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Impacto social, mediático y jurídico de la ley sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo (España) (página 2)

Enviado por Jos Luis Rubido



Partes: 1, 2


Con tal reforma se equipara totalmente ambas uniones afectivas, la matrimonial entre hombre y mujer con la de personas del mismo sexo llegando así el "parangón" de la plena igualdad jurídica para contraer matrimonio sin importar el sexo de los contrayentes dando acceso a las nuevas formas de convivencia a toda la regulación de la institución matrimonio y sus prestaciones sociales (permisos, prestaciones, pensiones, viudedad, etc) incluyendo expresamente la posibilidad de adopción de menores de edad; esta cuestión es la mas significativa y llamativa ya que contradice la genética humana y natural y supone, en palabras del Senado, contradecir el hábitat natural e ir contra la ecología humana [1]

La Ley cambia en el texto normativo civil la referencia del marido y mujer a la palabra neutra contrayente, progenitor o cónyuge para dar cabida a la unión entre personas del mismo sexo en plano de igualdad con el matrimonio clásico y tradicional entre un hombre y una mujer con la única salvedad, es lógico por naturaleza, de las presunciones de paternidad del marido en los artículos 116-118 del Código Civil.

El quid y trama esencial del ajuste de constitucionalidad de la novedosa legislación es la interpretación que se realice tanto del principio de igualdad como de la definición de la institución matrimonial contenida en los artículos 14 y 32, 1º de la Constitución. Atendiendo a la doctrina elaborada hasta ahora por el Alto Tribunal el derecho constitucionalidad a la igualdad no supone llegar a una situación de absoluta igualdad sino que a cada situación jurídica le corresponde una regulación específica sin poder admitir discriminaciones infundadas, irracionales, arbitrarias o injustas.

¿Si no pueden contraer matrimonio dos hombres y dos mujeres entre sí existe una discriminación arbitraria o ilegal? ¿Qué es hoy la institución matrimonial y en que consiste a la luz de la Carta Magna? Las respuestas a tales cuestiones hoy en día debatidas socialmente parten del análisis del principio de igualdad y el significado que se le atribuya a tal principio.

El Poder legislativo encuentra justificación suficiente a la ley mientras que otro sector tanto jurídico como político y social entiende que el matrimonio se desnaturaliza y deja sin sentido quebrándolo y que la solución de equiparación debería ser por medio de una ley especial. Si realmente llamásemos compraventa a toda transmisión incluso las gratuitas o donaciones, confundiríamos la verdadera esencia de toda institución jurídica. La doctrina observa serias dudas de inconstitucionalidad en la normativa vigente entendiendo que es muy posible la declaración de inconstitucionalidad de la Ley. En fecha actual el Tribunal Constitucional será el que haga la interpretación válida y se deberá pronunciar sobre el fondo del asunto una vez admitido a trámite un recurso de inconstitucionalidad de la Ley.

b) Breve comentario a la reforma legislativa:

Para entender las razones de la promulgación de la ley vigente es importante considerar el origen e impulso de tal actividad legislativa; así el origen de la novedosa normativa tuvo como punto de partida el Discurso de investidura del Presidente del Gobierno pronunciado en las Cortes Generales en abril de 2.004 como continuación de su programa electoral anunciando la iniciativa legislativa[2]En dicho Discurso, que se pronunció en términos de anuncio de la futura actividad que desarrollará el nuevo Gobierno del país, alude expresamente a esta iniciativa legislativa de reforma del Código Civil para modificar la institución matrimonial y que accedan a la misma los homosexuales.

Posteriormente el Presidente del Gobierno en una entrevista publicada el mes de junio de 2.005 aludió con el título de "Un país mejor" al hecho de sentirse orgulloso de lograr la plena igualdad de derechos para todos con el respaldo de la mayoría ciudadana, política y parlamentaria, llegar a suprimir la discriminación hasta llegar a la igualdad formal dando el paso decisivo para consolidar a España ante el mundo como un símbolo de paz, derechos y tolerancia, que el nuevo matrimonio (aún no aprobado por las Cortes) va a beneficiar a la sociedad porque no va contra nadie sino que suma sin restar[3]

El Ministro de Justicia sr. LOPEZ AGUILAR[4]publicó un artículo de opinión para fundar y justificar el proyecto de Ley de reforma del matrimonio civil que entonces estaba en trámite parlamentario; sus motivos se pueden resumir en las citas de los artículos 1, 1º, 10 y 14 de la Constitución; considera superada la concepción del matrimonio clásico cono finalista abocado a la procreación y estima que actualmente carece de sentido alguno la heterosexualidad; razona que la Norma Suprema en su artículo 32 viene a establecer un derecho individual a cada hombre y mujer para casarse pero no necesariamente entre sí al no decirlo el texto legal; considera que la plena igualdad se refiere por separado a cada persona y que nuestra Carta Magna no prohibe el matrimonio entre personas del mismo sexo expresamente; es decir, hace una interpretación novedosa y contraria a la actualmente desarrollada por los Juristas como luego veremos; su apoyo es en base al artículo 14 CE debiendo eliminar toda discriminación por sexo; aun así entiende el Ministro de Justicia correcto mantener la prohibición del matrimonio respecto a menores, parientes, incapaces o ya casados en base a la paz social (¿?) llamándolas justificaciones relativas amparadas por la Constitución; en definitiva la nueva ley viene a eliminar la discriminación por razón de sexo de los esposos con apoyo interpretativo en la Constitución Española superando el viejo concepto del Código Civil anterior a nuestro sistema democrático actual promoviendo la igualdad jurídica.

En la misma publicación anterior se pronunció en contra de la Ley el magistrado y vocal del CGPJ José Luis REQUERO IBÁÑEZ [5]al entender que no existe discriminación alguna de los homosexuales ya a que estas personas no se les impide contraer matrimonio con cualquier persona ni se les discrimina por el mero hecho de su orientación sexual; es decir, que la reforma realmente no se fija en la orientación sexual de los contrayentes sino en su condición de hombre y mujer como sujetos activos de la institución familiar matrimonial; Requero además entiende que el objetivo perseguido por la ley de redifinir el matrimonio sólo puede conseguirse con la reforma constitucional y que existen dudas de inconstitucionalidad en la normativa sobre todo en lo concerniente a la posibilidad de adopción al comprometer la protección integral de la infancia e ir contra el interés del menor.

Además, en coherencia con la postura jurídica mantenida en el trámite parlamentario durante el desarrollo legislativo en las Cortes Generales, el Grupo parlamentario Popular presentó el día 28 de septiembre un recurso de inconstitucionalidad que según avanzaron noticias periodísticas se fundamenta (6) en la infracción de los artículos 32, 10, 2º, 14, 39, 53, 1º, 9 y 167 Constitución Española que se citan como preceptos vulnerados por el nuevo matrimonio; tal recurso con la legitimación de al menos 50 Diputados o 50 senadores, pretende la declaración del Alto tribunal sobre el ajuste a la Carta Magna de tan importante reforma legislativa ya que a todas luces es notorio que no se respeta la definición constitucional del matrimonio; en tal recurso de unas 70 páginas, se alude al conflicto de derechos fundamentales en la institución familiar, se considera grave que el legislador ordinario puede modificar la Constitución por el fraude de cambiar el nombre jurídico de cada institución y que el parangón de la igualdad no se consigue de esta manera sino por medio de regulación de figuras afines.

No me atrevo a manifestar mi opinión mas que uniéndose a los informes previos del Consejo de Estado y del CGPJ y la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto a la mas que dudosa inconstitucionalidad de la Ley 13/2.005 por los motivos que exponen tanto los juristas consultivos como la doctrina jurídica en su totalidad. Otra cuestión es la resolución que pronuncie el Tribunal Constitucional en su día y los motivos a los cuales se acoja en uno o en otro sentido.

El trámite parlamentario

Para centrar los motivos a favor y en contra de la Ley promulgada es digno de resaltar el camino de la norma antes de su aprobación por el Parlamento. El camino parlamentario comenzó con la publicación del Proyecto de Ley en las Cortes ( BOC Serie A. Proyectos de Ley. 21 de enero de 2005) para posteriormente ser sometido a la presentación de enmiendas que constan en el mismo Boletín (BOC 15 de marzo 2005) y entre ellas es de destacar las enmiendas a la totalidad del Grupo Parlamentario catalán (CIU) y Grupo Popular.

