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Derecho público, derecho privado y derecho social (página 2)




Partes: 1, 2


Además en la misma web se señala lo siguiente:

"Caracterización y distinción

Tradicionalmente, el Derecho se ha dividido en las categorías de Derecho Público y de Derecho Privado. No obstante esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza, ante la aparición de parcelas del ordenamiento jurídico en las que las diferencias entre lo público y lo privado no son tan evidentes. Aunque generalmente el Derecho público hace referencia a las normas que ordenan y regula a los órganos públicos (estatales) entre sí, y entre los privados y públicos.

Asimismo, habitualmente se suele definir el Derecho público por contraposición al Derecho privado. Sin embargo, se ha estimado que la clasificación o distinción entre Derecho público y privado debe ser tomada con prudencia, al considerársele poco atractiva desde el punto de vista científico.

Como diferencias entre Derecho privado y Derecho público se suelen mencionar las siguientes:

  • Mientras que en el Derecho Público predominaría la heteronomía y las normas de corte imperativo u obligatorio, en el Derecho Privado se haría prevalecer la autocomposición de los intereses en conflicto y las normas de corte dispositivo (normas que actúan en el caso de no haber acuerdo o disposición contractual previa entre las partes implicadas).

  • Las partes en el Derecho Privado se suponen relacionadas en posiciones de igualdad, al menos teórica. La típica relación de Derecho Público, en cambio, estaría marcada por una desigualdad derivada de la posición soberana o imperium con que aparece revestido el o los organismos públicos (poderes públicos) que en ella interviene.

  • Se dice que las normas de Derecho privado tenderían a favorecer los intereses particulares de los individuos, mientras que en las normas de Derecho Público estarían presididas por la consecución de algún interés público.

Críticas]

Se ha criticado que definir al Derecho público como aquello que "no es", tiene ciertas inconsistencias lógicas. Por ejemplo, el término "licuadora" no es equivalente al término "Derecho Público" y nada nos dice sobre el contenido del Derecho Público, lo mismo pasa si reemplazamos "licuadora" con el término "Derecho Privado".

La idea tradicional, y muy difundida, de que en el Derecho privado prima la autonomía de la voluntad y que en el Derecho público ella no prima, sería inexacta, estimándose que pertenecería a nociones autoritarias, no liberales, del pasado. Decir que el Derecho público no está teñido de autonomía de la persona implicaría decir que el Estado podría reprochar la manera de vestir, las preferencias deportivas, religiosas, sexuales, artísticas, etc. La autonomía personal es una línea maestra en Derecho público por ser una de las bases mismas del Estado de Derecho, en una noción liberal de sociedad, es decir en casi la totalidad de los países del mundo.

La idea muy difundida de que el Derecho privado está mayormente regido por la igualdad y que el Derecho público no, también es considerada falsa. El principio de igualdad proviene de la idea de individualismo. Es también parte de los fundamentos del Estado liberal y es lo que determinó que un hombre un voto, o que somos todos iguales frente a la ley, que la igualdad es la base del impuesto (o de las "cargas públicas", como indica la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano). Igualdad de género, de raza, de religión, de origen, igualdad de acceso a la jurisdicción, a los cargos públicos, etc.

La distinción que, entre Derecho público y Derecho privado, suele hacerse desde una lectura de tipo "procesalista", señalando que el Derecho privado es más autocompositivo que el Derecho público (que es más heterocompositivo), sería un argumento que ignora completamente el Derecho de fondo, mostrando una noción puramente procesal del fenómeno jurídico. Por otra parte, sería necesario tener presente que el procedimiento administrativo, la mediación penal, el arbitraje internacional, son mecanismos autocompositivos de Derecho público.

Finalmente, se ha criticado la definición del Derecho público desde el imperium. En general se estima que no se explica qué se quiere decir con ello, especialmente a través del argumento de que "el Estado todo lo puede" en ejercicio del poder. El Estado de policía todo lo podía en la polis (ciudad-estado), posteriormente se excluyeron de la "policía" las relaciones internacionales y la hacienda, quedando como actividad administrativa interna. Surgida la doctrina de la división de poderes se excluyó del concepto de policía la actividad legislativa y la judicial. Posteriormente, con el principio de legalidad en el Estado de Derecho moderno se logró someter la coacción directa al cumplimiento de reglas preestablecidas. En consecuencia, tanto el Estado como los particulares actúan según autorizaciones, prohibiciones, permisiones y obligaciones provenientes del ordenamiento jurídico.

Por lo anterior, se ha sostenido que se debe definir al Derecho público por aquello que "es" y no por aquello que "no es". El Derecho público, entonces, sería aquel que regula las relaciones de los órganos y divisiones funcionales del Estado entre sí y con los particulares.

Materias o ramas del Derecho público

El Derecho público regula un gran número de materias correspondientes a la Administración y el Estado, su organización, competencias y, en general, el funcionamiento de los órganos constitucionales, los derechos constitucionalmente reconocidos y nos provee de garantías constitucionales frente a las intromisiones de los poderes públicos a las libertades, derechos y garantías individuales (Derecho constitucional); la Administración pública, a nivel interno o nacional, y su actuación a través del procedimiento administrativo común o los distintos procedimientos especiales (Derecho administrativo); y abarca también otras materias con carácter supranacional (Derecho internacional público), o internas muy específicas, como el Derecho parlamentario.

Asimismo, también se incluye al Derecho penal, como el Derecho procesal orgánico y procedimental (sin perjuicio de ciertas materias, donde puede primar la autonomía de las partes), el Derecho financiero y tributario y algunas materias del Derecho laboral y de seguridad social (infracciones y sanciones del orden social, por ejemplo).

Está compuesto por el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional Público, el Derecho Tributario, el Derecho Penal y algunas materias muy específicas como el Derecho Presupuestario (también llamado Derecho Financiero) o el Derecho Parlamentario.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico suele tener "salpicaduras" de Derecho público: el llamado orden público, que establece límites a la autonomía de la voluntad.

Principios de Derecho Público

Los principios del Derecho público pueden varían de un Estado a otro. Sin embargo, la doctrina jurídica moderna ha establecido dos de manera prácticamente unánime: el principio de legalidad, es decir, someter al Estado al cumplimiento del ordenamiento jurídico, y todos los principios para el mantenimiento del desenvolvimiento del Estado democrático, es decir, que permitan la mayor realización espiritual y material posible.

Tradicionalmente los principios de Derecho Público se suelen contraponer con los principios de autonomía de la voluntad y de igualdad de partes del Derecho Privado.

Principio de legalidad

Es un principio fundamental del Derecho Público conforme al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un órgano competente y un conjunto de materias que caen bajo su jurisdicción. Por esta razón se dice que el principio de legalidad asegura la seguridad jurídica.

Potestad de imperio

El Estado y sus órganos, en sus relaciones con los particulares dentro del Derecho Público, no actúa situado dentro de un plano de igualdad, sino en uno de desigualdad, derivado de la posición soberana o imperium con que aparece revestido, ejerciendo una potestad pública".

Todo lo cual debe ser materia de comentarios por parte de los estudiosos del derecho que por cierto no son sólo abogados, sino además otras personas, dentro de las cuales destacan los estudiantes de derecho.

Por ello, es claro que quienes conocen estos temas tienen mayor amplitud en sus conocimientos de derecho comparado.

Un aforismo romano precisa lo siguiente Sub tutela juris publici latet jus privatum que significa lo siguiente bajo la tutela del derecho público se halla latente el derecho privado. Es decir, en el derecho romano no se hacía referencia al derecho social.

El derecho público no puede ser alterado por los particulares jus publicum privatorum pactis mutari non potest.

En el derecho romano el derecho privado era el conjunto de normas jurídicas que protegen y regulan la actividad del individuo privatum ius est quod ad singulorum utilitatem pertinet, y el derecho público era el conjunto de normas que se refieren al Estado, al culto, a los sacerdotes y a los magistrados en especial modo publicum ius est quod ad rempublicam pertinet.

Sin embargo, es claro que estas dos ramas del derecho no son conjuntos de normas.

Muchos autores dividen al derecho sólo en dos grandes ramas que son el derecho público y el derecho privado. Es decir, muchos autores que estudian este tema no hacen referencia al derecho social.

La división del derecho en derecho público, en derecho privado y en derecho social también ocurre en el derecho positivo en el cual el derecho se divide en tres grandes ramas que son las siguientes derecho público, derecho privado y derecho social. Sin embargo, esta división no es aceptada por todos los tratadistas, en tal sentido existen tesis y argumentos a favor de la división del derecho en derecho público, derecho privado y en derecho social, al igual que existen tesis y argumentos en contra de dicha división del derecho.

