[20] «Todo individuo es
hijo de su pueblo, en un estadio determinado del desarrollo de
ese pueblo. Nadie puede saltar por encima del espíritu de
su pueblo, como no puede saltar por encima de la tierra. La
tierra es el
centro de gravedad. Cuando nos imaginamos un cuerpo abandonando
éste su centro, nos lo representamos flotando en el
aire. Igual
sucede con los individuos. Pero el individuo es conforme a su
sustancia por sí mismo. Ha de tener en sí la
conciencia y ha
de expresar la voluntad de este pueblo. El individuo no inventa
su contenido, sino que se limita a realizar en sí el
contenido sustancial». Fernández Tresguerres,
Alfonso. De la soledad. Sección Guía de Perplejos.
Revista El
Catoblepas N° 20. Octubre 2003, pág. 03. Oviedo.
España.
[21] Arella, Celeste, Fernández Bessa,
Cristina, Nicolás Lazo, Gemma, Vartabedian, Julieta.
Óp. Cit. Págs. 169, 170, 171.
[22] Prostitutas sufren estrés
postraumático "irreparable", según experta. Noticia
difundida por RPP, el sábado 29 de septiembre de 2007.
[23] Dworkin, Ronald. Libertad y
pornografía. S/e. EE.UU. 1991.
[24] Porque generalmente ellas deberían
estar en condiciones de decidir y reclamar los actos sexuales que
se realizan en estos "shows". Obviamente, este no es el caso. De
hecho, los conductores de estos establecimientos deciden -de
antemano- el contenido de estos.
[25] Para mayor información remitirse al artículo de
Rivera Vera, Cecilia. La Prostitución como fenómeno social
regulado por los Estados. Una perspectiva histórica de los
diversos sistemas en el
siglo XX. En www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/nuevdh/dh2/ceci.htm
[26] ". qué significa deshonor e
indignidad y tiene sus manifestaciones perjudiciales para las
mujeres en el ámbito legal (pérdida de libertades
civiles y derechos
humanos), social (ostracismo social, impedimento de que las
mujeres tengan una vida sexual y privada autónoma y libre,
se las considera siempre dispuestas para el sexo sin
contar con su libertad sexual, culpabilidad
en caso de abuso sexual,
violación o, incluso asesinato), psicológico (se la
va a describir como una mujer con una
infancia de
carencias y abusos que es sexualmente frígida, hostil
hacia los hombres y latente o abiertamente lesbiana),
ideológico (va a ser considerada mala mujer por el
pensamiento
conservador y víctima por el socialismo y el
feminismo) y
físico (maltratos, violaciones, etc.)". Arella, Celeste,
Fernández Bessa, Cristina, Nicolás Lazo, Gemma,
Vartabedian, Julieta. Óp. Cit. Pág. 110.
[27] porque ".si son llegadas a conocer
oficialmente como prostitutas, una vez que su ocupación es
transparente, conocida por todas las personas que las rodean,
podrán ser tratadas y despreciadas como prostitutas no
sólo por los hombres que consumen sus servicios en
los lugares habilitados al efecto, sino también por todas
las personas con las que tengan contacto habitualmente en sus
vidas cotidianas (sus vecinos, el portero de su casa, el frutero
de la esquina, el camarero del bar, la cajera del supermercado.).
Por lo que respecta a los hombres, el
conocimiento de su ocupación no les llevará
sólo a despreciarlas, sino también a saber que las
pueden usar cuando quieran, que basta con pagar para poder tenerlas
porque son mujeres de "uso público". No hay que olvidar
que el insulto favorito de los hombres hacia las mujeres, su
forma de ponerlas "en su lugar" en cualquier momento y
circunstancia (conduciendo, en una bronca, en una
manifestación pública.) es precisamente llamarlas
"putas". Vigil, Carmen y Vicente, María Luisa.
Prostitución, liberalismo
sexual y patriarcado. En www.aboliciondelaprostitucion.org.
[28] Para el pensamiento de los defensores de
"la moral y las
buenas costumbres", la prostituta es básicamente una
viciosa o una enferma, una mujer que ejerce esta actividad porque
le gusta y disfruta con ella. Es la tentación de los
hombres, la que les incita a sean infieles y la que les provoca
para realizar actos sexuales prohibidos; es la transgresora de
los límites
que rigen para el resto de mujeres. Para este sector lo
fundamental es que la actividad no se vea en las calles y si bien
aceptan la prostitución como un privilegio masculino,
exigen que se mantenga oculta y se degrade y castigue a las
mujeres que la ejercen de manera pública, clamor muchas
veces recogido por los medios de
comunicación que las muestran muchas veces en ropas
interiores cuando son intervenidas o siendo conducidas a las
dependencias policiales. Este sector de la población condena moralmente a la
prostituta refiriéndose despectivamente a la mujer que lo
ejerce con peyorativos denigrantes y que son utilizados como
insultantes cuando se quiere ofender la dignidad de
nuestras progenitoras o de las mujeres en general. Otro sector
social, considera que la prostituta es básicamente una
víctima, bien de las circunstancias (mujeres pobres, con
traumas infantiles o víctimas de violencia
sexual en una etapa temprana de la vida) bien de la maldad de
algunos hombres (que las engañan y coaccionan para que
ejerzan el meretricio). Lo fundamental desde este pensamiento es
salvarlas, quieran o no de esta actividad denigrante que acaba
denigrándolas y obnubilándoles la conciencia de
manera que no son capaces de pensar qué es lo que
más les conviene. Pero en definitiva, en ninguno de los
casos las prostitutas aparecen como sujeto de derechos y por el contrario
son ubicadas por la misma sociedad en
una categoría particular de mujer, que queda diferenciada
y apartada del resto de "mujeres buenas". Es la "mala mujer" por
excelencia. Una idea que, pese a todos los cambios que se han
producido en los últimos tiempos en el terreno de la
sexualidad y
defensa de los derechos de la
mujer, las sigue clasificando y catalogando en función de
ésta idea estigmatizante. Ver artículo de Muller
Solón, Hugo Enrique. El estigma de la prostitución,
¿a quién favorece?. En Peruprensa (agencia de
noticias).
