Indice
1.
Surgimiento Y Evolución
2. Format franchising – business
format franchising
3. Componentes tipicos del
franchising
4. Modalidades De
Franchising
5. Las Partes Del
Franchising
6. Cesion En El
Franchising
7. Franchising Y
Consumidores
8. Modelo de contrato de
franchising
Fundamentalmente el Franchising o Franquicia
Comercial es un sistema para
facilitar la comercialización de bienes y
servicios.
En la actualidad, debido a la
globalización de la economía, a la
mundialización de los flujos comerciales, en virtud de la
conjunción de avances científicos y
tecnológicos, aplicados a la producción y comercialización, han tomado prestigio
universal ciertos productos y
servicios, que
son reconocidos por todos tanto por su marca como por su
símbolo.
Concretamente se trata de un contrato en el
que intervienen por una parte el franquiciante que otorga a la
otra parte en el convenio —el franquiciado— la
posibilidad de producir, elaborar, comercializar un producto o
servicios con marca y
símbolo de su propiedad.
Como contrapartida el franquiciado pagará un precio,
llamado regalía o derecho de ingreso o porcentaje al
franquiciante.
El elemento definitorio del Franchising radica en que el
franquiciado obtendrá la posibilidad de reproducir en su
emprendimiento un método,
formato y experiencia, que ya ha sido ensayado exitosamente por
el franquiciante.
«Franquicia», es definida como
exención, e históricamente se le otorga el
significado de un privilegio. En el privilegio de las ciudades
medievales que tenían cartas francas,
que le otorgaban a la ciudad autonomía, libre
circulación y fundamentalmente estaban exentas de pagar
tributos.
Hoy por hoy, el Franchising es un sistema muy
conocido y todos podemos visualizarlo en grandes marcas y
símbolos instalados en todo el mundo, como Hertz Rent
— a — Car o quizás el ejemplo más
conocido para los uruguayos, que es sin duda Mc Donald’s,
que en 1954 empezó a adoptar este sistema para
comercializar sus comidas rápidas y que actualmente tiene
más de 11.000 franquiciados.
Ya a mediados del siglo pasado, Singer Sewing Machine
Company, franquició a comerciantes independientes en
diversos territorios, a quienes autorizó la
comercialización de sus productos y el
uso de su marca —Singer—.
En la década del 90 del siglo pasado, General
Motors utilizó el Franchising para promover y aumentar la
colocación de sus automóviles; y Coca Cola
otorgó franquicias
para embotellar y comercializar su conocido producto.
En las primeras décadas de este siglo XX, las
empresas
más importantes comenzaron a percibir las ventajas de
utilizar el Franchising para ampliar la comercialización
de sus productos y de sus servicios. Otros fabricantes de
automóviles adoptaron rápidamente el sistema que
había ensayado General Motors. Luego siguieron cadenas de
supermercados, o de establecimientos de comidas
rápidas.
También ya antes de la segunda Guerra
Mundial, las compañías petroleras que
comercializaban combustibles y lubricantes
—fundamentalmente— al público, crearon grandes
redes de
franquiciados, que generaron grandes redes de estaciones de
servicio
—ahora servicentros— que perduran hoy
día.
Fue luego de la gran conflagración mundial que el
Franchising tomó un auge fenomenal. La Asociación
Internacional de Franchising define a la franquicia comercial
como un método
para la comercialización de productos o servicios, es una
relación contractual entre un franquiciante y un
franquiciado en la cual aquel ofrece mantener un interés
continuo en el negocio de franquiciado que funciona bajo una
denominación común, se identifica con los
símbolos de aquel, utilizando técnicas y
métodos
que le son transferidos a su propia organización empresarial, que funciona bajo
su responsabilidad y riesgo, pero que
es permanentemente supervisada por el franquiciante.
2. Format
franchising – business format franchising
Ya hemos establecido que el franchising es un sistema de
comercialización de bienes y
servicios, donde el franquiciante otorga al franquiciado la
posibilidad de comercializar su producto o servicio, bajo
su marca y símbolo, recibiendo como contrapartida el pago
de regalías. Dejamos claramente establecido que el
franquiciado es un comerciante independiente, es un empresario
que monta su negocio, con su capital, bajo
su responsabilidad y riesgo. No existe
entre franquiciado y franquiciante una relación de
dependencia, aquel no es empleado de este; pero puede existir una
relación muy compleja entre ellos, en función de
que establecen un vínculo que implica coordinar acciones y
traspaso de conocimientos y experiencias. En función de
esto es que fundamentalmente se distingue entre el denominado
Format Franchising y Business Format Franchising.
En el Format Franchising o franquicia comercial,
—que es la franquicia tradicional— en sus primeras
experiencias, a las que nos hemos referido, básicamente es
un contrato por
el cual un fabricante, otorga a su franquiciado la distribución de sus productos, dentro de
determinadas condiciones (que más adelante veremos),
permitiéndole el uso de su marca y símbolos para
promover la comercialización de bienes o de
servicios.