Teniendo en cuenta que en nuestro medio es más difundida y aceptada la tesis por la cual el derecho se divide en derecho público, derecho privado y en derecho social, es necesario dejar constancia que una de las principales ramas del derecho privado es el derecho comercial que en la actualidad se discute que pertenezca ìntegramente al derecho privado, por ejemplo dentro del derecho comercial se ubica al derecho de quiebras ahora conocido como derecho concursal, sin embargo, cabe precisar que el derecho concursal se ubica dentro del derecho público.

Ahora haremos una revisión o enfoque de derecho comparado, lo cual permitirá ampliar nuestros horizontes, y en este orden de ideas nuestros estudios rebasarán el sistema jurídico peruano y la familia jurídica romano germánica, es decir, las conclusiones a las cuales llegaremos podrán ser materia de aplicación también a otras familias jurídicas, las cuales según cierta clasificación son además de la indicada las siguientes: familia jurídica del common law, sistemas religiosos y filosóficos, lo cual debe originar estudios y publicaciones por parte de los tratadistas.

El derecho comparado es mas que la simple comparación de derecho, sino que implica el estudio de otras instituciones jurídicas, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, dentro de las cuales podemos citar el caso de la recepción, transplante, exportación, importación, fusión, escisión, incorporación, armonización, entre otras tantas, es decir, la comparación, no es todo en el derecho comparado, lo cual debe ser materia de estudio en otra sede.

Si un abogado conoce el derecho comparado, es claro que comprenderá la importancia de este tema, pero si no conoce el indicado es claro que no comprenderá la importancia del presente tema. Por ello, este tema tiene mas importancia dentro del derecho comparado y lo mismo ocurre con otros temas materia de estudio, como es el caso de algunos seguros, los cuales hemos estudiado en algunas sedes. .

Además es necesario precisar que esta división del derecho no es aceptada en todas las familias jurídicas, por ejemplo en el derecho soviético que pertenece a la familia jurídica de los derechos socialistas se rechaza la distinción del derecho en derecho público y en derecho privado (nótese que no se hace referencia al derecho social). Este sub tema es importante dentro del derecho comparado, ya que en otras familias jurídicas si se puede hablar de esta división del derecho, en público, privado y social, lo que no es aceptado en el indicado sistema jurídico y en este sentido para muchos en el derecho español, latinoamericano, italiano, alemán, francés, belga, holandés, entre otros sistemas jurídicos es claro que es totalmente normal hablar de esta división del derecho, lo que se debe tener en cuenta al momento de estudiar o hacer derecho comparado, es decir, es o constituye un tema crucial dentro de esta disciplina jurídica.

Si un comparatista no tiene en cuenta este tema es claro que puede pensar que esta división del derecho es normal en todo el mundo, lo cual es un error y debe ser materia de mayores estudios dentro del derecho comparado y extranjero, pero también dentro del derecho nacional en sistema soviético, lo que debe originar mayores estudios de derecho comparado.

Es decir, este tema es habitual sólo en algunas familias jurídicas, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas y en este sentido es claro que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, lo cual ocasionará diversos estudios y publicaciones por parte de los tratadistas y en este sentido es claro que fomentará hacer derecho comparado entre familias jurídicas.

En tal sentido en algunos sistemas jurídicos este tema es desconocido y en este orden de ideas podemos afirmar que lo mismo ocurre con otros temas, por ejemplo el caso de las astreintes en el derecho peruano, en el cual no se encuentra regulado, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Y en este sentido es claro que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho.

El derecho comparado es muy útil para comprender otras realidades jurídicas y en todo caso debemos dejar constancia que esta división del derecho materia de estudio no se limita al derecho positivo o legislación o normas legales, sino que es materia de aplicación o estudio a todas las fuentes del derecho, dentro de las cuales podemos citar la jurisprudencia, ejecutorias, doctrina, principios generales del derecho, principios específicos de cada rama del derecho, realidad social, doctrina, costumbre, entre otras tantas, lo cual debe originar interminables estudios de derecho comparado. El derecho tiene mas de 25 fuentes o partes del derecho, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho.

El derecho privado, pùblico y social abarcan al derecho codificado y al derecho no codificado. Lo cual ha sido desarrollado poco por parte de los tratadistas. No hay duda de que el derecho no codificado forma parte de estas ramas del derecho, pero tambièn forma parte el derecho codificado, por lo cual debemos afirmar que el derecho privado cuenta con còdigo de comecio y còdigo civil, el derecho pùblico cuenta con còdigos procesales y con còdigo tributario, y el derecho social es regulado en el caso del derecho de familia por el còdigo civil.

Al momento de estudiar este tema debemos tener en cuenta que no sólo se refiere a legislación, sino a todas las partes o fuentes del derecho, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas y en este orden de ideas es claro que amerita tener en cuenta que el derecho no es un conjunto de normas, sino que va mas allá, o es mas que eso, lo cual debe motivar estudios por parte de los estudiosos del derecho, los cuales no son sólo juristas, sino además otras personas, y esto debe tenerse en cuenta a efecto de llegar a conclusiones mas adecuadas en un medio en el cual la información confiable resulta muy reducida.

Si un abogado no conoce este tema no puede aspirar a ser jurista, sino que tendrá conocimientos limitados, lo que debe generar los estudios a que haya lugar, con lo cual se contribuirá al estudio del derecho.

Si un abogado conoce este tema es claro que tendrá conocimientos básicos adecuados a efecto de poder conocer mejor este tema y de esta manera es claro que podremos publicar sobre el referido y se podrá difundir el derecho.

2. LAS RAMAS DEL DERECHO

Las ramas del derecho es un tema importante dentro del derecho, por lo cual, debemos desarrollarlo a efecto de contar con información útil en el estudio del derecho.

El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho público, el derecho privado y el derecho social pero cada una de estas tres grandes ramas del derecho se dividen en diferentes ramas a las cuales se denomina ramas del derecho. De estas tres ramas del derecho las mas conocidas son el derecho público y el derecho privado.

En tal sentido el derecho público comprende las siguientes ramas del derecho: derecho político, derecho constitucional, derecho administrativo, derecho procesal, derecho penal, derecho tributario, Derecho Internacional Público, Derecho Financiero, Derecho Municipal, Derecho de la Integración, Derecho de Comunicaciones, Derecho Tributario, Derecho Aduanero, Derecho Sanitario, Derecho Penal Militar, Derecho Electoral, Derecho Notarial, Derecho de la Seguridad Social, Derecho Consular, Derecho Diplomático, Derecho Parlamentario, Derecho Marítimo, Derecho Aéreo y Espacial, principalmente.

En wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_constitucional sobre el derecho constitucional se precisa lo siguiente:

"El Derecho constitucional es una rama del Derecho público cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes públicos, como las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.

Poder político

Clásicamente el poder se conoce como la potencialidad de hacer que un tercero haga o realice lo que se le solicita u ordena. En ese sentido, un órgano tiene poder cuando posee capacidad de coerción para hacer cumplir sus mandatos imperativos. El poder político es aquella forma de poder a la que se atribuye el uso de la violencia legítima. El significado actual en las democracias liberales va ligado a la existencia de una legitimidad democrática, y a la atribución de capacidad dispositiva acorde al criterio de oportunidad política. Así, el concepto se contrapone al poder que se atribuye a la Administración o a los órganos judiciales, pues éstos poseen una voluntad que ha de estar fundada en un texto legal, es decir, poseen una capacidad reglada cuyas decisiones jamás pueden basarse en criterios de oportunidad. Este poder necesita un fortísimo respaldo popular y/o hallarse vinculado a grupos de presión o factores de poder.

Constitución

La Constitución es un texto de carácter jurídico-político fruto del poder constituyente que fundamenta todo el ordenamiento, situándose en él como norma que recoge y crea los poderes constituidos. Además, tendrá el carácter de norma suprema, de manera que prevalecerá sobre cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella. También tendrá el carácter de norma rígida, que supone que su modificación o derogación está sometida a unas condiciones especiales, recogidas en la propia Constitución. Al decir de Kelsen, es la norma que da lógica a todo el sistema. El derecho común surgirá de ella por mecanismos de derivación y aplicación.

Estructura formal

Así, la estructura formal de un texto constitucional establecida por la doctrina sería la siguiente:

  • Justificación del propio poder constituyente originario

  • Soberanía nacional.

  • Poderes constituidos.

  • Tabla de Derechos fundamentales.