Martes 5 de septiembre de 2006.
[29] Véase que las "intervenciones"
sólo buscan encontrar a menores de edad ejerciendo este
oficio, como también faltas de
carácter administrativo y tributario
municipal y/o estadual.
[30] Posición que tiene podría
demostrar una incapacidad para discernir los desequilibrios
estructurales sociales, económicos y políticos, y
las relaciones
sexuales de poder entre las mujeres y los hombres que forman
el contexto de estas elecciones y decisiones. Más
aún, lleva a un callejón sin salida en una
cuestión crucial, la de saber si la prostitución
puede conducir a la igualdad
social y sexual para las mujeres o si no es, en realidad, un
medio de perpetuar y reforzar las desigualdades de género en
materia de
derechos y de estatus.
[31] La cuestión del consentimiento, de
la "política
de elección personal", reposa
sobre una visión liberal occidental de los Derechos
Humanos que eleva la voluntad y las elecciones individuales por
encima de todos los otros Derechos Humanos y de toda
noción de bien común. Sin embargo, ante los avances
de las biotecnologías, recordemos que se ha cuestionado el
concepto de
elección personal planteando cuestiones éticas
sobre la integridad del cuerpo humano
y de la persona, por
ejemplo en lo que concierne a la venta de
órganos, la maternidad de sustitución o la
clonación humana. Igualmente, la elección
individual no es retenida generalmente como argumento en favor
del uso de la droga. En
nombre de una cierta concepción del ser humano y del bien
común, la colectividad ha juzgado necesario con frecuencia
poner límites a la libertad individual. Pero, quizá
porque los conceptos corrientes de bien común no han
incluido jamás el de la clase de las
mujeres – tradicionalmente la clase "socialmente dominada"- se
tolera la prostitución, en nombre de algunas mujeres que
la eligen libremente. Según este criterio, se
habría podido admitir la esclavitud
prestando atención a algunas voces de
esclavos que se declaraban contentos de su suerte.
[32] Porque el objeto de este contrato "…es
una (supuesta) propiedad, el
cuerpo de la mujer, que el prostituidor o pornógrafo
"explotarían" como se "explota" una tierra o un yacimiento
minero. Esto suscitaría, no obstante, abundantes problemas de
tipo jurídico en relación con la posibilidad de
comerciar legalmente con esa (supuesta) mercancía, dado
que de poder ser, realmente, el cuerpo de esas mujeres una
propiedad suya, las prostitutas habrían de ser, al mismo
tiempo,
propiedades y propietarias, teniéndoselas que considerar,
a la vez, como personas sujetos de un derecho y como objetos y
teniendo, para esto último -para poder ser consideradas
objetos- que renunciar a una condición que es concebida en
todos los códigos y sistemas legales como irrenunciable:
la de persona (condición además con la cual -de
poder renunciar a ella- renunciaría a cualquier
posibilidad de ser sujeto de derechos, incluido el de propiedad.
…Legalizar los contratos
prostitucionales, por tanto -incluso los firmados en condiciones
de igualdad- sobre la base de ese derecho a disponer libremente
del propio cuerpo como de una propiedad (algo que puede venderse
o enajenarse) iría en contra de los fundamentos mismos de
todos los sistemas legales habidos en los países
desarrollados desde la Revolución
Francesa o desde la abolición de la esclavitud, los
cuales basan la posesión de dichos derechos -incluido el
de propiedad- en la condición de persona humana, debido,
precisamente al carácter irrenunciable e inexpropiable de
ésta -de la que ningún ser humano puede deshacerse
ni siquiera por voluntad propia-que es lo que constituye su
"dignidad" (el carácter de no poderle ser puesto precio),
siendo esa la dignidad de la persona de la que se habla en la
Convención del 49. Por simbólica que sea tal
noción de "persona" o de "dignidad" no se trata de
nociones puramente imaginarias, sino que son las que realmente
sustentan, en los sistemas legales, la diferencia entre derechos
y tratos comerciales al menos en la medida en que los jueces
siguen sancionando con acuerdo a ellas y sus veredictos siguen
siendo públicamente aceptados…" Rodríguez Fraile,
Juan Jesús. Aletheia a través de la
especulación (Prostitución y/o explotación
sexual). Cuaderno de Materiales.
Filosofía y Ciencias
Humanas. N° 22. Madrid. Enero
– Mayo 2005. pág. 66.
[33] Como podría decirse lo mismo de los
espectáculos públicos, procesiones, mítines
políticos, etc.
[34] Porque antes habría que esclarecer
de manera suficiente las relaciones entre moral,
sociedad y sistemas. Lo que implica un desarrollo doctrinario a
nivel multidisciplinario que felizmente recién se esta
iniciando.
[35] Como es el satisfacer las necesidades
sexuales supuestamente irrefrenables de los varones, pues se
considera igualmente que todo hombre, en
todas las circunstancias y sea cual sea el precio, tiene el
"derecho" de poder tener relaciones sexuales.
[36] Al ser considerado (de una forma
apresurada) como una "actividad ilícita e inmoral" no goza
de protección laboral de parte
de los sistemas político ni jurídico.
[37] Este enfoque, asociado con los sectores
sociales más conservadores, los partidos
políticos de derechas y con la iglesia
católica, se basa en un sistema de
creencias y actitudes en
base al cual se divide a las mujeres en dos grandes sectores: las
"buenas", "decentes", las esposas y madres que respetan el orden
establecido y las "malas", "perversas" y "degeneradas", "las
putas". Las primeras son normales, las segundas son
estigmatizadas y no pueden ser presentadas en sociedad. Piensan
que el sexo es pecaminoso, el acto sexual es para la
procreación y, por tanto, el que realizan con las
prostitutas es lujurioso, sucio. Desde una concepción
puritana procuran que se rechace socialmente a las prostitutas,
de modo que caiga toda la responsabilidad sobre la mujer a nivel individual.