En el Business Format Franchising, la relación
contractual es más rica y compleja por cuanto si bien se
concede la exelusividad dentro de un territorio para
comercializar determinados bienes o servicios, conjuntamente se
autoriza al franquiciado a usar la marca y símbolo del
franquiciante, pero este le transfiere también, una
metodología para conducir el negocio, con
asistencia permanente en lo que implica los elementos esenciales
y distintivos del mismo, y además ejerce un severo
control de que
la comercialización de sus bienes o servicios se realiza
dentro del marco establecido. El franquiciante establece un
detallado esquema de funcionamiento y vigila en forma permanente
que el mismo se cumpla.
Vale decir que lo que diferencia más claramente
el Format Franchising y el Business Format Franchising, es este
aspecto últimamente señalado.
En el Format Franchising el franquiciante (dueño
de la marca) otorga al franquiciado la posibilidad de
comercializar sus bienes o servicios, es casi una
operación de reventa, donde no se le exige que se
desenvuelva dentro de un rígido esquema, sino que se le
permite actuar con libertad y
usar la marca y símbolos del titular.
En el Business Format Franchising hay primero y en forma
trascendente una actividad docente del franquiciante, que
transfiere al franquiciado sus experiencias, le enseña a
utilizar determinadas técnicas y
le establece un método rígido dentro del cual
desarrolla la comercialización de los bienes o
servicios.
En esta modalidad, el franquiciante ayuda, asiste y
supervisa permanentemente al franquiciado, siendo este el
elemento distintivo y que lo diferencia de la franquicia
tradicional.
Concepto y caracteristicas del contrato de
franchising
El Franchising es un sistema de comercialización,
que podemos ubicar como un sistema de distribución. Así se establece una
organización de coordinación y cooperación, en cuyo
vértice está el franquiciante, que se vincula con
otros empresarios jurídicamente independientes, que han
montado sus negocios con
su propio capital, bajo
su responsabilidad y riesgo, formando una unidad de
cooperación duradera. La
organización aparece en el mercado y ante el
público con una imagen uniforme,
donde el franquiciante establece los criterios, describe el
método, explica y entrena al franquiciado, y lo supervisa
en su actuación, asegurando el funcionamiento del
sistema.
De esta forma surgen como las principales obligaciones
del franquiciante, otorgar la autorización para el uso de
la marca y los símbolos; enseñar y entrenar al
franquiciado, supervisarlo y ayudarlo, en el desarrollo del
sistema; proveyéndolo de bienes en su caso, distribuyendo
puntual y correctamente los productos y elementos necesarios para
el desarrollo del
mismo.
Por su parte el franquiciado, que ha montado su empresa, apodando
capital, su trabajo y el de sus colaboradores, deberá
comportarse como un «buen hombre de
negocios» ateniéndose a las
directivas del franquiciante en el desarrollo del
negocio.
Del concepto de
Franchising que hemos señalado anteriormente podemos
especificar las siguientes características:
Primero, se trata de dos comerciantes independientes y
autónomos que celebran un contrato para desarrollar un
negocio.
Segundo, la compleja relación contractual que
implica el Franchising, conlleva a generar un abanico de puntos
concretos de estrecha vinculación entre la actividad de
las partes, que les obliga a tener una relación de
colaboración y cooperación. El franquiciante debe
actuar desarrollando el negocio y el franquiciado debe procurar
actuar en atención a las directivas de
aquel.
Tercero, como hemos señalado se trata de un
típico contrato de colaboración empresarial, un
contrato de distribución en un sentido amplio. En virtud
de esto el Franchising implica establecer una relación
duradera en el tiempo. Del mismo
modo, el franquiciante propenderá a tener relaciones, al
tiempo que
duraderas, lo más uniforme posibles, pues deberá
estandarizar su relación con todos sus franquiciados por
lo que será fundamental, para un adecuado desarrollo del
emprendimiento, uniformizar su relación con estos. Por
ello los autores señalan como característico del Franchising, que se
trata de un contrato de duración y uniforme, que tiende a
agrupar empresas
integrándolas al desenvolvimiento de un
negocio.
Cuarto, y un tanto como producto de la
característica enumerada precedentemente, las obligaciones
del franquiciante exceden largamente, las obligaciones que
contrae el dador en el contrato de
distribución.
Como ya lo hemos dicho, en el Franchising, se trata de
repetir, copiar en forma idéntica el negocio desarrollado
por el franquiciante, y que ha resultado exitoso. Por tanto tal
reproducción deberá hacerse de la
manera más fiel. Esto trae aparejado que el franquiciante
debe desarrollar una actividad muy intensa. No bastará con
entregar los productos a comercializar, o facilitar el servicio
objeto del Franchising.
