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La filiación extramatrimonial (página 2)



Partes: 1, 2, 3

La radical formulación de la carta magna en
cuanto proclama que todos los hijos tiene derechos, si bien su efecto
el la ley civil se
había ya aproximado considerablemente el Status de los
ilegítimos al de los legítimos – no son
espectaculares, tiene que reflejarse en los títulos
referentes a la filiación, sobre todo en los
términos que ya han sido anteriormente esbozados y que,
por ello, no es necesario reiterar.

Señálese, sin embargo, que, aun un sin la
aludida modificación constitucional, el titulo actualmente
dedicado a la filiación legitima, que en adelante
habrá de denominarse extramatrimoniales venia requerido de
ciertas formas.

Desde el punto legal, el Artículo 348 del
código
derogado preceptuaba que eran hijos ilegítimos los nacidos
fuera del matrimonio. Esta
afirmación resulta inexacta, con respecto al hijo de
concepción antenupcial que siendo ilegitimo resulto
legitimo y, al hijo pos mortem, que teniendo la calidad de
legitimo paso a ser ilegitimo. El problema radico en otorgar un
papel decisivo solo al hecho del nacimiento no tomar en cuenta la
constitución.

2. CLASIFICACIÓN.

Atendiendo a la situación de los progenitores,
tradicionalmente se han reconocido diversas tipos de
filiación extramatrimonial.

  • a. Se llamaba filiación natural a
    aquella derivada de una unión en la que no exista
    impedimentos para que los progenitores pudieran contraer
    matrimonio.

  • b. Se denomina filiación aquella en la
    que los progenitores están imposibilitados de casarse.
    A su vez esta filiación se dividía en
    adulterina, incestuosa y sacrílega según que
    algunos de los progenitores, o que dentro de los sistemas de
    reconocimiento del estado eclesiástico se estableciera
    la incapacidad de contraer matrimonio por celibato forzoso
    los efectos de esta filiación eran menores que los de
    la filiación matrimonial, tanto en materia de
    sucesión hereditaria como de relaciones familiares, ya
    que solo establecía el vinculo entre el hijo y su
    progenitor, no así con las familias de
    este.

  • 1. Se llamaba fornezinos a los hijos
    adulterinos, denominadas también notos pórquese
    conocen como hijos del marido sin serlo" (lo cual solo se
    podrá referir al hijo tenido por mujer casada de
    varón distinto de su marido mas no al procreado por
    varón casado en mujer soltera); y a los incestuosos o
    engendrados por personas cercanamente emparentadas entre si.
    Estos últimos tomaban el nombre de nefarios cuando
    nacía las relaciones entre ascendiente y
    decesdiente.

  • 2. Sacrílegos eran los hijos procreados
    por personas atadas a por votos religiosos

  • 3. Manceres o mancillados, en fin, eran hijos
    habidos en ramera pública.

En el derecho moderno esta subclasificaciones y
denominaciones han desaparecido. En algunos códigos solo
se hacen el distingo entre naturales e ilegítimos
según que hayan nacido de pares aptos para casarse o
impedidos de hacerlo o no se a distinguido hacerlo entre los
hijos extramatrimoniales.

El código derogado mantuvo la diferencia entre
los hijos legítimos y los hijos ilegítimos,
acordando a los primeros un régimen privilegiado. Empero,
consagro algunas disposiciones que mejoraban la condición
del ilegitimo y así, por ejemplo, permitió en
varios casos de investigación judicial de la paternidad,
franqueo a veces la posibilidad de de legitimar a los a los
adulterios o incestuosos, extendió Alos abuelos la
obligación alimentaría.

En cuanto a la subclasificacion de los hijos
ilegítimos, el código de 1936 las suprimió y
solo en forma incidental aludió. Sin los, a los
adulterinos y Alos incestuosos para excluirlos en ciertos casos
del beneficio de la legitimación.