Ellos aún siendo los protagonistas de la
prostitución no reciben críticas, se les justifica
y se acepta que un hombre busque fuera lo que no encuentra
dentro; se entiende que tengan que desfogar su instinto sexual de
alguna manera. Las prostitutas no tienen derechos sobre su
cuerpo, si son violadas no importa, son mujeres públicas.
Su preocupación es cómo legalizar este comercio para
que ellos no salgan perjudicados ni psicológica, ni
sanitaria, ni socialmente. Objetivos que
persiguen: apuntalar ese modelo de
sociedad sexista que jerarquiza al conjunto de los hombres sobre
las mujeres. Mantener a las mujeres en sus roles de esposa, madre
y objeto de placer para el hombre y
promocionar el consumo
sexual: turismo
sexual, servicios de lujo en hoteles.Las soluciones que
proponen son …seguir manteniendo la prostitución en la
marginalidad,
o invisibilizándola en locales fuera de los centros de las
ciudades, teniendo el control unos
pocos, y presentándola socialmente como una actividad
estigmatizada que practican las mujeres voluntariamente. Ver
Martín Torpedo, Paloma. Prostitución organizada
(género, raza, clase y globalización de la explotación). En
www.aboliciondelaprostitucion.org
[38] La ponderación es una
técnica de interpretación y aplicación del
Derecho que se inscribe en el seno de una corriente de
pensamiento (neoconstitucionalismo) que caracteriza al
constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX con los
siguientes rasgos: (a) la diferenciación dentro de las
normas
constitucionales entre principios y
reglas y el predominio de los primeros sobre las segundas; (b) la
necesidad de interpretar los principios mediante la
ponderación, en lugar de la subsunción; (c) la
constitucionalización del ordenamiento jurídico,
que implica el condicionamiento de la validez de las normas
subconstitucionales y, por lo tanto, del legislador; y (d) el
protagonismo adquirido por los jueces como consecuencia de su
papel de creadores-actualizadores del Derecho. Ver Sánchez
Gonzáles, Santiago. De la imponderable ponderación
y otras artes del Tribunal Constitucional. En revista Teoría
y Realidad Constitucional, nº 12/13. Madrid 2003.
[39] A grandes rasgos, el principio de
proporcionalidad impone pautas de decisión a los
órganos estatales que enfrentan la colisión de
principios y/o bienes
jurídicos con el objeto de armonizar su
satisfacción. Ellas se refieren al examen de elementos
objetivos y buscan eliminar en lo posible la arbitrariedad
subjetiva en la resolución correspondiente (sea judicial,
legislativa o administrativa) y procura hacerla racional.
.Incluye al "balancing" o ponderación y sirve
también para resolver "conflictos"
entre Derechos Fundamentales. Ver Sánchez Gil,
Rubén, El principio de proporcionalidad. Instituto de
Investigaciones Jurídicas. UNAM. México
2007. Págs. 1,2.
[40] Esto contradice manifiestamente el hecho
comprobado de que las personas, mujeres y hombres, pasan largos
periodos de sus vidas sin relaciones sexuales (sin llegar al
fatal desenlace que habría tenido la privación de
alimento) La verdad es que el capitalismo
(patriarcal) ha alimentado una cultura del
consumo sexual y el sexo no solamente es utilizado para vender
todo tipo de productos,
sino que ha sido él mismo reducido, a golpe de acciones
promocionales, a un producto de
mercado. Se trata
de una industria
capitalista mundialmente extendida que ofrece los cuerpos de las
mujeres, de las chicas jóvenes, de los chicos
también, al consumo. Pero es necesario reconocer que
existen conceptos sexistas preexistentes y socialmente
construidos de la sexualidad, sobre los cuales el capitalismo
patriarcal prospera, y que no están simplemente
biológicamente determinados.
[41] Las dobles morales de algunos
conservadores y su rechazo a encargarse de una agenda feminista
no se pueden ser más obvias que en las propuestas basadas
en los argumentos de "quitar de encima la desnudez de MIS calles
y proteger a los niños
de ver todos esos condones usados, poner a ESAS mujeres en
algún otro sitio". Este es el argumento conservador para
las propuestas de designar algunos vecindarios, …en
áreas alejadas no residenciales. A través de las
áreas designadas para los mercados del
sexo, están oficial y geográficamente establecidas
las divisiones entre la "viudas-hijas-madres" a respetar por una
parte, y la "puta" a comprar por la otra. ¡No a los
condones en las escaleras de la puertas de los vecindarios de
"familias" respetables!. ¡Y por que no ir mas lejos, como
controlar a las mujeres que se prostituyen incluso imponiendo
controles sanitarios regulares y obligatorios para evitar que los
hombres vuelvan a donde sus mujeres y novias con infecciones!.
…Nadie nunca ha propuesto nunca controles sanitarios regulares
y obligatorios a los clientes,,
¡aunque ellos sean los primeros transmisores de
infecciones!. Ver Björk, Malin y Pénélopes,
Les. Conservadores, "liberales auto proclamados y feministas
sexuales radicales – ¿qué es viejo y qué es
nuevo?. En www.aboliciondelaprostitucion.org.
[42] Por citar el Debate: "la
zona rosa y la prostitución callejera" (dado durante la
campaña electoral por la Municipalidad de Lima
Metropolitana): Lima estaría perdiendo la guerra contra
el meretricio clandestino (29/04/05 fuente el comercio pg. Lima),
desborde de la prostitución informal aumenta riesgos y
delincuencia
(21/08/05 fuente el comercio pg. Lima), "zona rosa"
erradicaría la prostitución de las calles.