(Cabe destacar que la doctrina anglosajona suele considerar a la tabla de Derechos Fundamentales como anterior a los poderes constituidos.)

Estructura constitucional

Por otro lado, la estructura material del texto constitucional sería la siguiente:

  • Preámbulo

  • Parte dogmática (garantías individuales).

  • Derechos fundamentales sustantivos.

  • Derechos fundamentales procesales.

  • Parte orgánica.

  • Creación de los poderes constituidos.

  • Creación del poder constituido constituyente.

Principios doctrinales

División de poderes

En rigor debe decirse 'división del poder' en distintas funciones, o 'división tripartita del poder' siendo tres las clásicas. Permite un efectivo control interno y externo. El modelo puro proyectaba una situación de total independencia entre las tres expresiones del poder (legislar, ejecutar lo legislado y decidir los derechos de los particulares).

Estado de derecho

Éste se crea cuando toda acción social y estatal encuentra sustento en la norma; es así que el poder del Estado queda subordinado al orden jurídico vigente por cumplir con el procedimiento para su creación y es eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el poder del estado a través de sus órganos de gobierno, creando así un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden público.

Sin embargo, no basta con que exista una autoridad pública sometida al derecho. Para estar en presencia de un verdadero y auténtico Estado de derecho, el ordenamiento jurídico del respectivo estado, debe reunir una serie de características que dan origen a un estado de derecho real o material. El concepto de estado de Derecho se explica por dos nociones: El Estado de Derecho en sentido formal y el Estado de Derecho en sentido material.

Soberanía nacional

Es un concepto ideológico surgido de la teoría política liberal, que puede remontarse a Locke y Montesquieu (finales del siglo XVII en Inglaterra, siglo XVIII en Francia). Hace pertenecer la soberanía a la nación, una entidad abstracta y única, vinculada normalmente a un espacio físico (la terra patria o patria), a la que pertenecen tanto los ciudadanos presentes tanto como los pasados y futuros, y se define como superior a los individuos que la componen.

Derechos fundamentales

Los derechos o facultades básicas e inalienables que se reconocen en un ordenamiento a los seres humanos. La teoría del derecho natural supone que deberían reconocerse a todo hombre en cualquier ordenamiento.

Estabilidad constitucional

La Constitución ha de servir de marco jurídico para la justificación del poder político, y por ello ha de gozar de cierto grado de estabilidad en su texto, soportando el paso de sucesivos gobiernos sin necesidad de cambiar su letra. Por ello, la modificación de la norma suprema está sometida a una gran cantidad de restricciones, destacando especialmente el requisito de mayorías especialmente cualificadas para las votaciones sobre su alteración.

Supremacía constitucional

Concepto procedente del antiquísimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs Madison", y que supone la estructuración del ordenamiento jurídico en una pirámide jerárquica en la que la Constitución ocuparía la cúspide. Así, la supremacía supone el punto más alto en la escala jerárquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente entrase en colisión con la norma suprema provocaría la nulidad de la norma inferior. El mayor desarrollo de este concepto se debe a la Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen.

Rigidez constitucional

La rigidez constitucional es un concepto, según el cual, la norma suprema ha de designar un proceso específico para su propia modificación, diferente al procedimiento utilizado habitualmente para la producción normativa infraconstitucional. Por el contrario, se habla de flexibilidad constitucional cuanto más similar es el proceso de reforma al de creación legislativa ordinaria. Los Grados de Rigidez dependen de una serie de factores:

  • Si el órgano reformador es creado y elegido especialmente para la reforma o es uno de los que habitualmente funcionan.

  • El número de instituciones políticas cuyo consentimiento debe concurrir para poder reformar la constitución.

  • Las mayorías exigidas para la reforma.

  • La participación del pueblo, que puede ser directa (a través de un referéndum) o indirecta (a través de elecciones para una nueva asamblea que deberá ratificar o redactar la reforma).

Control de constitucionalidad

La Constitución posee carácter de norma suprema, y por lo tanto, su cumplimiento ha de estar garantizado por el ordenamiento jurídico en su funcionamiento cotidiano. Asegurar que no se viole la norma constitucional con los actos de los poderes constituidos es el Control de Constitucionalidad

Colisión normativa

En caso de que dos normas jurídicas tuvieran un contenido incompatible entre sí, se produce la llamada colisión normativa. El ejemplo más ampliamente utilizado para ilustrar una colisión normativa, pasa por concebir una situación en la que una norma ordenase la realización de un determinado comportamiento, y a la vez, otra norma distinta prohibiera la realización de tal comportamiento.

Para resolver las colisiones entre normas, acorde al principio de coherencia del ordenamiento jurídico, se recurre a una serie de criterios que establecen qué norma prevalece, y qué norma se ve derogada.

  • Jerarquía: La jerarquía normativa supone la existencia de normas de distinto rango, de manera que aquella que esté en un peldaño superior de la escala, destruye a la norma inferior.

  • Temporalidad: En el supuesto de que dos normas de igual rango sufran una colisión normativa, la norma posterior en el tiempo deroga a la norma anterior.

  • Especialidad: En el caso de que existan dos normas de igual rango sufriendo una colisión, aquella norma que busque la regulación más específica de la materia prevalece sobre la norma más general.

  • Prelación axiológica: debería aplicarse aquella norma que esté tutelando un derecho superior en la escala de valores constitucional (vida superior a propiedad, v.gr.)

Campos del Derecho constitucional

El Derecho Constitucional, en sentido amplio, estudia los siguientes campos:

  • Teoría del Poder

  • Teoría del Estado

  • Teoría de la Constitución

  • Teoría de los Derechos Humanos"

Respecto al derecho privado es necesario precisar que comprende las siguientes ramas del derecho: derecho civil y derecho comercial. El derecho comercial abarca el derecho cambiario, cartular, societario, bursátil, concursal antes conocido como derecho de quiebras, telecomunicaciones, marcario, bancario, de comercio internacional, de defensa de la libre competencia, de derecho de autor, entre otras.

En wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_civil se precisa sobre el derecho civil lo siguiente:

"Derecho civil

El Derecho Civil es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto físicas como jurídicas, de carácter privado y público, o incluso entre las últimas, siempre que actúen desprovistas de imperium. Se le puede definir también, en términos generales, como el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan las relaciones más generales y cotidianas de la vida de las personas, considerando a las personas en cuanto a tal, como sujeto de derecho, o como aquél que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuando este actúa en su carácter de simple persona jurídica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter genéricamente humanas.

Del mismo modo, en ocasiones se denomina Derecho civil al conjunto de normas incluidas dentro de un Código civil.

Por último, también se utiliza el término Derecho civil, sobre todo en el ámbito del Derecho anglosajón, para referirse al:

  • Derecho continental (como Civil Law), en contraposición al sistema anglosajón (o Common Law).

  • Derecho positivo, en contraposición al Derecho natural.

Contenido

El Derecho civil habitualmente comprende:

  • El Derecho de las personas, que regula el inicio y fin de la existencia de las personas naturales y jurídicas, la capacidad jurídica y la administración de los bienes de los incapaces, los derechos de la personalidad, los atributos de la personalidad, es decir, los elementos que determinan las condiciones de cada individuo en su relación jurídica con los demás, tales como el estado civil, el domicilio, la nacionalidad, y ciertos derechos calificados de "personalísimos", por cuanto no pueden transmitirse o transferirse a otras personas.

  • El Derecho de las obligaciones y los contratos, que regula los hechos, actos y negocios jurídicos, y sus consecuencias y efectos vinculantes.

  • El Derecho de cosas o de bienes, que regula lo que se conoce como derechos reales y, en general, las relaciones jurídicas de los individuos con los objetos o cosas, tales como la propiedad, los modos de adquirirla, la posesión y la mera tenencia.

  • Normas de responsabilidad civil

  • El Derecho de familia que regula las consecuencias jurídicas de las relaciones de familia, provenientes del matrimonio y del parentesco. Sin perjuicio, que parte de la doctrina la considera una rama autónoma del Derecho.

  • El Derecho de sucesiones o sucesorio, que regula las consecuencias jurídicas que vienen determinadas por el fallecimiento de un individuo en cuanto a las formas de transmisión de sus bienes y derechos a terceros.

  • Por último, también incluye normas genéricas aplicables a todas las ramas del Derecho, como la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, y normas de Derecho internacional privado. Por esta última razón, el Derecho civil recibe su denominación de "Derecho común".

Es necesario tener en cuenta que el estudio del Derecho civil comprende, además, el análisis de las diferentes acciones judiciales que el ordenamiento jurídico otorga para la protección de las situaciones jurídicas antes descritas.