El otorgante debe proveer de todos los elementos
necesarios para tal fin, lo que implica entrenar, enseñar
al franquiciado, hacerlo hábil en el manejo de
técnicas y en la implantación del sistema, ya sea
de producción, comercialización, en la
operación del negocio, etc.. El franquiciante debe
entrenar y supervisar al franquiciado, y continuar en forma
permanente desarrollando el emprendimiento. No basta hoy como en
el Franchising tradicional, Format Franchising, otorgar
autorización para el uso de la marca y entregar los
productos a comercializar. El cúmulo de obligaciones del
franquiciante es otra característica de este
contrato.
Quinto, hay un correlato de parte del franquiciado, de
un serie de obligaciones, que supera las habituales de un
distribuidor. Si bien como hemos dejado elaro, el franquiciado es
un comerciante autónomo e independiente, que asume como
empresario la responsabilidad y el riesgo de su negocio, se
encuentra integrado a una red de comerciantes que
deben actuar con un criterio de colaboración, ajustando
sus acciones,
tanto en la elaboración, producción,
comercialización, gestión, etc., a las instrucciones y
especificaciones del otorgante. Se trata de otra
característica que distingue el Franchising de otros
contratos,
junto con elementos también peculiares como la
autorización del uso de la marca, de los símbolos,
de la trasferencia del Know-how, asistencia técnica,
etc.
3. Componentes tipicos
del franchising
En las próximas líneas nos referimos,
brevemente a señalar los componentes típicos del
contrato de Franchising, describiremos lo que la mayoría
de la doctrina denomina elementos típicos o básicos
del convenio, que marcan en él, las aristas más
significativas y que le dan su originalidad y lo distinguen de
otros contratos, tales
como los de distribución y concesión.
a) Marca y símbolo. Hemos señalado que hay
en esta relación un franquiciante que autoriza al
franquiciado a desarrollar un negocio que pretende ser la copia
fiel de aquel. Por tanto es necesario que haya un titular de
marca, que otorga al franquiciado el derecho a usar en su propio
emprendimiento una marca propiedad de
aquel y sus símbolos. El franquiciado identificará
su empresa con la
marca y los símbolos cuya licencia se le ha
otorgado.
b) Transferencia de experiencia, tecnología y modus
operandi, etc. Este segundo componente típico de
Franchising es lo que se denomina la cesión por parte del
franquiciante del «Know – how» del negocio. Ello
implica que debe transferirle todos sus conocimientos y
experiencia en el desarrollo de la
empresa.
Está en la obligación de hacer conocer al
franquiciado todos los detalles del negocio, entrenarlo para el
montaje y puesta en marcha de la empresa y
asistirle en forma continua para que este nuevo emprendimiento
sea idéntico al del franquiciante y se llegue al mismo y
exitoso resultado.
El contrato de Franchising; expresará
detalladamente, no solo los elementos que deberá
transferir el franquiciante, en términos de máquinas o
instrumentos, sino y fundamentalmente; la asistencia referida al
manejo operativo del negocio; al entrenamiento de
los recursos
humanos en sus diversas especialidades, detalles para las
características de los locales, su amoblamiento y
decoración, criterios para la adquisición de
insumos, sistemas para
la
administración, contabilidad,
evaluación de calidad de los
productos o servicios. El franquiciante transfiere todo el
método operativo del negocio, se trata de repetir con
éxito
la experiencia del titular.
c) El Franquiciado. Este componente que parecería
innecesario detallar, en el Franchising, un contrato intuito
personae, las cualidades del franquiciado son esenciales; aunque
sea una persona o una
pluralidad de estos nueleados en una sociedad. Tanto
es esto así que el fallecimiento o incapacidad del
franquiciado, o la disolución de la sociedad, son
causa para la rescisión del contrato, en función de
que sus sucesores pueden carecer de las cualidades que
hacían del franquiciado la persona —o
la sociedad— adecuada para conducir la
franquicia.
d) Zona de exelusividad. El elemento territorial, es
también un componente básico del Franchising, que
puede ser determinante en el éxito
del emprendimiento; el franquiciante otorga al franquiciado
exelusividad en un territorio.
e) Contraprestación. El componente básico
en cada contrato oneroso como el de Franchising, es el relativo a
las sumas que debe abonar el franquiciado y que se ha denominado
regalías. En este sentido debemos señalar que las
modalidades de retribución por parte del franquiciado
pueden ser diversas. Comúnmente el franquiciante exige una
suma de dinero por el
ingreso a la red, y luego el pago de
sumas en forma periódica. En cada caso se establecen en
forma específica por lo que no podemos señalar una
modalidad única.