(09/08/06 fuente: el peruano pg: locales). No es posible crear
zona rosa para prostitución. (10/08/06 fuente: peru 21 pg:
ciudad). Callao plantea fijar zonas específicas para
burdeles en distritos con problemas de prostitución
callejera (10/08/06 fuente: andina pg: locales). Marcan distancia
ante la propuesta de una "zona rosa" en Lima (11/08/06 fuente: la
republica pg: sociedad). Monseñor Luis Bambarén
cuestiona reciente iniciativa de candidatos a la alcaldía
de Lima (11/08/06 fuente: el peruano pg: estado y
sociedad).
[43] Según Ronald M. Dworkin en su obra
Los derechos en serio (Ed. Ariel, Barcelona, 1984 y 1985), se
sostiene la tesis que las
normas de la Constitución que no son propiamente reglas,
sino principios o valores
positivados, pero plenamente vinculantes y eficaces. "Los
principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas
y reales existentes. Son mandatos de optimización. […]
No contienen mandatos definitivos sino solo prima facie" En
cambio, las
reglas "son normas que sólo pueden ser cumplidas o
no.[…] Son razones definitivas, no razones prima facie.".
Págs. 61 y 101.
[44] Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1991. Págs.
16-17.
[45] Lo que acaso abone las sospechas de que no
siempre es fácil dibujar nítidamente las fronteras
entre lo ético y lo moral, porque lo uno, por modos
diversos, a veces por contradicción, a veces por
complemento, casi siempre dice referencia a lo otro,
quizás hasta el extremo de que sólo puedan ser
delimitados y definidos sus campos respectivos en su referencia
mutua: no hay problema ético que no tenga su propia
dimensión moral ni problema moral que no tenga su propia
dimensión ética.
Fernández Tresguerres, Alfonso. De la mentira.
Sección Guía de Perplejos. Revista El Catoblepas
N° 03. Mayo 2002, pág. 03. Oviedo. España.
[46] Aarnio, Aulis. Óp. Cít.
Pág. 18.
[47] Porque las múltiples formas del mal
han de tener algo en común; algo que hace, justamente, que
todas ellas sean calificadas de «malas». ¿Y
qué puede ser eso común? Pues tal vez lo siguiente:
decimos de algo que es «malo» cuando no se ajusta a
lo que se supone que debería ser. El mal se
definiría, así, en relación con el
deber-ser: algo es malo cuando no es como debería ser o
como se consideraría deseable que fuese. Si el bien, como
dice Aristóteles, es el fin de toda
operación y actividad, aquello en virtud de lo cual se
hace todo lo demás, siendo bueno, precisamente, aquello
que alcanza o se acerca a dicho fin, que se ajusta a él,
podríamos definir al mal como la separación de ese
fin, el des-ajuste del mismo (lo que implica siempre, como con
todo acierto ha señalado Bueno, un proceso
causal). Como es lógico, los criterios de ajuste
serán distintos en cada caso. Y esto significa que nada
puede ser considerado «malo» en sí mismo, esto
es, en términos absolutos o abstractos, sino sólo
en relación con un determinado contexto de referencia, que
ha sido definido, previamente, como «bueno».
Fernández Tresguerres, Alfonso. Del mal. Sección
Guía de Perplejos. Revista El Catoblepas N° 07.
Septiembre 2002, pág. 03. Oviedo. España.
[48] Hacemos referencia indistinta tanto en
antivalores y disvalores, puesto que no hay -en el medio- una
diferenciación consistente entre ambos.
[49] Tan igual que los conflictos
normativos cuando la contradicción no radica en que las
normas sean contradictorias, sino en que sus contenidos lo son, y
por ello no pueden ser satisfechas ambas normas al mismo
tiempo.
[50] Ver Vivir la ética en http:// recursos.cnice.mec.es/etica/
[51] La axiología y/o filosofía de los valores no
se reduce a la ética. Los estéticos y los
religiosos son también valores propios. Pero el deber-ser
ético es distinto del estético y del religioso.es
un deber-ser obligatorio. Omitir un valor
ético es ya violarlo. La obligatoriedad viene de la
generalización.
[52] Que regula sus formas de cambio. Significa
la movilidad del Sistema Jurídico, la creación,
modificación y derogación de sus normas. Comprende
el principio de la coherencia normativa Dicha noción
implica la existencia de una relación armónica
entre las normas que conforman el orden jurídico. Ello es
así por la necesaria e imprescindible
compenetración, compatibilidad y conexión
axiológica, ideológica y lógica
entre los deberes y derechos asignados, además de las
competencias y
responsabilidades establecidas en el plano genérico de las
normas de un orden jurídico. Lo opuesto a la coherencia es
la antinomia o conflicto
normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos
o más normas que tienen similar objeto, prescriben
soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el
cumplimiento o aplicación de una de ellas
acarrearía la violación de la otra, ya que la
aplicación simultánea de ambas resulta imposible.
Ver sentencia N. º 0005-2003-AI/TC del Tribunal
Constitucional.
[53] Huerta Ochoa, Carla. Conflictos
Normativos. Instituto de Investigaciones Jurídicas.
UNAM.
México 2003. Pág. 95. Los añadidos entre
paréntesis son nuestros.
[54] También consideradas como
"propiedades formales" del Sistema Jurídico, que
más bien le corresponden al derecho en virtud de su
carácter de sistema, operan en la realidad como presupuestos
de interpretación y de aplicación de las normas
jurídicas, más que como atributos de orden
jurídico. Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit. Pág.
135.
[55] Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit.
pág. 160.
[56] La propuesta de Robert Alexy es que debe
considerarse la existencia de una teoría satisfactoria del
conflicto que se sustenta en la distinción entre dos tipos
distintos de normas: reglas y principios. Por lo que los
conflictos normativos pueden darse entre conflicto de reglas y
colisión de principios. Alexy, Robert. Teoría de
los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid. 1993.
[57] Huerta Ochoa, Carla, Óp. Cit.
Pág. 168
[58] Lo cual ha motivado que el profesor
Robert Alexy haya desarrollado una teoría de principios y
de la dimensión del peso de las normas. Ver Alexy, Robert.
Óp. Cit.
[59] Huerta Ochoa, Carla, Óp. Cit.
