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Introducción al Franchising




Enviado por smark



Partes: 1, 2

    Indice
    1.
    Surgimiento Y Evolución

    2. Format franchising – business
    format franchising

    3. Componentes tipicos del
    franchising

    4. Modalidades De
    Franchising

    5. Las Partes Del
    Franchising

    6. Cesion En El
    Franchising

    7. Franchising Y
    Consumidores

    8. Modelo de contrato de
    franchising

    1. Surgimiento
    Y
    Evolución

    Fundamentalmente el Franchising o Franquicia
    Comercial es un sistema para
    facilitar la comercialización de bienes y
    servicios.

    En la actualidad, debido a la
    globalización de la economía, a la
    mundialización de los flujos comerciales, en virtud de la
    conjunción de avances científicos y
    tecnológicos, aplicados a la producción y comercialización, han tomado prestigio
    universal ciertos productos y
    servicios, que
    son reconocidos por todos tanto por su marca como por su
    símbolo.

    Concretamente se trata de un contrato en el
    que intervienen por una parte el franquiciante que otorga a la
    otra parte en el convenio —el franquiciado— la
    posibilidad de producir, elaborar, comercializar un producto o
    servicios con marca y
    símbolo de su propiedad.
    Como contrapartida el franquiciado pagará un precio,
    llamado regalía o derecho de ingreso o porcentaje al
    franquiciante.

    El elemento definitorio del Franchising radica en que el
    franquiciado obtendrá la posibilidad de reproducir en su
    emprendimiento un método,
    formato y experiencia, que ya ha sido ensayado exitosamente por
    el franquiciante.

    «Franquicia», es definida como
    exención, e históricamente se le otorga el
    significado de un privilegio. En el privilegio de las ciudades
    medievales que tenían cartas francas,
    que le otorgaban a la ciudad autonomía, libre
    circulación y fundamentalmente estaban exentas de pagar
    tributos.

    Hoy por hoy, el Franchising es un sistema muy
    conocido y todos podemos visualizarlo en grandes marcas y
    símbolos instalados en todo el mundo, como Hertz Rent
    — a — Car o quizás el ejemplo más
    conocido para los uruguayos, que es sin duda Mc Donald’s,
    que en 1954 empezó a adoptar este sistema para
    comercializar sus comidas rápidas y que actualmente tiene
    más de 11.000 franquiciados.

    Ya a mediados del siglo pasado, Singer Sewing Machine
    Company, franquició a comerciantes independientes en
    diversos territorios, a quienes autorizó la
    comercialización de sus productos y el
    uso de su marca —Singer—.

    En la década del 90 del siglo pasado, General
    Motors utilizó el Franchising para promover y aumentar la
    colocación de sus automóviles; y Coca Cola
    otorgó franquicias
    para embotellar y comercializar su conocido producto.

    En las primeras décadas de este siglo XX, las
    empresas
    más importantes comenzaron a percibir las ventajas de
    utilizar el Franchising para ampliar la comercialización
    de sus productos y de sus servicios. Otros fabricantes de
    automóviles adoptaron rápidamente el sistema que
    había ensayado General Motors. Luego siguieron cadenas de
    supermercados, o de establecimientos de comidas
    rápidas.

    También ya antes de la segunda Guerra
    Mundial, las compañías petroleras que
    comercializaban combustibles y lubricantes
    —fundamentalmente— al público, crearon grandes
    redes de
    franquiciados, que generaron grandes redes de estaciones de
    servicio
    —ahora servicentros— que perduran hoy
    día.

    Fue luego de la gran conflagración mundial que el
    Franchising tomó un auge fenomenal. La Asociación
    Internacional de Franchising define a la franquicia comercial
    como un método
    para la comercialización de productos o servicios, es una
    relación contractual entre un franquiciante y un
    franquiciado en la cual aquel ofrece mantener un interés
    continuo en el negocio de franquiciado que funciona bajo una
    denominación común, se identifica con los
    símbolos de aquel, utilizando técnicas y
    métodos
    que le son transferidos a su propia organización empresarial, que funciona bajo
    su responsabilidad y riesgo, pero que
    es permanentemente supervisada por el franquiciante.

    2. Format
    franchising
    business format franchising

    Ya hemos establecido que el franchising es un sistema de
    comercialización de bienes y
    servicios, donde el franquiciante otorga al franquiciado la
    posibilidad de comercializar su producto o servicio, bajo
    su marca y símbolo, recibiendo como contrapartida el pago
    de regalías. Dejamos claramente establecido que el
    franquiciado es un comerciante independiente, es un empresario
    que monta su negocio, con su capital, bajo
    su responsabilidad y riesgo. No existe
    entre franquiciado y franquiciante una relación de
    dependencia, aquel no es empleado de este; pero puede existir una
    relación muy compleja entre ellos, en función de
    que establecen un vínculo que implica coordinar acciones y
    traspaso de conocimientos y experiencias. En función de
    esto es que fundamentalmente se distingue entre el denominado
    Format Franchising y Business Format Franchising.