Componentes Eventuales Del Franchising
Bajo este rótulo pasamos ahora ha enumerar
algunos elementos que habitualmente están contemplados en
el contrato de Franchising, pero que la doctrina ha considerado
que no son esenciales, vale decir que no son los elementos que
definen este contrato, y que pueden no estar
presentes.
Comenzaremos por las cláusulas que prohiben la
competencia. En
este sentido el franquiciante intenta evitar a través de
una cláusula inserta en el convenio, que el franquiciado,
participe de negocios competitivos durante el tiempo de la
franquicia y por un tiempo posterior al cese de esta.
Otro componente eventual es la cláusula de
reserva o confidencialidad. Esta disposición inhibe al
franquiciado de divulgar el Know How del negocio. O sea que
deberá guardar reserva de las enseñanzas,
técnicas, experiencias que le ha transferido al
franquiciante.
Igual que en el caso anterior el deber de reserva
permanece vigente aun luego de coneluido el contrato.
Seguimos ahora con la cláusula de suministros,
que traduce la preocupación del titular de que la red de franquiciados
presente un nivel homogéneo de apariencia y calidad de los
productos o servicios comercializados.
El franquiciante tiene el deber y el interés
especialísimo de cuidar la forma de presentación
del negocio, por tanto establecerá al franquiciado,
determinadas condiciones en los materiales
utilizados, las características del personal que
emplee en la empresa que llevará a cabo la franquicia, sus
uniformes, el comportamiento
y rutinas, etc..
Como puede verse es elemental para el franquiciado
cuidar que todos los suministros utilizados en la red aseguren la
uniformidad y calidad de los productos o servicios
comercializados.
Este tipo de cláusulas puede estar
acompañada de otras que establezcan que servicios puede
tercerizar el franquiciado; o que tipo de suministros pueden
adquirir a terceros, estableciéndose aquellos que
obligatoriamente —y en que cantidad— deben adquirir
al franquiciante o a quien éste indique.
También es eventual, aunque bastante habitual, la
estipulación de criterios referidos a la publicidad.
Por razones obvias el marketing del
producto o servicio objeto del Franchising estará bajo la
dirección del titular o franquiciante, que
tiene interés en mantener una imagen uniforme.
Actualmente el valor de la
marca depende en forma sustancial de la imagen de la misma y de
su presencia en los medios, por lo
que el franquiciante establecerá una cláusula
—eventualmente— que establecerá cuales son los
parámetros dentro de los cuales se manejarán las
acciones publicitarias que serán responsabilidad exclusiva
suyas y cuales serán de cargo del franquiciado.
Existen cláusulas de opción, para el
franquiciado, tales como la opción de nuevo territorio.
Por este acuerdo el franquiciante reserva durante cierto tiempo
un territorio que permita al franquiciado, si realiza la
opción, a ampliar su territorio. En general se pacta que
si el franquiciado hace uso de su «derecho de
opción», se celebrará contrato en las mismas
condiciones que el que los vincula.
Una variante de esta cláusula es aquella de
«Reserva de zona postsiniestro del franquiciado»;
para situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor,
el franquiciado estuviera imposibilitado de utilizar sus
instalaciones para la ejecución del negocio franquiciado,
se establece un plazo para que luego del cese de la
imposibilidad, este los habilite y reinicie el negocio. Pasado
ese plazo existe una causa legítima de rescisión
que autoriza al franquiciante a procurar otro
franquiciado.
Se puede establecer una cláusula de
«Prohibición de almacenar cosas extrañas a la
franquicia». El franquiciante asume la obligación de
destinar todas las instalaciones, destinadas al desarrollo de la
franquicia, solo para el cumplimiento de esta, y por tanto no
podrá ingresar a sus depósitos, o a los locales,
otros elementos que no sean necesarios para el desenvolvimiento
del negocio.
También puede convenirse la cláusula de
«Selección de
personal por consultora predeterminada». Aquí el
personal que
tenga que contratar el franquiciado para el cumplimiento de la
franquicia, será seleccionado por la empresa que define el
franquiciante. Otras veces solo se establece el perfil
específico del personal y el franquiciado, debe
seleccionar al personal según estas
especificaciones.
Puede establecerse la facultad de subfranquiciar. Esto
implica que en este caso el franquiciado ocupará en ese
territorio la posición del franquiciante, y tendrá
para con los subfranquiciados las mismas obligaciones que tiene
el titular con él.
Naturalmente se establecen límites a
esta facultad y se acuerda la responsabilidad del —ahora
franquiciado principal—, respecto de los actos de los
subfranquiciados, especialmente aquellos que pueden perjudicar al
franquiciante.
Otra cláusula eventual es la llamada,
obligación de actuar pro-franquicia penalizando actos
contrarios. Se conviene que los actos del franquiciado,
efectuados en relación a la franquicia, ya sea en su
relación con proveedores o
clientes, o
cualquier tercero, los deberá ejecutar diligentemente, y
con el objetivo de
prestigiar el negocio. Para el caso de que el franquiciado,
perjudicara de alguna forma el prestigio del negocio por
acción u omisión deberá pagar en carácter
de pena, una determinada suma de dinero.