El debate en las Cortes se produjo en la sesión plenaria del 17 de marzo (Cortes generales. Diario de Sesiones. Año 2005, VIII legislatura, Nº 78) al debatir la iniciativa legislativa comenzando por la defensa del Ministro del Proyecto legislativo y debates a favor y en contra; tras las diversas consideraciones las enmiendas fueron rechazadas por 135 votos a favor y 178 en contra.

Posteriormente en sesión de 21 de abril el Pleno del Congreso aprobó el proyecto con la misma mayoría y continuó el trámite con el envío al Senado. Antes del nuevo debate se presentaron 2 interesantes propuestas de veto (BOC Cortes Serie II. Nº 15 de 26 de mayo) y en la comisión de Justicia (Diario de las Cortes. Comisiones, nº 184, 14 de junio) se debatieron las propuestas de veto de modo intenso;

El importante VETO del senado del 28 de junio de 2005, en representación popular de la mayoría parlamentaria, contiene una serie de declaraciones importantes[6]aludiendo a

El señor Casas i Bedos en nombre del grupo parlamentario catalán en el debate del día 22 de junio dijo una genial frase citando al socialista francés Lionel Jospin:"el género humano no se divide entre heterosexuales y homosexuales – en tal caso cabria consignar una preferencia- sino entre hombres y mujeres". Dicho senador coincide con el informe del Consejo de Estado.

No sólo esta conclusión del trámite parlamentario con el veto de una de las Cámaras del Parlamento está aludiendo a las dudas de inconstitucionalidad sino que anteriormente constan otros momentos de debate intensos sobre la Ley. Así en la sesión de debate del 14 de junio: "Señorías, el objetivo de esta ley es tal y como recoge la exposición de motivos, acabar con cualquier tipo de discriminación por razones de orientación sexual. Quiero decir, en primer lugar, que el PP comparte plenamente el objetivo de esta ley, pero no el camino elegido ni la opción, señorías, que ha escogido el Gobierno.El Grupo Parlamentario Popular, señora presidenta, está a favor de regular la convivencia en parejas de personas del mismo sexo mediante un estatuto jurídico que atribuya derechos y obligaciones análogos a los que derivan del matrimonio, pero sin que eso suponga una alteración sustancial de la institución del matrimonio, que, desde nuestro punto de vista, es lo que realiza este proyecto.(...)El artículo 32.1 de la Constitución dice --seguro que lo tienen todos en mente, pero se lo voy a recordar-- que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Y, como muy bien decía el senador Casas, el informe del Consejo de Estado afirma que ello no impide que el legislador pueda regular --que podamos regular-- otros modelos de convivencia en pareja entre personas del mismo sexo, y atribuirles análogos derechos a los previstos en el ámbito del matrimonio. La opción adoptada en el proyecto --dice el Consejo de Estado-- no es indispensable para el logro de los objetivos que este se propone --se refiere, recuerden, a la discriminación por razón de sexo--.En todo caso --sigue diciendo el Consejo de Estado--, suscita dudas que sea proporcionada, a partir de una ponderación de los bienes, valores e intereses en juego, y se aprecia un riesgo de afectación de la garantía institucional del matrimonio. La garantía institucional del matrimonio --dice el Consejo de Estado-- impide alterar la institución matrimonial más allá de lo que su propia naturaleza tolera. Y termina el informe remarcando que el legislador puede adecuar las instituciones garantizadas al espíritu de los tiempos, pero se le impide hacerlo en términos que las hagan irreconocibles por la conciencia social de cada tiempo.

Impacto social y mediático

El debate social y jurídico trascendió en su día a la opinión pública en los medios de comunicación y así encontramos numerosas opiniones en los diferentes medios periodísticos. La editorial del diario ABC (Juicios morales y recursos legales; 28.4.05) expone antes de la promulgación de la Ley su opinión negativa al respecto al ir en contra de los dictámenes ya conocidos y alude a la conflictividad social. El periódico EL PAIS (Editorial 1.7.05) alaba la ley por ser una "conquista democrática" y la califica de acto legislativo audaz fiándose en la aplicación del matrimonio a un colectivo de ciudadanos hasta ahora excluidos rompiendo tabús y prejuicios. EL MUNDO también alaba la ley en su editorial (1.7.05) al comentar los aplausos de los partidarios y el discurso de Zapatero sobre un país mas decente. De forma significativa EL PAIS ( La reforma social, 21 de abril 2005, pag 36) titula en la sección de sociedad "De la cárcel al salón de bodas" aludiendo a las penas de prisión durante el régimen franquista que perseguía la homosexualidad. Jaime Campmany (ABC 23.4.2005, artículo "Los tres sexos") con su habitual ironía periodística alaba la intención de igualar a hombres y mujeres pero define como disparate gramatical dar el mismo nombre a sujetos de diversa naturaleza, considera que se debe llamar hombre al hombre y mujer a la mujer.

El debate social además se refirió varias veces a la objeción de conciencia, la posible prevaricación del juez y alcalde; así en noticia del diario Levante-EMV (26 abril 2005. pág. 41) titula que el CGPJ no admite que los jueces se acojan a la objeción de conciencia por motivos religiosos al matrimonio homosexual y si lo hacen serán sancionados, todo ello según el rotativo citando fuentes de dicho organismo. Otras noticias en titulares van acercando el debate social a los ciudadanos y así por ejemplo: "El PP hace cuentas en el senado para intentar vetar la ley" (ABC 28.4.05, pag 42); "Los obispos exigen a los diputados católicos que no voten a favor de los matrimonios gays" (Las Provincias, 7.5.05, pág 38); los jueces recuerdan a la Iglesia que deben cumplir la ley del matrimonio homosexual (ABC, 8.5.05, pag 57) es el titular llamativo en lo referente a la pretendida imposibilidad de acogerse a la objeción de conciencia y acoge comentarios de las Asociaciones judiciales considerando que los jueces deben aplicar la ley con independencia de sus confesiones religiosa, ética o morales. En La Razón se recoge, no obstante el pretendido camino a seguir al titular que miembros del CGPJ dudan de la inconstitucionalidad de las bodas gays y prevén que los jueces la recurran (29 abril 05).

Varios artículos de expertos y analistas aparecieron en la prensa y así Juan Manuel DE PRADA (ABC, "Sobre el matrimonio" 30.4.05) considera que se puede combatir la homofobia por ser contraria a la dignidad inalienable de la persona y estar en contra del matrimonio homosexual porque éste no atiende a razones de preferencia sexual aludiendo a que se sigue prohibiendo la unión entre hermanos, que se desnaturaliza la institución matrimonial. Juan Luis DE LEON AZCARATE[7]profesor de Teología observa como objeción jurídica el alterar sustancial y contradictoriamente la realidad misma del matrimonio, que la función social del matrimonio sólo se produce con la heterosexualidad; advierte que con esta reforma no se podrí negar a una madre casarse con su hijo si lo desea o a una persona con dos o mas. Javier PRADERA[8]acude al mismo Evangelio para justificar la reforma en base a considerar que el Vaticano se entromete en la vida política y parlamentaria española al opinar sobre la ley debiendo permanecer al margen de la sociedad, es decir, que en nuestra sociedad la religión debe ser relegada a lo privado. A la opinión favorable se apunta Perfecto ANDRES IBÁÑEZ [9]que como magistrado analiza la cuestión concluyendo que si no está excluido en la Constitución Española se puede interpretar a favor optando por una interpretación forzada en base a la humanidad sólamente. Rafael NAVARRO VALLS (10) publicó un interesante artículo de opinión admitiendo la existencia de la objeción de conciencia reconocida por el mismo Tribunal Constitucional para ser ejercida aunque no existe regulación expresa en base al artículo 16 CE que regula como derecho fundamenta la libertad religiosa. El mismo catedrático de Derecho de Madrid publicó un artículo en Alfa y Omega. ABC el día 15 de septiembre 05 titulado "Matrimonio y cuestión de inconstitucionalidad" analiza con argumentos jurídicos la cuestión planteada al TC por jueces del Registro Civil y lesiones conceden plena legitimidad para acudir al intérprete constitucional en base a la seguridad jurídica y evitar que un juez al que una ley sobre la cual duda de su ajuste a la carta Magna.