    En el Format Franchising o franquicia comercial,
    —que es la franquicia tradicional— en sus primeras
    experiencias, a las que nos hemos referido, básicamente es
    un contrato por
    el cual un fabricante, otorga a su franquiciado la distribución de sus productos, dentro de
    determinadas condiciones (que más adelante veremos),
    permitiéndole el uso de su marca y símbolos para
    promover la comercialización de bienes o de
    servicios.

    En el Business Format Franchising, la relación
    contractual es más rica y compleja por cuanto si bien se
    concede la exelusividad dentro de un territorio para
    comercializar determinados bienes o servicios, conjuntamente se
    autoriza al franquiciado a usar la marca y símbolo del
    franquiciante, pero este le transfiere también, una
    metodología para conducir el negocio, con
    asistencia permanente en lo que implica los elementos esenciales
    y distintivos del mismo, y además ejerce un severo
    control de que
    la comercialización de sus bienes o servicios se realiza
    dentro del marco establecido. El franquiciante establece un
    detallado esquema de funcionamiento y vigila en forma permanente
    que el mismo se cumpla.

    Vale decir que lo que diferencia más claramente
    el Format Franchising y el Business Format Franchising, es este
    aspecto últimamente señalado.

    En el Format Franchising el franquiciante (dueño
    de la marca) otorga al franquiciado la posibilidad de
    comercializar sus bienes o servicios, es casi una
    operación de reventa, donde no se le exige que se
    desenvuelva dentro de un rígido esquema, sino que se le
    permite actuar con libertad y
    usar la marca y símbolos del titular.

    En el Business Format Franchising hay primero y en forma
    trascendente una actividad docente del franquiciante, que
    transfiere al franquiciado sus experiencias, le enseña a
    utilizar determinadas técnicas y
    le establece un método rígido dentro del cual
    desarrolla la comercialización de los bienes o
    servicios.

    En esta modalidad, el franquiciante ayuda, asiste y
    supervisa permanentemente al franquiciado, siendo este el
    elemento distintivo y que lo diferencia de la franquicia
    tradicional.

    Concepto y caracteristicas del contrato de
    franchising

    El Franchising es un sistema de comercialización,
    que podemos ubicar como un sistema de distribución. Así se establece una
    organización de coordinación y cooperación, en cuyo
    vértice está el franquiciante, que se vincula con
    otros empresarios jurídicamente independientes, que han
    montado sus negocios con
    su propio capital, bajo
    su responsabilidad y riesgo, formando una unidad de
    cooperación duradera. La
    organización aparece en el mercado y ante el
    público con una imagen uniforme,
    donde el franquiciante establece los criterios, describe el
    método, explica y entrena al franquiciado, y lo supervisa
    en su actuación, asegurando el funcionamiento del
    sistema.

    De esta forma surgen como las principales obligaciones
    del franquiciante, otorgar la autorización para el uso de
    la marca y los símbolos; enseñar y entrenar al
    franquiciado, supervisarlo y ayudarlo, en el desarrollo del
    sistema; proveyéndolo de bienes en su caso, distribuyendo
    puntual y correctamente los productos y elementos necesarios para
    el desarrollo del
    mismo.

    Por su parte el franquiciado, que ha montado su empresa, apodando
    capital, su trabajo y el de sus colaboradores, deberá
    comportarse como un «buen hombre de
    negocios» ateniéndose a las
    directivas del franquiciante en el desarrollo del
    negocio.

    Del concepto de
    Franchising que hemos señalado anteriormente podemos
    especificar las siguientes características:

    Primero, se trata de dos comerciantes independientes y
    autónomos que celebran un contrato para desarrollar un
    negocio.

    Segundo, la compleja relación contractual que
    implica el Franchising, conlleva a generar un abanico de puntos
    concretos de estrecha vinculación entre la actividad de
    las partes, que les obliga a tener una relación de
    colaboración y cooperación. El franquiciante debe
    actuar desarrollando el negocio y el franquiciado debe procurar
    actuar en atención a las directivas de
    aquel.

    Tercero, como hemos señalado se trata de un
    típico contrato de colaboración empresarial, un
    contrato de distribución en un sentido amplio. En virtud
    de esto el Franchising implica establecer una relación
    duradera en el tiempo. Del mismo
    modo, el franquiciante propenderá a tener relaciones, al
    tiempo que
    duraderas, lo más uniforme posibles, pues deberá
    estandarizar su relación con todos sus franquiciados por
    lo que será fundamental, para un adecuado desarrollo del
    emprendimiento, uniformizar su relación con estos. Por
    ello los autores señalan como característico del Franchising, que se
    trata de un contrato de duración y uniforme, que tiende a
    agrupar empresas
    integrándolas al desenvolvimiento de un
    negocio.

    Cuarto, y un tanto como producto de la
    característica enumerada precedentemente, las obligaciones
    del franquiciante exceden largamente, las obligaciones que
    contrae el dador en el contrato de
    distribución.

    Como ya lo hemos dicho, en el Franchising, se trata de
    repetir, copiar en forma idéntica el negocio desarrollado
    por el franquiciante, y que ha resultado exitoso. Por tanto tal
    reproducción deberá hacerse de la
    manera más fiel. Esto trae aparejado que el franquiciante
    debe desarrollar una actividad muy intensa. No bastará con
    entregar los productos a comercializar, o facilitar el servicio
    objeto del Franchising.