Del mismo modo puede haber una cláusula que
establece determinados elementos a instrumentar, con la finalidad
de prestigiar el negocio, denominada cláusula
de prestigiar la franquicia. Ya dijimos que todos los
actos a cargo del franquiciado deberán ejecutarse con
diligencia.
Por ejemplo puede ponerse a cargo del franquiciado la
obligación de tener en su local un buzón, para
recoger de los clientes quejas y
sugerencias; solo el franquiciante accede al contenido del
buzón y aquí, tomando conocimiento
de irregularidades o desvíos en la ejecución de la
franquicia, puede exigir correctivos o ejecutar la
cláusula penal.
Debemos tener en cuenta en el estudio del Franchising,
que tiene en su modalidad e instrumentación, un peso muy importante las
consideraciones que las partes, -franquiciante-franquiciado-
hagan en relación a los aspectos legales y tributarios de
las diferentes zonas. Esto conduce a que puedan insertarse
cláusulas tales como:
«La obligación de constituir persona
jurídica, para explotar franquicia», por lo que se
establece que el franquiciado por ejemplo se constituirá
en una sociedad de determinadas características (S.R.L.;
S.A.; etc.).
Que el Directorio de la sociedad deberá
conformarse con determinada integración, por ejemplo que sus
integrantes tengan determinada cantidad de participación
en la empresa. Que los locales donde se instalan las diversas
unidades de la red, sean de propiedad de la sociedad.
Otras veces se convienen cláusulas vinculadas a
la Tributación, por ejemplo el franquiciado, denuncia sus
números de inscripción en los organismos de
fiscalización tributaria o de seguridad
social, constancias periódicas que tales inscripciones
se encuentran vigentes y que se está al día con los
pagos, etc..
La cláusula de «Uso de factura
conformada para documentar suministros del franquiciante»,
es también de posible inserción en el Franchising,
y es el establecimiento del uso de sistema de factura
conformada en los elementos que le suministra el franquiciante al
franquiciado. Los instrumentos que documentan (factura) las
obligaciones contraidas por parte del receptor (franquiciado), se
autenticare y dejan constancia mediante firma autógrafa.
Luego de conformado, el documento es remitido al franquiciante
con la constancia de mercadería recibida de conformidad.
Esta cláusula tiene importancia en países como
Uruguay o
Argentina donde
por expresas disposiciones legales las facturas debidamente
conformados son títulos ejecutivos.
Finalmente como ejemplo de cláusulas
contractuales señalamos aquellas que establecen
prohibiciones de cualquier tipo de vínculo que pueda
implicar responsabilidades solidarias para el franquiciante, sean
fiscales, laborales o comerciales.
Se acuerda puntualmente que ni el franquiciante
institucionalmente, ni sus dependientes, podrán tener
vínculos en la actividad del franquiciado o su personal;
el derecho de supervisión del franquiciante está
acotado a controlar el fiel cumplimiento de los términos
convenidos en la franquicia.
El franquiciante no puede ejercer la dirección de las acciones del franquiciado,
que es un empresario independiente y autónomo, que lleva
adelante un emprendimiento propio bajo su responsabilidad y
riesgo.
Si los supervisores del franquiciante se excedieran y
pretendieran inmiscuirse en la dirección del negocio del
franquiciado, este tiene la obligación de rechazar sus
actuaciones y dar noticia al franquiciante, para proveer al cese
de tal violación a su esfera de
autonomía.
Se establece específicamente que las partes
declaran que no se realizará ningún tipo de
subcontratación entre franquiciante y franquiciado, para
complementar el contrato de Franchising. Se desecha todo tipo de
unidad técnica de ejecución entre los contratantes,
o vínculos que puedan suponer una unidad
económica.
Se pretende aquí eliminar todo tipo de solidaridad ante
los organismos de fiscalización tributaria o por
reclamaciones laborales.
La doctrina que ha estudiado el Franchising, en su
vertiginoso desarrollo contemporáneo ha distinguido
diversas modalidades de Franchising, y ha ensayado distintas
calificaciones, aquí solo nos referimos a la
distinción mayoritariamente aceptada que coincide con las
modalidades de Franchising Tradicionales. Debemos tener en cuenta
que este contrato ha sido adoptado por las empresas para aumentar
su red de distribución o de comercialización de
productos o servicios, por tanto, el desarrollo de este tipo de
emprendimientos empresariales, traspasan los límites
territoriales de un país y se instala en diversas partes
del mundo.
Dependerá de la inflexión y el acento que
el otorgante haga, en los diversos aspectos instrumentales de la
puesta en marcha del acuerdo, lo que planteará diversas
cuestiones de índole legal, financiero, tributario,
operativo, etc..