Manuel MARTINEZ SOSPEDRA (11), profesor de Derecho estudia el tema diciendo que no es posible otorgar el mismo trato a situaciones de hecho distintas entre sí y que la reforma no es constitucional, ni progresista ni una buena idea porque es un error jurídico y político. José GABALDON LOPEZ, ex magistrado del Tribunal Constitucional en numeras ocasiones se opuso a la Ley y en ABC (12) dijo que es una degradación del matrimonio y que el interés del niño a un padre y madre se diluye con la Ley; igualmente añade (13) que se van a plantear muchos problemas jurídicos y se alterará la esencia del matrimonio atreviéndose a decir que la ley es inconstitucional (14). matrimonio homosexual y Constitución). En el mismo artículo tres catedráticos de derecho Constitucional apoyan la ley, así Juan José SOLOZABAL titula que la igualdad prevalece sobre la heterosexualidad; Gregorio CAMARA alaba la ley por equiparar las varias opciones sexuales y finalmente Antonio TORRES DEL MORAL considera que el matrimonio es ampliable a otros modelos. Hay opiniones para todas las corrientes y mientras un sector titula "De la cárcel a la igualdad","La primera ley de plena igualdad", en el mismo periódico citan que el Vaticano considera la ley española aberrante y que no refleja la voluntad del pueblo español (15). Mas reciente el catedrático Javier MARTINEZ-TORRON (16) considera que no se llegó a reflexionar la cuestión y no existió debate intelectual, social ni político y critica que la autonomía de la voluntad sea el exclusivo criterio del matrimonio privatizando la relación jurídica matrimonial.

Incluso la asociación Judicial Jueces para la Democracia (17) se pronunció a favor de la interpretación del artículo 32-1º CE de la misma forma que el gobierno al entender que la norma suprema permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y critica el llamamiento a la objeción de conciencia del sector eclesiástico y partidos conservadores por violar el sometimiento de los jueces a la ley del artículo 117 Constitución Española de 1.978. El profesor de Derecho Joaquín J.MARCO (Las Provincias. Tribuna: "Bodas y prejuicios" 25.7.2005) comenta la primera cuestión de inconstitucionalidad de Dénia compartiendo el fondo planteado por la juez de acudir el TC estando en su legítimo derecho reconocido por las leyes para buscar el ajuste de la nueva ley al artículo 32 CE y niega la existencia de prejuicios ideológicos en la juez y pide respeto y libertad en este caso. La reciente editorial de La Razón (4.9.2005) denomina el tema como "el bluff de las bodas gays" aludiendo al escaso número de bodas celebradas con la nueva ley y que supone una agresión a la familia aprobado con polémica y ligereza

Para terminar con tal comentario de la materia en los medios de comunicación apareció publicado un comentario en la Revista de la Abogacía (18) donde se plasman dos versiones y opiniones contrarias y así el abogado Rodrigo R. VILLALONGA ELORZA considera que la ley se basa en una supuesta e injusta discriminación milenaria de los homosexuales, que con la iniciativa legislativa sí se afecta a los matrimonios actuales ya que su concepto se desvirtúa y pierde su esencia y que los ya casados o los que se casen en el futuro, hombre y mujer, se verán afectados con la degradación de la institución ya que es milenaria y nunca en la historia, en la cultura y como hecho natural se consideró matrimonio la unión de dos personas de igual sexo. Es muy acertada esta alegación y la comparto en todos sus términos. En cambio en la misma revista el letrado catalán José María ORTIZ GOMEZ se congratula de la nueva versión de los enlaces matrimoniales dando gracias a Dios y al progreso natural de la humanidad (¿?), que se lucha contra la homofobia y se compensa a los gays del trato degradante anterior; esta congratulación no la basa en nada jurídico pero termina el abogado alabando la lucha por la felicidad de todos y "que corra ese Ribera del Duero".

No puedo clasificar tales palabras (las cuales ya por sí solas se definen) sino sólo lamentar que se enfunde de progresía barata hechos tan trascendentales como la esencia y definición jurídica y constitucional del matrimonio como base de la sociedad y de la paz social. Alabo los intentos de disfrazar de avance democrático el impulso producido con la nueva Ley pero no podremos basarnos sólo en las mayorías (que en este caso sólo son parlamentarias y no consta que sean sociales o populares ya que no hay encuesta fiable ni consulta por medio de referéndum) para fijar cualquier nuevo concepto de las instituciones en la vida moderna provocando un vacío de contenido o confusiones en los términos; sería una vuelta al pasado si mañana se votara por aplastante mayoría la eliminación o eutanasia de ciertas personas non gratas a alguien (recordando la eugenesia y tiempos denostados en EEUU y Alemania de Hitler), entraríamos en un retroceso importante por mas que se diga que es progreso social. Las bases de toda sociedad pacífica y democrática actual están ya fijados en los derechos humanos inalienables.

Impacto jurídico

En el camino previo y parlamentario múltiples debates y discrepancias del mundo jurídico se manifestaron ante tal iniciativa y así se pronunciaron en contra del Proyecto de Ley el Consejo de Estado en su informe consultivo solicitado por el Gobierno de 16 de diciembre 2.004 y el CGPJ en un informe elaborado a propio iniciativa que tuvo votos particulares; además la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación elaboró otro informe sobre la inconstitucionalidad del Proyecto de Ley.

Los tres informes son coincidentes y así el primero de ellos tiene serias dudas de la constitucionalidad de la Ley proponiendo la regulación por Ley especial y no dentro del Código Civil considerando inadecuado el proyecto estudiado; el CGPJ todavía es mas contundente y tras hacer una interpretación gramatical de la Constitución Española y del Tribunal Constitucional considera inconstitucional la futura Ley al abrir una quiebra de la institución del matrimonio advirtiendo del peligro de la poligamia. El conciso informe de la Real Academia concluye directamente la inconstitucionalidad de la nueva regulación.

Analizando brevemente el informe del Consejo de Estado del 16 de diciembre de 2.004, tras exponer los motivos del Gobierno para llevar a cabo tal reforma legislativa del matrimonio, examina el Derecho Comparado sobre tal importante y novedosa materia aludiendo a que el TJCE apunta a la eliminación de la discriminación en el diferente trato jurídico de los homosexuales y apremia a poner fin a la desigualdad reconociendo las nuevas formas de convivencia afectiva aunque matiza que no significa que con ello se abra el matrimonio a personas del mismo sexo. El Nuevo Tratado de la Unión Europea en fase de ratificación prohibe la discriminación y garantiza el derecho al matrimonio sin mencionar expresamente que tal institución se caracterice por la diferencia de sexos.

Continúa el informe analizando el artículo 32 de la Constitución Española en su interpretación literal vigente para concluir que existe el derecho constitucional al matrimonio garantizado al hombre y mujer y no a los homosexuales; así dice: "De este modo el artículo 32.1 de la Constitución garantiza el derecho a contraer matrimonio al hombre y mujer y no a las parejas del mismo sexo. Ahora bien, la referencia expresa a "hombre y mujer" no supone por sí misma que se reserve a las parejas heterosexuales el acceso al conjunto de derechos y deberes que integran el estatuto matrimonial. Sino que, entre las legítimas opciones de política de que el legislador lo extienda a las parejas integradas por personas del mismo sexo". Con tal meridiana claridad el Consejo de Estado apunta la solución jurídica y correcta para la regulación que se pretende y no vulnerar la Constitución ya que la doctrina del Tribunal Constitucional es clara y la cita acudiendo al importante auto TC 222/94 que consagra el matrimonio como una institución privilegiada pero sin excluir totalmente la unión de homosexuales por medio de ley equiparable. La evidente conclusión final del Informe es que la ley no es adecuada, que el matrimonio de hombre y mujer es una institución de ámbito constitucional amparada por la Carta Magna y que la unión de homosexuales se puede llevar a cabo con un status similar análogo por ley; de otra manera se llegaría a desnaturalizar la institución del matrimonio con la quiebra del mismo y de su definición jurídica.