    El otorgante debe proveer de todos los elementos
    necesarios para tal fin, lo que implica entrenar, enseñar
    al franquiciado, hacerlo hábil en el manejo de
    técnicas y en la implantación del sistema, ya sea
    de producción, comercialización, en la
    operación del negocio, etc.. El franquiciante debe
    entrenar y supervisar al franquiciado, y continuar en forma
    permanente desarrollando el emprendimiento. No basta hoy como en
    el Franchising tradicional, Format Franchising, otorgar
    autorización para el uso de la marca y entregar los
    productos a comercializar. El cúmulo de obligaciones del
    franquiciante es otra característica de este
    contrato.

    Quinto, hay un correlato de parte del franquiciado, de
    un serie de obligaciones, que supera las habituales de un
    distribuidor. Si bien como hemos dejado elaro, el franquiciado es
    un comerciante autónomo e independiente, que asume como
    empresario la responsabilidad y el riesgo de su negocio, se
    encuentra integrado a una red de comerciantes que
    deben actuar con un criterio de colaboración, ajustando
    sus acciones,
    tanto en la elaboración, producción,
    comercialización, gestión, etc., a las instrucciones y
    especificaciones del otorgante. Se trata de otra
    característica que distingue el Franchising de otros
    contratos,
    junto con elementos también peculiares como la
    autorización del uso de la marca, de los símbolos,
    de la trasferencia del Know-how, asistencia técnica,
    etc.

    3. Componentes tipicos
    del franchising

    En las próximas líneas nos referimos,
    brevemente a señalar los componentes típicos del
    contrato de Franchising, describiremos lo que la mayoría
    de la doctrina denomina elementos típicos o básicos
    del convenio, que marcan en él, las aristas más
    significativas y que le dan su originalidad y lo distinguen de
    otros contratos, tales
    como los de distribución y concesión.

    a) Marca y símbolo. Hemos señalado que hay
    en esta relación un franquiciante que autoriza al
    franquiciado a desarrollar un negocio que pretende ser la copia
    fiel de aquel. Por tanto es necesario que haya un titular de
    marca, que otorga al franquiciado el derecho a usar en su propio
    emprendimiento una marca propiedad de
    aquel y sus símbolos. El franquiciado identificará
    su empresa con la
    marca y los símbolos cuya licencia se le ha
    otorgado.

    b) Transferencia de experiencia, tecnología y modus
    operandi, etc. Este segundo componente típico de
    Franchising es lo que se denomina la cesión por parte del
    franquiciante del «Know – how» del negocio. Ello
    implica que debe transferirle todos sus conocimientos y
    experiencia en el desarrollo de la
    empresa.

    Está en la obligación de hacer conocer al
    franquiciado todos los detalles del negocio, entrenarlo para el
    montaje y puesta en marcha de la empresa y
    asistirle en forma continua para que este nuevo emprendimiento
    sea idéntico al del franquiciante y se llegue al mismo y
    exitoso resultado.

    El contrato de Franchising; expresará
    detalladamente, no solo los elementos que deberá
    transferir el franquiciante, en términos de máquinas o
    instrumentos, sino y fundamentalmente; la asistencia referida al
    manejo operativo del negocio; al entrenamiento de
    los recursos
    humanos en sus diversas especialidades, detalles para las
    características de los locales, su amoblamiento y
    decoración, criterios para la adquisición de
    insumos, sistemas para
    la
    administración, contabilidad,
    evaluación de calidad de los
    productos o servicios. El franquiciante transfiere todo el
    método operativo del negocio, se trata de repetir con
    éxito
    la experiencia del titular.

    c) El Franquiciado. Este componente que parecería
    innecesario detallar, en el Franchising, un contrato intuito
    personae, las cualidades del franquiciado son esenciales; aunque
    sea una persona o una
    pluralidad de estos nueleados en una sociedad. Tanto
    es esto así que el fallecimiento o incapacidad del
    franquiciado, o la disolución de la sociedad, son
    causa para la rescisión del contrato, en función de
    que sus sucesores pueden carecer de las cualidades que
    hacían del franquiciado la persona —o
    la sociedad— adecuada para conducir la
    franquicia.

    d) Zona de exelusividad. El elemento territorial, es
    también un componente básico del Franchising, que
    puede ser determinante en el éxito
    del emprendimiento; el franquiciante otorga al franquiciado
    exelusividad en un territorio.

    e) Contraprestación. El componente básico
    en cada contrato oneroso como el de Franchising, es el relativo a
    las sumas que debe abonar el franquiciado y que se ha denominado
    regalías. En este sentido debemos señalar que las
    modalidades de retribución por parte del franquiciado
    pueden ser diversas. Comúnmente el franquiciante exige una
    suma de dinero por el
    ingreso a la red, y luego el pago de
    sumas en forma periódica. En cada caso se establecen en
    forma específica por lo que no podemos señalar una
    modalidad única.