Características

El Derecho civil es el derecho privado común y general de los países

Derecho civil como Derecho privado

El Derecho civil ha sido desde la época del Derecho romano el conjunto de normas que constituyen el Derecho privado, entendiendo por tal a aquél que regula las relaciones entre las personas. Se oponía, por tanto, al Derecho público, que regula las relaciones de las personas con los poderes del estado y de los poderes públicos entre sí.

Derecho civil como Derecho común

Las normas del Derecho civil se aplican a todas las materias de Derecho privado que no tengan una regulación especial de carácter legal. La evolución del derecho, y su especialización, hicieron nacer ramas específicas de Derecho privado como el Derecho mercantil. Estas ramas tienen en común el hecho de mantener como derecho supletorio al Derecho civil, que se instituye así como Derecho común.

Derecho civil como Derecho general

Derecho civil contiene normas que regulan las relaciones jurídicas privadas aplicables a todos los individuos independientemente de factores como nacionalidad, profesión, religión, etc. Se aplica a todos los que se hallan en la misma situación jurídica social".

En wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_Mercantil se precisa sobre el derecho comercial lo siguiente:

"El Derecho mercantil (o Derecho comercial) es el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas de la realización de estos; en términos amplios, es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio. Uno de sus fundamentos es el comercio libre.

En la mayoría de las legislaciones, una relación se considera comercial, y por tanto sujeta al Derecho mercantil, si es un acto de comercio. El derecho mercantil actual se refiere a estos actos, de los que lo son intrínsecamente, aunque en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de comerciante (sistema objetivo); sin perjuicio de ello, existen ordenamientos jurídicos en que el sistema es subjetivo, en base a la empresa, regulando tanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de la actividad económica, en sus relaciones contractuales que mantienen los empresarios entre ellos y con terceros.

El Derecho comercial es una rama especial del Derecho privado, mientras el Derecho civil se erige como Derecho común.

Definiciones

El Derecho Mercantil tiene dos objetos de regulación, llamados Criterio Objetivo y Criterio Subjetivo. El Objetivo hace referencia al comercio o actos de comercio, el Subjetivo es el que se refiere a la persona que lleva la calidad de comerciante.

  • Para el catedrático de la Universidad del País Vasco José Luis Fernández, el Derecho comercial o mercantil es un concepto jurídico no sólo que es, sino que está siendo siempre. No es un derecho estático sino que está en continua evolución adaptándose a las necesidades de los empresarios, del mercado y de la sociedad.

  • El profesor salvador Sánchez Calero define el Derecho mercantil como la parte del Derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas al empresario y a los actos que surgen en el desarrollo de su actividad económica.

  • El profesor Rodrigo Uría lo define como el derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios en el mercado.

  • En la actualidad el derecho comercial sufre una importante evolución con las nuevas formas de contratación, dando mas amplitud a las definiciones de derecho comercial al abarcar otros negocios jurídicos (compra on line) y otras formas de contratación (contratación en masa o en serie).

Caracteres del Derecho mercantil

Hay cinco características definitorias básicas:

  • Es un derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos y la actividad propia de los empresarios.

  • Es un derecho individualista; al ser una parte del derecho privado que regula las relaciones entre particulares y por lo tanto deja de lado aquellas relaciones jurídicas en las cuales intervienen los poderes públicos.

  • Es un derecho consuetudinario ya que a pesar de estar codificado se basa en la tradición, en la costumbre de los comerciantes.

  • Es un derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales y económicas el derecho mercantil ha de ir actualizándose.

  • Es un derecho global/internacionalizado; las relaciones económicas cada vez son más internacionales por lo que este derecho ha tenido que hacerlo también, para lo cual diversos organismos trabajan en su normativización internacional. Así tenemos a UNCITRAL de las Naciones Unidas, UNIDROIT, a la Cámara de Comercio Internacional de París que desarrolla los Incoterm (cláusulas que con carácter internacional se aplican a las transacciones internacionales), la Asociación Legal Internacional y el Comité Marítimo Internacional.

Fuentes

Llamamos fuentes del Derecho mercantil a todo aquello que se origina en su aspecto objetivo de norma o regla obligatoria de conducta, y constituye, por lo tanto, el modo o forma especial como se desarrolla y desenvuelve esa rama del Derecho.

  • La ley: es el ordenamiento con el cual se va regular el Derecho mercantil. Es un Derecho especial, por lo que en el caso de ausencia de una norma específica, regirá el Derecho común, que en este caso es el civil.

  • La costumbre: es la repetición de ciertos actos y que adquieren repetición jurídica, exceptuando a la costumbre los usos comerciales

  • La Jurisprudencia. Es una interpretación de la ley y es realizada por los órganos jurisdiccionales, y se considera fuente del derecho mercantil porque toca temas de comercio.

Contenido

  • Formas de estructurar la organización empresarial moderna: Esta parte del Derecho mercantil recibe el nombre de Derecho societario.

  • Estatuto jurídico del empresario: Dado que el Derecho mercantil se aplica al empresario, es de vital importancia que el propio Derecho defina el término para objetivizar su campo de aplicación. Como empresario se define a la persona que realiza actos de comercio, es necesario delimitar también ese término: Son aquéllos que se realizan entre personas físicas o jurídicas para la obtención o con la finalidad de obtener lucro. Es decir, se denomina acto de comercio a la expresión de la voluntad humana con la finalidad de la obtención de lucro, para producir efectos jurídicos dentro del ámbito de la realidad.

  • Instrumentos jurídicos que se pueden utilizar para las operaciones comerciales: Sería la parte de derecho contractual contenido dentro del Derecho mercantil.

  • Situaciones de dificultad para las empresas: Serían los casos de quiebra y suspensión de pagos y engloban el Derecho concursal aplicable a los empresarios.

Regulación por países

España

En [España], el Derecho mercantil está influenciado por una serie de normas, como son:

  • Derecho de la Economía, en algunos casos se han llegado a mezclar conceptos jurídicos con los económicos.

  • Elevación del Derecho mercantil a categoría constitucional (artículos 38 y 128 de la Constitución española de 1978).

  • Desarrollo de la legislación autonómica. Las normas mercantiles que pueden desarrollar las autonomías son limitadas, dado que el artículo 149 de la Constitución dice que el Estado tiene la competencia exclusiva en materia mercantil. Principalmente son dos las materias en las que puede legislar la Comunidad Autónoma: transportes y cooperativas.

  • Influencia cada vez mayor de la figura del consumidor y de su protección. Art. 51 CE. (Ley de Mejora de la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2006 29 de diciembre); Ley reguladora de los contratos realizados fuera de los establecimientos mercantiles de 1991)

  • Influencia del Derecho europeo.

  • Influencia de las nuevas tecnologías y las nuevas modalidades de llevar a cabo los negocios.

México

En México el Derecho mercantil se desarrolló en la época pre-colonial, y los principales ordenamientos eran los de Cardo y Sevilla, los cuales tuvieron vigor hasta la promulgación del primer Código de Comercio del México independiente, en el año de 1758, llamado Código de Lareh. El que rige actualmente fue promulgado en 1899 por Porfirio Díaz.

La ley mexicana muchas veces se contradice acerca de la graduación, pero en términos generales podemos establecer la siguiente:

  • Ley Mercantil Especial (ej. Ley General de Sociedades Mercantiles),

  • Ley Mercantil General (Código de Comercio),

  • Ley Civil (Supletoria),

  • Costumbre Mercantil,

  • Principios Generales de Derecho".

En cuanto al derecho social es necesario precisar que comprende las siguientes ramas del derecho: derecho laboral o derecho de trabajo, derecho de familia, derecho agrario y derecho minero.

En wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_laboral se precisa sobre el derecho laboral lo siguiente:

"El Derecho laboral (también llamado Derecho del trabajo o Derecho social) es una rama del Derecho cuyos principios y normas jurídicas tienen por objeto la tutela del trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena.

De esta manera, el concepto de trabajo al que presta atención el Derecho laboral es la actividad realizada por un humano que produce una modificación del mundo exterior, a través de la cual aquél se provee de los medios materiales o bienes económicos que precisa para su subsistencia (productividad), y cuyos frutos son atribuidos libre y directamente a un tercero.

El fenómeno social del trabajo genera unas relaciones asimétricas entre las partes contratantes, en las que existe una parte fuerte (el empleador) y una parte débil (el empleado). Por ello, el Derecho laboral tiene una función tuitiva con respecto al trabajador, tendiendo sus normas a restringir la libertad de empresa para proteger a la parte débil frente a la fuerte, y persiguiendo así fines de estructuración social tutelada.