Págs. 168-169
[60] El principio de proporcionalidad, como
atributo del Estado Social y Democrático de derecho,
así explícitamente reconocido por el último
párrafo
del artículo 200º de la Constitución, y
configurado, además, en los numerales 3º y 43º
de la Norma Fundamental, ha sido invocado en más de una
ocasión por el Tribunal Constitucional, sea para
establecer la legitimidad de los fines de actuación del
legislador en relación con los objetivos propuestos por
una determinada norma cuya constitucionalidad se impugna, sea
para establecer la necesidad e idoneidad de medidas implementadas
por el Poder
Ejecutivo a través de un Decreto de Urgencia, sea con
ocasión de la restricción de derechos fundamentales
en el marco del proceso penal, y también para efectos de
controlar la potestad sancionadora de la
administración. Cresci Vasallo, Giancarlo. E. El
principio de Proporcionalidad en el Derecho
Administrativo Sancionador y la Jurisprudencia
Constitucional. Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 3,
julio-septiembre 2006. Lima. Perú.
[61] En efecto, a la hora de aplicar el Derecho
puede producirse un conflicto de reglas o un conflicto de
principios. Si se produce un conflicto entre dos reglas, porque
ambas han previsto consecuencias jurídicas diversas para
un mismo supuesto individual determinado, podemos resolverlo
utilizando los criterios que implican la declaración de la
invalidez de una ellas. Estos criterios son el temporal -la
posterior deroga a la anterior-, el jerárquico -la
superior deroga a la inferior- y el de especialidad -la
particular deroga a la general-. Pero el conflicto entre
principios, se dice, no puede solventarse de la misma forma,
porque los principios son contemporáneos -coexisten en el
tiempo y en el texto
normativo-, gozan del mismo rango -no existe jerarquía
entre los mismos- y, finalmente, ninguno de ellos es más
general ni más particular que los otros." Las colisiones
entre principios deben ser solucionadas de manera totalmente
distinta. Cuando dos principios entran en colisión, uno de
los dos tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa
declarar inválido el principio desplazado, ni que en el
mismo haya que introducir una excepción. Mas bien lo que
sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios
precede al otro. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma
que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y
que prima el principio con mayor peso. Los conflictos de reglas
se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la
colisión de principios -como sólo pueden entra en
colisión principios válidos- tienen lugar en la
dimensión del peso." Pues bien, según "la ley de la
ponderación cuanto mayor sea el grado de no
satisfacción o de la afectación de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro." En cuanto a su aplicación
concreta, consiste "en el establecimiento de una jerarquía
axiológica móvil entre dos principios enfrentados",
es decir, de un orden de primacía entre valores
válido para un caso concreto, pero
no necesariamente para otros casos futuros. Sánchez
Gonzáles, Santiago. Óp. Cit. Pág. 25.
[62] Huerta Ochoa, Carla, Óp. Cit.
Pág. 169
[63] Alexy, Robert. Óp. Cit.
Págs. 99-101
[64] Alexy, Robert. El concepto y la validez
del derecho. Ed. Gedisa. Barcelona. 1997. Pág. 162
[65] Estas condiciones constituyen el supuesto
de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica
del principio precedente, y esto constituye la "ley de la
colisión". Alexy, Robert. Teoría de los Derechos
Fundamentales. Pág. 94.
[66] Alexy, Robert. Óp. Cit. Nota 21.
Pág. 86
[67] Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit.
Pág. 172
[68] Ibíd. Pág. 172
[69] Alexy, Robert. Óp. Cit. Nota 21.
Pág. 89
[70] Enunciado por Vilfredo Pareto, el concepto
de eficiencia de
Pareto (también llamado óptimo de Pareto,
Pareto-optimalidad u óptimo paretiano) es aquella
situación en la cual se cumple que no es posible
beneficiar a más elementos de un sistema sin perjudicar a
otros.
[71] Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit.
Pág. 173
[72] Alexy, Robert. Teoría de los
Derechos Fundamentales. Nota 21. Pág. 161. El concepto y
la validez del derecho. Nota 40. Págs. 171 y ss.
[73] Porque los principios no pueden pretender
una prelación genérica, además de que las
circunstancias específicas deben ser consideradas en la
ponderación.
[74] Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1991.
[75] Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit.
Pág. 174
[76] El mandato de optimización se
encuentra en el concepto mismo de principio, principalmente
porque para él, el carácter de principio se
fundamenta en el mandato de optimización.
[77] Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit.
Pág. 175
[78] Aunque no por eso, puede servir como una
referencia, un aspecto a considerar al momento de resolver un
conflicto o colisión de principios.
[79] Pero se limita en que un conflicto
normativo no se puede reducir solamente a la simple
aplicación de la lógica deductiva
[80] Derechos Fundamentales contenidos en la
Declaración de los Derechos Humanos, en el Convenio de las
Naciones Unidas
para la represión de la trata de personas y de la
explotación de la prostitución ajena, en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica); y
por ende a los contenidos en nuestra Constitución
Política.
[81] Pero algo insuficiente ya que solamente
sirve para identificar y delimitar los conflictos normativos.
[82] Por eso creemos que tanto conflicto de
principios y conflicto valorativo van de la mano.
[83] Por ejemplo la interpretación, la
justificación, las fuentes, los
principios.
[84] El lector interesado puede profundizar
más sobre conflicto entre reglas revisando la obra
Conflictos Normativos de Carla Huerta Ochoa.
[85] Tomamos los procedimientos de
solución descritos por Huerta Ochoa, Carla. Óp.
Cit. Págs. 197 y ss.
[86] Tal como suelen presentarse entre 15
derechos y libertades invocados y contenidos en nuestra CPE. (ya
desarrollados en páginas anteriores)
[87] Vecinos, políticos conservadores,
iglesia católica, "empresarios del sexo", trabajadoras
sexuales, feministas y otros políticos oportunistas que
nunca faltan (entre otros).
