gastos y en particular la posibilidad de
un riesgo mayor.
Prima nivelada: La aplicación simple de la prima
natural para el cálculo de la prima comercial haría
prohibitivo el seguro de vida, a partir de una determinada edad.
En este caso la prima comercial aumentaría de continuo y
llegaría un momento en que el asegurado desistiría
del contrato dado el alto precio que debería abonar por su
seguro. Por ello ha sido necesario nivelar las primas a fin de
que la prima comercial sea la misma, en los seguros de vida,
durante toda la vigencia del contrato.
Prima única: es lo que debe abonar el asegurado cuando
ello se hace en una sola oportunidad.
Primas periódicas: la prima única se abona con
pagos parciales, con lo cual se ofrece al asegurado una
posibilidad que puede decidir la concentración de estas
operaciones.
El riesgo: Constituye uno de los factores principales dentro
de la actividad aseguradora. Es el objeto del seguro como medida
de prevención de un acontecimiento incierto, que de
producirse obliga al asegurador a pagar la indemnización
convenida. En el seguro de riesgo es siempre incierto. Aun
la muerte de
una persona, que fatalmente ha de ocurrir más tarde o
más temprano, es un acontecimiento incierto susceptible de
asegurarse, porque no se sabe cuando ha de suceder.
8.5. Reaseguros
Para evitar hacerse cargo de todos los riesgos, las
compañías aseguradoras recurren al reaseguro, es
decir, pagan una prima a una empresa de reaseguros para que
ésta cubra parte del riesgo. Es un mecanismo que permite
compartir los riesgos con la empresa reaseguradora. Al
reasegurar parte del riesgo, la empresa aseguradora garantiza la
disponibilidad de fondos para hacer frente a grandes
indemnizaciones. Esto ha fomentado el aumento de la
especulación.
Reaseguros activos y pasivos
El reaseguro es un contrato mediante el cual un asegurador que
ha tomado directamente un seguro traspasa parte de él a
otro asegurador, que, por consiguiente, toma la responsabilidad
de pagar la proporción que le corresponda en el caso de
que ocurran los riesgos previstos en el seguro contratado.
Los riesgos que técnicamente puede asumir una
compañía de seguros tienen un límite, pasado
el cual se impone la necesidad de realizar reaseguros para ceder
a otras compañías ese exceso de riesgos.
La regla fundamental para establecer el límite de
riesgos que pueden asumir se halla en la uniformidad de los
capitales asegurados por cada compañía.
Para evitar el desequilibrio que puede producir la falta de
uniformidad de los capitales, las compañías
reaseguran la parte de los seguros que excede el límite
normal de los capitales asegurados.
El límite de los riegos que puede correr una
compañía de seguros se denomina pleno. La
compañía que cede el excedente de su pleno se llama
cedente y hace un reaseguro pasivo. La compañía que
toma el reaseguro se denomina cesionaria y hace un reaseguro
activo.
A su vez, un reaseguro activo puede ser materia de un nuevo
reaseguro en otra compañía. Este reaseguro se
denomina retrocesión. Por lo común las
compañías cedentes pagan a las cesionarias la misma
prima que cobran a los asegurados y perciben de ellas una
comisión más alta que la que deben abonar a sus
agentes o corredores.
CAPÍTULO XIX
CONTRATO DE
COMISIÓN
9.1. Definición de Contrato de
Comisión
Se puede definir como el contrato por el cual una parte,
llamada comitente, encarga a otra, llamada comisionista, la
conclusión de uno o más negocios por su cuenta y
riesgo, pero de naturaleza mercantil.
La comisión mercantil es un mandato que tiene por
objeto un acto u operación concretamente de comercio donde
existen 2 sujetos que son el comitente (que es la persona que
otorga la comisión) y el comisionista (que es quien la
desempeña) y como mencionaba la comisión mercantil
es un contrato de mandato, solo que con características
especiales frente a los demás mandatos de derecho
común, debido a la naturaleza del negocio encargado y a
las partes involucradas por lo tanto la diferencia con un mandato
civil radica en :
Razones Objetivas (que tiene por objeto un acto u
operación de comercio)
Razones Subjetivas (que el comitente y el comisionista sean
comerciantes)
Siendo la comisión mercantil una forma de mandato
mercantil, muy parecido al mandato civil ya que sabemos que un
mandato se puede referir a varias actividades, pero las
principales son comprar o vender por cuenta ajena por esto en la
comisión mercantil el comisionista mantiene en su poder
fondos y valores del comitente, de los cuales solo puede disponer
apegándose a las instrucciones de este, incurriendo en
acción penal en caso de destinarlos a sus propios
negocios.
También es preciso tener en cuenta lo que es la
definición de mandato civil, para tener una idea de la
esencia del contrato de comisión mercantil entonces
quedaría:
"Por el mandato el mandatario (comisionista) se obliga a
realizar uno o mas actos jurídicos, por cuenta y en
interés del mandante (comitente)"
De esto rescatamos 2 elementos esenciales que deben estar
presentes en todos los contratos de mandato:
1.- La realización de determinados actos
jurídicos
2.- Que sean realizados por cuenta y en interés de un
tercero
Teniendo en cuenta esto puede decirse que "el contrato de
comisión es un contrato de gestión de los intereses
de otro, por el cual una persona denominada comitente encarga a
otra denominada comisionista la conclusión de un negocio a
su nombre o en representación del comitente pero siempre a
cuenta de este, a cambio de un premio o comisión".
9.2. Elementos específicos del contrato de
comisión
Además de los elementos comunes a otros tipos de
contratos los contratos de comisión suelen incluir los
siguientes conceptos:
Modo de actuación del comisionista: El comisionista
puede desarrollar la comisión en nombre propio o en el
de su comitente.Aceptación de la comisión: Una vez aceptada
la comisión el comisionista está obligado a
cumplirla excepto que exista causa legal para no hacerlo. En
caso de no cumplirla será responsable de los
daños del comitente. El comisionista también
puede rehusar cumplir la comisión aunque está
obligado a comunicar su intención al comitente lo
antes posible.Provisión de fondos: La comisión que exija
provisión de fondos no entrará en vigor hasta
que la provisión no sea puesta a disposición
del comisionista. Este podrá suspender la
comisión si habiendo solicitado nuevos fondos el
comitente se niega a proveerlos. El comisionista es
responsable de los riesgos de los fondos provistos y de que
no sean utilizados con objeto distinto a la
comisión.Objeto de la comisión: Indica el objetivo de la
comisión y las instrucciones del comitente para su
desempeño.Liquidación de la comisión y gastos: Se
indica como se satisface la comisión y los gastos de
la comisión al comisionista. Se puede incluir lo que
se llama comisión de garantía que se recibe
incluso si el cliente no satisface el precio acordado.
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