    Componentes Eventuales Del Franchising

    Bajo este rótulo pasamos ahora ha enumerar
    algunos elementos que habitualmente están contemplados en
    el contrato de Franchising, pero que la doctrina ha considerado
    que no son esenciales, vale decir que no son los elementos que
    definen este contrato, y que pueden no estar
    presentes.

    Comenzaremos por las cláusulas que prohiben la
    competencia. En
    este sentido el franquiciante intenta evitar a través de
    una cláusula inserta en el convenio, que el franquiciado,
    participe de negocios competitivos durante el tiempo de la
    franquicia y por un tiempo posterior al cese de esta.

    Otro componente eventual es la cláusula de
    reserva o confidencialidad. Esta disposición inhibe al
    franquiciado de divulgar el Know How del negocio. O sea que
    deberá guardar reserva de las enseñanzas,
    técnicas, experiencias que le ha transferido al
    franquiciante.

    Igual que en el caso anterior el deber de reserva
    permanece vigente aun luego de coneluido el contrato.

    Seguimos ahora con la cláusula de suministros,
    que traduce la preocupación del titular de que la red de franquiciados
    presente un nivel homogéneo de apariencia y calidad de los
    productos o servicios comercializados.

    El franquiciante tiene el deber y el interés
    especialísimo de cuidar la forma de presentación
    del negocio, por tanto establecerá al franquiciado,
    determinadas condiciones en los materiales
    utilizados, las características del personal que
    emplee en la empresa que llevará a cabo la franquicia, sus
    uniformes, el comportamiento
    y rutinas, etc..

    Como puede verse es elemental para el franquiciado
    cuidar que todos los suministros utilizados en la red aseguren la
    uniformidad y calidad de los productos o servicios
    comercializados.

    Este tipo de cláusulas puede estar
    acompañada de otras que establezcan que servicios puede
    tercerizar el franquiciado; o que tipo de suministros pueden
    adquirir a terceros, estableciéndose aquellos que
    obligatoriamente —y en que cantidad— deben adquirir
    al franquiciante o a quien éste indique.

    También es eventual, aunque bastante habitual, la
    estipulación de criterios referidos a la publicidad.

    Por razones obvias el marketing del
    producto o servicio objeto del Franchising estará bajo la
    dirección del titular o franquiciante, que
    tiene interés en mantener una imagen uniforme.
    Actualmente el valor de la
    marca depende en forma sustancial de la imagen de la misma y de
    su presencia en los medios, por lo
    que el franquiciante establecerá una cláusula
    —eventualmente— que establecerá cuales son los
    parámetros dentro de los cuales se manejarán las
    acciones publicitarias que serán responsabilidad exclusiva
    suyas y cuales serán de cargo del franquiciado.

    Existen cláusulas de opción, para el
    franquiciado, tales como la opción de nuevo territorio.
    Por este acuerdo el franquiciante reserva durante cierto tiempo
    un territorio que permita al franquiciado, si realiza la
    opción, a ampliar su territorio. En general se pacta que
    si el franquiciado hace uso de su «derecho de
    opción», se celebrará contrato en las mismas
    condiciones que el que los vincula.

    Una variante de esta cláusula es aquella de
    «Reserva de zona postsiniestro del franquiciado»;
    para situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor,
    el franquiciado estuviera imposibilitado de utilizar sus
    instalaciones para la ejecución del negocio franquiciado,
    se establece un plazo para que luego del cese de la
    imposibilidad, este los habilite y reinicie el negocio. Pasado
    ese plazo existe una causa legítima de rescisión
    que autoriza al franquiciante a procurar otro
    franquiciado.

    Se puede establecer una cláusula de
    «Prohibición de almacenar cosas extrañas a la
    franquicia». El franquiciante asume la obligación de
    destinar todas las instalaciones, destinadas al desarrollo de la
    franquicia, solo para el cumplimiento de esta, y por tanto no
    podrá ingresar a sus depósitos, o a los locales,
    otros elementos que no sean necesarios para el desenvolvimiento
    del negocio.

    También puede convenirse la cláusula de
    «Selección de
    personal por consultora predeterminada». Aquí el
    personal que
    tenga que contratar el franquiciado para el cumplimiento de la
    franquicia, será seleccionado por la empresa que define el
    franquiciante. Otras veces solo se establece el perfil
    específico del personal y el franquiciado, debe
    seleccionar al personal según estas
    especificaciones.

    Puede establecerse la facultad de subfranquiciar. Esto
    implica que en este caso el franquiciado ocupará en ese
    territorio la posición del franquiciante, y tendrá
    para con los subfranquiciados las mismas obligaciones que tiene
    el titular con él.

    Naturalmente se establecen límites a
    esta facultad y se acuerda la responsabilidad del —ahora
    franquiciado principal—, respecto de los actos de los
    subfranquiciados, especialmente aquellos que pueden perjudicar al
    franquiciante.

