Impacto social, mediático y jurídico de la ley sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo (España) (página 2)

Con tal reforma se equipara totalmente ambas uniones
afectivas, la matrimonial entre hombre y
mujer con la de
personas del mismo sexo llegando
así el "parangón" de la plena igualdad
jurídica para contraer matrimonio sin
importar el sexo de los contrayentes dando acceso a las nuevas
formas de convivencia a toda la regulación de la
institución matrimonio y sus prestaciones
sociales (permisos, prestaciones, pensiones, viudedad, etc)
incluyendo expresamente la posibilidad de adopción
de menores de edad; esta cuestión es la mas significativa
y llamativa ya que contradice la genética
humana y natural y supone, en palabras del Senado, contradecir el
hábitat
natural e ir contra la ecología humana
[1]

La Ley cambia en el
texto
normativo civil la referencia del marido y mujer a la palabra
neutra contrayente, progenitor o cónyuge para dar cabida a
la unión entre personas del mismo sexo en plano de
igualdad con el matrimonio clásico y tradicional entre un
hombre y una mujer con la única salvedad, es lógico
por naturaleza, de
las presunciones de paternidad del marido en los artículos
116-118 del Código
Civil.

El quid y trama esencial del ajuste de
constitucionalidad de la novedosa legislación es la
interpretación que se realice tanto del
principio de igualdad como de la definición de la
institución matrimonial contenida en los artículos
14 y 32, 1º de la Constitución. Atendiendo a la doctrina
elaborada hasta ahora por el Alto Tribunal el derecho
constitucionalidad a la igualdad no supone llegar a una
situación de absoluta igualdad sino que a cada
situación jurídica le corresponde una
regulación específica sin poder admitir
discriminaciones infundadas, irracionales, arbitrarias o
injustas.

¿Si no pueden contraer matrimonio dos hombres y dos
mujeres entre sí existe una discriminación arbitraria o ilegal?
¿Qué es hoy la institución matrimonial y en
que consiste a la luz de la Carta Magna?
Las respuestas a tales cuestiones hoy en día debatidas
socialmente parten del análisis del principio de igualdad y el
significado que se le atribuya a tal principio.

El Poder
legislativo encuentra justificación suficiente a la
ley mientras que otro sector tanto jurídico como
político y social entiende que el matrimonio se
desnaturaliza y deja sin sentido quebrándolo y que la
solución de equiparación debería ser por
medio de una ley especial. Si realmente llamásemos
compraventa a toda transmisión incluso las gratuitas o
donaciones, confundiríamos la verdadera esencia de toda
institución jurídica. La doctrina observa
serias dudas de inconstitucionalidad en la normativa
vigente entendiendo que es muy posible la declaración de
inconstitucionalidad de la Ley. En fecha actual el Tribunal
Constitucional será el que haga la interpretación
válida y se deberá pronunciar sobre el fondo del
asunto una vez admitido a trámite un recurso de
inconstitucionalidad de la Ley.

b) Breve comentario a la reforma legislativa:

Para entender las razones de la promulgación de la ley
vigente es importante considerar el origen e impulso de tal
actividad legislativa; así el origen de la novedosa
normativa tuvo como punto de partida el Discurso de
investidura del Presidente del Gobierno
pronunciado en las Cortes Generales en abril de 2.004 como
continuación de su programa
electoral anunciando la iniciativa
legislativa[2]En dicho Discurso, que se
pronunció en términos de anuncio de la futura
actividad que desarrollará el nuevo Gobierno del
país, alude expresamente a esta iniciativa legislativa de
reforma del Código
Civil para modificar la institución matrimonial y que
accedan a la misma los homosexuales.

Posteriormente el Presidente del Gobierno en una entrevista
publicada el mes de junio de 2.005 aludió con el
título de "Un país mejor" al hecho de
sentirse orgulloso de lograr la plena igualdad de derechos para todos con el
respaldo de la mayoría ciudadana, política y
parlamentaria, llegar a suprimir la discriminación hasta llegar a la igualdad
formal dando el paso decisivo para consolidar a España
ante el mundo como un símbolo de paz, derechos y tolerancia, que
el nuevo matrimonio (aún no aprobado por las Cortes) va a
beneficiar a la sociedad
porque no va contra nadie sino que suma sin
restar[3]

El Ministro de Justicia sr.
LOPEZ AGUILAR[4]publicó un artículo
de opinión para fundar y justificar el proyecto de Ley
de reforma del matrimonio civil que entonces estaba en
trámite parlamentario; sus motivos se pueden resumir en
las citas de los artículos 1, 1º, 10 y 14 de la
Constitución; considera superada la concepción del
matrimonio clásico cono finalista abocado a la
procreación y estima que actualmente carece de sentido
alguno la heterosexualidad; razona que la Norma Suprema en su
artículo 32 viene a establecer un derecho individual a
cada hombre y mujer para casarse pero no necesariamente entre
sí al no decirlo el texto legal; considera que la plena
igualdad se refiere por separado a cada persona y que
nuestra Carta Magna no
prohibe el matrimonio entre personas del mismo sexo expresamente;
es decir, hace una interpretación novedosa y contraria a
la actualmente desarrollada por los Juristas como luego veremos;
su apoyo es en base al artículo 14 CE debiendo eliminar
toda discriminación por sexo; aun así entiende el
Ministro de Justicia correcto mantener la prohibición del
matrimonio respecto a menores, parientes, incapaces o ya casados
en base a la paz social (¿?) llamándolas
justificaciones relativas amparadas por la Constitución;
en definitiva la nueva ley viene a eliminar la
discriminación por razón de sexo de los esposos con
apoyo interpretativo en la Constitución Española
superando el viejo concepto del
Código Civil anterior a nuestro sistema
democrático actual promoviendo la igualdad
jurídica.

En la misma publicación anterior se pronunció en
contra de la Ley el magistrado y vocal del CGPJ José Luis
REQUERO IBÁÑEZ [5]al entender que no
existe discriminación alguna de los homosexuales ya a que
estas personas no se les impide contraer matrimonio con cualquier
persona ni se les discrimina por el mero hecho de su
orientación sexual; es decir, que la reforma realmente no
se fija en la orientación sexual de los contrayentes sino
en su condición de hombre y mujer como sujetos activos de la
institución familiar matrimonial; Requero además
entiende que el objetivo
perseguido por la ley de redifinir el matrimonio sólo
puede conseguirse con la reforma constitucional y que existen
dudas de inconstitucionalidad en la normativa sobre todo en lo
concerniente a la posibilidad de adopción al comprometer
la protección integral de la infancia e ir
contra el interés
del menor.

Además, en coherencia con la postura jurídica
mantenida en el trámite parlamentario durante el desarrollo
legislativo en las Cortes Generales, el Grupo
parlamentario Popular presentó el día 28 de
septiembre un recurso de inconstitucionalidad que según
avanzaron noticias
periodísticas se fundamenta (6) en la infracción de
los artículos 32, 10, 2º, 14, 39, 53, 1º, 9 y
167 Constitución Española que se citan como
preceptos vulnerados por el nuevo matrimonio; tal recurso con la
legitimación de al menos 50 Diputados o 50
senadores, pretende la declaración del Alto tribunal sobre
el ajuste a la Carta Magna de tan importante reforma legislativa
ya que a todas luces es notorio que no se respeta la
definición constitucional del matrimonio; en tal recurso
de unas 70 páginas, se alude al conflicto de
derechos fundamentales en la institución familiar, se
considera grave que el legislador ordinario puede modificar la
Constitución por el fraude de cambiar
el nombre jurídico de cada institución y que el
parangón de la igualdad no se consigue de esta manera sino
por medio de regulación de figuras afines.

No me atrevo a manifestar mi opinión mas que
uniéndose a los informes
previos del Consejo de Estado y del
CGPJ y la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto a la mas
que dudosa inconstitucionalidad de la Ley 13/2.005 por los
motivos que exponen tanto los juristas consultivos como la
doctrina jurídica en su totalidad. Otra cuestión es
la resolución que pronuncie el Tribunal Constitucional en
su día y los motivos a los cuales se acoja en uno o en
otro sentido.

El trámite
parlamentario

Para centrar los motivos a favor y en contra de la Ley
promulgada es digno de resaltar el camino de la norma antes de su
aprobación por el Parlamento. El camino parlamentario
comenzó con la publicación del Proyecto de Ley en
las Cortes ( BOC Serie A. Proyectos de Ley.
21 de enero de 2005) para posteriormente ser sometido a la
presentación de enmiendas que constan en el mismo
Boletín (BOC 15 de marzo 2005) y entre ellas es de
destacar las enmiendas a la totalidad del Grupo Parlamentario
catalán (CIU) y Grupo Popular.

El debate en las
Cortes se produjo en la sesión plenaria del 17 de marzo
(Cortes generales. Diario de Sesiones. Año 2005, VIII
legislatura,
Nº 78) al debatir la iniciativa legislativa comenzando por
la defensa del Ministro del Proyecto legislativo y debates a
favor y en contra; tras las diversas consideraciones las
enmiendas fueron rechazadas por 135 votos a favor y 178 en
contra.