Antecedentes

El Derecho laboral es el resultado de los aportes de muchos sectores sociales. Al final, no le quedó más remedio a los gobiernos que acceder a las demandas de los trabajadores, iniciándose así el intervencionismo del Estado, en la regulación de las relaciones entre obreros y patrones.

Poco a poco el trabajador que presta sus servicios subordinadamente ha pasado de ser un esclavo en la Edad antigua, un siervo de la Edad Media (conocido también como el siervo de la gleba), a un sujeto con derechos y libertades en la actualidad. El Derecho ha venido a regular condiciones mínimas necesarias para una estabilidad social. Las revoluciones Rusa y Mexicana de 1917 comenzaron una tendencia mundial a que los trabajadores reivindicaran sus derechos; sin embargo, en el resto del mundo, no es sino hasta después de la Segunda Guerra Mundial que se reconocen los derechos modernos de los trabajadores, a saber: el derecho a la huelga, el derecho al trabajo, el derecho de sindicación y a la negociación colectiva.

Hay definiciones filosóficas, económicas y físicas del trabajo. No obstante, para el Derecho laboral la que importa es la rige el trabajo subordinado. La actividad del médico independiente o del artista, u otros profesionales independientes, están fuera del interés del Derecho laboral. Donde cese la subordinación, cesa la aplicación del derecho laboral.

Sujetos de la relación laboral

Los sujetos de la relación laboral son los trabajadores, considerados individual o colectivamente, y el empleador.

Actualmente se han excluido de su empleo en el léxico jurídico-laboral términos anacrónicos referidos a "obreros" o "patrones", que marcan líneas ideológicas. Por otro lado, no resulta del todo adecuado denominar empresario al empleador. Se reserva esta última expresión a quienes han montado una empresa, y que puede o no tener trabajadores en relación de dependencia, por lo que resulta equívoca para hacerla un elemento determinante de la relación de trabajo.

Contenido

Tradicionalmente la disciplina del derecho del trabajo se entiende formada por las siguientes partes:

  • Derecho individual del trabajo: que trata de las relaciones que emanan del contrato individual de trabajo entre un trabajador y su empleador.

  • Derecho colectivo del trabajo: se refiere a las regulaciones de las relaciones entre grupos de sujetos en su consideración colectiva, del derecho del trabajo (sindicatos, grupos de empleadores, negociación colectiva, Estado, o con fines de tutela).

  • Derecho de la seguridad social: dice relación con la protección, principal, pero no exclusivamente económica, de los trabajadores ante los riesgos de la enfermedad, accidentes, vejez, cesantía, etc. (seguridad social).

  • Derecho procesal laboral.

Fuentes del Derecho laboral

Constitución

En las constituciones se contemplan las garantías y libertades que tienen los individuos, y la protección de que gozan frente al Estado. En ellas han comenzado a incorporarse derechos sociales que regulan garantías mínimas asegurables para los trabajadores, y frente a sus empleadores. Es así como empiezan a aparecer, en los textos constitucionales, principios y derechos laborales que adquieren el rango normativo máximo: el constitucional. Entre ellos se pueden mencionar:

  • Derecho al trabajo.

  • Derecho al salario mínimo.

  • Indemnización ante despido injusto.

  • Jornada de trabajo, descanso semanal y las vacaciones.

  • Seguridad social. En algunos países este es un mecanismo tripartita: el empleado, el patrono y el estado aportan dinero.

  • Estabilidad de los funcionarios públicos.

  • Seguridad e higiene en la empresa, para tener un ambiente limpio y sano de trabajo. La materia contempla dos temas específicos: los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales.

  • Derecho de sindicación.

  • Derecho de huelga y de cierre patronal. Con esto se da una igualdad de armas: si el trabajador tiene derecho a la huelga, el empleador tiene derecho al cierre. Algunos ordenamientos excluyen del derecho a huelga para aquellos sectores que proveen servicios públicos trascendentales.

  • Derecho a negociar colectivamente.

Tratados internacionales

Los tratados internacionales constituyen una fuente directa de regulación de derechos laborales, garantizando a los trabajadores de los países signatarios derechos de mínimos que los estados firmantes se obligan a respetar. Su operatividad dependerá de la teoría monista o dualista propia de cada legislación nacional.

En países de integración regional o comunitaria, como la Unión Europea, los tratados de integración constituyen fuentes directas a la cual cada país integrante de la comunidad debe adecuar su ordenamiento jurídico, operando de esa forma en un sistema integrado igualitario de protección a todos los trabajadores de la región, y evitando de esa forma legislaciones que operen en desmedro de los otros países, a través de flexibilizaciones regulatorias que permitan un desarrollo social.

Adicionalmente, existen una serie de organismos internacionales que emiten normas aplicables a los regímenes de derecho de trabajo en los países. Estas normas originadas más allá de las legislaciones nacionales se conceptúan como Derecho internacional de trabajo. Como manifestaciones del Derecho internacional del trabajo se encuentran:

  • La Organización Internacional del Trabajo (OIT).

  • Los pactos o convenios de las Naciones Unidas

  • Los acuerdos bilaterales y multilaterales, cuyo objetivo es generalmente equiparar las condiciones de trabajo entre dos o más países, especialmente, para evitar inmigraciones masivas entre países vecinos.

Ley

La ley es la más importante de las fuentes del Derecho laboral. Es la expresión máxima del intervencionismo del Estado en esta materia.- La ley es la fuente más importante del derecho laboral, puesto que cada Estado dentro su legislación tendrá su ordenamiento jurídico respecto del trabajo y dichas disposiciones tendrán que ser acatadas tanto por empleadores como empleados dentro de determinada jurisdicción.

Códigos laborales

Muchos ordenamiento jurídicos, especialmente en latinoamérica, iniciaron la tendencia de separar la legislación laboral de la civil, y elaborar códigos especializados sobre la materia, muchos de ellos basados en los principios cristianos de justicia social (manifestados en documentos de la Iglesia Católica, como las Encíclicas Rerum Novarum, Cuadragésimo Anno, Mater et Magistra y Laborem Exercens, entre otras), de donde se extraen los principios tales como: salario mínimo, derecho de sindicalización y la negociación de convenciones colectivas.- El código laboral de cada estado es aquel que contendrá las disposiciones legales que regularan las relaciones laborales, puesto que contendrá todos aquellos derechos y obligaciones para empleadores y trabajadores, así como también estipulara todas aquellas sanciones en caso de infracciones a las normas legales.

Leyes especiales

En algunos ordenamientos existen leyes ordinarias especiales que rigen la materia laboral, como una ampliación de la normativa general encontrada en los códigos civiles o los códigos de trabajo.

También existen leyes que su naturaleza, vienen a añadirse a la legislación laboral en temas particulares y muy específicos.

Leyes no laborales

Un último eslabón de la legislación laboral se encuentran en las leyes no laborales, como por ejemplo, la legislación comercial o la legislación civil, que operan como Derecho común, supliendo sus vacíos o lagunas.

Reglamentos

Los reglamentos de ejecución de las leyes laborales, dictados por el poder ejecutivo, dentro de los límites permitidos por la Constitución y las mismas leyes.

Jurisprudencia

La jurisprudencia de los tribunales de trabajo también es fuente de derecho. Dependiendo de cada ordenamiento jurídico, la jurisprudencia puede emanar de tribunales ordinarios y ser de aplicación específica o entre las partes, o puede emanar de tribunales de mayor jerarquía y tener aplicación legal.- Muchos son los conflictos laborales que tienen que resolver los tribunales laborales todas aquellas resoluciones tomadas por dichos tribunales serán precedentes para resolver conflictos futuros, siendo de esta manera la jurisprudencia una importante fuente del derecho laboral. El Derecho laboral es el resultado de los aportes de muchos sectores sociales. Al final, no le quedó más remedio a los gobiernos que acceder a las demandas de los trabajadores, iniciándose así el intervencionismo del Estado, en la regulación de las relaciones entre obreros y patrones.

Poco a poco el trabajador que presta sus servicios subordinadamente ha pasado de ser un esclavo en la Edad antigua, un siervo de la Edad Media (conocido también como el siervo de la gleba), a un sujeto con derechos y libertades en la actualidad. El Derecho ha venido a regular condiciones mínimas necesarias para una estabilidad social. Las revoluciones Rusa y Mexicana de 1917 comenzaron una tendencia mundial a que los trabajadores reivindicaran sus derechos; sin embargo, en el resto del mundo, no es sino hasta después de la Segunda Guerra Mundial que se reconocen los derechos modernos de los trabajadores, a saber: el derecho a la huelga, el derecho al trabajo, el derecho de sindicación y a la negociación colectiva.