    Otra cláusula eventual es la llamada,
    obligación de actuar pro-franquicia penalizando actos
    contrarios. Se conviene que los actos del franquiciado,
    efectuados en relación a la franquicia, ya sea en su
    relación con proveedores o
    clientes, o
    cualquier tercero, los deberá ejecutar diligentemente, y
    con el objetivo de
    prestigiar el negocio. Para el caso de que el franquiciado,
    perjudicara de alguna forma el prestigio del negocio por
    acción u omisión deberá pagar en carácter
    de pena, una determinada suma de dinero.

    Del mismo modo puede haber una cláusula que
    establece determinados elementos a instrumentar, con la finalidad
    de prestigiar el negocio, denominada cláusula

    de prestigiar la franquicia. Ya dijimos que todos los
    actos a cargo del franquiciado deberán ejecutarse con
    diligencia.

    Por ejemplo puede ponerse a cargo del franquiciado la
    obligación de tener en su local un buzón, para
    recoger de los clientes quejas y
    sugerencias; solo el franquiciante accede al contenido del
    buzón y aquí, tomando conocimiento
    de irregularidades o desvíos en la ejecución de la
    franquicia, puede exigir correctivos o ejecutar la
    cláusula penal.

    Debemos tener en cuenta en el estudio del Franchising,
    que tiene en su modalidad e instrumentación, un peso muy importante las
    consideraciones que las partes, -franquiciante-franquiciado-
    hagan en relación a los aspectos legales y tributarios de
    las diferentes zonas. Esto conduce a que puedan insertarse
    cláusulas tales como:

    «La obligación de constituir persona
    jurídica, para explotar franquicia», por lo que se
    establece que el franquiciado por ejemplo se constituirá
    en una sociedad de determinadas características (S.R.L.;
    S.A.; etc.).

    Que el Directorio de la sociedad deberá
    conformarse con determinada integración, por ejemplo que sus
    integrantes tengan determinada cantidad de participación
    en la empresa. Que los locales donde se instalan las diversas
    unidades de la red, sean de propiedad de la sociedad.

    Otras veces se convienen cláusulas vinculadas a
    la Tributación, por ejemplo el franquiciado, denuncia sus
    números de inscripción en los organismos de
    fiscalización tributaria o de seguridad
    social, constancias periódicas que tales inscripciones
    se encuentran vigentes y que se está al día con los
    pagos, etc..

    La cláusula de «Uso de factura
    conformada para documentar suministros del franquiciante»,
    es también de posible inserción en el Franchising,
    y es el establecimiento del uso de sistema de factura
    conformada en los elementos que le suministra el franquiciante al
    franquiciado. Los instrumentos que documentan (factura) las
    obligaciones contraidas por parte del receptor (franquiciado), se
    autenticare y dejan constancia mediante firma autógrafa.
    Luego de conformado, el documento es remitido al franquiciante
    con la constancia de mercadería recibida de conformidad.
    Esta cláusula tiene importancia en países como
    Uruguay o
    Argentina donde
    por expresas disposiciones legales las facturas debidamente
    conformados son títulos ejecutivos.

    Finalmente como ejemplo de cláusulas
    contractuales señalamos aquellas que establecen
    prohibiciones de cualquier tipo de vínculo que pueda
    implicar responsabilidades solidarias para el franquiciante, sean
    fiscales, laborales o comerciales.

    Se acuerda puntualmente que ni el franquiciante
    institucionalmente, ni sus dependientes, podrán tener
    vínculos en la actividad del franquiciado o su personal;
    el derecho de supervisión del franquiciante está
    acotado a controlar el fiel cumplimiento de los términos
    convenidos en la franquicia.

    El franquiciante no puede ejercer la dirección de las acciones del franquiciado,
    que es un empresario independiente y autónomo, que lleva
    adelante un emprendimiento propio bajo su responsabilidad y
    riesgo.

    Si los supervisores del franquiciante se excedieran y
    pretendieran inmiscuirse en la dirección del negocio del
    franquiciado, este tiene la obligación de rechazar sus
    actuaciones y dar noticia al franquiciante, para proveer al cese
    de tal violación a su esfera de
    autonomía.

    Se establece específicamente que las partes
    declaran que no se realizará ningún tipo de
    subcontratación entre franquiciante y franquiciado, para
    complementar el contrato de Franchising. Se desecha todo tipo de
    unidad técnica de ejecución entre los contratantes,
    o vínculos que puedan suponer una unidad
    económica.

    Se pretende aquí eliminar todo tipo de solidaridad ante
    los organismos de fiscalización tributaria o por
    reclamaciones laborales.

    4. Modalidades De
    Franchising

    La doctrina que ha estudiado el Franchising, en su
    vertiginoso desarrollo contemporáneo ha distinguido
    diversas modalidades de Franchising, y ha ensayado distintas
    calificaciones, aquí solo nos referimos a la
    distinción mayoritariamente aceptada que coincide con las
    modalidades de Franchising Tradicionales. Debemos tener en cuenta
    que este contrato ha sido adoptado por las empresas para aumentar
    su red de distribución o de comercialización de
    productos o servicios, por tanto, el desarrollo de este tipo de
    emprendimientos empresariales, traspasan los límites
    territoriales de un país y se instala en diversas partes
    del mundo.