Posteriormente en sesión de 21 de abril el Pleno del
Congreso aprobó el proyecto con la misma mayoría y
continuó el trámite con el envío al Senado.
Antes del nuevo debate se presentaron 2 interesantes propuestas
de veto (BOC Cortes Serie II. Nº 15 de 26 de mayo) y en la
comisión de Justicia (Diario de las Cortes. Comisiones,
nº 184, 14 de junio) se debatieron las propuestas de veto de
modo intenso;

El importante VETO del senado del 28 de junio de 2005, en
representación popular de la mayoría parlamentaria,
contiene una serie de declaraciones
importantes[6]aludiendo a

El señor Casas i Bedos en nombre del grupo
parlamentario catalán en el debate del día 22 de
junio dijo una genial frase citando al socialista francés
Lionel Jospin:"el género
humano no se divide entre heterosexuales y homosexuales –
en tal caso cabria consignar una preferencia- sino entre hombres
y mujeres". Dicho senador coincide con el informe del
Consejo de Estado.

No sólo esta conclusión del
trámite parlamentario con el veto de una de las
Cámaras del Parlamento está aludiendo a las dudas
de inconstitucionalidad sino que anteriormente constan otros
momentos de debate intensos sobre la Ley. Así en la
sesión de debate del 14 de junio: "Señorías,
el objetivo de esta ley es tal y como recoge la exposición
de motivos, acabar con cualquier tipo de discriminación
por razones de orientación sexual. Quiero decir, en primer
lugar, que el PP comparte plenamente el objetivo de esta ley,
pero no el camino elegido ni la opción,
señorías, que ha escogido el Gobierno.El Grupo
Parlamentario Popular, señora presidenta, está a
favor de regular la convivencia en parejas de personas del mismo
sexo mediante un estatuto jurídico que atribuya derechos y
obligaciones
análogos a los que derivan del matrimonio, pero sin que
eso suponga una alteración sustancial de la
institución del matrimonio, que, desde nuestro punto de
vista, es lo que realiza este proyecto.(…)El artículo
32.1 de la Constitución dice —seguro que lo
tienen todos en mente, pero se lo voy a recordar– que el hombre y
la mujer tienen
derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
Y, como muy bien decía el senador Casas, el informe del
Consejo de Estado afirma que ello no impide que el legislador
pueda regular –que podamos regular– otros modelos de
convivencia en pareja entre personas del mismo sexo, y
atribuirles análogos derechos a los previstos en el
ámbito del matrimonio. La opción adoptada en el
proyecto –dice el Consejo de Estado– no es indispensable para
el logro de los objetivos que
este se propone –se refiere, recuerden, a la
discriminación por razón de sexo–.En todo caso
–sigue diciendo el Consejo de Estado–, suscita dudas que sea
proporcionada, a partir de una ponderación de los bienes,
valores e
intereses en juego, y se
aprecia un riesgo de
afectación de la garantía institucional del
matrimonio. La garantía institucional del matrimonio
–dice el Consejo de Estado– impide alterar la
institución matrimonial más allá de lo que
su propia naturaleza tolera. Y termina el informe remarcando que
el legislador puede adecuar las instituciones
garantizadas al espíritu de los tiempos, pero se le impide
hacerlo en términos que las hagan irreconocibles por la
conciencia social
de cada tiempo.

Impacto social y
mediático

El debate social y jurídico trascendió en su
día a la opinión
pública en los medios de
comunicación y así encontramos numerosas
opiniones en los diferentes medios
periodísticos. La editorial del diario ABC (Juicios
morales y recursos legales;
28.4.05) expone antes de la promulgación de la Ley su
opinión negativa al respecto al ir en contra de los
dictámenes ya conocidos y alude a la conflictividad
social. El
periódico EL PAIS (Editorial 1.7.05) alaba la ley por
ser una "conquista
democrática" y la califica de acto legislativo audaz
fiándose en la aplicación del matrimonio a un
colectivo de ciudadanos hasta ahora excluidos rompiendo
tabús y prejuicios. EL MUNDO también alaba la ley
en su editorial (1.7.05) al comentar los aplausos de los
partidarios y el discurso de Zapatero sobre un país mas
decente. De forma significativa EL PAIS ( La reforma social, 21
de abril 2005, pag 36) titula en la sección de sociedad
"De la cárcel al salón de bodas" aludiendo a las
penas de prisión durante el régimen franquista que
perseguía la homosexualidad. Jaime Campmany (ABC 23.4.2005,
artículo "Los tres sexos") con su habitual ironía
periodística alaba la intención de igualar a
hombres y mujeres pero define como disparate gramatical dar el
mismo nombre a sujetos de diversa naturaleza, considera que se
debe llamar hombre al hombre y mujer a la mujer.

El debate social además se refirió varias veces
a la objeción de conciencia, la posible
prevaricación del juez y alcalde; así en noticia
del diario Levante-EMV (26 abril 2005. pág. 41) titula que
el CGPJ no admite que los jueces se acojan a la objeción
de conciencia por motivos religiosos al matrimonio
homosexual y si lo hacen serán sancionados, todo ello
según el rotativo citando fuentes de
dicho organismo. Otras noticias en titulares van acercando el
debate social a los ciudadanos y así por ejemplo: "El PP
hace cuentas en el
senado para intentar vetar la ley" (ABC 28.4.05, pag 42); "Los
obispos exigen a los diputados católicos que no voten a
favor de los matrimonios gays" (Las Provincias, 7.5.05,
pág 38); los jueces recuerdan a la Iglesia que
deben cumplir la ley del matrimonio homosexual (ABC, 8.5.05, pag
57) es el titular llamativo en lo referente a la pretendida
imposibilidad de acogerse a la objeción de conciencia y
acoge comentarios de las Asociaciones judiciales considerando que
los jueces deben aplicar la ley con independencia
de sus confesiones religiosa, ética o
morales. En La Razón se recoge, no obstante el pretendido
camino a seguir al titular que miembros del CGPJ dudan de la
inconstitucionalidad de las bodas gays y prevén que los
jueces la recurran (29 abril 05).

Varios artículos de expertos y analistas aparecieron en
la prensa y
así Juan Manuel DE PRADA (ABC, "Sobre el matrimonio"
30.4.05) considera que se puede combatir la homofobia por ser
contraria a la dignidad
inalienable de la persona y estar en contra del matrimonio
homosexual porque éste no atiende a razones de preferencia
sexual aludiendo a que se sigue prohibiendo la unión entre
hermanos, que se desnaturaliza la institución matrimonial.
Juan Luis DE LEON AZCARATE[7]profesor de
Teología observa como objeción jurídica el
alterar sustancial y contradictoriamente la realidad misma del
matrimonio, que la función
social del matrimonio sólo se produce con la
heterosexualidad; advierte que con esta reforma no se
podrí negar a una madre casarse con su hijo si lo desea o
a una persona con dos o mas. Javier
PRADERA[8]acude al mismo Evangelio para justificar
la reforma en base a considerar que el Vaticano se entromete en
la vida política y parlamentaria española al opinar
sobre la ley debiendo permanecer al margen de la sociedad, es
decir, que en nuestra sociedad la religión debe ser
relegada a lo privado. A la opinión favorable se apunta
Perfecto ANDRES IBÁÑEZ [9]que como
magistrado analiza la cuestión concluyendo que si no
está excluido en la Constitución Española se
puede interpretar a favor optando por una interpretación
forzada en base a la humanidad sólamente. Rafael NAVARRO
VALLS (10) publicó un interesante artículo de
opinión admitiendo la existencia de la objeción de
conciencia reconocida por el mismo Tribunal Constitucional para
ser ejercida aunque no existe regulación expresa en base
al artículo 16 CE que regula como derecho fundamenta la
libertad
religiosa. El mismo catedrático de Derecho de Madrid
publicó un artículo en Alfa y Omega. ABC el
día 15 de septiembre 05 titulado "Matrimonio y
cuestión de inconstitucionalidad" analiza con argumentos
jurídicos la cuestión planteada al TC por jueces
del Registro Civil y
lesiones conceden plena legitimidad para acudir al
intérprete constitucional en base a la seguridad
jurídica y evitar que un juez al que una ley sobre la cual
duda de su ajuste a la carta Magna.