El informe del CGPJ de 18 de enero de 2005, no exento de polémica por ser de iniciativa propia, es todavía mas contundente con el Proyecto de Ley reiterando los motivos jurídicos anteriores añadiendo la conclusión de la inconstitucionalidad desaconsejando la reforma de modo taxativo añadiendo que la interdicción de la discriminación no se logra con la destrucción de la figura del matrimonio y que por los mismos motivos de igualdad jurídica cabría aceptar la poligamia; el motivo esencial del informe del Organo de Gobierno de los Jueces se centra esencialmente en analizar los preceptos constitucionales en conflicto y la jurisprudencia del principio de igualdad el cual no significa la plena equiparación de toda situación jurídica sino que ante de supuestos de hecho iguales las consecuencias jurídicas sean las mismas prescribiendo la desigualdad arbitraria e injustificada. El mayor óbice es la destrucción de la figura del matrimonio con la apertura a personas del mismo sexo cuando existen otras soluciones de luchar contra la desigualdad por medio de la regulación de figuras afines o similares sin romper las ya existentes en Derecho. En definitiva se desaconseja la Ley por serias dudas de acomodo a la Constitución Española, la inseguridad e incertidumbre que creará en al sociedad y sobre todo por incluir la adopción donde debe primar el interés del menor en todo caso apuntando a soluciones mas apropiadas como la creación para los homosexuales de figuras análogas al matrimonio sin adulterarlo.

Por último el conciso informe de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, sin repetir los obvios motivos existentes en la doctrina, concluye que el artículo 32 de la Constitución Española contiene la garantía institucional del matrimonio de hombre y mujer y extenderlo a personas del mismo sexo es inconstitucional y que el principio de igualdad en el mundo jurídico se refiere a situaciones no diferentes y es obvia la diferencia entre el ius connubi entre personas del mismo o de diferente sexo.

No me resisto a citar literalmente los extensos informes del Consejo de Estado y CGPJ conteniendo ambos importantes pronunciamientos jurídicos. Según el Consejo de Estado (19), el derecho constitucional al matrimonio está reservado a personas de distinto sexo pero pueden regularse otros modos para la convivencia estable de personas del mismo sexo con atribución de derechos y deberes análogos. La Constitución arts. 10 y 14 respalda el reconocimiento y efectos de la unión estable de parejas del mismo sexo; el problema es el alcance de este reconocimiento y de esos efectos. Es decir, ¿es jurídicamente adecuado que la regulación jurídica de las uniones estables homosexuales se haga a través de una institución pensada y configurada para otra realidad diferente? el Consejo de Estado dirige su atención al art. 32 de la Constitución : el hombre y la mujer tiene derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, lo cual, introduce una mención expresa a la diversidad sexual al enunciar un concreto derecho fundamental, lo que supone que la aplicación del art. 14 de la Constitución en relación con este concreto derecho habrá de partir, en todo caso, de dicha mención expresa. Con más claridad según el supremo órgano consultivo: «existe un derecho constitucional al matrimonio entre hombre y mujer; no existe un derecho constitucional, en el art. 32, a la unión entre personas de distinto sexo, aunque el ap. 2 remite la regulación de determinadas cuestiones a la ley; con ello no se impide, por sí, que el legislador extienda a las parejas homosexuales los derechos y deberes propios del matrimonio.

En sus consideraciones finales no deja duda alguna sobre esta cuestión al exponer de manera clara y contundente: "La Constitución española -y, en concreto, sus artículos 32, 14 y 10.1- no generan un derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque amparan el reconocimiento de efectos jurídicos a la unión estable "more uxorio" entre ellas. El artículo 32 sólo garantiza el derecho fundamental a contraer matrimonio a parejas de personas de distinto sexo, si bien ello no impide que el legislador pueda regular otros modelos de convivencia en pareja entre personas del mismo sexo, y les atribuya análogos derechos a los previstos en distintos ámbitos en relación con el matrimonio. No obstante, ese reconocimiento tiene un límite que impide privilegiar esas otras uniones frente al matrimonio heterosexual, dado que la garantía constitucional del matrimonio se ha restringido a las parejas heterosexuales; así, desde la perspectiva del artículo 39.1 de la Constitución, la protección social, económica y jurídica de la familia no podría ser menor para la que está constitucionalmente garantizada que para la que, sin estarlo, se reconozca por vía legislativa. (...) El artículo 32 sólo garantiza el derecho fundamental a contraer matrimonio a parejas de personas de distinto sexo, si bien ello no impide que el legislador pueda regular otros modelos de convivencia en pareja entre personas del mismo sexo, y les atribuya análogos derechos a los previstos en distintos ámbitos en relación con el matrimonio. No obstante, ese reconocimiento tiene un límite que impide privilegiar esas otras uniones frente al matrimonio heterosexual, dado que la garantía constitucional del matrimonio se ha restringido a las parejas heterosexuales; así, desde la perspectiva del artículo 39.1 de la Constitución, la protección social, económica y jurídica de la familia no podría ser menor para la que está constitucionalmente garantizada que para la que, sin estarlo, se reconozca por vía legislativa.

La concreta opción adoptada en el Anteproyecto no es indispensable para el logro de los objetivos que éste se propone, a la vista de las distintas opciones que evidencia el derecho comparado en la materia. En todo caso, suscita dudas que sea proporcionada en sentido estricto, a partir de una ponderación de los bienes, valores e intereses en juego y se aprecia un riesgo de afectación de la garantía institucional del matrimonio. La garantía institucional impide alterar la institución matrimonial más allá de lo que su propia naturaleza tolera; no excluye que el legislador pueda adecuar las instituciones garantizadas al espíritu de los tiempos, pero le impide hacerlo en términos que las hagan irreconocibles por la conciencia social de cada tiempo y lugar.

El Consejo General del Poder Judicial (20) por su parte en su informe de 26 de enero de 2.005 vuelve sobre los mismos motivos ya expuestos por el Consejo de Estado y concluye que la iniciativa legislativa es desaconsejable al considerar que el matrimonio y las uniones homosexuales son diferentes y que con la nueva Ley se quiebra el concepto de matrimonio adulterándolo al perder esta institución su carácter esencial; existen en la ley serias dudas de constitucionalidad sobre todo en el especto de la adopción. Así expone: " Ciertamente desde la literalidad y sentido del artículo 32.1, bien podría decirse que la referencia que se hace al hombre y a la mujer y no a "todos" o a las "personas" es porque para el constituyente de 1978 era obvio el carácter heterosexual de la unión matrimonial. No obstante lo dicho, hay quienes sostienen que el texto constitucional admite esta reforma, debe estarse al desarrollo de la conciencia social en el momento presente -tal y como sostiene la Exposición de Motivos del texto analizado-, posturas que entienden que de la Constitución o no se deduce que el matrimonio de un hombre y una mujer tenga que ser necesariamente "entre sí" o bien que el artículo 32 se ciñe a la garantía del matrimonio heterosexual, dejando espacio jurídico para introducir el matrimonio entre personas del mismo sexo.(...) Por lo tanto, la primera razón que permitiría para entender inconstitucional la reforma se basaría en la interpretación lógica y gramatical del texto constitucional, desde el sentido de sus palabras, en relación con su contexto y los antecedente históricos, constitucionales y legislativos. La interpretación de una norma según el sentido propio de las palabras (artículo 3.1 del Código civil) resulta aplicable al caso no porque sea de rango superior a la Constitución (es evidente que no lo es), sino, como explica la doctrina (De Pablo), porque la Constitución es Derecho, y como tal se emplean para su aplicación e interpretación los instrumentos y técnicas propios de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas (...)A la misma conclusión se llega si acudimos a textos no estrictamente jurídicos, pero jurídicamente relevantes como es la alusión que hace el artículo 3.1 del Código civil al sentido propio de las palabras como canon de interpretación de las normas. El más importante es el Diccionario de la Real Academia Española, que define el matrimonio como "unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales". Este es el significado propio del término matrimonio, con el que se designa la unión heterosexual; la unión que no es heterosexual, no es matrimonio. Del mismo modo, por ejemplo, que la compraventa es cambio de cosa por precio, si no hay precio, no hay compraventa sino que habrá donación (si a cambio de la cosa no se entrega nada), o permuta (si a cambio de una cosa se entrega otra); por lo tanto, llamar compraventa a la donación o a la permuta no les añade nada, pero hace inservible el concepto de compraventa aparte de introducir serias dosis de incertidumbre e inseguridad jurídica. No es que el legislador se deba sentir constreñido en su soberanía por los académicos -en este caso de la lengua-, sino que se trata de dejar constancia de que en el ámbito lingüístico -que tiene relevancia hermenéutica ex artículo 3.1 del Código Civil-, el matrimonio tiene

reconocido un significado que responde a un concepto y éste a la naturaleza de lo definido. Igualmente, llamar matrimonio a una unión homosexual no la convierte en unión heterosexual (eso es el matrimonio), pero puede hacer inútil el propio concepto de matrimonio.