[88] Huerta Ochoa, Carla. Óp. Cit.
Pág. 202-203
[89] Entendido ya entre niveles y/o sistemas
integrantes de la sociedad, por ejemplo entre normas, valores,
argumentos, intereses políticos, religiosos, etc.
[90] Aquí puede producirse una
incoherencia en la implementación de los valores, por lo
que los conflictos entre valores en un Sistema Jurídico
deben ser regulados previamente mediante "meta normas" del propio
sistema, orientadas también por otras similares de la
filosofía de los valores y/o axiología.
[91] Lo que se complica aún más
al tratarse del caso "Alicia", que no debiera importar si es malo
o bueno, ya que ello es irrelevante porque pertenece al
ámbito subjetivo del cada individuo. Y que más bien
el órgano jurisdiccional debiera verlo en su
manifestación objetiva (correspondiera determinar los
hechos objetivos) en cuanto contexto donde se producen los
conflictos de principios.
[92] La doctrina o dogmática
jurídica es como Juan el bautista; "esa voz que clama en
el desierto".
[93] Lewis Carroll, Alicia a través del
espejo, Alianza Editorial, Madrid, 1998, p.122-123.|
Autor:
Ernesto Teodoro Portugal Torres
[1] Se hace tal énfasis para abarcar
los sentidos
doctrinales que tanto el iuspositivismo como el iusnaturalismo
dan a los denominados Derechos
Humanos, Derechos del Hombre o Derechos Fundamentales. Ver
Nogueira Alcalá, Humberto. Teoría y
Dogmática de los Derechos Fundamentales. Instituto de
Investigaciones
Jurídicas. UNAM.
México 2003.
[2] Con el objeto de delimitar nuestro campo
de acción, manifestamos que existen dos diferentes
teorías sobre el contenido esencial de
los Derechos Fundamentales: la absoluta y la relativa, que con
algunas variedades han sostenido diversos autores pero que
pueden caracterizarse esquemáticamente de ese modo. La
teoría absoluta, imagina el ámbito normativo de
los Derechos Fundamentales como el área de dos
círculos concéntricos, entiende la parte formada
por el círculo interior como un núcleo fijo e
inmutable de esos derechos y, a la sección
circunferencial exterior, como la parte accesoria o contingente
de los mismos; dicho núcleo sería la parte
intocable de éstos y cualquier afectación a su
respecto sería ilícita, en cambio, en la parte
contingente se pueden establecer las restricciones y
limitaciones que se consideren necesarias y justificadas. Para
la teoría relativa del contenido esencial de los
Derechos Fundamentales afirma que este no es preestablecido y
fijo, sino determinable sólo casuísticamente en
atención a las circunstancias del caso y luego de
ponderarse los beneficios y perjuicios que se produzcan en
él, tanto para el derecho intervenido como para el bien
protegido a través de su limitación. Ver Nogueira
Alcalá, Humberto. Óp. Cit. Págs. 177 y ss.
(Nos adscribimos a la segunda teoría).
[3] Nombre por el cual nos estamos refiriendo
a las trabajadoras sexuales o peyorativamente llamadas
"prostitutas" (por no utilizar otros términos aun
más denigrantes). Tal es la denominación
mayoritariamente aceptada entre los tratadistas de la materia,
haciendo alusión que estas personas viven (o malviven) y
"trabajan" (o son abusadas) en un "país de las
maravillas" (en irónica alusión a la obra de
Lewis Carroll "Alicia en el país de las
maravillas").
[4] Indicamos, por lo demás, que
nuestra intención es discurrir en un plano puramente
objetivo. La
consideración de la cuestión en su sentido
individual, que afecta a un individuo particular, no tiene otro
interés que el meramente
psicológico. En estos términos, toda posible
controversia quedaría reducida al terreno
psicológico-subjetivo y al ámbito de la simple
opinión. El problema prostitucional, como cualquier
objeto de pensamiento, ha de ser planteado en términos
objetivos,
porque el reino del pensamiento es la objetividad, no el gusto
o la opinión. Por ende debe ser irrelevante para el
Derecho, si el fenómeno prostitucional es bueno o
malo.
[5] Que son los diversos sistemas (que los
Estados han ido adoptando y adoptan) referentes a la
prostitución. El adoptar un sistema u otro influye de
una manera distinta en el tratamiento de los Estados relativo
al tema. Brevemente tales sistemas son tres: a) El sistema
prohibicionista.- Algunos estados norteamericanos del Golfo de
México y en la mayor parte del territorio de los
Estados
Unidos, siguen el sistema prohibicionista. En este sistema
todo tipo de prostitución se declara como inaceptable
siendo todos los aspectos de la prostitución prohibidos
o penalizados. No solamente el que procura sino también
la prostituta puede ser castigada, así como cualquier
tercer actor. En la mayoría de los casos, el primer
objetivo de la vigilancia policial es la prostituta, no los que
lucran de la labor o los ingresos de
ella. Por extensión, para este sistema no tiene
significado en que posición se encuentran las
prostitutas, (por ejemplo, prostitución forzada). Este
sistema niega la realidad de la prostitución y el hecho
de que las mujeres trabajan en la prostitución por
varias razones (justificadas o no). El sistema prohibicionista
en lugar de proteger a las mujeres o trabajar a favor de los
intereses de ellas, genera ganancias considerables para
cualquier persona menos para la prostituta, facilita y sanciona
el control y el abuso de ellas por los terceros y deja a las
mujeres en total estado de indefensión jurídica
ante la violencia, la coerción y el abuso. b) El sistema
reglamentarista.- La existencia de la prohibición es
legalizada o reglamentada por el Estado a través de
distintas formas de registro y
otras formas de control estatal, teniendo en cuenta el orden
público, las buenas costumbres, la salud
pública y la generación de tributos o
impuestos.