Manuel MARTINEZ SOSPEDRA (11), profesor de
Derecho estudia el tema diciendo que no es posible otorgar el
mismo trato a situaciones de hecho distintas entre sí y
que la reforma no es constitucional, ni progresista ni una buena
idea porque es un error jurídico y político.
José GABALDON LOPEZ, ex magistrado del Tribunal
Constitucional en numeras ocasiones se opuso a la Ley y en ABC
(12) dijo que es una degradación del matrimonio y que el
interés del niño a un padre y madre se diluye con
la Ley; igualmente añade (13) que se van a plantear muchos
problemas
jurídicos y se alterará la esencia del matrimonio
atreviéndose a decir que la ley es inconstitucional (14).
matrimonio homosexual y Constitución). En el mismo
artículo tres catedráticos de derecho
Constitucional apoyan la ley, así Juan José
SOLOZABAL titula que la igualdad prevalece sobre la
heterosexualidad; Gregorio CAMARA alaba la ley por equiparar las
varias opciones sexuales y finalmente Antonio TORRES DEL MORAL
considera que el matrimonio es ampliable a otros modelos. Hay
opiniones para todas las corrientes y mientras un sector titula
"De la cárcel a la igualdad","La primera ley de plena
igualdad", en el mismo periódico
citan que el Vaticano considera la ley española aberrante
y que no refleja la voluntad del pueblo español
(15). Mas reciente el catedrático Javier MARTINEZ-TORRON
(16) considera que no se llegó a reflexionar la
cuestión y no existió debate intelectual, social ni
político y critica que la autonomía de la voluntad
sea el exclusivo criterio del matrimonio privatizando la
relación jurídica matrimonial.

Incluso la asociación Judicial Jueces para la
Democracia (17) se pronunció a favor
de la interpretación del artículo 32-1º CE de
la misma forma que el gobierno al entender que la norma suprema
permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y critica el
llamamiento a la objeción de conciencia del sector
eclesiástico y partidos conservadores por violar el
sometimiento de los jueces a la ley del artículo 117
Constitución Española de 1.978. El profesor de
Derecho Joaquín J.MARCO (Las Provincias. Tribuna: "Bodas y
prejuicios" 25.7.2005) comenta la primera cuestión de
inconstitucionalidad de Dénia compartiendo el fondo
planteado por la juez de acudir el TC estando en su
legítimo derecho reconocido por las leyes para buscar
el ajuste de la nueva ley al artículo 32 CE y niega la
existencia de prejuicios ideológicos en la juez y pide
respeto y
libertad en este caso. La reciente editorial de La Razón
(4.9.2005) denomina el tema como "el bluff de las bodas gays"
aludiendo al escaso número de bodas celebradas con la
nueva ley y que supone una agresión a la familia
aprobado con polémica y ligereza

Para terminar con tal comentario de la materia en los
medios de
comunicación apareció publicado un comentario
en la Revista de la
Abogacía (18) donde se plasman dos versiones y opiniones
contrarias y así el abogado Rodrigo R. VILLALONGA ELORZA
considera que la ley se basa en una supuesta e injusta
discriminación milenaria de los homosexuales, que con la
iniciativa legislativa sí se afecta a los matrimonios
actuales ya que su concepto se desvirtúa y pierde su
esencia y que los ya casados o los que se casen en el futuro,
hombre y mujer, se verán afectados con la
degradación de la institución ya que es milenaria y
nunca en la historia, en la cultura y como
hecho natural se consideró matrimonio la unión de
dos personas de igual sexo. Es muy acertada esta alegación
y la comparto en todos sus términos. En cambio en la
misma revista el letrado catalán José María
ORTIZ GOMEZ se congratula de la nueva versión de los
enlaces matrimoniales dando gracias a Dios y al progreso natural
de la humanidad (¿?), que se lucha contra la homofobia y
se compensa a los gays del trato degradante anterior; esta
congratulación no la basa en nada jurídico pero
termina el abogado alabando la lucha por la felicidad de todos y
"que corra ese Ribera del Duero".

No puedo clasificar tales palabras (las cuales ya por
sí solas se definen) sino sólo lamentar que se
enfunde de progresía barata hechos tan trascendentales
como la esencia y definición jurídica y
constitucional del matrimonio como base de la sociedad y de la
paz social. Alabo los intentos de disfrazar de avance
democrático el impulso producido con la nueva Ley pero no
podremos basarnos sólo en las mayorías (que en este
caso sólo son parlamentarias y no consta que sean sociales
o populares ya que no hay encuesta
fiable ni consulta por medio de referéndum) para fijar
cualquier nuevo concepto de las instituciones en la vida moderna
provocando un vacío de contenido o confusiones en los
términos; sería una vuelta al pasado si
mañana se votara por aplastante mayoría la
eliminación o eutanasia de
ciertas personas non gratas a alguien (recordando la eugenesia y
tiempos denostados en EEUU y Alemania de
Hitler),
entraríamos en un retroceso importante por mas que se diga
que es progreso social. Las bases de toda sociedad
pacífica y democrática actual están ya
fijados en los derechos humanos
inalienables.

Impacto
jurídico

En el camino previo y parlamentario múltiples debates y
discrepancias del mundo jurídico se manifestaron ante tal
iniciativa y así se pronunciaron en contra del Proyecto de
Ley el Consejo de Estado en su informe consultivo solicitado por
el Gobierno de 16 de diciembre 2.004 y el CGPJ en un informe
elaborado a propio iniciativa que tuvo votos particulares;
además la Real Academia de Jurisprudencia
y Legislación elaboró otro informe sobre la
inconstitucionalidad del Proyecto de Ley.

Los tres informes son coincidentes y así el primero de
ellos tiene serias dudas de la constitucionalidad de la
Ley proponiendo la regulación por Ley especial y no dentro
del Código Civil considerando inadecuado el proyecto
estudiado; el CGPJ todavía es mas contundente y tras hacer
una interpretación gramatical de la Constitución
Española y del Tribunal Constitucional considera
inconstitucional la futura Ley al abrir una quiebra de la
institución del matrimonio advirtiendo del peligro de la
poligamia. El conciso informe de la Real Academia concluye
directamente la inconstitucionalidad de la nueva
regulación.

Analizando brevemente el informe del Consejo de Estado del 16
de diciembre de 2.004, tras exponer los motivos del Gobierno para
llevar a cabo tal reforma legislativa del matrimonio, examina el
Derecho
Comparado sobre tal importante y novedosa materia aludiendo a
que el TJCE apunta a la eliminación de la
discriminación en el diferente trato jurídico de
los homosexuales y apremia a poner fin a la desigualdad
reconociendo las nuevas formas de convivencia afectiva aunque
matiza que no significa que con ello se abra el matrimonio a
personas del mismo sexo. El Nuevo Tratado de la Unión
Europea en fase de ratificación prohibe la
discriminación y garantiza el derecho al matrimonio sin
mencionar expresamente que tal institución se caracterice
por la diferencia de sexos.

Continúa el informe analizando el artículo 32 de
la Constitución Española en su
interpretación literal vigente para concluir que existe el
derecho constitucional al matrimonio garantizado al
hombre y mujer y no a los homosexuales; así dice: "De este
modo el artículo 32.1 de la Constitución garantiza
el derecho a contraer matrimonio al hombre y mujer y no a las
parejas del mismo sexo. Ahora bien, la referencia expresa a
"hombre y mujer" no supone por sí misma que se reserve a
las parejas heterosexuales el acceso al conjunto de derechos y
deberes que integran el estatuto matrimonial. Sino que, entre las
legítimas opciones de política de que el legislador
lo extienda a las parejas integradas por personas del mismo
sexo". Con tal meridiana claridad el Consejo de Estado apunta la
solución jurídica y correcta para la
regulación que se pretende y no vulnerar la
Constitución ya que la doctrina del Tribunal
Constitucional es clara y la cita acudiendo al importante auto TC
222/94 que consagra el matrimonio como una institución
privilegiada pero sin excluir totalmente la unión de
homosexuales por medio de ley equiparable. La evidente
conclusión final del Informe es que la ley no es adecuada,
que el matrimonio de hombre y mujer es una institución de
ámbito constitucional amparada por la Carta Magna y que la
unión de homosexuales se puede llevar a cabo con un status
similar análogo por ley; de otra manera se llegaría
a desnaturalizar la institución del matrimonio con la
quiebra del mismo y de su definición jurídica.

El informe del CGPJ de 18 de enero de 2005, no exento de
polémica por ser de iniciativa propia, es todavía
mas contundente con el Proyecto de Ley reiterando los motivos
jurídicos anteriores añadiendo la conclusión
de la inconstitucionalidad desaconsejando la reforma de modo
taxativo añadiendo que la interdicción de la
discriminación no se logra con la destrucción de la
figura del matrimonio y que por los mismos motivos de igualdad
jurídica cabría aceptar la poligamia; el motivo
esencial del informe del Organo de Gobierno de los Jueces se
centra esencialmente en analizar los preceptos constitucionales
en conflicto y la jurisprudencia del principio de igualdad el
cual no significa la plena equiparación de toda
situación jurídica sino que ante de supuestos de
hecho iguales las consecuencias jurídicas sean las mismas
prescribiendo la desigualdad arbitraria e injustificada. El mayor
óbice es la destrucción de la figura del matrimonio
con la apertura a personas del mismo sexo cuando existen otras
soluciones de
luchar contra la desigualdad por medio de la regulación de
figuras afines o similares sin romper las ya existentes en
Derecho. En definitiva se desaconseja la Ley por serias dudas de
acomodo a la Constitución Española, la inseguridad e
incertidumbre que creará en al sociedad y sobre todo por
incluir la adopción donde debe primar el interés
del menor en todo caso apuntando a soluciones mas apropiadas como
la creación para los homosexuales de figuras
análogas al matrimonio sin adulterarlo.