El auto del Tribunal Constitucional 222/1994, de 11 de julio, no deja duda alguna sobre la cuestión: «al igual que la convivencia fáctica entre una pareja heterosexual, la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (art. 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes (STC 184/1.990)». Además en este auto se añade que este argumento viene avalado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con la cual la exclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violación del art. 12 del Convenio de Roma, ya que el derecho a casarse se refiere al concepto tradicional matrimonio entre personas de distinto sexo (págs. 20-21). El auto termina señalando que «se debe admitir la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, tal como prevé nuestro Código Civil; de tal manera que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio a la unión familiar constituida por el hombre y mujer frente a una unión homosexual. Lo cual no excluye que por el legislador se pueda establecer un sistema de equiparación por el que los convivientes homosexuales puedan beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio, tal como propugna el Parlamento Europeo».

La STC 222/1992 y 453/1993 abordan la desigualdad de la pareja de hecho heterosexual frente al matrimonio en el hecho de la subrogación motriz causa del artículo 58, 1º de la LAU. Este ejemplo sirve para descubrir que en estos casos se aprecian diferencias y que el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. Mas aún existen diferencias de todo tipo en la convivencia entre personas del mismo o de diferente sexo por lo cual el derecho y todas las interpretaciones doctrinales finalizan con la diferenciación y distinción de cada figura jurídica debiendo ser reguladas por separado y con la especialidad propia de cada forma de unión.

Todo lo anterior refleja la claridad de la cuestión del concepto de matrimonio en la actualidad y se resume claramente en que al lado del reconocimiento constitucional del matrimonio entre hombre y mujer no existe correlación alguna con la unión de homosexuales salvo en que debe ser regulada bajo el principio de equiparación igualitaria bajo una nueva figura que no puede llamarse matrimonio y que el objetivo que pretende el legislador de erradicar la discriminación por al orientación sexual debe llevarse a cabo por la creación de una nueva figura autónoma sin desnaturalizar o quebrar la ya existente; de otra manera perdería todo su sentido en Derecho la expresión "matrimonio" y sería como si a la compraventa se le restara importancia al requisito del precio o de la evicción, o al arrendamiento el factor del pago de la renta quedando desnaturalizados los conceptos del mundo jurídico.

Los autores también comentan esta nueva Ley analizando su fundamentación jurídica por el principio e igualdad. La igualdad ante la Ley está contemplada por la doctrina numerosas veces. Jaime RODRÍGUEZ ARANA (21)abunda en esta cuestión al analizar el informe del Consejo de Estado: "Para mí la gran pregunta es: ¿Por qué pudiendo establecer un estatuto de derechos y deberes prácticamente equiparable al del matrimonio, se opta por abrir la institución a otra realidad, muy respetable, pero esencialmente distinta? Al equiparar jurídicamente lo que de hecho es diferente, lo que se produce, como veremos, es que se lesiona gravemente la institución matrimonial (...) Los argumentos, al menos, ayudan a establecer estas afirmaciones: la heterosexualidad es el elemento calificador del matrimonio, luego el matrimonio se dará entre un hombre y una mujer, lo que no quiere decir que la unión entre personas del mismo sexo no sea merecedora de los derechos y beneficios del matrimonio. Es decir, equiparación de efectos jurídicos sin identidad institucional. Claro que la equiparación de efectos jurídicos nunca podrá ser, obviamente, absoluta, pues hay determinada suerte de derechos y obligaciones jurídicas que serán distintas en la medida en que existe una diferencia de naturaleza, hasta ahora insalvable, entre ambas formas de convivencia.(...). Otro argumento que también maneja el supremo órgano consultivo se refiere a que no por denominarse matrimonio la unión entre personas del mismo sexo va a tener menos derechos que los casados, a diferencia de lo que ocurre en otros países. Es decir, la regulación diferenciada no supone «por sí un distinto nivel de derechos y deberes, ni una limitación en cuanto a prestaciones sociales (...) sino que es compatible con el objetivo equiparador que el anteproyecto se propone». Es más, hay supuestos como la determinación de la paternidad o las presunciones en materia de filiación que, como saben los civilistas, se resuelven mejor desde el modelo diferenciado".

Mª Paz POUS DE LA FLOR (22) manifiesta su opinión al respecto: "Como hemos podido observar la mayoría de la doctrina jurídica considera el carácter heterosexual del matrimonio como uno de los elementos inherentes al mismo, basándose en una tradición jurídica de muchos siglos y en las concepciones existentes en los países de nuestro entorno. No obstante, no podemos dejar de advertir que algunas legislaciones autonómicas van a proclamar normativamente el reconocimiento de algunos de los efectos propios del matrimonio a las parejas convivientes del mismo sexo, poniendo en peligro la seguridad jurídica que requiere una institución como es la matrimonial. (...)En definitiva, es necesario reconocer que nuestro ordenamiento jurídico abre la posibilidad de reformar una institución jurídica y social como es el matrimonio, en cuanto existen normas autonómicas que reconocen y aceptan jurídicamente la convivencia entre personas del mismo sexo; pero, esto no significa dejar de reconocer que en nuestra regulación de derecho civil, familia y matrimonio, son institutos jurídicos separados, y aunque estas uniones familiares tengan acceso a derechos propios del matrimonio, sería aconsejable dar un tratamiento diferenciado a dos realidades distintas. Por tanto, sería prudente que el legislador derivara el reconocimiento de los efectos del matrimonio a las uniones del mismo sexo, a través de una nueva institución jurídica. Creemos que el sentir de la sociedad es admitir que las uniones de hecho del mismo sexo se equiparen en derechos a las uniones matrimoniales, pero no alterando la institución matrimonial más allá de la naturaleza jurídica para la que fue creada.

La opinión de Matilde CUENA CASAS (23) es la siguiente: "Por lo tanto, no parece que el art. 32 CE se limite a consagrar un simple derecho a contraer matrimonio, sino que como ha señalado el Tribunal Constitucional «el matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho constitucional cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional» (sentencia 184/1990, de 15 de noviembre). El derecho a contraer matrimonio está garantizado por la Constitución, a diferencia del derecho a constituir una unión estable que, si bien no está vetado por el texto constitucional, no se encuentra específicamente protegido. Ello significa que desde la perspectiva de nuestra Constitución se trata de situaciones distintas de base, lo que justifica un tratamiento jurídico distinto, por más que tampoco sea inconstitucional una equiparación en determinados extremos, sobre todo por la protección a la familia que se deriva del art. 39 CE. Éste, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, abarca tanto a la familia matrimonial como no matrimonial, y si ello exige que la familia no matrimonial sea protegida por el ordenamiento jurídico, de ahí no se puede deducir que tenga tal protección necesariamente igual. En este sentido, entiendo que no es inconstitucional el que se base la concesión de la pensión de viudedad sólo al cónyuge del fallecido. No se viola el principio de igualdad cuando se trata de manera distinta situaciones distintas. Lo que sí sería dudosamente constitucional es que el conviviente sobreviviente no tuviera ningún tipo de protección social tras el fallecimiento de su compañero/a. Ello podría vulnerar el art. 39 CE, pero no por discriminación respecto al matrimonio, sino por no otorgarse la protección a la familia que prevé el precepto constitucional. Matrimonio y familia no son conceptos coincidentes y esta confusión creo que ha desenfocado notablemente el tratamiento jurídico de las parejas no casadas. Al margen de estas consideraciones, lo que me parece claro es que con base en el art. 32 CE, una discriminación positiva a favor del matrimonio puede ser constitucional si está justificada, pero lo que no cabría nunca es una discriminación negativa del matrimonio".

EL profesor Enrique RAMOS CHAPARRO (24) en una exposición relativa a las objeciones a la reforma matrimonial considera que existen falsas premisas sobre la igualdad y que la institución matrimonial es una relación inter sexual y que la igualdad no es un concepto absoluto o abstracto sino que propugna la equiparación legal en las condiciones del ejercicio del sujeto que la posee y la nueva ley viene a ser desproporcionada calificándola de abominatio desolationis; la única vía posible en derecho es la reforma constitucional del artículo 32.