En primer término describiremos lo que se ha
llamado Franchising Directo. Es el caso de un titular que
pretende desarrollar su negocio en otros países,
diferentes al de su residencia, o donde ha desarrollado su
empresa, pero sin instalarse a través de sucursales. Para
evitar gastos y
maximizar sus beneficios, el titular —futuro
franquiciante— otorgará en esos países en los
que pretende comercializar sus bienes o servicios, una franquicia
comercial a quienes deseen desarrollar el negocio bajo su
responsabilidad y riesgo. El franquiciante acuerda los
términos de la franquicia comercial, con el franquiciado
local al que facilita todos los elementos necesarios para el
desarrollo del emprendimiento, y recibirá como pago
—generalmente— una suma por el ingreso del
franquiciado a la red, y luego lo que hemos referido previamente
con el nombre de regalías.
Dentro de la modalidad de Franchising Directo, que hemos
descripto, se distingue a su vez, a) Franquicia de Desarrollo y
b) Franquicia Principal o «Master Franchise».
a) Franquicia de Desarrollo
En esta modalidad el titular otorga la franquicia, con
la nota de exclusividad sobre determinada zona geográfica
que puede ser un país por ejemplo. Pero este franquiciado
está obligado a instalar en ese territorio, un
número determinado de unidades para el desarrollo del
negocio, pero estas deben ser suyas, debe instalar todas y cada
una de las unidades bajo su riesgo y responsabilidad.
El franquiciante percibe del franquiciado una suma por
cada sucursal por ejemplo, —combinado— con un
precio
diferencial según el ritmo de habilitación de
unidades a iniciar, etc.. Otras veces el pago que deberá
realizar el franquiciado será un porcentaje de las
ventas ya sea
por unidad o por el total, aquí puede haber también
una gama muy diversa por cuanto puede acordarse también
que el porcentaje para el pago, puede ser menor en la medida que
aumenta o traspasa ciertos niveles.
Puede existir también una combinación de
pago de sumas fijas y un porcentaje.
b) Franquicia principal
Es la modalidad más recurrida para los casos de
franquicia comercial internacional. En esta modalidad el titular,
le otorga al franquiciado, el privilegio exclusivo, de
subfranquiciar e instalar unidades propias, dentro de un
determinado territorio.
Vale decir que aquí el franquiciado, a diferencia
de la franquicia de desarrollo, puede habilitar unidades propias
para explotar la franquicia, pero puede además otorgar
otras subfranquicias. Como puede verse el franquiciado principal
en la zona establecida adquiere la posición del
franquiciante; en consecuencia asume todas las obligaciones de
este ante sus subfranquiciados, en primer término
deberá establecer en su territorio una red de franquiciados a
quienes tendrá que trasmitir el Know -How del negocio,
entrenarlos, supervisarlos permanentemente, etc..
Las fórmulas que se pueden utilizar para el pago
al titular o al franquiciado principal, merece las mismas
consideraciones que el caso anterior. Pero
—agregamos— que debemos recordar que en todos los
casos jugará un papel decisivo
la legislación tributaria de cada país.
En segundo término veremos la Franquicia
subsidiaria.
En esta modalidad el titular instala una subsidiaria
fuera del país de su residencia o fundacional, del negocio
primario, con la finalidad de que este otorgue franquicias en
ese territorio. Con este mecanismo se obtiene la ventaja
—respecto a la franquicia directa— de que el titular
está presente en el territorio franquiciado, con lo que
puede tener un mayor control del
desarrollo del emprendimiento y un mayor grado de
intervención en la red, prestando servicios a las nuevas
unidades, o proveer de insumos en forma idéntica a las
locales, etc..
Otra modalidad para instrumentar el Franchising es el
Joint Venture. Se entiende por Joint Venture, la
asociación de varias personas para impulsar una empresa
comercial en forma conjunta, con la finalidad de obtener
utilidades.
A veces puede ser de mayor atractivo para el titular,
realizar un convenio de Joint Venture con un residente. A este
Joint Venture se le otorga un —"Master Franchise"-, se le
designa Franquiciante Principal, y esta nueva entidad toma a su
cargo el desarrollar del negocio dentro del territorio,
instrumentando la creación de la red de franquiciados (en
realidad serán subfranquiciados).
Será también decisivo para adoptar esta
modalidad, la legislación local relativa a este tipo de
organizaciones.
Naturaleza Juridica Del Franchising
No existe en el Uruguay -como
es notorio- ninguna legislación que haga referencia al
Franchising. La realidad mundial es semejante, a excepción
de algunas normas de la
Comunidad
Económica Europea. Por tanto ha sido la doctrina y la
jurisprudencia, que en un caso ha investigado y en
el otro ha debido interpretar la ley para resolver
temas puntuales.