El articulo 6 define de la constitución política del estado dice:
"todo los hijos tienen iguales derechos y deberes. Esta prohibido
toda mención sobre el estado
civil de los padres y sobre naturaleza de
filiación en los registros civiles
y en cualquier otro documento. En concordancia con el art.10.de
código
civil, preceptúa: la persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza
con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece. Las atribuciones de derechos
patrimoniales esta acondicionada a que nazca vivo" dice Dr.
Cornejo Chávez: sin desmedro de la enfática
declaración contenida en estos artículos ("todos
los hijos tienen iguales derechos") tres atingencias resultan
pertinentes a saber:

  • a) Los modos en que el hijo se emplaza en su
    status y los medios con los cuales acredita su
    filiación no son, ni piden ser iguales.

Como ya se a dicho, en tanto que el hijo matrimonial
queda emplazado por la sola virtud del casamiento de sus padres y
la vigencia de la presunción is…. y lo acredita con
al presentación de los certificado de las partidas de
matrimonio de aquellos y de su propio nacimiento, el
extramatrimonial solo se emplaza a través del
reconocimiento voluntario que practiquen sus padres (y la prueba
de tal emplazamiento decide en el instrumento en que parezca
aquel reconocimiento)o la sentencia declaratoria de paternidad o
maternidad (diferencia esta a la que puede añadirse la de
que el hijo extramatrimonial puede emplazar mediante el
reconocimiento respecto de uno de sus padres y por medio de la
sentencia respecto del otro); .

  • b) Las denominaciones del ilegitimo(que usaba
    el código anterior) y extramatrimonial (que emplea el
    actual)no constituyen una nota tan banal como pudiera creerse
    , la primera califica; la segunda solo describe

  • c) En fin, pese ala declaración legal
    siempre abra un hijo que no tiene los mismos derechos que los
    otros; es el que, con cierta explicable equivocacidad, se
    llama "hijo alimentista", que no es un hijo cierto como el
    matrimonial, ni probable como el extramatrimonial si no
    apenas posible o verosímil, como se vera mas
    adelante.

3. EMPLAZAMIENTO DEL ESTADO DE HIJO
EXTRAMATRIMONIAL.

Mientras, tratándose del hijo matrimonial, el
emplazamiento de estado surge del hecho del matrimonio de los
padres y del juego y del
juego de presunciones bastante robustas en cuanto a los
términos mínimo y máximo de fetación,
cuando se trata del hijo extramatrimonial no existen tales
factores. De hecho no hay si no dos maneras de lograr ese
emplazamiento el reconocimiento voluntario y la
investigación judicial de la paternidad y la
maternidad.

El instrumento en el que conste aquel reconocimiento o
la sentencia favorable que ponga fin a esta investigación
constituyen los "medios de
prueba" de esta filiación, si por "medio de prueba se
entiende el titulo o instrumento por el cual una persona
demuestra frente a terceros, aunque fuera de juicio, en sus
relaciones jurídicas, la filiación que
ostenta.

Nuestra legislación comtenpla estos dos casos,
por eso, la filiación extramatrimonial comprende 3
capítulos el reconocimiento de los hijos
extramatrimoniales, la declaración judicial de
filiación extramatrimonial y los hijos alimentistas. Se
encuentra regulada en el libro III.
Sección tercera y titulo II del código civil, de
acuerdo con los numerales 386 al 417.

FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

FORMAS RECONOCIMIETO

VOLUNTARIO SENTENCIA JUDICIAL

Registro de nacimiento investigación

Por escritura
publica judicial de la paternidad o de la maternidad.

Por testamento.

4. RECONOCIMIENTOS DE HIJOS
EXTRAMATRIMONIALES.

Concepto. Consiste en acto jurídico que contiene
una declaración formal de paternidad o maternidad, hecha
por el padre o la madre, con referencia al hijo determinado
concretamente, habido fuera del matrimonio. Tal acto
jurídico: unilateral, declarativo autentico, solemne,
irrevocable y que no admite modalidad. Puede ser reconocido por
el padre y la madre conjuntamente, o por uno solo de
ellos.