    Dependerá de la inflexión y el acento que
    el otorgante haga, en los diversos aspectos instrumentales de la
    puesta en marcha del acuerdo, lo que planteará diversas
    cuestiones de índole legal, financiero, tributario,
    operativo, etc..

    En primer término describiremos lo que se ha
    llamado Franchising Directo. Es el caso de un titular que
    pretende desarrollar su negocio en otros países,
    diferentes al de su residencia, o donde ha desarrollado su
    empresa, pero sin instalarse a través de sucursales. Para
    evitar gastos y
    maximizar sus beneficios, el titular —futuro
    franquiciante— otorgará en esos países en los
    que pretende comercializar sus bienes o servicios, una franquicia
    comercial a quienes deseen desarrollar el negocio bajo su
    responsabilidad y riesgo. El franquiciante acuerda los
    términos de la franquicia comercial, con el franquiciado
    local al que facilita todos los elementos necesarios para el
    desarrollo del emprendimiento, y recibirá como pago
    —generalmente— una suma por el ingreso del
    franquiciado a la red, y luego lo que hemos referido previamente
    con el nombre de regalías.

    Dentro de la modalidad de Franchising Directo, que hemos
    descripto, se distingue a su vez, a) Franquicia de Desarrollo y
    b) Franquicia Principal o «Master Franchise».

    a) Franquicia de Desarrollo

    En esta modalidad el titular otorga la franquicia, con
    la nota de exclusividad sobre determinada zona geográfica
    que puede ser un país por ejemplo. Pero este franquiciado
    está obligado a instalar en ese territorio, un
    número determinado de unidades para el desarrollo del
    negocio, pero estas deben ser suyas, debe instalar todas y cada
    una de las unidades bajo su riesgo y responsabilidad.

    El franquiciante percibe del franquiciado una suma por
    cada sucursal por ejemplo, —combinado— con un
    precio
    diferencial según el ritmo de habilitación de
    unidades a iniciar, etc.. Otras veces el pago que deberá
    realizar el franquiciado será un porcentaje de las
    ventas ya sea
    por unidad o por el total, aquí puede haber también
    una gama muy diversa por cuanto puede acordarse también
    que el porcentaje para el pago, puede ser menor en la medida que
    aumenta o traspasa ciertos niveles.

    Puede existir también una combinación de
    pago de sumas fijas y un porcentaje.

    b) Franquicia principal

    Es la modalidad más recurrida para los casos de
    franquicia comercial internacional. En esta modalidad el titular,
    le otorga al franquiciado, el privilegio exclusivo, de
    subfranquiciar e instalar unidades propias, dentro de un
    determinado territorio.

    Vale decir que aquí el franquiciado, a diferencia
    de la franquicia de desarrollo, puede habilitar unidades propias
    para explotar la franquicia, pero puede además otorgar
    otras subfranquicias. Como puede verse el franquiciado principal
    en la zona establecida adquiere la posición del
    franquiciante; en consecuencia asume todas las obligaciones de
    este ante sus subfranquiciados, en primer término
    deberá establecer en su territorio una red de franquiciados a
    quienes tendrá que trasmitir el Know -How del negocio,
    entrenarlos, supervisarlos permanentemente, etc..

    Las fórmulas que se pueden utilizar para el pago
    al titular o al franquiciado principal, merece las mismas
    consideraciones que el caso anterior. Pero
    —agregamos— que debemos recordar que en todos los
    casos jugará un papel decisivo
    la legislación tributaria de cada país.

    En segundo término veremos la Franquicia
    subsidiaria.

    En esta modalidad el titular instala una subsidiaria
    fuera del país de su residencia o fundacional, del negocio
    primario, con la finalidad de que este otorgue franquicias en
    ese territorio. Con este mecanismo se obtiene la ventaja
    —respecto a la franquicia directa— de que el titular
    está presente en el territorio franquiciado, con lo que
    puede tener un mayor control del
    desarrollo del emprendimiento y un mayor grado de
    intervención en la red, prestando servicios a las nuevas
    unidades, o proveer de insumos en forma idéntica a las
    locales, etc..

    Otra modalidad para instrumentar el Franchising es el
    Joint Venture. Se entiende por Joint Venture, la
    asociación de varias personas para impulsar una empresa
    comercial en forma conjunta, con la finalidad de obtener
    utilidades.

    A veces puede ser de mayor atractivo para el titular,
    realizar un convenio de Joint Venture con un residente. A este
    Joint Venture se le otorga un —"Master Franchise"-, se le
    designa Franquiciante Principal, y esta nueva entidad toma a su
    cargo el desarrollar del negocio dentro del territorio,
    instrumentando la creación de la red de franquiciados (en
    realidad serán subfranquiciados).

    Será también decisivo para adoptar esta
    modalidad, la legislación local relativa a este tipo de
    organizaciones.

    Naturaleza Juridica Del Franchising

    No existe en el Uruguay -como
    es notorio- ninguna legislación que haga referencia al
    Franchising. La realidad mundial es semejante, a excepción
    de algunas normas de la
    Comunidad
    Económica Europea. Por tanto ha sido la doctrina y la
    jurisprudencia, que en un caso ha investigado y en
    el otro ha debido interpretar la ley para resolver
    temas puntuales.