Por último el conciso informe de la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación, sin repetir los obvios
motivos existentes en la doctrina, concluye que el
artículo 32 de la Constitución Española
contiene la garantía institucional del matrimonio de
hombre y mujer y extenderlo a personas del mismo sexo es
inconstitucional y que el principio de igualdad en el mundo
jurídico se refiere a situaciones no diferentes y es obvia
la diferencia entre el ius connubi entre personas del
mismo o de diferente sexo.

No me resisto a citar literalmente los extensos informes del
Consejo de Estado y CGPJ conteniendo ambos importantes
pronunciamientos jurídicos. Según el Consejo de
Estado (19), el derecho constitucional al matrimonio está
reservado a personas de distinto sexo pero pueden regularse otros
modos para la convivencia estable de personas del mismo sexo con
atribución de derechos y deberes análogos. La
Constitución arts. 10 y 14 respalda el reconocimiento y
efectos de la unión estable de parejas del mismo sexo; el
problema es el alcance de este reconocimiento y de esos efectos.
Es decir, ¿es jurídicamente adecuado que la
regulación jurídica de las uniones estables
homosexuales se haga a través de una institución
pensada y configurada para otra realidad diferente? el Consejo de
Estado dirige su atención al art. 32 de la
Constitución : el hombre y la mujer tiene derecho a
contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, lo cual,
introduce una mención expresa a la diversidad sexual al
enunciar un concreto
derecho fundamental, lo que supone que la aplicación del
art. 14 de la Constitución en relación con este
concreto derecho habrá de partir, en todo caso, de dicha
mención expresa. Con más claridad según el
supremo órgano consultivo: «existe un derecho
constitucional al matrimonio entre hombre y mujer; no existe un
derecho constitucional, en el art. 32, a la unión entre
personas de distinto sexo, aunque el ap. 2 remite la
regulación de determinadas cuestiones a la ley; con ello
no se impide, por sí, que el legislador extienda a las
parejas homosexuales los derechos y deberes propios del
matrimonio.

En sus consideraciones finales no deja duda alguna sobre esta
cuestión al exponer de manera clara y contundente: "La
Constitución española -y, en concreto, sus
artículos 32, 14 y 10.1- no generan un derecho al
matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque amparan el
reconocimiento de efectos jurídicos a la unión
estable "more uxorio" entre ellas. El artículo 32
sólo garantiza el derecho fundamental a contraer
matrimonio a parejas de personas de distinto sexo, si bien ello
no impide que el legislador pueda regular otros modelos de
convivencia en pareja entre personas del mismo sexo, y les
atribuya análogos derechos a los previstos en distintos
ámbitos en relación con el matrimonio. No obstante,
ese reconocimiento tiene un límite que impide privilegiar
esas otras uniones frente al matrimonio heterosexual, dado que la
garantía constitucional del matrimonio se ha restringido a
las parejas heterosexuales; así, desde la perspectiva del
artículo 39.1 de la Constitución, la
protección social, económica y jurídica de
la familia no
podría ser menor para la que está
constitucionalmente garantizada que para la que, sin estarlo, se
reconozca por vía legislativa. (…) El artículo 32
sólo garantiza el derecho fundamental a contraer
matrimonio a parejas de personas de distinto sexo, si bien ello
no impide que el legislador pueda regular otros modelos de
convivencia en pareja entre personas del mismo sexo, y les
atribuya análogos derechos a los previstos en distintos
ámbitos en relación con el matrimonio. No obstante,
ese reconocimiento tiene un límite que impide privilegiar
esas otras uniones frente al matrimonio heterosexual, dado que la
garantía constitucional del matrimonio se ha restringido a
las parejas heterosexuales; así, desde la perspectiva del
artículo 39.1 de la Constitución, la
protección social, económica y jurídica de
la familia no podría ser menor para la que está
constitucionalmente garantizada que para la que, sin estarlo, se
reconozca por vía legislativa.

La concreta opción adoptada en el Anteproyecto no
es indispensable para el logro de los objetivos que éste
se propone, a la vista de las distintas opciones que evidencia el
derecho comparado en la materia. En todo caso, suscita dudas que
sea proporcionada en sentido estricto, a partir de una
ponderación de los bienes, valores e intereses en juego y
se aprecia un riesgo de afectación de la garantía
institucional del matrimonio. La garantía institucional
impide alterar la institución matrimonial más
allá de lo que su propia naturaleza tolera; no excluye que
el legislador pueda adecuar las instituciones garantizadas al
espíritu de los tiempos, pero le impide hacerlo en
términos que las hagan irreconocibles por la conciencia
social de cada tiempo y lugar.

El Consejo General del Poder Judicial
(20) por su parte en su informe de 26 de enero de 2.005 vuelve
sobre los mismos motivos ya expuestos por el Consejo de Estado y
concluye que la iniciativa legislativa es desaconsejable al
considerar que el matrimonio y las uniones homosexuales son
diferentes y que con la nueva Ley se quiebra el concepto de
matrimonio adulterándolo al perder esta institución
su carácter esencial; existen en la ley serias
dudas de constitucionalidad sobre todo en el especto de la
adopción. Así expone: " Ciertamente desde la
literalidad y sentido del artículo 32.1, bien
podría decirse que la referencia que se hace al hombre y a
la mujer y no a "todos" o a las "personas" es porque para el
constituyente de 1978 era obvio el carácter heterosexual
de la unión matrimonial. No obstante lo dicho, hay quienes
sostienen que el texto constitucional admite esta reforma, debe
estarse al desarrollo de la conciencia social en el momento
presente -tal y como sostiene la Exposición de Motivos del
texto analizado-, posturas que entienden que de la
Constitución o no se deduce que el matrimonio de un hombre
y una mujer tenga que ser necesariamente "entre sí" o bien
que el artículo 32 se ciñe a la garantía del
matrimonio heterosexual, dejando espacio jurídico para
introducir el matrimonio entre personas del mismo sexo.(…) Por
lo tanto, la primera razón que permitiría para
entender inconstitucional la reforma se basaría en la
interpretación lógica
y gramatical del texto constitucional, desde el sentido de sus
palabras, en relación con su contexto y los antecedente
históricos, constitucionales y legislativos. La
interpretación de una norma según el sentido propio
de las palabras (artículo 3.1 del Código civil)
resulta aplicable al caso no porque sea de rango superior a la
Constitución (es evidente que no lo es), sino, como
explica la doctrina (De Pablo), porque la Constitución es
Derecho, y como tal se emplean para su aplicación e
interpretación los instrumentos y técnicas
propios de la aplicación e interpretación de las
normas
jurídicas (…)A la misma conclusión se llega si
acudimos a textos no estrictamente jurídicos, pero
jurídicamente relevantes como es la alusión que
hace el artículo 3.1 del Código civil al sentido
propio de las palabras como canon de interpretación de las
normas. El más importante es el Diccionario de
la Real Academia Española, que define el matrimonio como
"unión de hombre y mujer concertada mediante determinados
ritos o formalidades legales". Este es el significado propio del
término matrimonio, con el que se designa la unión
heterosexual; la unión que no es heterosexual, no es
matrimonio. Del mismo modo, por ejemplo, que la compraventa es
cambio de cosa por precio, si no
hay precio, no hay compraventa sino que habrá
donación (si a cambio de la cosa no se entrega nada), o
permuta (si a cambio de una cosa se entrega otra); por lo tanto,
llamar compraventa a la donación o a la permuta no les
añade nada, pero hace inservible el concepto de
compraventa aparte de introducir serias dosis de incertidumbre e
inseguridad jurídica. No es que el legislador se deba
sentir constreñido en su soberanía por los académicos -en
este caso de la lengua-, sino
que se trata de dejar constancia de que en el ámbito
lingüístico -que tiene relevancia hermenéutica ex artículo 3.1 del
Código Civil-, el matrimonio tiene

reconocido un significado que responde a un concepto y
éste a la naturaleza de lo definido. Igualmente, llamar
matrimonio a una unión homosexual no la convierte en
unión heterosexual (eso es el matrimonio), pero puede
hacer inútil el propio concepto de matrimonio.