5. CARACTERES ESENCIALES.

El acto jurídico del reconocimiento presenta los
siguientes caracteres: es in acto solemne "adprobationem" porque
la ley exige que verifique por medio de un acto autentico del
registro
civil, o en una escritura pública o en un testamento. Un
acto realizado en un documento privado solo podría servir
como comienzo de prueba escrita para ejercer la acción
d indagación de la paternidad.

Un acto autentico que presente confianza, que sea
fehaciente ofrece una certidumbre y una garantía publica y
ofrece fe plena en el momento de la prueba. La presencia de un
funcionario público que autentica el documento es la mejor
prueba de que no habrá alteraciones ni fraudes en la
redacción del mismo, y es necesaria esta
serie de seguridad por la
gravedad de la situación que establece.

Es un acto unilateral, puesto que solo exige la voluntad
del autor el reconocimiento. La aceptación del hijo
extramatrimonial es un acto declarativo, porque se hace con el
objeto de declarar en él la paternidad o maternidad de una
persona y se hace con ese solo objeto, pues no admite modalidad
alguna.

Es un acto irrevocable, porque el que lo ha aceptado no
puede retratarse. El reconocimiento hace nacer una serie de
derecho de la voluntad del declarante no pueda despojarlo por
actos posteriores.

Es un acto individual, puesto que solo produce efectos
entre los padres, o el padre que emanan y el hijo.

Igualmente, el reconocimiento es incondicional, eso es
puro, y simple, porque no esta sujeto a un plazo,
condición o cargo que pueda modificar sus consecuencias
jurídicas. El fundamento se halla en el hecho de que se
trata de un estado o situación jurídica que no se
puede modificar por la voluntad de las partes; en todo caso,
resultaría nula toda modalidad impuesta.

El reconocimiento es así mismo un acto formal
porque requiere el cumplimiento de ciertas solemnidades
establecidas en la ley, ya que un acto de esta naturaleza importa
que se deja constancia de su realización por eso prescribe
la ley que los reconocimientos deberá hacerse en el
registro del estado civil.

El código civil atribuye expresamente al
reconocimiento los caracteres formal (art.390), facultativo (art.
388), individual (art.392), puro e irrevocable (art. 395), los
demás caracteres están también
implícitamente consagrado en la ley

6. SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO.

De la circunstancia de que el hijo extramatrimonial
pueda hallarse de no haber sido reconocido por ninguno de sus
padres, parece inferirse, lógicamente, que el sujeto
activo del reconocimiento es tanto el padre como la
madre.

Tratándose de la madre, el vinculo se revela por
hechos físicos tangibles el embarazo y el
parto que no
se dan cuando se tratan del padre, ni que, por ese mismo o por la
mayor intensidad del instinto, alternado el caso de la madre que
no ha reconocido a su hijo sea mucho menos tomado en cuenta que
el del padre que no lo ha hecho. Esto solo significa que la
madre, en circunstancias normales, tiene acerca del vinculo mayor
certidumbre que el padre y que, casi siempre el hijo gozara
respecto de ella del estado constante de tal. Pero puede haber
casos como el de haberse separado de la medre del hijo y haberse
roto o interrumpido la relación del facto u otro semejante
en que esa mayor certidumbre desaparece; y, aunque no se trata de
ellos, si no de los casos en que el hijo se ha mantenido en la
vida cotidiana cerca de la madre, el reconocimiento formal y
expreso y conferirá estabilidad al status y evitara dudas
y controversias posteriores.

El actual código, los sujetos de reconocimientos
son.

1.- Ambos padres u o uno solo de ellos (art.388). El
numeral prescribe que el hijo extramatrimonial puede ser
reconocido por el padre o la madre, conjuntamente o por uno de
ellos.

El reconocimiento conjunto se reproduce cuando concurren
en un mismo acto las declaraciones de ambos progenitores en
cambio el
reconocimiento unilateral cuando esta sujeto a la
limitación de que no podrá rebelar el nombre de la
persona con quien se hubiera tenido el hijo, lo ciertamente no
rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente
concebido (Art.392).