    La doctrina en Francia
    sostiene que el Franchising es una modalidad de la
    concesión, para los franceses estaríamos ante un
    tipo de contrato de concesión, que se ha dado en llamar de
    una manera diversa, pero que en los hechos, estamos ante una
    concesión.

    Estos autores creen que estamos ante una técnica
    de agrupamiento de concesionarios, distinguiéndose de la
    concesión clásica, que en este caso el
    concesionario debe pagar un precio por entrar al agrupamiento y
    luego regalías, aspectos que nunca aparecen en la
    concesión tradicional.

    Caracterizan al Franchising como a la Iicencia
    comercial, se trataría de una concesión de marca,
    en la que el concedente también se obliga a facilitar al
    concesionario junto al derecho al uso de la marca, todos los
    elementos complementarios para comercializar el bien o
    servicio.

    Nosotros estimamos insuficiente la figura de la
    concesión para abarcar, el contrato de Franchising, tal y
    con las características y elementos que lo hemos descripto
    en el presente trabajo. Por tanto, para desterrar su
    asimilación a la concesión digamos que, el otorgar
    el uso de la marca y símbolos, a cambio del
    pago de una suma de dinero, y luego abonar regalías al
    otorgante o titular, quien además se obliga a traspasar
    todo el Know How de su negocio, a transferirle todos los
    elementos necesarios para que el franquiciado reproduzca el
    negocio del franquiciante. Los hace muy distintos. Puede
    advertirse fácilmente que se trata de dos contratos
    completamente diversos en múltiples aspectos
    básicos.

    Otros autores han pretendido identificar el Franchising
    con el contrato de suministro, especialmente algunos autores
    italianos, en virtud de que en aquel país el Código
    Civil regula el denominado contrato de suministro, como
    «el contrato por el cual una parte se obliga mediante
    compensación de un precio, a ejecutar en favor de otra,
    prestaciones
    periódicas o continuadas de cosas».

    La función principal para el suministrante es la
    certeza en la colocación conocida previamente de una
    cantidad de productos; y para el suministrado, la seguridad de que
    será abastecido en forma continua y asegurada en sus
    necesidades del referido producto.

    El contrato de suministro clásico es el ejemplo
    de suministro de energía
    eléctrica, o de gas; y para el
    caso de empresas, es la necesidad de asegurarse la limpieza de
    los locales, la reparación de máquinas,
    o materias primas, que son las prestaciones
    que constituyen el objeto del contrato de suministro.

    También descartamos la asimilación del
    Franchising con este contrato, por cuanto el suministrador no
    otorga al suministrado, el uso de la marca, no transfiere un
    método de producción o para la prestación de
    un servicio, no hay supervisión del franquiciante, ni un
    especial interés en el producto o servicio que el
    franquiciado obtiene para comercializar.

    Obviamente estamos ante dos formas contractuales muy
    diferentes. De todas maneras debemos concluir que al no estar
    expresamente legislado, estamos ante un contrato atípico e
    innominado, en función de que su existencia, forma,
    contenido y efectos no han sido previstos por el legislador. En
    la óptica
    del Código
    Civil estamos ante un convenio conmutativo, consensual,
    bilateral, oneroso, de ejecución continuada. Las
    disposiciones aplicables son aquellas relativas a los principios
    generales que rigen a los contratos y a las disposiciones que las
    partes acuerdan en la convención dentro de los
    límites de la autonomía de la voluntad.

    5. Las Partes Del
    Franchising

    Como surge de las líneas anteriores, hemos
    denominado franquiciante, al titular de la marca y del negocio
    originario, vale decir aquel, que desarrolla para sí una
    experiencia comercial exitosa.

    Y hemos denominado —en este
    trabajo—franquiciado, al sujeto que adquiere del primero,
    la autorización para desarrollar bajo su riesgo y
    responsabilidad, un negocio de idénticas
    características, usando la misma marca y procediendo en la
    elaboración de bienes o prestación de servicios con
    idénticos ,métodos,
    técnicas y suministros que el titular.

    El franquiciante

    El franquiciante a través del convenio que da
    nacimiento a la relación de Franchising, asume una serie
    de deberes y adquiere una contrapartida de derechos.

    En principio otorga autorización al franquiciado,
    al uso de su marca y símbolo, que son elementos conocidos
    por el potencial público consumidor, como
    resultado de un desarrollo del marketing del
    negocio, a través de medios
    comunicacionales que los han hecho conocidos y reconocibles.
    Asume la obligación además de transferir el
    Know-How del negocio al franquiciado, entrenarlo, etc., y vigilar
    que los bienes o servicios que este comercializa, reúnan
    la calidad y presentación que distinguen de manera
    uniforme a los productos o servicios objeto de la franquicia.
    Esto implica que el franquiciante debe transmitir métodos
    y modelos claros
    y precisos, y cuidar de una aplicación estricta a
    través de toda la red. Para ello debe desarrollar sistemas de
    supervisión y contralor.