La única opinión a favor de la Ley que me consta es la manifestada por el profesor de Derecho Civil de Valencia Salvador CARRION OLMOS (25) el cual se define a favor de la pena igualdad y la potestad del legislador para poder alterar la heterosexualidad. Así se pronuncia el autor: "Ello no obstante, la inconstitucionalidad de la ley me parece más que dudosa. El texto del art. 32 de la CE lo integran dos apartados de bien distinto tenor y extensión y de propósitos asimismo bien diferenciados. Situado en el contexto que le vio nacer, el propósito y finalidad fundamentales y básicos a los que aquél apuntaba no era sino el recuperar para la legislación civil, para la legislación del Estado en definitiva, la plena competencia en orden a la regulación del matrimonio.(...) ¿Qué decir del párrafo primero («El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica»)? Esa referencia textual al «hombre» y «la mujer» ¿realmente vendría a convertir en inconstitucional la ley recientemente publicada? Urgiría quizá en orden a una respuesta situarse, de nuevo, en el contexto normativo y sociológico que vio nacer el texto constitucional. Por de pronto, diríase que el énfasis se pone, de algún modo, en la idea de la plena igualdad jurídica. La unión matrimonial a la que se hace referencia es, ciertamente, la heterosexual, pero lo que parece preocupe de modo especial es el logro o la consecución de la plena igualdad entre los cónyuges (...) Que los autores del texto constitucional no pensaron, ni imaginaron siquiera, la hipótesis de un matrimonio entre personas del mismo sexo me parece obvio, por evidente. Pero inferir de ahí una barrera infranqueable para el legislador ordinario en orden a alterar el presupuesto o requisito de la heterosexualidad en el matrimonio civil me parece una conclusión defendible desde luego, pero que dista de ofrecerse segura".

Impugnación de la Ley al Tribunal Constitucional: recurso de inconstitucionalidad

Ante los anteriores óbices del camino inicial de la normativa no es de extrañar que a los pocos días se valoren por los juristas aplicadores del Derecho la adecuación a la Constitución de la Ley 13/2005 y así tres localidades españolas- Dénia (Alicante), Burgos y Telde (Tenerife) -presentan la cuestión de inconstitucionalidad en base al artículo 161 Constitución Española de 1.978 que permite a los jueces y tribunales acudir al Máximo Intérprete si alguna ley vigente no está adecuado a la Carta Magna. La resolución de tal cuestión de inconstitucionalidad

Además y en coherencia con la postura mantenida en el trámite parlamentario el Grupo Popular del Congreso presentó el día 28 de septiembre de 2.005 un recurso de inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley 13/2.005 solicitando que se declara nula y no ajustada a derecho tal normativa. Este recurso fue admitido a trámite por el Tribunal Constitucional[10]el 25 de octubre del mismo año y supondrá un test de constitucionalidad de la nueva normativa del matrimonio.

Los preceptos violados a juicio de los recurrentes, que representan a una importante población, son 8 relativos a los artículos 32, 10-2º, 14, 39, 9- 3º y 167 de la Constitución Española de 1.978[11]y aluden al confortamiento de la Carta Magna y sus principios con la Ley de reforma del Código Civil.

El texto del recurso, después de citar la honda trascendencia de la reforma que modifica la secular, constitucional y legal institución matrimonial, califica de GRAVE ERROR histórico la ley por crear un innecesario conflicto de nivel constitucional. Plantea 3 cuestiones añadidas como son el carácter de institución básica del matrimonio, que el legislador ordinario no puede modificar la Constitución y que para conseguir la finalidad pretendida existen otras vías o fórmulas adecuadas sin incurrir en confrontación jurídica desvirtuando al matrimonio.

Del análisis de los motivos de inconstitucionalidad destaca el primero de ellos por la vulneración del artículo 32 CE que reconoce el derecho a contraer matrimonio por hombre y mujer analizando el amplio consenso doctrina y jurisprudencial de la interpretación de tal precepto al otorgar la garantía institucional a tal unión heterosexual; combate el argumento del legislador para llegar a añadir derechos sin afectar a otros y que no es preciso casarse "entre sí" dando claros argumentos que avalan la interpretación gramatical, tanto jurídicos como etimológicos; así la CE en otros derechos fundamentales se refiere literalmente a todos, todos los españoles, todas las personas, pero al regular el matrimonio le concede una definición heterosexual que se define como la garantía constitucional del matrimonio; esta interpretación unánime en el mundo de derecho viene avalada además por los antecedentes históricos, constitucionales y legislativos; así se recuerda que en la elaboración del texto constitucional hasta llegar a su redacción definitiva siempre se contempló la referencia al hombre y mujer y la igualdad jurídica se refería a ambos cónyuges pero no a los sujetos de la institución ya que nuestra Carta Magna no definió el matrimonio ex novo sino que partió de la concepción unánime del mundo occidental; concluye que la diferencia de sexo es esencial en la institución matrimonial y que la propia doctrina del TC admite un trato mas favorable al matrimonio que a otras unidades de convivencia. Reitera que existe la garantía del matrimonio en el artículo 32 CE, doble garantía como derecho fundamental e institución jurídica sin poder ser desnaturalizada o tergiversada por el legislador; critica la necesidad de la normativa y su proporcionalidad existiendo límites en el poder legislativo para llevar a cabo tal ruptura del concepto del matrimonio y que no supone una discriminación injusta en base al principio de igualdad.

Analiza los motivos de inconstitucionalidad destacando sobre todo el concepto de la garantía institucional del matrimonio entre hombre y mujer dando una interpretación al concepto según los criterios legales el sentido propio de las palabras, la reserva constitucional del matrimonio a la uniones de diferente sexo según el tenor literal del precepto de la Carta Magna. Alude también a los antecedentes históricos, legislativos y en desarrollo de la CE donde en el debate parlamentario nunca se discutió el alcance de la institución y su configuración en base a la cual se incluyó la palabra hombre y mujer en el precepto; lo funda igualmente en resoluciones de la DGRN y jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Destaca que la igualdad pretendida no se alcanza con esta Ley ya que dicho principio supone que para diferentes supuestos de hecho se deriven consecuencias distintas y ello es aceptable pro todo el mundo jurídico si no es la diferencia irracional o infundad como es el caso.

Continúa el recurso citando el informe del Consejo de Estado y el doble carácter de los derechos fundamentales en su aspecto subjetivo y objetivo añadiendo que el legislador está limitado al regular el matrimonio sin poder romper su definición ni su garantía institucional. Considera que la ley es desproporcionada e innecesario para conseguir los objetivos perseguidos.

El segundo motivo del recurso es la infracción el artículo 10, 2º ya que la interpretación a realizar será conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y tratado concordantes los cuales siempre hacer referencia al hombre y mujer con derecho a casarse y fundar una familia. Insiste en la clara interpretación de los derechos fundamentales con la doctrina del Tribunal de Justicia de la CE.

Los demás motivos siguen la misma línea por infracción del artículo 14 CE al considerar la inexistencia de diferencias arbitrarias, injustas o irrazonables en el concepto actual del matrimonio ya que según la doctrina del Tribunal Constitucional es admisible la diferencia de trato al ser distintas situaciones jurídicas; el recurso expresa literalmente una frase sin desperdicio que menciono: " a nadie por ser homosexual se le ha impedido nunca contraer matrimonio, desde una perspectiva de estricta legalidad institucional nos encontramos en realidad ante una institución social, jurídica e histórica como es el matrimonio con perfiles propios derivados de su fundamento y razón de ser. Y porque, en cuanto al derecho de igualdad, hay que recordar que la igualdad consiste en que hechos iguales tengan consecuencias jurídicas iguales". Mas claro es imposible resumir la controvertida cuestión impuesta por el legislador y su confrontación con el mundo jurídico.