Hay definiciones filosóficas, económicas y físicas del trabajo. No obstante, para el Derecho laboral la que importa es la rige el trabajo subordinado. La actividad del médico independiente o del artista, u otros profesionales independientes, están fuera del interés del Derecho laboral. Donde cese la subordinación, cesa la aplicación del derecho laboral.

Contratos de trabajo

Contrato individual de trabajo

Sienta las bases de la relación trabajador-empleador. Este contrato es especialísimo, propio de su especie, y contiene cuatro elementos principales:

  • Las partes, trabajador y empleador,

  • El vínculo de subordinación de parte del trabajador para con el empleador,

  • Los servicios personales realizados por el trabajador,

  • La remuneración recibida por el trabajador.

Contratos colectivos de trabajo

Las convenciones colectivas de trabajo constituyen acuerdos colectivos celebrado entre un sindicato o grupo de sindicatos y uno o varios empleadores, o un sindicato o grupo de sindicatos y una organización o varias representativas de los empleadores. También, en caso que no exista un sindicato, puede ser celebrado por representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional.

Reglamento interior de trabajo

El reglamento interno estipula las condiciones de trabajo en una empresa u organización en particular. Adicionalmente, constituye una limitante para el arbitrio disciplinario del empleador, pues en él se contienen las condiciones bajo las cuales se aplicarán sanciones disciplinarias. Es de carácter unilateral, donde el empleador fija las condiciones disciplinarias, las relativas a higiene y salud y, en ocasiones, establece principios generales de remuneración.

El reglamento se entiende como consentido por el trabajador pues, al ser promulgado, su decisión de no romper el contrato de trabajo se considera consentimiento tácito. Pero el trabajador que ingrese posterior a la promulgación del reglamento, debe consentir como parte de su contrato laboral (teoría del reglamento como contrato consensual).

En algunos ordenamientos se exigen que el reglamento interno de trabajo sea sometido a aprobación de una dependencia administrativa estatal, para que sea revisado y verificar así que no vulnere los derechos de los trabajadores

Principios generales del Derecho laboral

Los principios generales del Derecho laboral tienen, por lo general, dos funciones fundamentales:

  • Fuente supletoria: cuando la ley deja vacíos o lagunas, y no existe jurisprudencia, uso o costumbre aplicable, los principios de derecho del trabajo entran como suplemento.

  • Fuente interpretadora: sirven también para interpretar la normativa vigente, cuando esta sea confusa o haya diversas interpretaciones posibles.

A continuación se señalan algunos principios básicos del Derecho laboral:

Principio protector

El principio protector es el principio más importante del Derecho laboral. Es el que lo diferencia del Derecho civil. Parte de una desigualdad, por lo que el Derecho laboral trata de proteger a una de las partes del contrato de trabajo para equipararla con la otra, a diferencia del principio de igualdad jurídica del Derecho privado.

El principio protector contiene tres reglas:

  • Regla más favorable: cuando existe concurrencia de normas, debe aplicarse aquella que es más favorable para el trabajador.

  • Regla de la condición más beneficiosa: una nueva norma no puede desmejorar las condiciones que ya tiene un trabajador.

  • Regla in dubio pro operario: entre interpretaciones que puede tener una norma, se debe seleccionar la que más favorezca al trabajador.

Principio de irrenunciabilidad de derechos

El trabajador está imposibilitado de privarse, voluntariamente, de los derechos garantías que le otorga la legislación laboral, aunque sea por beneficio propio. Lo que sea renunciado está viciado de nulidad absoluta. La autonomía de la voluntad no tiene ámbito de acción para los derechos irrenunciables. Esto evidencia que el principio de la autonomía de la voluntad de Derecho privado se ve severamente limitado en el Derecho laboral.

Así, un trabajador no puede renunciar a su salario, o aceptar uno que sea menor al mínimo establecido por el ordenamiento; si la jornada de trabajo diaria máxima es de 12 horas, un trabajador no puede pedirle a su empleador que le deje trabajar durante 18 horas.

Principio de continuidad laboral

Le da la más larga duración posible al contrato de trabajo, por el hecho de ser esta la principal (o única) fuente de ingresos del trabajador.

Principio de primacía de la realidad

No importa la autonomía de la voluntad, sino la demostración de la realidad que reina sobre la relación entre trabajador y empleador. Así, ambos pueden contratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta última la que tiene efecto jurídico.

Principio de razonabilidad

Tanto el trabajador como el empleador deben ejercer sus derechos y obligaciones de acuerdo a razonamientos lógicos de sentido común, sin incurrir en conductas abusivas del derecho de cada uno..

Principio de buena fe

El principio de la buena fe es una presunción: se presume que las relaciones y conductas entre trabajadores y empleadores se efectúan de buena fe. Por el contrario, aquel que invoque la mala fe, debe demostrarla.

Materias de Derecho laboral individual

Contrato individual de trabajo

El contrato individual de trabajo es un convenio mediante el cual una persona física se compromete a prestar sus servicios a otra persona (física o jurídica), bajo el mando de este a cambio de una remuneración. Para que exista este contrato, se hace necesaria la presencia de tres elementos:

  • Prestación personal de servicios.

  • Remuneración.

  • Subordinación jurídica. La subordinación jurídica es la relación de poder dar órdenes que el trabajador debe acatar.

Clasificación de los contratos de trabajo

Contratos de tiempo determinado

Son contratos laborales de plazo fijo o de obra determinada. Un contrato de plazo fijo sería aquel que requiere los servicios de un trabajor por un determinado periodo de tiempo, terminado el cual, se considera extinto el contrato. Un contrato de obra determinada es aquel en que se solicitan los servicios de un trabajador para la ejecución de la obra. Finalizada la obra, el contrato se considera extinto. La extinción del contrato laboral por tiempo o por obra terminada no supone responsabilidad para ninguno de las dos partes.

Es importante mencionar que un contrato de plazo fijo que sea prorrogado constantemente pasa a ser considerado un contrato de tiempo indefinido, por aplica el principio de primacía de la realidad.

Contratos de tiempo indefinido

Son aquellos contratos que no estipulan una fecha o suceso que de finalización al contrato de trabajo.

Poderes del empleador

El empleador tiene poder de dirección de la empresa, poder de mando, disciplinario y sancionatorio, además del ius variandi.

Remuneración

El salario o remuneración, es el pago que recibe en forma periódica un trabajador de mano de su empleador a cambio del trabajo para el que fue contratado. El empleado recibe un salario a cambio de poner su trabajo a disposición del empleador, siendo éstas las obligaciones principales de su relación contractual. Cuando los pagos son efectuados en forma diaria, recibe el nombre de jornal.

En algunos países existe la figura del aguinaldo. El aguinaldo es un ingreso extra que percibe el trabajador, adicional a su remuneración habitual. Algunos ordenamientos lo estipulan de desembolso obligatorio para una fecha única, mientras que otros lo hacen en dos fechas distribuidas en el año.

Jornada de trabajo

La jornada es el número máximo de horas que un empleador puede exigir de un trabajador. Por ejemplo, 8 horas diarias y 40 horas por semana. Es importante distinguir entre la jornada laboral y el horario. La jornada, como se dijo anteriormente, es el número de horas que el trabajador debe trabajar por día. El horario es simplemente la distribución de la jornada a través de las distintas horas del día.

Comúnmente, las jornadas extraordinarias deben pagarse adicional y con un valor monetario superior a la jornada usual. Además, cada ordenamiento jurídico impone un límite de duración a la jornada, que no puede sobrepasarse ni aún pagando el empleador el tiempo extra.

Vacaciones y feriados

Las vacaciones corresponden a una determinada cantidad de tiempo que el trabajador puede ausentarse de su trabajo, sin dejar de percibir su remuneración, por un acumulado de horas laboradas. Por ejemplo, en el ordenamiento costarricense, el trabajador puede disfrutar de dos semanas de vacaciones por cada 50 semanas de trabajo.

Los feriados son días que por ley se deben conceder como libres al trabajador. El empleador tiene la facultad de exigirle al trabajador que los trabaje, pero debe recompensarle monetariamente bajo un régimen distinto.

Seguridad laboral

Lo relacionado a la salud ocupacional es de interés público. La salud ocupacional tiene como objetivo la seguridad física y mental del trabajador, así como protegerlo contra riesgos.

Los empleadores tienen las siguientes obligaciones:

  • Asegurar contra riesgos del trabajo.

  • Investigar los accidentes que ocurran.

  • Denunciar los accidentes ante la autoridad administrativa designada.