El auto del Tribunal Constitucional 222/1994, de 11 de julio,
no deja duda alguna sobre la cuestión: «al igual que
la convivencia fáctica entre una pareja heterosexual, la
unión entre personas del mismo sexo biológico no es
una institución regulada, ni existe un derecho
constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al
matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional
(art. 32.1) que genera ope legis una pluralidad de
derechos y deberes (STC 184/1.990)». Además en este
auto se añade que este argumento viene avalado por la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de
acuerdo con la cual la exclusión del matrimonio entre
personas del mismo sexo no implica violación del art. 12
del Convenio de Roma, ya que el
derecho a casarse se refiere al concepto tradicional matrimonio
entre personas de distinto sexo (págs. 20-21). El auto
termina señalando que «se debe admitir la plena
constitucionalidad del principio heterosexual como calificador
del vínculo matrimonial, tal como prevé nuestro
Código Civil; de tal manera que los poderes
públicos pueden otorgar un trato de privilegio a la
unión familiar constituida por el hombre y mujer frente a
una unión homosexual. Lo cual no excluye que por el
legislador se pueda establecer un sistema de equiparación
por el que los convivientes homosexuales puedan beneficiarse de
los plenos derechos y beneficios del matrimonio, tal como
propugna el Parlamento Europeo».

La STC 222/1992 y 453/1993 abordan la desigualdad de la pareja
de hecho heterosexual frente al matrimonio en el hecho de la
subrogación motriz causa del artículo 58, 1º
de la LAU. Este ejemplo sirve para descubrir que en estos casos
se aprecian diferencias y que el matrimonio y la convivencia
extramatrimonial no son realidades equivalentes. Mas aún
existen diferencias de todo tipo en la convivencia entre personas
del mismo o de diferente sexo por lo cual el derecho y todas las
interpretaciones doctrinales finalizan con la
diferenciación y distinción de cada figura
jurídica debiendo ser reguladas por separado y con la
especialidad propia de cada forma de unión.

Todo lo anterior refleja la claridad de la cuestión del
concepto de matrimonio en la actualidad y se resume claramente en
que al lado del reconocimiento constitucional del matrimonio
entre hombre y mujer no existe correlación alguna con la
unión de homosexuales salvo en que debe ser regulada bajo
el principio de equiparación igualitaria bajo una nueva
figura que no puede llamarse matrimonio y que el objetivo que
pretende el legislador de erradicar la discriminación por
al orientación sexual debe llevarse a cabo por la
creación de una nueva figura autónoma sin
desnaturalizar o quebrar la ya existente; de otra manera
perdería todo su sentido en Derecho la expresión
"matrimonio" y sería como si a la compraventa se le
restara importancia al requisito del precio o de la
evicción, o al arrendamiento
el factor del pago de la renta quedando desnaturalizados los
conceptos del mundo jurídico.

Los autores también comentan esta nueva Ley analizando
su fundamentación jurídica por el principio e
igualdad. La igualdad ante la Ley está contemplada por la
doctrina numerosas veces. Jaime RODRÍGUEZ ARANA (21)abunda
en esta cuestión al analizar el informe del Consejo de
Estado: "Para mí la gran pregunta es: ¿Por
qué pudiendo establecer un estatuto de derechos y deberes
prácticamente equiparable al del matrimonio, se opta por
abrir la institución a otra realidad, muy respetable, pero
esencialmente distinta? Al equiparar jurídicamente lo que
de hecho es diferente, lo que se produce, como veremos, es que se
lesiona gravemente la institución matrimonial (…) Los
argumentos, al menos, ayudan a establecer estas afirmaciones: la
heterosexualidad es el elemento calificador del matrimonio, luego
el matrimonio se dará entre un hombre y una mujer, lo que
no quiere decir que la unión entre personas del mismo sexo
no sea merecedora de los derechos y beneficios del matrimonio. Es
decir, equiparación de efectos jurídicos sin
identidad
institucional. Claro que la equiparación de efectos
jurídicos nunca podrá ser, obviamente, absoluta,
pues hay determinada suerte de derechos y obligaciones
jurídicas que serán distintas en la medida en que
existe una diferencia de naturaleza, hasta ahora insalvable,
entre ambas formas de convivencia.(…). Otro argumento que
también maneja el supremo órgano consultivo se
refiere a que no por denominarse matrimonio la unión entre
personas del mismo sexo va a tener menos derechos que los
casados, a diferencia de lo que ocurre en otros países. Es
decir, la regulación diferenciada no supone «por
sí un distinto nivel de derechos y deberes, ni una
limitación en cuanto a prestaciones sociales (…) sino
que es compatible con el objetivo equiparador que el anteproyecto
se propone». Es más, hay supuestos como la
determinación de la paternidad o las presunciones en
materia de filiación que, como saben los civilistas, se
resuelven mejor desde el modelo
diferenciado".

Mª Paz POUS DE LA FLOR (22) manifiesta su opinión
al respecto: "Como hemos podido observar la mayoría de la
doctrina jurídica considera el carácter
heterosexual del matrimonio como uno de los elementos inherentes
al mismo, basándose en una tradición
jurídica de muchos siglos y en las concepciones existentes
en los países de nuestro entorno. No obstante, no podemos
dejar de advertir que algunas legislaciones autonómicas
van a proclamar normativamente el reconocimiento de algunos de
los efectos propios del matrimonio a las parejas convivientes del
mismo sexo, poniendo en peligro la seguridad jurídica que
requiere una institución como es la matrimonial. (…)En
definitiva, es necesario reconocer que nuestro ordenamiento
jurídico abre la posibilidad de reformar una
institución jurídica y social como es el
matrimonio, en cuanto existen normas autonómicas que
reconocen y aceptan jurídicamente la convivencia entre
personas del mismo sexo; pero, esto no significa dejar de
reconocer que en nuestra regulación de derecho civil,
familia y matrimonio, son institutos jurídicos separados,
y aunque estas uniones familiares tengan acceso a derechos
propios del matrimonio, sería aconsejable dar un
tratamiento diferenciado a dos realidades distintas. Por tanto,
sería prudente que el legislador derivara el
reconocimiento de los efectos del matrimonio a las uniones del
mismo sexo, a través de una nueva institución
jurídica. Creemos que el sentir de la sociedad es admitir
que las uniones de hecho del mismo sexo se equiparen en derechos
a las uniones matrimoniales, pero no alterando la
institución matrimonial más allá de la
naturaleza jurídica para la que fue creada.

La opinión de Matilde CUENA CASAS (23) es la siguiente:
"Por lo tanto, no parece que el art. 32 CE se limite a consagrar
un simple derecho a contraer matrimonio, sino que como ha
señalado el Tribunal Constitucional «el matrimonio
es una institución social garantizada por la
Constitución, y el derecho del hombre y de la mujer a
contraerlo es un derecho constitucional cuyo régimen
jurídico corresponde a la Ley por mandato
constitucional» (sentencia 184/1990, de 15 de noviembre).
El derecho a contraer matrimonio está garantizado por la
Constitución, a diferencia del derecho a constituir
una unión estable que, si bien no está vetado por
el texto constitucional, no se encuentra específicamente
protegido. Ello significa que desde la perspectiva de
nuestra Constitución se trata de situaciones distintas de
base, lo que justifica un tratamiento jurídico distinto,
por más que tampoco sea inconstitucional una
equiparación en determinados extremos, sobre todo por la
protección a la familia que se deriva del art. 39 CE.
Éste, como tiene declarado el Tribunal Constitucional,
abarca tanto a la familia matrimonial como no matrimonial, y si
ello exige que la familia no matrimonial sea protegida por el
ordenamiento jurídico, de ahí no se puede deducir
que tenga tal protección necesariamente igual. En este
sentido, entiendo que no es inconstitucional el que se base la
concesión de la pensión de viudedad
sólo al cónyuge del fallecido. No se viola el
principio de igualdad cuando se trata de manera distinta
situaciones distintas. Lo que sí sería
dudosamente constitucional es que el conviviente sobreviviente no
tuviera ningún tipo de protección social tras el
fallecimiento de su compañero/a. Ello podría
vulnerar el art. 39 CE, pero no por discriminación
respecto al matrimonio, sino por no otorgarse la
protección a la familia que prevé el precepto
constitucional. Matrimonio y familia no son conceptos
coincidentes y esta confusión creo que ha desenfocado
notablemente el tratamiento jurídico de las parejas no
casadas. Al margen de estas consideraciones, lo que me parece
claro es que con base en el art. 32 CE, una discriminación
positiva a favor del matrimonio puede ser constitucional si
está justificada, pero lo que no cabría nunca es
una discriminación negativa del matrimonio".

EL profesor Enrique RAMOS CHAPARRO (24) en una
exposición relativa a las objeciones a la reforma
matrimonial considera que existen falsas premisas sobre la
igualdad y que la institución matrimonial es una
relación inter sexual y que la igualdad no es un concepto
absoluto o abstracto sino que propugna la equiparación
legal en las condiciones del ejercicio del sujeto que la posee y
la nueva ley viene a ser desproporcionada calificándola de
abominatio desolationis; la única vía posible en
derecho es la reforma constitucional del artículo 32.