De acuerdo con loso dispuesto en el articulo 397 que
preceptúa: el hijo extramatrimonial reconocido por uno de
los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal si
asentimiento del otro.

2.- Los abuelos en las respectivas líneas: (Art.:
389) preceptúa que el hijo extramatrimonial puede ser
reconocidos por los abuelos o abuelas de las respectivas
líneas cuando los padres se encuentran por cualquier causa
privada de discernimiento, sean sordomudos, ciego sordos, o ciego
mudo que no pueden expresar su voluntad de modo indubitable
(Art.: 43 incisos 2º y 3º)sufran de retardo mental o
adolezcan deterioro mental que les impide expresar su voluntan
(Art.44 Inc., 2 y 3), o se hallan en situación de
desaparecidos (Art.: 47 c.c).

3.- Los menores de edad; la capacidad para reconocer no
se rigen por la s reglas de la capacidad en general, ya que basta
que el sujeto activo tenga capacidad de discernimiento que le
permita darse cuenta de su actitud
regeneradora y del acto del reconocimiento. En consecuencia, el
menor de edad esta también en la posibilidad de realizar
un reconocimiento valido.

Igualmente, pueden hacerlo los padres que teniendo mas
de 16 años halla obtenido titulo oficial que los autorice
una profesión u oficio o que siendo varón mayor de
los 16 años o mujer de 14
hallan contraído matrimonio valido casos en los cuales
deben reconocer al hijo mediante testamentos, no obstante que
para otorgarlo se requiere haber cumplido mayoría de
edad.

Otros casos especiales del reconocimiento:

a) Reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer
casada tratándose de la cónyuge o varón
casado puede este efectuar el reconocimiento del hijo adulterino,
quedando por cierto a salvo el derecho de la cónyuge para
plantear la acción de separación de cuerpos o de
divorcios por adulterio o
efecto de conseguir la desheredación del
marido.

Refiriéndose a la mujer casada ,
no existe inconveniente alguno para que reconozca a un hijo
habido ante de la celebración del matrimonio, caso en el
cual queda reservado el derecho del marido plantear la
anulabilidad del matrimonio por ignorar un defecto sustancial que
haga insoportable la vida en común, como es la vida
deshonrosa de la mujer; pero, se trata de resolver el problema
del hijo adulterino de la cónyuge, habido dentro del
matrimonio y con tercera persona, sobre el particular de daban
los casos:

a) que el reconocimiento se efectué la propia
madre.

b) que lo participe el padre.

De acuerdo con el Art.396 que preceptúa: que el
hijo de mujer casada no puede ser reconocido son después
de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable, y si la madre estuvo casada en la época de la
concepción solo puede solicitar la declaración
judicial de paternidad extramatrimonial en caso de que el marido
hubiese contestado la paternidad y obtenido también
sentencia favorable, así lo dispone el Art.404 del
código civil.

  • a) Caso de hijos extramatrimoniales reconocido
    por otro. Por ultimo, cabe hacer alusión el caso de
    quien considerándose progenitor del hijo
    extramatrimonial de alguien y, teniendo el propósito
    de reconocerlo, se hallara con que persona distinta lo ha
    reconocido. No existiendo disposición legal alguna
    sobre este supuesto, se juzga que el segundo reconocimiento
    es nulo mientras no se impugne la filiación resultante
    del primer reconocimiento para evitar la incertidumbre en el
    estado del hijo.

7. SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO.

En general, las legislaciones ofrecen diversos criterios
en cuanto a si todos los hijos extramatrimoniales pueden ser
reconocidos, o si solos pueden serlo algunos de ellos.

Entre las leyes modernas,
hay varias que solo permiten el reconocimiento del hijo natural,
esto es, de aquel cuyos padres no están casados, pero
tenia impedimento para casarse al momento de la
procreación, en ciertas situaciones los adulterinos y aun
los incestuosos. De acuerdo con nuestra legislación,
pueden serlo todos los hijos extramatrimoniales sin
excepción.