El trabajador que sufra un accidente tiene derecho a:

  • Asistencia médica, farmacéutica y a rehabilitación.

  • Prótesis y aparatos médicos.

  • Prestaciones de dinero como indemnización por incapacidad.

Materias de Derecho laboral colectivo

Negociación colectiva

La negociación colectiva es aquella que se realiza entre los trabajadores de una empresa o sector, normalmente (aunque no siempre) reunidos a través de un sindicato o grupo de sindicatos y la empresa o representantes de empresas del sector. La finalidad de la negociación es llegar a un acuerdo en cuanto a las condiciones laborales aplicables a la generalidad de los trabajadores del ámbito en el que se circunscribe la negociación (contrato o convenio colectivo de trabajo).

En ocasiones, como medida de presión para la negociación y para hacer cumplir los acuerdos cuando consideran que no han sido cumplidos, los trabajadores pueden acudir a la huelga.

La negociación colectiva es una manifestación particular del diálogo social, y está considerado como un derecho fundamental básico integrante de la libertad sindical. Mundialmente se encuentra garantizado en el Convenio 98 y 154 de la OIT.

Organizaciones sindicales

Un sindicato es una asociación integrada por trabajadores en defensa y promoción de sus intereses sociales, económicos y profesionales relacionados con su actividad laboral o con respecto al centro de producción (fábrica, taller, empresa) o al empleador con el que están relacionados contractualmente.

Los sindicatos por lo general negocian en nombre de sus afiliados (negociación colectiva) los salarios y condiciones de trabajo (jornada, descansos, vacaciones, licencias, capacitación profesional, etc) dando lugar al contrato colectivo de trabajo".

Si comparamos el derecho privado, el derecho público y el derecho social podemos apreciar que la segunda es la rama del derecho que abarca mayor cantidad de ramas del derecho. Luego viene el derecho privado y finalmente el derecho social.

En tal sentido la rama del derecho mas difícil de estudiar es el derecho pùblico.

Además de estas ramas del derecho existen áreas del derecho que comprenden ramas del derecho público, del derecho privado y del derecho social como el derecho empresarial que si bien abarca a todo el derecho privado también abarca algunas ramas del derecho público y del derecho social.

Existen otras áreas del derecho que no pueden ubicarse con facilidad dentro del derecho público ni dentro del derecho privado, como el derecho registral que para algunos autores forma parte del derecho privado, y para otros autores forma parte del derecho público, pero otros autores se ocupan de él sin precisar si su ubicación es dentro del derecho privado o dentro del derecho público.

Otras áreas como las garantías abarca ramas del derecho privado y ramas del derecho público por que abarca entre otras ramas del derecho el derecho civil y el derecho administrativo.

El derecho contractual abarca áreas del derecho público, del derecho privado y del derecho social, por que abarca entre otras ramas el derecho el derecho civil, el derecho administrativo y el derecho de trabajo o derecho laboral, entre otras.

Es decir, la división del derecho en derecho público, en derecho privado y en derecho social sólo sirve para ubicar las ramas del derecho pero no para ubicar algunas áreas del derecho como el derecho empresarial, las garantías y el derecho contractual, por que dichas áreas del derecho no podemos ubicarlas en la división del derecho en mención.

Cuando un área del derecho abarca varias ramas del derecho no todas las ramas del derecho desarrollan igual, es decir, que en estos supuestos unas ramas del derecho desarrollan mas que otras.

Algunas ramas del derecho se caracterizan por que abarcan varias ramas del derecho como el derecho procesal y el derecho comercial que abarcan en el caso del derecho procesal el derecho procesal civil, y el derecho procesal penal principalmente y en el caso del derecho comercial el derecho societario, el derecho cartular, el derecho bursátil y derecho concursal que antes se lo conocía como derecho de quiebras, entre otras ramas del derecho.

Es necesario destacar que algunos autores diferencian entre el derecho mixto y el derecho social, lo que debe motivar estudios por parte de los tratadistas, sin embargo, es claro que esto ha motivado estudios por parte de los tratadistas, lo cual debe ser materia de concienzudos estudios e investigaciones jurídicas, pero tomando en cuenta todas las fuentes del derecho o dicho de otro modo por todos sus elementos.

Sin embargo, el presente trabajo es sólo muy superficial o panorámico, lo cual debe ser tenido en cuenta al momento de estudiarlo a efecto de motivar otros estudios, los cuales sean importantes en el estudio del derecho.

3. IMPORTANCIA DE LA DIVISION

La importancia del de la división es un tema o dicho de otra forma constituye un tema de vital importancia en el estudio del derecho y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, por lo cual lo desarrollaremos para tener enfoques completos sobre el tema materia de estudio.

La división del derecho es de vital importancia para efectos de su estudio pero no para su aplicación por que todas las ramas del derecho se relacionan con otras ramas del derecho por ejemplo el derecho comercial se relaciona con el derecho civil, incluso es necesario precisar que una rama del derecho privado puede relacionarse con una rama del derecho público (por ejemplo el derecho cartular o derecho cambiario se relaciona con el derecho penal en el supuesto del delito de libramiento indebido), al igual que una rama del derecho público puede relacionarse con ramas del derecho privado (por ejemplo el derecho constitucional se relaciona con el derecho civil en lo referido a que algunas normas del Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984 son repetidas en la Constitución Política Peruana de 1993).

4. TESIS Y ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA DIVISION DEL DERECHO EN DERECHO PúBLICO, EN DERECHO PRIVADO Y EN DERECHO SOCIAL

Este tema es muy importante por ello, lo estudiamos y de esta manera podamos contar con información desde distintos puntos de vista o dicho de otra forma con distintos enfoques, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

No todos los autores se encuentran a favor de la división del derecho en derecho público, en derecho privado y en derecho social, por lo cual es necesario precisar que existen autores en contra de división del derecho.

Cuando se niega esta división del derecho generalmente se hace referencia al derecho público y al derecho privado, es decir, no se hace referencia al derecho social. Ya que el derecho público y el derecho privado son ramas del derecho mas conocidas que el derecho social.

Todo esto es necesario tener en cuenta para una mejor comprensiòn del tema materia de estudio, consistente en la divisiòn del derecho, que se aplica a todas las fuentes o elementos del derecho. En tal sentido la jurisprudencia, doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios generales del derecho, realidad social, manifestación de voluntad, entre otras tienen la misma divisiòn.

Este tema es poco conocido en el derecho peruano, lo cual debe motivar los correspondientes estudios de derecho comparado y de esta manera dominar aún mas el mismo, ya que el presente trabajo de investigación también está diseñado a estudiantes de derecho de pre grado y pos grado, entre otros tantos, lo cual dejamos constancia para realizar estudios mas amplios.

5. ALGUNOS SUPUESTOS DE DERECHO COMPARADO EN ESTAS RAMAS DEL DERECHO

Este tema es muy importante dentro del derecho comparado, por ello, lo desarrollamos y esperamos que sea materia de abundantes publicaciones no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero y en el derecho internacional, lo cual contribuirá al estudio y avance de estas ramas o disciplinas jurídicas. Lo que ha sido muy descuidado en el derecho peruano, es decir, este tipo de estudios ha sido casi abandonado en el indicado y en este sentido es claro que amerita los estudios a que haya lugar lo contribuirá conocer mejor este tema.

En estas ramas del derecho como son por cierto las que son materia de estudio que son el derecho privado, público y social, pueden ser materia de algunos supuestos de derecho comparado, los cuales pasamos a enumerar, pero no son todos, sino sólo algunos, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas:

Derecho comparado entre derecho público y derecho privado.

Comparación entre derecho público y derecho privado.

MIcrocomparación.

Microcomparación parcial

MIcrocomparación total.

MIcrocomparación interna.

MIcrocomparación externa.

MIcrocomparación internacional.

Macrocomparación.

Macrocomparación parcial.

Macrocomparación total.

Macrocomparación interna.

Macrocomparación externa.

Macrocomparación internacional.

Recepción dentro del derecho público y derecho privado.

Transplante dentro del derecho público y derecho privado.

Fusión de derecho público con derecho privado.

Escisión dentro del derecho privado.

Escisión dentro del derecho público.

Derecho comparado entre derecho público y derecho social.

Derecho comparado entre derecho privado y derecho social.

Esta clasificación no es completa, sino sólo se ha hecho referencia a algunos pocos supuestos lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas que se dediquen al estudio del derecho comparado, y en ese sentido es claro que amerita los estudios a que haya lugar.