La doctrina en Francia
sostiene que el Franchising es una modalidad de la
concesión, para los franceses estaríamos ante un
tipo de contrato de concesión, que se ha dado en llamar de
una manera diversa, pero que en los hechos, estamos ante una
concesión.
Estos autores creen que estamos ante una técnica
de agrupamiento de concesionarios, distinguiéndose de la
concesión clásica, que en este caso el
concesionario debe pagar un precio por entrar al agrupamiento y
luego regalías, aspectos que nunca aparecen en la
concesión tradicional.
Caracterizan al Franchising como a la Iicencia
comercial, se trataría de una concesión de marca,
en la que el concedente también se obliga a facilitar al
concesionario junto al derecho al uso de la marca, todos los
elementos complementarios para comercializar el bien o
servicio.
Nosotros estimamos insuficiente la figura de la
concesión para abarcar, el contrato de Franchising, tal y
con las características y elementos que lo hemos descripto
en el presente trabajo. Por tanto, para desterrar su
asimilación a la concesión digamos que, el otorgar
el uso de la marca y símbolos, a cambio del
pago de una suma de dinero, y luego abonar regalías al
otorgante o titular, quien además se obliga a traspasar
todo el Know How de su negocio, a transferirle todos los
elementos necesarios para que el franquiciado reproduzca el
negocio del franquiciante. Los hace muy distintos. Puede
advertirse fácilmente que se trata de dos contratos
completamente diversos en múltiples aspectos
básicos.
Otros autores han pretendido identificar el Franchising
con el contrato de suministro, especialmente algunos autores
italianos, en virtud de que en aquel país el Código
Civil regula el denominado contrato de suministro, como
«el contrato por el cual una parte se obliga mediante
compensación de un precio, a ejecutar en favor de otra,
prestaciones
periódicas o continuadas de cosas».
La función principal para el suministrante es la
certeza en la colocación conocida previamente de una
cantidad de productos; y para el suministrado, la seguridad de que
será abastecido en forma continua y asegurada en sus
necesidades del referido producto.
El contrato de suministro clásico es el ejemplo
de suministro de energía
eléctrica, o de gas; y para el
caso de empresas, es la necesidad de asegurarse la limpieza de
los locales, la reparación de máquinas,
o materias primas, que son las prestaciones
que constituyen el objeto del contrato de suministro.
También descartamos la asimilación del
Franchising con este contrato, por cuanto el suministrador no
otorga al suministrado, el uso de la marca, no transfiere un
método de producción o para la prestación de
un servicio, no hay supervisión del franquiciante, ni un
especial interés en el producto o servicio que el
franquiciado obtiene para comercializar.
Obviamente estamos ante dos formas contractuales muy
diferentes. De todas maneras debemos concluir que al no estar
expresamente legislado, estamos ante un contrato atípico e
innominado, en función de que su existencia, forma,
contenido y efectos no han sido previstos por el legislador. En
la óptica
del Código
Civil estamos ante un convenio conmutativo, consensual,
bilateral, oneroso, de ejecución continuada. Las
disposiciones aplicables son aquellas relativas a los principios
generales que rigen a los contratos y a las disposiciones que las
partes acuerdan en la convención dentro de los
límites de la autonomía de la voluntad.
Como surge de las líneas anteriores, hemos
denominado franquiciante, al titular de la marca y del negocio
originario, vale decir aquel, que desarrolla para sí una
experiencia comercial exitosa.
Y hemos denominado —en este
trabajo—franquiciado, al sujeto que adquiere del primero,
la autorización para desarrollar bajo su riesgo y
responsabilidad, un negocio de idénticas
características, usando la misma marca y procediendo en la
elaboración de bienes o prestación de servicios con
idénticos ,métodos,
técnicas y suministros que el titular.
El franquiciante
El franquiciante a través del convenio que da
nacimiento a la relación de Franchising, asume una serie
de deberes y adquiere una contrapartida de derechos.
En principio otorga autorización al franquiciado,
al uso de su marca y símbolo, que son elementos conocidos
por el potencial público consumidor, como
resultado de un desarrollo del marketing del
negocio, a través de medios
comunicacionales que los han hecho conocidos y reconocibles.
Asume la obligación además de transferir el
Know-How del negocio al franquiciado, entrenarlo, etc., y vigilar
que los bienes o servicios que este comercializa, reúnan
la calidad y presentación que distinguen de manera
uniforme a los productos o servicios objeto de la franquicia.
Esto implica que el franquiciante debe transmitir métodos
y modelos claros
y precisos, y cuidar de una aplicación estricta a
través de toda la red. Para ello debe desarrollar sistemas de
supervisión y contralor.