De acuerdo a lo dispuesto en el Art.398 el
reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo
hace, derecho sucesorios ni derecho de alimento, sino en caso que
el hijo tenga respecto de el la posición constante de
estado consiente en el reconocimiento.

Hijos simplemente concebidos se han suscitados
discusión respecto del reconocimiento de una persona por
nacer en razón de que podría rebelarse en nombre de
la persona con quien se ha tenido el hijo(Art.392); sin embargo,
ningún problema se presenta si la madre lo reconoce
simultáneamente con el padre(Art.388). La ley dispone que
tal restricción no rige respecto del padre que reconoce al
simplemente concebido (Art.392), desde que este es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece.

Hijos premuerto, casi toda las legislaciones permiten
que el reconocimiento que el hijo extramatrimonial puede hacerse
cuando esta simplemente concebido, también cuando ya a
muerto siempre que haya dejando descendientes.

El código civil en su articulo394 es
suficientemente explicito en cuanto establece: que "puede
reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendiente", sin
distinguir si estos son matrimoniales o no.

8. FORMAS DE RECONOCIMIENTO.

El reconocimiento es un acto formal, que exige
determinadas solemnidades establecidas por la ley para que tenga
valides y eficacia el
fundamento se encuentra en la trascendencia que posee el acto y
en la conveniencia de que sea meditado, indubitado y fehaciente.
La ley establece que el reconocimiento debe constar en el
registro de nacimiento, en la escritura pública o en
testamento y no existe otra forma de practicar uno
valido.

  • 1. Reconocimiento en el registro del estado
    civil .- se debe hacer delante del oficial de registro en los
    siguientes casos:

  • a) Al asentar la partida de nacimiento del hijo
    la que tiene que ir firmada por el padre

  • b) Por declaración posterior , asentada
    un acta en el mismo registro por el que la practica , ante
    dos testigos y autorizada por el funcionamiento del registro
    civil o por el alcalde

  • 2.  Reconocimiento por escritura
    pública.- el reconocimiento de un hijo extra
    matrimonial puede hacerse delante de un notario por escritura
    pública. este documento produce también fe
    plena debido a la solemnidad con lo que se ha revestido el
    acto.

  • 3. Reconocimiento por testamento.- se puede
    reconocer aun hijo extramatrimonial por testamento,
    cualquiera que fuere la forma de este del tal modo que en in
    testamento cerrado o ante notario u ológrafo
    iría contra el principio de que solo por documento
    publico se debe reconocer al hijo por baste que el testamento
    ológrafo este firmado, escrito y fichado por la mano
    testador para que sea valido. Es cierto que este medio que es
    más inseguro y se presta a una más fácil
    impugnación, la que contra los otros es casi imposible
    realizar. Pero el testamento ológrafo, por otra parte,
    para que produzca sus efectos tiene que ser protocolizado y
    se trasforma en documento publico. Sin embargo, no hay duda
    de que puede ser más fácilmente impugnado que
    los anteriores.

9. EFECTOS JURÍDICOS DEL
RECONOCIMIENTO.

Como hemos dicho, la filiación del hijo
extramatrimonial, reconocido de forma voluntaria o en a
consecuencia del juicio de investigación de la paternidad
otorga los mismos derechos del hijo de matrimonio, tanto respecto
de los padres como de la familia de
estos.

El Dr. Cornejo Chávez dice: hay tres principios que
rigen universalmente los efectos del reconocimiento
voluntario:

  • a) El de que una vez practicado y sin perficio
    de la acción invalidatoria, el reconocimiento es
    irrevocable.