La única opinión a favor de la Ley que me consta
es la manifestada por el profesor de Derecho Civil de Valencia
Salvador CARRION OLMOS (25) el cual se define a favor de la pena
igualdad y la potestad del legislador para poder alterar la
heterosexualidad. Así se pronuncia el autor: "Ello no
obstante, la inconstitucionalidad de la ley me parece más
que dudosa. El texto del art. 32 de la CE lo integran dos
apartados de bien distinto tenor y extensión y de
propósitos asimismo bien diferenciados. Situado en el
contexto que le vio nacer, el propósito y finalidad
fundamentales y básicos a los que aquél apuntaba no
era sino el recuperar para la legislación civil, para la
legislación del Estado en definitiva, la plena competencia en
orden a la regulación del matrimonio.(…)
¿Qué decir del párrafo
primero («El hombre y la mujer tienen derecho a
contraer matrimonio con plena igualdad
jurídica»)? Esa referencia textual al
«hombre» y «la mujer» ¿realmente
vendría a convertir en inconstitucional la ley
recientemente publicada? Urgiría quizá en orden a
una respuesta situarse, de nuevo, en el contexto normativo y
sociológico que vio nacer el texto constitucional. Por de
pronto, diríase que el énfasis se pone, de
algún modo, en la idea de la plena igualdad
jurídica. La unión matrimonial a la que se hace
referencia es, ciertamente, la heterosexual, pero lo que parece
preocupe de modo especial es el logro o la consecución de
la plena igualdad entre los cónyuges (…) Que los autores
del texto constitucional no pensaron, ni imaginaron siquiera, la
hipótesis de un matrimonio entre personas
del mismo sexo me parece obvio, por evidente. Pero inferir de
ahí una barrera infranqueable para el legislador ordinario
en orden a alterar el presupuesto o
requisito de la heterosexualidad en el matrimonio civil me parece
una conclusión defendible desde luego, pero que dista de
ofrecerse segura".

Impugnación de la Ley al Tribunal
Constitucional: recurso de inconstitucionalidad

Ante los anteriores óbices del camino inicial de la
normativa no es de extrañar que a los pocos días se
valoren por los juristas aplicadores del Derecho la
adecuación a la Constitución de la Ley 13/2005 y
así tres localidades españolas- Dénia
(Alicante), Burgos y Telde (Tenerife) -presentan la
cuestión de inconstitucionalidad en base al
artículo 161 Constitución Española de 1.978
que permite a los jueces y tribunales acudir al Máximo
Intérprete si alguna ley vigente no está adecuado a
la Carta Magna. La resolución de tal cuestión de
inconstitucionalidad

Además y en coherencia con la postura mantenida en el
trámite parlamentario el Grupo Popular del Congreso
presentó el día 28 de septiembre de 2.005 un
recurso de inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley
13/2.005 solicitando que se declara nula y no ajustada a derecho
tal normativa. Este recurso fue admitido a trámite por el
Tribunal Constitucional[10]el 25 de octubre del
mismo año y supondrá un test de
constitucionalidad de la nueva normativa del matrimonio.

Los preceptos violados a juicio de los recurrentes, que
representan a una importante población, son 8 relativos a los
artículos 32, 10-2º, 14, 39, 9- 3º y 167 de la
Constitución Española de 1.978[11]y
aluden al confortamiento de la Carta Magna y sus principios con la
Ley de reforma del Código Civil.

El texto del recurso, después de citar la honda
trascendencia de la reforma que modifica la secular,
constitucional y legal institución matrimonial, califica
de GRAVE ERROR histórico la ley por crear un innecesario
conflicto de nivel constitucional. Plantea 3 cuestiones
añadidas como son el carácter de institución
básica del matrimonio, que el legislador ordinario no
puede modificar la Constitución y que para conseguir la
finalidad pretendida existen otras vías o fórmulas
adecuadas sin incurrir en confrontación jurídica
desvirtuando al matrimonio.

Del análisis de los motivos de inconstitucionalidad
destaca el primero de ellos por la vulneración del
artículo 32 CE que reconoce el derecho a contraer
matrimonio por hombre y mujer analizando el amplio consenso
doctrina y jurisprudencial de la interpretación de tal
precepto al otorgar la garantía institucional a tal
unión heterosexual; combate el argumento del legislador
para llegar a añadir derechos sin afectar a otros y que no
es preciso casarse "entre sí" dando claros argumentos que
avalan la interpretación gramatical, tanto
jurídicos como etimológicos; así la CE en
otros derechos fundamentales se refiere literalmente a todos,
todos los españoles, todas las personas, pero al regular
el matrimonio le concede una definición heterosexual que
se define como la garantía constitucional del matrimonio;
esta interpretación unánime en el mundo de derecho
viene avalada además por los antecedentes
históricos, constitucionales y legislativos; así se
recuerda que en la elaboración del texto constitucional
hasta llegar a su redacción definitiva siempre se
contempló la referencia al hombre y mujer y la igualdad
jurídica se refería a ambos cónyuges pero no
a los sujetos de la institución ya que nuestra Carta Magna
no definió el matrimonio ex novo sino que partió de
la concepción unánime del mundo occidental;
concluye que la diferencia de sexo es esencial en la
institución matrimonial y que la propia doctrina del TC
admite un trato mas favorable al matrimonio que a otras unidades
de convivencia. Reitera que existe la garantía del
matrimonio en el artículo 32 CE, doble garantía
como derecho fundamental e institución jurídica sin
poder ser desnaturalizada o tergiversada por el legislador;
critica la necesidad de la normativa y su proporcionalidad
existiendo límites en
el poder legislativo para llevar a cabo tal ruptura del concepto
del matrimonio y que no supone una discriminación injusta
en base al principio de igualdad.

Analiza los motivos de inconstitucionalidad destacando sobre
todo el concepto de la garantía institucional del
matrimonio entre hombre y mujer dando una interpretación
al concepto según los criterios legales el sentido propio
de las palabras, la reserva constitucional del matrimonio a la
uniones de diferente sexo según el tenor literal del
precepto de la Carta Magna. Alude también a los
antecedentes históricos, legislativos y en desarrollo de
la CE donde en el debate parlamentario nunca se discutió
el alcance de la institución y su configuración en
base a la cual se incluyó la palabra hombre y mujer en el
precepto; lo funda igualmente en resoluciones de la DGRN y
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Destaca que la
igualdad pretendida no se alcanza con esta Ley ya que dicho
principio supone que para diferentes supuestos de hecho se
deriven consecuencias distintas y ello es aceptable pro todo el
mundo jurídico si no es la diferencia irracional o
infundad como es el caso.

Continúa el recurso citando el informe del Consejo de
Estado y el doble carácter de los derechos fundamentales
en su aspecto subjetivo y objetivo añadiendo que el
legislador está limitado al regular el matrimonio sin
poder romper su definición ni su garantía
institucional. Considera que la ley es desproporcionada e
innecesario para conseguir los objetivos perseguidos.

El segundo motivo del recurso es la infracción el
artículo 10, 2º ya que la interpretación a
realizar será conforme a la Declaración Universal
de Derechos Humanos y tratado concordantes los cuales siempre
hacer referencia al hombre y mujer con derecho a casarse y fundar
una familia. Insiste en la clara interpretación de los
derechos fundamentales con la doctrina del Tribunal de Justicia
de la CE.

Los demás motivos siguen la misma línea por
infracción del artículo 14 CE al considerar la
inexistencia de diferencias arbitrarias, injustas o irrazonables
en el concepto actual del matrimonio ya que según la
doctrina del Tribunal Constitucional es admisible la diferencia
de trato al ser distintas situaciones jurídicas; el
recurso expresa literalmente una frase sin desperdicio que
menciono: " a nadie por ser homosexual se le ha impedido nunca
contraer matrimonio, desde una perspectiva de estricta legalidad
institucional nos encontramos en realidad ante una
institución social, jurídica e histórica
como es el matrimonio con perfiles propios derivados de su
fundamento y razón de ser. Y porque, en cuanto al derecho
de igualdad, hay que recordar que la igualdad consiste en que
hechos iguales tengan consecuencias jurídicas iguales".
Mas claro es imposible resumir la controvertida cuestión
impuesta por el legislador y su confrontación con el mundo
jurídico.