La reglamentación consiste en el registro y el control
médico obligatorio de las prostitutas, limitaciones de
los espacios dónde se puede ejercer la
prostitución (zonas rojas), las forma de publicitarse
(anuncios, luces, avisos en los periódicos), los
tributos, la nacionalidad, la residencia y el permiso de
trabajar. Países como Alemania,
los Países Bajos España,
Australia, Turquía y Grecia
siguen este sistema. La prostitución es tolerada como un
mal necesario y la reglamentación se lleva a cabo en el
interés de la salud pública. Las prostitutas
suelen ser obligadas a registrarse con la policía y
someterse a pruebas
periódicas para las enfermedades de trasmisión
sexual (ETS, VIH-SIDA), con multas para las que no cumplan con
estos requisitos o trabajan sin licencia o certificado
sanitario. c) El sistema abolicionista.- Las políticas
de los Estados en las últimas décadas frente el
tema del trabajo sexual han tendido hacía el
abolicionismo. La mayoría de los países europeos
han adoptado un sistema basado en la perspectiva abolicionista,
por ejemplo, Suecia, Dinamarca, y Gran Bretaña.
Según esta perspectiva, la prostituta no debe ser
penalizada -por su condición de víctima- pero
todos los otros agentes de la prostitución (cliente o
prostituidor y proxeneta) son considerados punibles. El
análisis que propone consiste en visualizar las
condiciones de posibilidad para que haya prostitución:
la figura del prostituidor (cliente) y la figura del proxeneta,
y abolir ambas, eximiendo de responsabilidad penal y moral a la
mujer. Afrontando estructuralmente las condiciones
económicas que propicien esta situación y
disponiendo recursos a las
mujeres abusadas para que dejen tal actividad. Porque estas
mujeres generalmente son consideradas víctimas en lugar
de alguien que trabaja por su propio gusto y voluntad. Esta
línea de pensamiento parece ser particularmente
dominante al nivel internacional de las Naciones
Unidas.
[6] Dice el texto: "la prostitución y
el mal que la acompaña, la trata de personas… son
incompatibles con la dignidad y el valor de la persona
humana…" Las Partes se comprometen a castigar a toda persona
que concertare la prostitución de otra persona, aun con
el consentimiento de tal persona; explotare la
prostitución de otra persona, aun con el consentimiento
de tal persona"; mantuviere una casa de prostitución, la
administrare o a sabiendas la sostuviere o participara en su
financiamiento"; diere o tomare a sabiendas en
arriendo un edificio… para explotar la prostitución
ajena".
[7] Nuestro país asume una
posición intermedia e híbrida; consistente en que
la ley prohíbe y sanciona ciertas actividades
relacionadas con el hecho de pagar por el sexo en lugar del
sexo pagado en sí. Esas actividades son solicitar y usar
los servicios sexuales de un(a) menor entre los 14 y 18
años, buscar clientes, anunciarse, vivir de las
ganancias de la prostitución (proxenetismo), promover el
"turismo sexual"
con adolescentes, reclutar prostitutas (especialmente menores
de edad) o ayudarlas a pasar de un país a otro (Arts.
179, 179-A, 180, 181, 181-A y 182 del Código Penal Peruano, modificado por Ley
N° 28251 del 09/06/2004). Este es el marco legal más
frecuente del sexo comercial en la mayoría de los
países de América
Latina.
[8] Baste saber que tales enfoques son: desde
a moral tradicional, desde la crítica progresista de la
moral tradicional, desde los intereses de los comerciantes del
sexo, desde el asistencialismo y desde el feminismo de
clase. Para mayor información ver Martín Torpedo,
Paloma. Prostitución organizada (género,
raza, clase y globalización de la explotación).
En www.aboliciondelaprostitucion.org. También existe el
llamado enfoque moral conservador, el liberal y el
postfeminista. Ver Björk, Malin y Pénélopes,
Les. Conservadores, "liberales" auto proclamados y feministas
sexuales radicales – ¿qué es viejo y qué
es nuevo?. En www.aboliciondelaprostitucion.org. Enfoques que
producen una enconada polémica entre los defensores de
una u otra posición, por ejemplo puede verse el
artículo de Vigil, Carmen y Vicente, María Luisa.
Prostitución, liberalismo
sexual y patriarcado. En www.aboliciondelaprostitucion.org. Que
provocan vulneraciones en los Derechos Humanos de las
trabajadoras sexuales como puede verse en el excelente trabajo
de Arella, Celeste, Fernández Bessa, Cristina,
Nicolás Lazo, Gemma, Vartabedian, Julieta. Una
aproximación a la vulneración de los derechos
humanos de las trabajadoras sexuales en la ciudad de Barcelona.
Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la
Universitat de Barcelona. (OSPDH) 2006.
[9] Es un elemento teleológico, no
puramente negativo, consustancial a la dignidad de la persona
humana es la que permite afirmarla como sujeto. La dignidad
significa que la persona humana no tiene precio, sino
dignidad: "Aquello que constituye la condición para que
algo sea un fin en sí mismo, eso no tiene meramente
valor relativo o precio, sino un valor intrínseco, esto
es, dignidad". Kant Inmanuel.
Fundamentación Metafísica de las Costumbres y Principios
metafísicos del Derecho. Enciclopedia de la
Filosofía, t. VIII y IX, ed. Kapeluz, Bs. As., 1999.