Es decir, debemos dejar constancia que otro autor puede desarrollar en forma completa los supuestos de derecho comparado, dentro de estas ramas del derecho y en este sentido para ello, se necesita mayor conocimiento y experiencia y en este sentido es claro que si no conoce este tema es claro que no se puede aspirar a ser comparatista, lo cual es un orgullo, en un medio en el cual son pocos los juristas que conocen y dominan esta rama del derecho o disciplina jurídica, y de esta forma o manera sugerimos su estudio, para adentrarnos en el mundo del derecho comparado, pero de grandes dimensiones, y en todo caso algunos supuestos podrían ser hacer derecho comparado entre el derecho privado peruano y el derecho privado alemán, derecho público italiano y el derecho privado romano antiguo, derecho germano privado del siglo XVIII con el del siglo XX, derecho público peruano, italiano con el alemán, derecho público italiano, español, belga y holandés, lo cual implica que debemos conocer mejor estos temas, poir lo cual, si tenemos en nuestras bibliotecas el código civil y el código de comercio no implica conocer ni dominar todo el derecho privado, sino simplemente otra cosa, ya que para ser una persona que domine estos temas se debe estar ante una persona que haya publicado un tratado sobre este tema, lo cual es un hecho muy escaso en el mundo.

Existen otros supuestos dentro de los cuales podemos citar los siguientes:

Derecho privado comparado.

Derecho público comparado

Derecho social comparado.

E incluso podemos hablar o publicar sobre el derecho comparado entre el derecho privado alemán y el derecho privado italiano, derecho público peruano y el derecho público alemán, derecho social italiano y el derecho social peruano, entre otros cientos de supuestos en el mundo, de lo cual dejamos constancia para un estudio mas amplio, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas y en este sentido es claro que debemos saber y conocer estos temas a efecto de publicar sobre los mismos y de esta forma es claro que podremos ser mejores comparatistas o dicho de otra forma mejores comparativistas, lo cual debe constituir un orgullo, ya se parece en gran medida al derecho global, el cual no encuentra límite de disciplina jurídica ni tampoco de territorio ni de tiempo, la cual se viene desarrollando en el derecho español, a efecto de ser conocida por todos.

Es decir, el derecho comparado no es igual ni lo mismo que el derecho global, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

6. DERECHO PRIVADO COMPARADO

En el derecho privado comparado, algunos supuestos de derecho comparado son dentro de la comparación: la comparación del derecho privado peruano con el derecho privado italiano, el derecho privado peruano con el derecho privado español, derecho privado italiano y derecho privado español, derecho privado peruano con el derecho italiano español y el derecho español privado, derecho privado peruano con veinte derechos privados, entre otros tantos supuestos.

En lo que se refiere a recepción: recepción del derecho privado peruano al derecho privado boliviano, del derecho privado italiano al derecho privado costarricense, del derecho privado costarricense al derecho privado español y al derecho privado alemán, lo que debe ser materia de estudio en diferentes escenarios.

En cuanto a transplantes, puede ser del derecho privado peruano al derecho privado español, del derecho privado español al derecho privado peruano, del derecho privado alemán al derecho privado italiano, del derecho privado peruano al derecho privado hindú, entre otros tantos supuestos, los cuales deben ser materia de estudio por parte del derecho comparado.

En cuanto a macrocomparaciones, por ejemplo entre dos códigos civiles, penales, procesales, de los niños y adolescentes, entre otros tantos, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho y en e3ste sentido recomendamos su estudio.

En cuanto a microcomparación puede compararse la hipoteca en el derecho privado peruano y alemán, o en el derecho privado de nueve países, o en el derecho privado de veinte países, lo cual será materia de estudio por parte de los tratadistas.

7. DERECHO PÚBLICO COMPARADO Y DERECHO SOCIAL COMPARADO

En estas ramas del derecho comparado, es claro que pueden ser materia de estudio los mismos supuestos cambiando lo que haya que cambiar, por ello, nos relevamos de mayores comentarios, en tal sentido es claro que amerita los estudios por parte de los tratadistas.

Si un autor logra comprender estos temas es claro que puede incrementar notoriamente sus conocimientos sobre estas ramas del derecho comparado.

En tal sentido podemos hablar de derecho público comparado en veinte países, o en veinticinco ñaíses, o en diez países, entre otros tantos supuestos de derecho comparado.

O se puede estudiar el derecho social comparado en cinco países o en ocho países, lo cual necesariamente originará estudios y publicaciones sobre esta importante rama del derecho comparado, como es por cierto el derecho social comparado, la cual no se limita al estudio de comparaciones y lo mismo ocurre en el caso del derecho público comparado, a la cual le hemos dedicado sólo algunas breves líneas, por motivo de espacio, experiencia y conocimiento y en este sentido esperamos aportar en algo al derecho comparado,

8. CONCLUSIÓN

En todo trabajo de investigación se debe incluir conclusiones a efecto de poder comprender mejor el mismo, lo cual traerá como consecuencia un mayor dominio del mismo y en este orden de ideas es claro que debe investigarse los temas jurídicos en forma bastante adecuada.

Si un trabajo tiene conclusión es claro que puede ser apreciado mas en el derecho comparado, pero si no lo tiene ocurre lo contrario, lo que debe ser tenido en cuenta por parte de los comparatistas.

Por lo cual, esperamos que este tema haya sido útil para efectos de estudio en el derecho comparado y de esta manera es claro que debe ser materia de estudio por parte de los comparatistas.

Es decir, el derecho se divide en derecho público, privado y social, lo cual sólo se realiza para efectos de estudio, ya que el derecho es uno sólo, lo quel es conocido por todos, sin embargo, se deja constancia de esto para un dominio mas amplio del derecho.

 

 

 

Autor:

Fernando Jesús Torres Manrique

Ex Juez Mixto Titular Decano de Moyobamba. Ex Registrador Público Titular de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica, Pisco, Huanta, Huancavelica y Nasca. Ex Jefe Titular de la Oficina Registral de Huancavelica, Ex Presidente de la Comisión de Transferencia del Registro de Propiedad Vehicular de la Sub Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción al Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión Especial de Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia en los procesos en los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari en el distrito judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Estudios de Post grado en Derecho Administrativo, Laboral, Contratos Modernos, Derecho Procesal, Derecho Registral y Notarial, Derecho Comercial y Derecho Civil, Despacho Judicial, Derecho Procesal Civil, Diplomado en Función Jurisdiccional, Negociación, Arbitraje, Pedagogía Universitaria y Conciliación Extrajudicial. Egresado del V Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura. Estudios de especialización en el Perú y en el extranjero. Expositor en importantes eventos académicos en el Perú y en el extranjero. Autor de abundantes artículos jurídicos publicados en el Perú y en el extranjero (en Revista Jurídica del Perú, Revista Normas Legales, Revista Peruana de Jurisprudencia, Suplemento Hechos y Derechos, Suplemento Legal Express de la Editorial Gaceta Jurídica, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Diario Oficial El Peruano, Derecho y Cambio Social, Monografías.com, Elnotariado.com, Revista Temas de Derecho Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Hechos de la Justicia, Revista Juris & Marcs revista de derecho y medios alternativos de resolución de conflictos, Revista Ofired de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, Revista Electrónica Astrolabio, Ilustrados.com, Diario Voces de San Martín, Diario Ahora de San Martín, Diario Ecos de San Martín, Diario Visión Regional de Huancavelica, FaQmania, entre otras) y de los siguientes libros: Derecho Empresarial (agotado), Garantías (agotado), Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos (agotado), La Enseñanza del Derecho (agotado), Introducción al Derecho y Latín Jurídico (agotado), Tratado de Derecho Empresarial (por publicar), Tratado de Derecho Registral (en prensa), Personas Jurídicas (por publicar), Tratado de las Garantías (por publicar), Derecho Procesal Civil (por publicar), Garantías Mobiliarias (por publicar), Diccionario de Derecho Registral y Notarial (por publicar), Derecho Civil (por publicar), Derecho Comparado (por publicar), Ejecutorias Comentadas (por publicar), Derecho Registral (por publicar) y Calificación Registral de Documentos Judiciales (por publicar). Segundo Puesto como expositor en el Taller de Investigación Jurídica organizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la categoría maestristas. Un semestre en la Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima – Perú). Ha estudiado en la Escuela Nacional de Control de la Contraloría General de la República. Estudios de contabilidad, administración, economía, marketing y reingeniería. Con artículos aprobados a ser publicados en la Enciclopedia Jurídica OMEBA tales como Responsabilidad Precontractual y Codificación. Consejero de la Revista Electrónica Derecho y Cambio Social.


Partes: 1, 2


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