Los motivos 5º, 6º, 7º y 8º con
complementarios de todo lo anterior al citar infracción de
los artículos 53-1º, 9, 3º y 167 de nuestra
Carta Magna referente a la calificación del matrimonio
como derecho fundamental (este aspecto no es negado ni siquiera
por los partidarios de la reforma pero con una
interpretación forzada y contra lege) añadiendo y
calificando de lúcida la idea del legislador de regular
tales derechos pero con el respeto a su esencia sin rebasar su
contenido esencial, principio reconocido y llamado reserva de
ley, que claramente se infringe con la Ley 13/2.005 al
darle al matrimonio una novísima, pionera, extraña
y poco natural configuración al ampliar los sujetos
activos a personas que no tienen reconocido este derecho con
entidad constitucional tal como expresamente se recoge la hombre
y mujer en el artículo 32 CE. La jerarquía
normativa y la interdicción en la arbitrariedad del
artículo 9, 3º CE también están
ínsitos en el recurso presentado ya que el primero veta
que una simple ley pueda modificar la carta Magna, que el Poder
legislativo no puede ir contra los principios superiores del
artículo 1 de la libertad y justicia como piezas
básicas del estado social y democrático de Derecho;
es decir, se califica la ley promulgada como arbitraria al
contradecir el principio de igualdad en su unánime
concepción doctrinal e interpretado por el Alto Tribunal
antes desarrollado en el texto del recurso. Alude expresamente al
intento del legislador de mutar y pervertir el sistema
constitucional vigente al no seguir los trámites adecuados
para regular las uniones legales de homosexuales, que
según los recurrentes y la previsión legislativa,
sólo puede llevarse a cabo por medio de la prevista
reforma constitucional prevista en su Título X con
especialísimas sistemas de
mayorías, referéndum y convocatoria de elecciones
legislativas.

El 4º motivo de impugnación es digno de ser
destacado al considerar infringido el artículo 39
Constitución Española de 1.978 por la
protección de la familia e infancia y especialmente es
llamativo de menores de edad ya que su esencia toma como punto de
partida la imitación a la filiación
biológica supliendo a un niño la falta de
progenitores por medio de la ficción jurídica de
proporcionar unos padres al infante; la unanimidad de esta
importantísima institución familiar es actuar
siempre y proteger al niño por medio de la
atribución de la patria
potestad a las personas mas idóneas para tal
función paterno-filial; así existe unanimidad en el
mundo occidental plasmando en el Convenio de la Haya sobre
protección del niño; este derecho a la
adopción no existe de ninguna manera y por ende existe el
derecho esencial del menor a tener progenitores tanto de manera
natural como jurídica por medio de la adopción con
el evidente propósito de proteger y amparar al menor de
edad y actuando siempre, sin duda alguna, bajo el criterio del
interés del menor, principio esencial ya plasmado en la
jurisprudencia y en el ordenamiento jurídico.

Con esta ley nueva se atenta a tal principio al abrir la
adopción a las parejas homosexuales con total amplitud y
sin tener en cuenta que la adopción no genera un derecho
al ejercicio de tal institución sino que debe primar
siempre el beneficio del adoptado; cito literalmente el duro
contenido del recurso: "de esta suerte, una cuestión que
tiene un componente fundamental en la idoneidad para adoptar se
transforma en un problema de discriminación por
razón de la orientación sexual, como si se negara a
una pareja homosexual, sean o no matrimoniales ,siendo así
que no existe un verdadero derecho a adoptar, tampoco a favor de
las parejas heterosexuales luego nueva mente no cabe hablar de
discriminación.

Conclusiones

La ley 13/2005 de 1 de julio, insólita y que rompe toda
la herencia
legislativa tradicional y actual en la conceptuación de la
familia, parece una iniciativa de un programa electoral surgido
del Discurso de Investidura del actual Presidente del Gobierno.
Sin ser una de las opciones mas necesarias, urgentes o reclamadas
de la sociedad, se llevó a cabo con mucho debate y
oposición jurídica y parlamentaria con claras
alusiones a defectos de inconstitucionalidad de la normativa.
Está pendiente de resolver, una vez admitido a
trámite, el recurso de inconstitucionalidad con un plazo
futuro de resolución de unos dos años.

Todo el debate de fondo en el mundo jurídico actual se
centra en el importante principio constitucional del
artículo 14 Constitución Española de 1.978
que desde su existencia en la carta Magna marcó una
nueva era en busca de la igualdad jurídica y lucha contra
todo tipo de discriminación tanto racial como sexual,
filiación, religión, opinión,
política con la extensa cláusula de cualquier tipo
de condición o circunstancia personal o
social. Sin ánimo ni siquiera de intentar resumir toda la
doctrina elaborada alrededor de este principio, lo que
está meridianamente clarificado es su definición
como la exigencia que ante supuestos de hecho iguales las
consecuencias jurídicas sean las mismas; este principio no
prohibe al legislador diferenciar situaciones distintas
dándoles un tratamiento diverso en base a la
proporcionalidad.

Tiene declarado reiteradas veces el Tribunal Constitucional
(STC 23/1981, 11/1982, 20/1986, 184/1990, 453/1993), que este
principio no implica la necesidad de que todos estemos siempre y
ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad,
la ley puede establecer diferencias ante situaciones de hecho; no
se trata de nivelar situaciones disparejas sino de eliminar la
discriminación infundada, irracional, arbitraria o
injusta; además en reiteradas ocasiones el Tribunal
Supremo declaró que toda desigualdad no necesariamente es
una discriminación (sentencia 10.5.1983, 9-7-1995).

Es lógico que se intente no llegar al absurdo de la
total equiparación es aspectos tanto económico como
social o laboral porque no
es de recibo considerar que todos podemos usar los bienes
públicos del Rey o tener los mismos sueldos que algunos
políticos o economistas.

La única resolución a nivel constitucional se
produjo con el Auto Tribunal Constitucional 222/94 al
resolver un supuesto de una reclamación de un homosexual
de la pensión de viudedad por la muerte en
accidente de trabajo e su
pareja; su petición es desestimada con argumentos claros:
"No es posible hallar en este trato más favorable a la
unión familiar vestigio alguno de discriminación,
pues, al margen de que tal situación ha de ser apreciada
en el contexto señalado de que es legítimo que el
legislador haga derivar del vínculo familiar determinados
efectos, ha de tenerse en cuenta que el legislador tiene amplio
margen para configurar el sistema de previsión social y
regular los requisitos de concesión de determinadas
prestaciones, en atención a las circunstancias,
prioridades, disponibilidades materiales y,
las necesidades de los diversos grupos
sociales. No puede excluirse, por ello, que el legislador
realice ciertas opciones selectivas, bien sea para cada
situación o bien para cada conjunto de situaciones,
determinando el nivel y condiciones de las prestaciones; de tal
manera que no pueden considerase sin más discriminatorias
o atentatorias contra el art. 14 C.E. estas disposiciones
selectivas, a menos que las mismas no se amparen en causas y
fundamentos razonables (SSTC 189/1987, 30/1988, 166/1990)".

Por si no estuviera aún clara la cuestión
añade: "No es posible hallar en este trato más
favorable a la unión familiar vestigio alguno de
discriminación, pues, al margen de que tal
situación ha de ser apreciada en el contexto
señalado de que es legítimo que el legislador haga
derivar del vínculo familiar determinados efectos, ha de
tenerse en cuenta que el legislador tiene amplio margen para
configurar el sistema de previsión social (…) . No puede
excluirse, por ello, que el legislador realice ciertas opciones
selectivas, bien sea para cada situación o bien para cada
conjunto de situaciones, determinando el nivel y condiciones de
las prestaciones; de tal manera que no pueden considerase sin
más discriminatorias o atentatorias contra el art. 14 C.E.
estas disposiciones selectivas, a menos que las mismas no se
amparen en causas y fundamentos razonables (SSTC 189/1987,
30/1988, 166/1990)".

Además la STC 83/1992 incidió sobre el principio
de igualdad marcando las pautas a seguir añadiendo que no
es un principio tan absoluto que impida tomar en
consideración la existencia de razones objetivas que
razonablemente justifiquen la desigualdad de tratamiento legal ni
mucho menos que excluya la necesidad del establecimiento de un
tratamiento desigual para supuestos de hecho que en sí
mismos son desiguales y que tengan como misión
contribuir al restablecimiento de la igualdad real ya que en
tales casos el régimen jurídico diferenciado
vendría exigido por el propio principio de igualdad y
sería un instrumento ineludible para su efectividad. Es
decir, que el artículo 14 no puede entenderse, por
absurdo, como absoluto sino que el trato distinto jurídico
se realiza para hechos diferentes lo que no viene excluido por
tal principio; se admire el régimen diferenciado en aras
al propio principio ya anotado.

Esta es la piedra angular y la fundamental cuestión en
esta materia, el interpretar y considerar si la diferencia de
trato del matrimonio clásico y de la unión de
homosexuales es discriminatoria a la vista de la
conceptuación e identidad de la institución; la
novedosa aparición de este nuevo concepto de "matrimonio"
entre personas del mismo sexo a aras a la igualdad no tiene
antecedente alguno jurídico y si se mantiene la figura en
el futuro deberá ser caracterizada según su
especialidad.

Este concepto elaborado por la doctrina y recordado por los
informes previos de la Ley pero conviene en este punto de la
exposición volver a incidir sobre esta importante
cuestión y la interpretación literal del art 32 de
la Constitución Española que según una
mínima parte de la doctrina y de los partidarios de la
nueva Ley, al no incluir la palabra "entre sí"
arroja dudas a algunos juristas sobre qué es el
matrimonio. El concepto tradicional del matrimonio califica como
característica la dualidad de sexos entre los
cónyuges pero también en nuestro actual y moderno
Estado de Derecho
no faltan interpretaciones unánimes en tal sentido.