Los motivos 5º, 6º, 7º y 8º con complementarios de todo lo anterior al citar infracción de los artículos 53-1º, 9, 3º y 167 de nuestra Carta Magna referente a la calificación del matrimonio como derecho fundamental (este aspecto no es negado ni siquiera por los partidarios de la reforma pero con una interpretación forzada y contra lege) añadiendo y calificando de lúcida la idea del legislador de regular tales derechos pero con el respeto a su esencia sin rebasar su contenido esencial, principio reconocido y llamado reserva de ley, que claramente se infringe con la Ley 13/2.005 al darle al matrimonio una novísima, pionera, extraña y poco natural configuración al ampliar los sujetos activos a personas que no tienen reconocido este derecho con entidad constitucional tal como expresamente se recoge la hombre y mujer en el artículo 32 CE. La jerarquía normativa y la interdicción en la arbitrariedad del artículo 9, 3º CE también están ínsitos en el recurso presentado ya que el primero veta que una simple ley pueda modificar la carta Magna, que el Poder legislativo no puede ir contra los principios superiores del artículo 1 de la libertad y justicia como piezas básicas del estado social y democrático de Derecho; es decir, se califica la ley promulgada como arbitraria al contradecir el principio de igualdad en su unánime concepción doctrinal e interpretado por el Alto Tribunal antes desarrollado en el texto del recurso. Alude expresamente al intento del legislador de mutar y pervertir el sistema constitucional vigente al no seguir los trámites adecuados para regular las uniones legales de homosexuales, que según los recurrentes y la previsión legislativa, sólo puede llevarse a cabo por medio de la prevista reforma constitucional prevista en su Título X con especialísimas sistemas de mayorías, referéndum y convocatoria de elecciones legislativas.

El 4º motivo de impugnación es digno de ser destacado al considerar infringido el artículo 39 Constitución Española de 1.978 por la protección de la familia e infancia y especialmente es llamativo de menores de edad ya que su esencia toma como punto de partida la imitación a la filiación biológica supliendo a un niño la falta de progenitores por medio de la ficción jurídica de proporcionar unos padres al infante; la unanimidad de esta importantísima institución familiar es actuar siempre y proteger al niño por medio de la atribución de la patria potestad a las personas mas idóneas para tal función paterno-filial; así existe unanimidad en el mundo occidental plasmando en el Convenio de la Haya sobre protección del niño; este derecho a la adopción no existe de ninguna manera y por ende existe el derecho esencial del menor a tener progenitores tanto de manera natural como jurídica por medio de la adopción con el evidente propósito de proteger y amparar al menor de edad y actuando siempre, sin duda alguna, bajo el criterio del interés del menor, principio esencial ya plasmado en la jurisprudencia y en el ordenamiento jurídico.

Con esta ley nueva se atenta a tal principio al abrir la adopción a las parejas homosexuales con total amplitud y sin tener en cuenta que la adopción no genera un derecho al ejercicio de tal institución sino que debe primar siempre el beneficio del adoptado; cito literalmente el duro contenido del recurso: "de esta suerte, una cuestión que tiene un componente fundamental en la idoneidad para adoptar se transforma en un problema de discriminación por razón de la orientación sexual, como si se negara a una pareja homosexual, sean o no matrimoniales ,siendo así que no existe un verdadero derecho a adoptar, tampoco a favor de las parejas heterosexuales luego nueva mente no cabe hablar de discriminación.

Conclusiones

La ley 13/2005 de 1 de julio, insólita y que rompe toda la herencia legislativa tradicional y actual en la conceptuación de la familia, parece una iniciativa de un programa electoral surgido del Discurso de Investidura del actual Presidente del Gobierno. Sin ser una de las opciones mas necesarias, urgentes o reclamadas de la sociedad, se llevó a cabo con mucho debate y oposición jurídica y parlamentaria con claras alusiones a defectos de inconstitucionalidad de la normativa. Está pendiente de resolver, una vez admitido a trámite, el recurso de inconstitucionalidad con un plazo futuro de resolución de unos dos años.

Todo el debate de fondo en el mundo jurídico actual se centra en el importante principio constitucional del artículo 14 Constitución Española de 1.978 que desde su existencia en la carta Magna marcó una nueva era en busca de la igualdad jurídica y lucha contra todo tipo de discriminación tanto racial como sexual, filiación, religión, opinión, política con la extensa cláusula de cualquier tipo de condición o circunstancia personal o social. Sin ánimo ni siquiera de intentar resumir toda la doctrina elaborada alrededor de este principio, lo que está meridianamente clarificado es su definición como la exigencia que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias jurídicas sean las mismas; este principio no prohibe al legislador diferenciar situaciones distintas dándoles un tratamiento diverso en base a la proporcionalidad.

Tiene declarado reiteradas veces el Tribunal Constitucional (STC 23/1981, 11/1982, 20/1986, 184/1990, 453/1993), que este principio no implica la necesidad de que todos estemos siempre y ante cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad, la ley puede establecer diferencias ante situaciones de hecho; no se trata de nivelar situaciones disparejas sino de eliminar la discriminación infundada, irracional, arbitraria o injusta; además en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo declaró que toda desigualdad no necesariamente es una discriminación (sentencia 10.5.1983, 9-7-1995).

Es lógico que se intente no llegar al absurdo de la total equiparación es aspectos tanto económico como social o laboral porque no es de recibo considerar que todos podemos usar los bienes públicos del Rey o tener los mismos sueldos que algunos políticos o economistas.

La única resolución a nivel constitucional se produjo con el Auto Tribunal Constitucional 222/94 al resolver un supuesto de una reclamación de un homosexual de la pensión de viudedad por la muerte en accidente de trabajo e su pareja; su petición es desestimada con argumentos claros: "No es posible hallar en este trato más favorable a la unión familiar vestigio alguno de discriminación, pues, al margen de que tal situación ha de ser apreciada en el contexto señalado de que es legítimo que el legislador haga derivar del vínculo familiar determinados efectos, ha de tenerse en cuenta que el legislador tiene amplio margen para configurar el sistema de previsión social y regular los requisitos de concesión de determinadas prestaciones, en atención a las circunstancias, prioridades, disponibilidades materiales y, las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse, por ello, que el legislador realice ciertas opciones selectivas, bien sea para cada situación o bien para cada conjunto de situaciones, determinando el nivel y condiciones de las prestaciones; de tal manera que no pueden considerase sin más discriminatorias o atentatorias contra el art. 14 C.E. estas disposiciones selectivas, a menos que las mismas no se amparen en causas y fundamentos razonables (SSTC 189/1987, 30/1988, 166/1990)".

Por si no estuviera aún clara la cuestión añade: "No es posible hallar en este trato más favorable a la unión familiar vestigio alguno de discriminación, pues, al margen de que tal situación ha de ser apreciada en el contexto señalado de que es legítimo que el legislador haga derivar del vínculo familiar determinados efectos, ha de tenerse en cuenta que el legislador tiene amplio margen para configurar el sistema de previsión social (...) . No puede excluirse, por ello, que el legislador realice ciertas opciones selectivas, bien sea para cada situación o bien para cada conjunto de situaciones, determinando el nivel y condiciones de las prestaciones; de tal manera que no pueden considerase sin más discriminatorias o atentatorias contra el art. 14 C.E. estas disposiciones selectivas, a menos que las mismas no se amparen en causas y fundamentos razonables (SSTC 189/1987, 30/1988, 166/1990)".

Además la STC 83/1992 incidió sobre el principio de igualdad marcando las pautas a seguir añadiendo que no es un principio tan absoluto que impida tomar en consideración la existencia de razones objetivas que razonablemente justifiquen la desigualdad de tratamiento legal ni mucho menos que excluya la necesidad del establecimiento de un tratamiento desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales y que tengan como misión contribuir al restablecimiento de la igualdad real ya que en tales casos el régimen jurídico diferenciado vendría exigido por el propio principio de igualdad y sería un instrumento ineludible para su efectividad. Es decir, que el artículo 14 no puede entenderse, por absurdo, como absoluto sino que el trato distinto jurídico se realiza para hechos diferentes lo que no viene excluido por tal principio; se admire el régimen diferenciado en aras al propio principio ya anotado.

Esta es la piedra angular y la fundamental cuestión en esta materia, el interpretar y considerar si la diferencia de trato del matrimonio clásico y de la unión de homosexuales es discriminatoria a la vista de la conceptuación e identidad de la institución; la novedosa aparición de este nuevo concepto de "matrimonio" entre personas del mismo sexo a aras a la igualdad no tiene antecedente alguno jurídico y si se mantiene la figura en el futuro deberá ser caracterizada según su especialidad.

Este concepto elaborado por la doctrina y recordado por los informes previos de la Ley pero conviene en este punto de la exposición volver a incidir sobre esta importante cuestión y la interpretación literal del art 32 de la Constitución Española que según una mínima parte de la doctrina y de los partidarios de la nueva Ley, al no incluir la palabra "entre sí" arroja dudas a algunos juristas sobre qué es el matrimonio. El concepto tradicional del matrimonio califica como característica la dualidad de sexos entre los cónyuges pero también en nuestro actual y moderno Estado de Derecho no faltan interpretaciones unánimes en tal sentido.