[10] El estigma es una marca externa a
partir de la cual se determina una conducta social respecto a
una persona o grupo. Es lo que ocurre con las personas que se
dedican al trabajo sexual. Por el hecho de dedicarse a ello la
sociedad considera normal privarles de determinados derechos,
se les desvaloriza como personas y ese prejuicio
las estigmatiza. Tiene una función represiva. Ver El
estigma es el principal problema de la prostitución
Entrevista a
Dolores Juliano. En http://www.lafogata.org/mujer/m_derechos.htm
[11] Recordemos que el 24 de Enero de 1924,
se puso en vigencia en nuestro país la Ley Nº 4891
denominada "Ley de Vagancia", la cual fue complementada con el
Decreto Ley Nº 11004 de abril de 1949, finalmente, en mayo
de 1986 el gobierno de
turno ordenó la derogatoria de los dispositivos antes
mencionados y la amnistía para aquellos condenados bajo
cargo de vagancia. Esta ley que estuvo vigente por mas de 60
años en el Perú y que no hacia otra cosa que
recoger las principales corrientes teóricas y
conceptuales de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX en
torno al derecho penal y
a la teoría de la "ideología de la defensa social" (Escuela
Positivista Italiana), reprimía con pena privativa de
libertad aquellas conductas consideradas peligrosas, las mismas
que eran asumidas como formas efectivas de prevención
anteriores a la infracción, entre ellas se
perseguía por ejemplo a la mujer que ejercía la
prostitución callejera, así como a las personas
que no acreditaban domicilio, oficio ni ocupación
conocida (vago). Pero pareciera que como consecuencia de
aquella ley vigente hasta hace poco menos de 21 años, se
hubiera impregnado una especie de criminalización y
estigma de la prostitución en la sociedad peruana. Ver
artículo de Muller Solón, Hugo Enrique. El
estigma de la prostitución, ¿a quién
favorece?. En Peruprensa (agencia de noticias). Martes 5 de
septiembre de 2006.
[12] Se toma el concepto de sistema de
Niklas
Luhmann. En el sentido de que en una sociedad pueden
coexistir diferentes sistemas: político,
jurídico, económico, etc. y para el caso sistema
sexual. Para mayor información ver Luhmann, Niklas.
Sociedad y Sistema: La ambición de la Teoría. Ed.
Paidos. 1ra. ed. Madrid
1990.
[13] Arella, Celeste, Fernández Bessa,
Cristina, Nicolás Lazo, Gemma, Vartabedian, Julieta. Una
aproximación a la vulneración de los derechos
humanos de las trabajadoras sexuales en la ciudad de Barcelona.
Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la
Universitat de Barcelona. (OSPDH) 2006. Págs. 149, 150,
151.
[14] Al respecto, el Tribunal Constitucional
ha sostenido que el derecho fundamental a la igualdad: [.]
comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o
atribución conformante del patrimonio
jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que
consiste en ser tratada igual que los demás en
relación a hechos, situaciones o acontecimientos
coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho
subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios
y las desigualdades arbitrarias [.]. Expediente
0261-2003-AA/TC. FJ 3.1.
[15] Ya en el plano de la igualdad en la ley,
cabe mencionar que el respectivo juicio de igualdad sobre la
actuación del legislador requiere de la
verificación entre otros, del principio de
proporcionalidad, toda vez que si bien el legislador puede, en
base a sus atribuciones constitucionales, establecer un trato
diferente ante situaciones que sean diferentes, debe
también tomar en consideración si la medida
dictada resulta proporcional con el fin que se pretende
obtener. Por ello, el principio de proporcionalidad se
constituye en uno de los elementos esenciales a evaluar en el
juicio de igualdad. En efecto, no basta que el legislador
verifique que dos situaciones jurídicas son diferentes y
que por tanto les puede aplicar un tratamiento legal diferente,
sino que también debe verificar si el fin que se
pretende obtener con la diferenciación legislativa es
constitucional y si en todo caso la diferenciación
legislativa resulta proporcional con el fin que se pretende
obtener, de manera que resulte razonable. Y es que el principio
de proporcionalidad "está integrado por un conjunto de
criterios o herramientas que permiten medir y sopesar la
licitud de todo género de límites normativos de
las libertades, así como la de cualesquiera
interpretaciones o aplicaciones de la legalidad
que restrinjan su ejercicio". Ver boletín semanal del
Grupo de Interés sobre el procesamiento de violaciones
de los derechos humanos. Lima. 12 de febrero de 2007.
[16] Los jueces, fiscales, técnicos,
asistentes judiciales, funcionarios administrativos,
policiales.
[17] Es discriminación por sexo porque son las
mujeres y las niñas, históricamente y en una
creciente mayoría, quienes son prostituidas. La
prostitución homosexual es muy mínima en nuestra
localidad.
[18] En el Perú los prostíbulos
funcionan en un limbo regulatorio. Deben cumplir con ciertas
regulaciones de higiene
pública. Pero en teoría nadie los puede
administrar, (el proxenetismo, en efecto, es un delito
según el Código Penal). Pero la
prostitución no es delito. Es delito, en cambio,
administrarla. Muchas personas consideran inmoral la
prostitución o el proxenetismo. La ley penal, sin
embargo, no debe tomar parte de la moral de ningún grupo
de la sociedad. Convertir la ley en un instrumento de la
"moralización" lleva a mayores distorsiones. Todos los
días vemos operativos municipales contra la
"prostitución clandestina". La cual no es otra que la
que se realiza sin apego a las normas municipales o sanitarias.
Si la prostitución es algo aceptable o no, debe
decidirlo cada individuo, de acuerdo a sus creencias. El Estado
debe impedir que ninguna persona imponga su creencia a las
otras. Debe limitarse, como en todo, a defender el derecho de
cada uno. El Estado no debe legalizar ni criminalizar ninguna
de estas actividades. Simplemente debe garantizar la libertad
de los adultos a hacer con sus vidas lo que quieran, siempre
que éstos recurran a medios voluntarios y
pacíficos. Los derechos están por encima de los
intereses del Estado. Aquí o en cualquier lugar. Ver el
artículo publicado por Salazar Federico.
Prostitución clandestina. En Perú 21. martes 20
de diciembre de 2005.
[19] El problema de la estigmatización
afecta a todas por igual. En el esquema colectivo mental de
ciudadanos y autoridades inclusive, a las prostitutas (sin
serlo) se les atribuye la identidad de
delincuente, intentándose criminalizar la
prostitución callejera a través de redadas u
operativos policiales y cual si estuvieran cometiendo delito
flagrante se les intenta detener o en algunos casos se les
detiene y son conducidas a las dependencias policiales.
 Página anterior | Volver al principio del trabajo | Página siguiente  |