    Muchas veces el franquiciante se obliga a financiar o
    co-financiar con el franquiciado estudios previos de mercado, a
    efectos de determinar con cierta precisión el lugar
    más adecuado, y la infraestructura suficiente, para
    instalar la nueva unidad franquiciada, puede asumir además
    obligaciones tales como facilitar apoyos financieros para la
    instalación, o gestionar créditos y proveer garantías, puede
    obligarse a facilitar al franquiciado sistemas de administración o contabilidad,
    y aún auditorías externas tanto para aspectos
    financieros y contables, como de eficiencia y
    calidad en la gestión
    del negocio.

    Generalmente el franquiciante está interesado en
    suministrar, programas de
    computación para el contralor de la
    comercialización, facturación y cobranza; para la
    medición de producción y control de
    stock; manuales para
    empaque o
    exhibición de productos, etc..

    Naturalmente el franquiciante obtiene a través
    del convenio de Franchising una contrapartida de derechos o de
    beneficios.

    Para comenzar obtiene a través de la
    habilitación de nuevas unidades que desarrollan el
    negocio, nuevos puntos de comercialización, sin asumir
    nuevas inversiones de
    capital y el riesgo consecuente con el nuevo emprendimiento. Se
    beneficia de la ampliación de la presencia de su marca y
    símbolos, con el esfuerzo del franquiciado, que
    intentará hacerla conocer y prestigiarla, y encima de ello
    cobrará por haber otorgado su
    utilización.

    Optimiza sus beneficios por cada
    comercialización, por cuanto obtiene ganancias por las
    mismas sin tener que asumir el costo de la
    misma, ya sea en locales, personal y administración, etc.. De la misma manera
    cuando no hay un flujo importante de ventas, no
    tiene costos fijos que
    financiar. Si el emprendimiento del franquiciado fracasa, puede
    optar por adquirirle la unidad y administrarla directamente, o
    explotarla a través de un nuevo franquiciado. Mejora
    notablemente a través de una red de franquiciados su
    presencia en el mercado y se beneficia del marketing que realiza
    el franquiciado a su costo.

    El franquiciado

    Por su parte el franquiciado viene a asumir la
    contraparte de los beneficios y obligaciones que asume el
    franquiciante.

    En primer lugar el franquiciado debe encarar la
    implantación del nuevo emprendimiento teniendo a su cargo
    la inversión de capital, adquiriendo en
    algunos casos local, proveer a su alajamiento y
    decoración, o maquinaria, etc.. Tiene que abonar al
    franquiciante por su ingreso a la red, y sujetarse a las
    instrucciones del titular, en todo lo atinente a la
    producción de bienes o prestación de los servicios
    objeto de la Franquicia.

    Obviamente que a pesar de todos estos cargos el
    franquiciado obtiene numerosos beneficios, si bien genera un
    negocio propio bajo su riesgo y responsabilidad, también
    obtiene ciertas seguridades o certezas de la posibilidad de
    éxito de su emprendimiento, por cuanto está
    encarando el desenvolvimiento de un negocio que ya ha sido
    exitoso, en la experiencia del titular. Por otra parte el
    emprendimiento goza de un prestigio ya establecido, y se
    beneficia del conocimiento
    de la marca y los símbolos del mismo, y de la
    utilización de una metodología y un sistema ya probado en su
    funcionalidad. Se evita los costos de los
    errores y adecuaciones que todo nuevo emprendimiento engendra. Y
    además existe cierto público que consume o desea
    consumir un producto o servicio ya conocido, lo que
    comercialmente se denomina, público cautivo. Todos los
    autores destacan este aspecto del Franchising como un elemento
    esencial que define el tipo contractual. Y es que en nuestra
    realidad económica, los riesgos del
    fracaso, de cualquier emprendimiento implica costos muy elevados;
    en el caso del franquiciado corre con la ventaja de contar con un
    camino ya recorrido por el otorgante, y no paga costos a la
    improvisación —el conocido derecho de piso—
    que ya han sido corregidos y superados. Ni que decir de las
    ventajas que obtiene de los desarrollos realizados por el
    otorgante en cuanto al marketing del producto o del
    servicio.

    Por todas estas razones —opinan los estudiosos del
    tema— es que el franquiciado está dispuesto a pagar
    sumas muy importantes por su ingreso a la red, a pesar de que
    además deberá pagar regalías
    periódicamente y permanecer supervisado, asistido y
    controlado en el desenvolvimiento de su empresa, aún en
    los detalles más pequeños (contabilidad,
    comercialización, personal, etc.), sentirá la
    presencia del franquiciante. Aún puede estar el
    franquiciado sujeto a adquirir insumos o suministros regulares al
    otorgante, o a lograr su consentimiento para adquirirlos a
    terceros proveedores.

    Puede tener que admitir el franquiciado auditorías de eficiencia, o
    controles de calidad, por parte del otorgante. Por nuestra parte
    creemos que todos estos controles, la supervisión
    permanente, control de eficiencia, control de
    calidad, suministro de insumos, etc., que realiza el
    franquiciante es lo que hace que la nueva unidad sea una copia
    idéntica y que por tanto tenga un funcionamiento exitoso,
    lo que significa un nuevo beneficio para el franquiciado.

    Partes: 1, 2

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