En definitivas cuentas el principio de igualdad supone,
concepto unánime de la doctrina y jurisprudencia, que las
personas deben de ser tratadas de manera igual, no que todos sean
iguales, y que no se produzcan desigualdades de trato injustas o
no justificadas. En el caso del matrimonio como
institución jurídica propia con relevancia social,
el artículo 32 de la Constitución Española
no deja duda del reconocimiento de derecho al matrimonio al
hombre y a la mujer. El artículo 14 CE consagra la
igualdad del contenido de la ley como la aplicación de la
misma dando trato igual a personas en la misma situación;
es tradicional no considerar discriminatorio el trato diferente
que se realiza en el ordenamiento jurídico a los
parlamentarios y Gobierno en su responsabilidad penal (artículos 71 y 102
Carta Magna), o a la preferencia del varón en la
sucesión de la Corona (artículo 57, 1º) o en
la discutida sucesión de títulos nobiliarios (El TC
dijo en sentencia 126/1997 que no vulnera la igualdad por ser un
puro residuo histórico).

La desigualdad de trato, según Luis María DIEZ
PICAZO (27) se define de la siguiente manera: "Para que haya
vulneración del principio de igualdad ante la ley o para
que haya discriminación, no basta un trato distinto, sino
que es imprescindible que éste sea arbitrario o
injustificado. El aspecto clave de la igualdad en el contenido de
la norma estriba, pues, en determinar qué criterios de
diferenciación normativos son legítimos y
cuáles, en cambio, resultan ilegítimos. (…) Pues
bien,, para que una diferenciación normativa pueda
reputarse legítima, el canon exigido por la jurisprudencia
constitucional es que sea objetiva y razonable; y paralelamente
una diferenciación normativa es arbitraria o
injustificada-es decir constituye discriminación- cuando
es irrazonable. STC 209/1998.".

El autor apunta al importante problema de la
interpretación jurídica del término
"razonable"y los problemas prácticos que plantea la
indeterminación y vaguedad del término. Pero a
todas luces resulta muy llamativo que se pretenda igualar
situaciones jurídicas, incluso familiares, de las uniones
de hombre y mujer con las de personas del mismo sexo con
características totalmente opuestas tanto de forma
genética como sociales, reproductivas, afectivas y de
entidad. El concepto jurídico del matrimonio incluso el
carácter heterosexual sin duda alguna y mas aún
cuando nuestro sistema de derecho Positivo
concede al derecho a contraer matrimonio una entidad fundamental
y de ámbito constitucional al hombre y mujer en los
artículos 32, 1º Constitución Española
y su correspondencia del artículo 12 Convenio Europeo de
Derechos Humanos siendo interpretado al unísono como un
derecho heterosexual sin duda alguna. La igualdad predicada del
texto Normativo se refiere a las condiciones de los
cónyuges enero plenitud de derechos y deberes familiares.
Así lo entiende el Tribunal Constitucional hasta el
momento en el citado Auto 222/1994 al manifestar literalmente:
"el derecho a casarse se refiere al concepto tradicional de
matrimonio entre dos personas de distinto sexo. No es posible
hallar en ese trato mas favorable de la unión familiar
vestigio alguno de discriminación.".

Por lo tanto, para finalizar, el derecho constitucional al
matrimonio recogido en los artículos 32 y 39
Constitución Española son compatibles con el
principio de igualdad y prohibición de
discriminación del art. 14 sin que esta ley sea necesaria
ni conveniente mas que para una quimera teórica de la
supuesta "plena igualdad y no discriminación de los
homosexuales" teniendo importantes efectos para la sociedad al
quebrar un concepto jurídico de matrimonio afianzada6 y
respaldado por nuestra Carta Magna existiendo serias dudas de
atentado a la Constitución y ruptura de derecho
constitucional del hombre y mujer al matrimonio.

El importante recurso de inconstitucionalidad admitido a
trámite supondrá un examen importante del fondo de
la ley ante el máximo intérprete confiando en que
utilice criterios meramente jurídicos para resolver la
controversia.

Autor:

José Luis Rubido

Magistrado-Juez de Valencia

Valencia a 16 de octubre de 2006.

[1] BOCG. Congreso de los Diputados. Seria A,
nº 18-11. VETO del Senado, 28 de junio de 2005.

[2] www.lamoncloa.discursoinvestidura.es. "Ha
llegado el momento de poner fin, de una vez, a las intolerables
discriminaciones que aún padecen muchos españoles
por razón exclusiva e su preferencia sexual (….).
Modificaremos en consecuencia el Código Civil para
reconocerles (a los homosexuales y transexuales) en pie de
igualdad, su derecho al matrimonio con los efectos
subsiguientes en materia de sucesiones,
derechos laborales y de protección de la Seguridad
Social" (2).

[3] Revista Zero nº 77. Junio
2.005).

[4] Juan Fernando LOPEZ AGUILAR. Los
criterios constitucionales y políticos inspiradores de
la reforma del derecho civil en materia matrimonial. Actualidad
Jurídica Aranzadi; nº 655, 3 de febrero de
2005).

[5] José Luis REQUERO IBAÑEZ.
Reformas del Código Civil al servicio de
una empresa
ideológica. Actualidad Jurídica Aranzadi, nº
655 de 3 de febrero de 2005

[6] BOCG Congreso de los Diputados,. Serie A,
número 18-11. Veto de Senado del 28 delito jun
de 2005: "Nos encontramos, pues, no ante una reforma, sino ante
una ruptura de la garantía institucional del matrimonio.
He aquí el primer motivo fundamental de este veto: el
reconocimiento legal y la atribución de efectos
jurídicos a las uniones de personas del mismo sexo no
requiere de la desnaturalización de la
institución matrimonial, sin que haya en esta
posición ningún ánimo ni voluntad
discriminatorios. También aquí la opinión
del Consejo de Estado es coincidente con la que sustenta este
veto, cuando defiende que "un modelo distinto de convivencia en
pareja demanda un
distinto tratamiento jurídico, sin forzar la
aplicación de normas previstas para un modelo diferente,
con los problemas que ello puede acarrear. (…)El Proyecto de
Ley parte de una confusión grave. La cuestión es
el reconocimiento de derechos y de efectos de las uniones
homosexuales, no la eliminación de una inexistente
discriminación vinculada a las instituciones del
matrimonio y la adopción."

[7] Juan Luis LEON DE AZCARATE. Tribuna:
serias objeciones al matrimonio homosexual. Diario Las
Provincias, 29.4.2005

[8] Javier PRADERA. Dios y el César.
El País 4 de mayo de 2.005.

[9] Perfecto ANDRES IBÁÑEZ. El
PAIS. Matrimonio homosexual: hay derecho. 3.5.2005

[10] Recurso de inconstitucionalidad
número 6864/2005 en relación con la ley 13/2005
de 1 de julio por la que se modifica el Código Civil en
materia del derecho a contraer matrimonio; providencia de
admisión de 25 de octubre. BOE número 273 del 15
de noviembre de 2005.

[11] Así el encabezamiento del recurso
de inconstitucionalidad presentado por el Grupo Parlamentario
Popular de 28 de septiembre de 2005 dice de forma literal lo
siguiente: "La Ley que ahora se recurre es contraria a la
Constitución y debe declararse inconstitucional por la
violación de los siguientes preceptos constitucionales:
1) Vulnera el artículo 32 de la Constitución por
no respetar la definición constitucional del matrimonio
como unión de un hombre y una mujer, contenida en dicho
artículo 32. Lo infringe también por no respetar
la garantía institucional del matrimonio reconocida por
la Constitución. 2) Vulnera el artículo 10.2 de
la Constitución, relativo a la interpretación de
los derechos fundamentales y libertades públicas a la
luz de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de
los tratados y
acuerdos internacionales ratificados por España. 3)
Vulnera el artículo 14 de la Constitución, en
relación con los artículos 1.1 y 9.2 del mismo
texto constitucional, relativos al principio de igualdad y a la
interdicción de cualquier discriminación por
razón de la orientación sexual y su
interpretación por el Tribunal Constitucional. 4)
Vulnera el artículo 39 de la Constitución, en su
apartados 1, 2 y 4 de la Constitución, relativos a la
protección de la familia, protección integral de
los hijos y protección de los niños. 5) Vulnera el artículo
53.1. de la Constitución, por no respetar el contenido
esencial del derecho a contraer matrimonio reconocido en el
artículo 32 de la Constitución. 6) Vulnera el
artículo 9, apartado 3, de la Constitución, por
no respetar el principio de jerarquía normativa. 7)
Vulnera el artículo 9, apartado 3, de la
Constitución, por no respetar el principio de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos. 8) Vulnera el artículo 167 de la
Constitución, relativo a la reforma constitucional."