Muchas veces el franquiciante se obliga a financiar o
co-financiar con el franquiciado estudios previos de mercado, a
efectos de determinar con cierta precisión el lugar
más adecuado, y la infraestructura suficiente, para
instalar la nueva unidad franquiciada, puede asumir además
obligaciones tales como facilitar apoyos financieros para la
instalación, o gestionar créditos y proveer garantías, puede
obligarse a facilitar al franquiciado sistemas de administración o contabilidad,
y aún auditorías externas tanto para aspectos
financieros y contables, como de eficiencia y
calidad en la gestión
del negocio.
Generalmente el franquiciante está interesado en
suministrar, programas de
computación para el contralor de la
comercialización, facturación y cobranza; para la
medición de producción y control de
stock; manuales para
empaque o
exhibición de productos, etc..
Naturalmente el franquiciante obtiene a través
del convenio de Franchising una contrapartida de derechos o de
beneficios.
Para comenzar obtiene a través de la
habilitación de nuevas unidades que desarrollan el
negocio, nuevos puntos de comercialización, sin asumir
nuevas inversiones de
capital y el riesgo consecuente con el nuevo emprendimiento. Se
beneficia de la ampliación de la presencia de su marca y
símbolos, con el esfuerzo del franquiciado, que
intentará hacerla conocer y prestigiarla, y encima de ello
cobrará por haber otorgado su
utilización.
Optimiza sus beneficios por cada
comercialización, por cuanto obtiene ganancias por las
mismas sin tener que asumir el costo de la
misma, ya sea en locales, personal y administración, etc.. De la misma manera
cuando no hay un flujo importante de ventas, no
tiene costos fijos que
financiar. Si el emprendimiento del franquiciado fracasa, puede
optar por adquirirle la unidad y administrarla directamente, o
explotarla a través de un nuevo franquiciado. Mejora
notablemente a través de una red de franquiciados su
presencia en el mercado y se beneficia del marketing que realiza
el franquiciado a su costo.
El franquiciado
Por su parte el franquiciado viene a asumir la
contraparte de los beneficios y obligaciones que asume el
franquiciante.
En primer lugar el franquiciado debe encarar la
implantación del nuevo emprendimiento teniendo a su cargo
la inversión de capital, adquiriendo en
algunos casos local, proveer a su alajamiento y
decoración, o maquinaria, etc.. Tiene que abonar al
franquiciante por su ingreso a la red, y sujetarse a las
instrucciones del titular, en todo lo atinente a la
producción de bienes o prestación de los servicios
objeto de la Franquicia.
Obviamente que a pesar de todos estos cargos el
franquiciado obtiene numerosos beneficios, si bien genera un
negocio propio bajo su riesgo y responsabilidad, también
obtiene ciertas seguridades o certezas de la posibilidad de
éxito de su emprendimiento, por cuanto está
encarando el desenvolvimiento de un negocio que ya ha sido
exitoso, en la experiencia del titular. Por otra parte el
emprendimiento goza de un prestigio ya establecido, y se
beneficia del conocimiento
de la marca y los símbolos del mismo, y de la
utilización de una metodología y un sistema ya probado en su
funcionalidad. Se evita los costos de los
errores y adecuaciones que todo nuevo emprendimiento engendra. Y
además existe cierto público que consume o desea
consumir un producto o servicio ya conocido, lo que
comercialmente se denomina, público cautivo. Todos los
autores destacan este aspecto del Franchising como un elemento
esencial que define el tipo contractual. Y es que en nuestra
realidad económica, los riesgos del
fracaso, de cualquier emprendimiento implica costos muy elevados;
en el caso del franquiciado corre con la ventaja de contar con un
camino ya recorrido por el otorgante, y no paga costos a la
improvisación —el conocido derecho de piso—
que ya han sido corregidos y superados. Ni que decir de las
ventajas que obtiene de los desarrollos realizados por el
otorgante en cuanto al marketing del producto o del
servicio.
Por todas estas razones —opinan los estudiosos del
tema— es que el franquiciado está dispuesto a pagar
sumas muy importantes por su ingreso a la red, a pesar de que
además deberá pagar regalías
periódicamente y permanecer supervisado, asistido y
controlado en el desenvolvimiento de su empresa, aún en
los detalles más pequeños (contabilidad,
comercialización, personal, etc.), sentirá la
presencia del franquiciante. Aún puede estar el
franquiciado sujeto a adquirir insumos o suministros regulares al
otorgante, o a lograr su consentimiento para adquirirlos a
terceros proveedores.
Puede tener que admitir el franquiciado auditorías de eficiencia, o
controles de calidad, por parte del otorgante. Por nuestra parte
creemos que todos estos controles, la supervisión
permanente, control de eficiencia, control de
calidad, suministro de insumos, etc., que realiza el
franquiciante es lo que hace que la nueva unidad sea una copia
idéntica y que por tanto tenga un funcionamiento exitoso,
lo que significa un nuevo beneficio para el franquiciado.
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