En definitivas cuentas el principio de igualdad supone, concepto unánime de la doctrina y jurisprudencia, que las personas deben de ser tratadas de manera igual, no que todos sean iguales, y que no se produzcan desigualdades de trato injustas o no justificadas. En el caso del matrimonio como institución jurídica propia con relevancia social, el artículo 32 de la Constitución Española no deja duda del reconocimiento de derecho al matrimonio al hombre y a la mujer. El artículo 14 CE consagra la igualdad del contenido de la ley como la aplicación de la misma dando trato igual a personas en la misma situación; es tradicional no considerar discriminatorio el trato diferente que se realiza en el ordenamiento jurídico a los parlamentarios y Gobierno en su responsabilidad penal (artículos 71 y 102 Carta Magna), o a la preferencia del varón en la sucesión de la Corona (artículo 57, 1º) o en la discutida sucesión de títulos nobiliarios (El TC dijo en sentencia 126/1997 que no vulnera la igualdad por ser un puro residuo histórico).

La desigualdad de trato, según Luis María DIEZ PICAZO (27) se define de la siguiente manera: "Para que haya vulneración del principio de igualdad ante la ley o para que haya discriminación, no basta un trato distinto, sino que es imprescindible que éste sea arbitrario o injustificado. El aspecto clave de la igualdad en el contenido de la norma estriba, pues, en determinar qué criterios de diferenciación normativos son legítimos y cuáles, en cambio, resultan ilegítimos. (...) Pues bien,, para que una diferenciación normativa pueda reputarse legítima, el canon exigido por la jurisprudencia constitucional es que sea objetiva y razonable; y paralelamente una diferenciación normativa es arbitraria o injustificada-es decir constituye discriminación- cuando es irrazonable. STC 209/1998.".

El autor apunta al importante problema de la interpretación jurídica del término "razonable"y los problemas prácticos que plantea la indeterminación y vaguedad del término. Pero a todas luces resulta muy llamativo que se pretenda igualar situaciones jurídicas, incluso familiares, de las uniones de hombre y mujer con las de personas del mismo sexo con características totalmente opuestas tanto de forma genética como sociales, reproductivas, afectivas y de entidad. El concepto jurídico del matrimonio incluso el carácter heterosexual sin duda alguna y mas aún cuando nuestro sistema de derecho Positivo concede al derecho a contraer matrimonio una entidad fundamental y de ámbito constitucional al hombre y mujer en los artículos 32, 1º Constitución Española y su correspondencia del artículo 12 Convenio Europeo de Derechos Humanos siendo interpretado al unísono como un derecho heterosexual sin duda alguna. La igualdad predicada del texto Normativo se refiere a las condiciones de los cónyuges enero plenitud de derechos y deberes familiares. Así lo entiende el Tribunal Constitucional hasta el momento en el citado Auto 222/1994 al manifestar literalmente: "el derecho a casarse se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de distinto sexo. No es posible hallar en ese trato mas favorable de la unión familiar vestigio alguno de discriminación.".

Por lo tanto, para finalizar, el derecho constitucional al matrimonio recogido en los artículos 32 y 39 Constitución Española son compatibles con el principio de igualdad y prohibición de discriminación del art. 14 sin que esta ley sea necesaria ni conveniente mas que para una quimera teórica de la supuesta "plena igualdad y no discriminación de los homosexuales" teniendo importantes efectos para la sociedad al quebrar un concepto jurídico de matrimonio afianzada6 y respaldado por nuestra Carta Magna existiendo serias dudas de atentado a la Constitución y ruptura de derecho constitucional del hombre y mujer al matrimonio.

El importante recurso de inconstitucionalidad admitido a trámite supondrá un examen importante del fondo de la ley ante el máximo intérprete confiando en que utilice criterios meramente jurídicos para resolver la controversia.

 

 

 

Autor:

José Luis Rubido

Magistrado-Juez de Valencia

Valencia a 16 de octubre de 2006.

[1] BOCG. Congreso de los Diputados. Seria A, nº 18-11. VETO del Senado, 28 de junio de 2005.

[2] www.lamoncloa.discursoinvestidura.es. "Ha llegado el momento de poner fin, de una vez, a las intolerables discriminaciones que aún padecen muchos españoles por razón exclusiva e su preferencia sexual (....). Modificaremos en consecuencia el Código Civil para reconocerles (a los homosexuales y transexuales) en pie de igualdad, su derecho al matrimonio con los efectos subsiguientes en materia de sucesiones, derechos laborales y de protección de la Seguridad Social" (2).

[3] Revista Zero nº 77. Junio 2.005).

[4] Juan Fernando LOPEZ AGUILAR. Los criterios constitucionales y políticos inspiradores de la reforma del derecho civil en materia matrimonial. Actualidad Jurídica Aranzadi; nº 655, 3 de febrero de 2005).

[5] José Luis REQUERO IBAÑEZ. Reformas del Código Civil al servicio de una empresa ideológica. Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 655 de 3 de febrero de 2005

[6] BOCG Congreso de los Diputados,. Serie A, número 18-11. Veto de Senado del 28 delito jun de 2005: "Nos encontramos, pues, no ante una reforma, sino ante una ruptura de la garantía institucional del matrimonio. He aquí el primer motivo fundamental de este veto: el reconocimiento legal y la atribución de efectos jurídicos a las uniones de personas del mismo sexo no requiere de la desnaturalización de la institución matrimonial, sin que haya en esta posición ningún ánimo ni voluntad discriminatorios. También aquí la opinión del Consejo de Estado es coincidente con la que sustenta este veto, cuando defiende que "un modelo distinto de convivencia en pareja demanda un distinto tratamiento jurídico, sin forzar la aplicación de normas previstas para un modelo diferente, con los problemas que ello puede acarrear. (...)El Proyecto de Ley parte de una confusión grave. La cuestión es el reconocimiento de derechos y de efectos de las uniones homosexuales, no la eliminación de una inexistente discriminación vinculada a las instituciones del matrimonio y la adopción."

[7] Juan Luis LEON DE AZCARATE. Tribuna: serias objeciones al matrimonio homosexual. Diario Las Provincias, 29.4.2005

[8] Javier PRADERA. Dios y el César. El País 4 de mayo de 2.005.

[9] Perfecto ANDRES IBÁÑEZ. El PAIS. Matrimonio homosexual: hay derecho. 3.5.2005

[10] Recurso de inconstitucionalidad número 6864/2005 en relación con la ley 13/2005 de 1 de julio por la que se modifica el Código Civil en materia del derecho a contraer matrimonio; providencia de admisión de 25 de octubre. BOE número 273 del 15 de noviembre de 2005.

[11] Así el encabezamiento del recurso de inconstitucionalidad presentado por el Grupo Parlamentario Popular de 28 de septiembre de 2005 dice de forma literal lo siguiente: "La Ley que ahora se recurre es contraria a la Constitución y debe declararse inconstitucional por la violación de los siguientes preceptos constitucionales: 1) Vulnera el artículo 32 de la Constitución por no respetar la definición constitucional del matrimonio como unión de un hombre y una mujer, contenida en dicho artículo 32. Lo infringe también por no respetar la garantía institucional del matrimonio reconocida por la Constitución. 2) Vulnera el artículo 10.2 de la Constitución, relativo a la interpretación de los derechos fundamentales y libertades públicas a la luz de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España. 3) Vulnera el artículo 14 de la Constitución, en relación con los artículos 1.1 y 9.2 del mismo texto constitucional, relativos al principio de igualdad y a la interdicción de cualquier discriminación por razón de la orientación sexual y su interpretación por el Tribunal Constitucional. 4) Vulnera el artículo 39 de la Constitución, en su apartados 1, 2 y 4 de la Constitución, relativos a la protección de la familia, protección integral de los hijos y protección de los niños. 5) Vulnera el artículo 53.1. de la Constitución, por no respetar el contenido esencial del derecho a contraer matrimonio reconocido en el artículo 32 de la Constitución. 6) Vulnera el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, por no respetar el principio de jerarquía normativa. 7) Vulnera el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, por no respetar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. 8) Vulnera el artículo 167 de la Constitución, relativo a la reforma constitucional."


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