  • b) El de que dicho acto jurídico no
    admite modalidad alguna , plazo, condición o cargo,
    por lo cual no es posible recortar los efectos que la ley le
    atribuyen; y

  • c) El de que tales efectos surten respecto del
    padre o madre reconociente que no arrastran al que no a
    efectuado el reconocimiento. El código civil consagra
    estos tres principios en los artículos 21,395,421y 818
    que a la letra dicen :

Art. 21: "a hijo extramatrimonial le corresponde los
apellidos del progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido
por ambos, lleva el primer apellido de los dos".

"rige la misma regla en caso de filiación por
declaración judicial".

Art.395: el reconocimiento no admite modalidad y es
irrevocable.

Articulo.421: la patria
potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el
padre o por la madre que lo ha reconocido.

Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de
menores (juez del niño o adolescente) determina a
quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad
y sexo del hijo,
a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en
todo caso, a los intereses del menor.

Las normas contenidas
en este artículo son de aplicación respecto de la
madre, aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede
confiar aun curador la guarda de la persona o de los bienes del
hijo, así lo exige el interés de
este, cuando el padre no tenga patria potestad-.

Articulo818: "todo los hijos tienen derecho sucesorios
respecto de sus padres. Esta disposición comprende a los
hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos
voluntariamente o declarados por sentencia…."

  • d) Cuando se trata de la representación,
    el hijo reconocido hereda una cuota igual a la del hijo
    matrimonial.

  • e) Los padres extramatrimoniales heredan al
    hijo reconocido; pero si el reconocimiento se produjo cuanto
    este era mayor de edad tal derecho solo funcionan si el hijo
    consintió en el reconocimiento o tuvo posición
    constante del estado.

Articulo 398 preceptúa: el reconocimiento de n
hijo mayor de edad no confiere al que lo hace, derechos
sucesorios ni derechos a alimento, sino en caso el hijo tenga
respecto de el, posesión constante de estado o consienta
en el reconocimiento.

  • f) Los parientes de ambas líneas heredan
    sus casos, al hijo reconocido. Ha de entenderse, aunque la
    ley no lo diga expresamente que este derecho no funciona
    cuando el reconociendo del hijo mayor de edad se produjo sin
    consentimiento de esto y sin que gozaran previamente de la
    posición constante de estado.

  • g) Debe suponerse, así mismo que los
    padres en este ultimo supuesto tampoco heredad a los
    descendientes del hijo.

El reconocimiento produce, además, según
se ha dicho, efectos secundarios en cuanto al apellidos del hijo,
en consentimiento para su matrimonio si lo contrae siendo menor,
la tutela , la
cúratela y la formación del consejo de familia.

  • a) En cuanto al apellido, de confraternidad en
    el articulo 21 preceptúa que: "al hijo
    extramatrimonial le corresponde los apellidos de los dos, del
    progenitor que lo halla reconocido y que si es reconocido por
    ambos, lleva el primer apellidos de uno y otros".

  • b) Con referencia a los efectos que producen el
    reconocimiento respecto al derecho de consentir al matrimonio
    del menor, expreso de los padres; pero si se trata de los
    hijos extramatrimoniales, requieren solo autorización
    del padre que lo hubiera reconocido o, en su caso de los
    abuelos paternos, cuando aquel lo hubiera reconocido
    espontáneamente la misma regla se aplica a ala madre y
    a los abuelos en la línea materna.

  • c) En cuanto a la tutela a tenor de la formula
    genérica contenidas en el art.503 Inc., 1º. Los
    padres tienen el derecho de designar tutor testamentario o
    escritura al hijo menor, en el caso a que esa formula se
    contrae. a falta de designación, el reconociendo
    otorga a los ascendientes el derecho de ejercer la tutela
    legitima mas esta que sujeta, a diferencia a lo que ocurre
    con el hijo matrimonial a la confirmación del juez
    conforme lo dispone en Art.507.Los padres pueden excluir de
    la tutela aciertas personas, sin expresión de causa,
    así l estipula el art.515 Inc., 6.

  • d) En cuanto a la cúratela, de
    reconocimiento voluntario confiriere a los padres el
    ejercicio del cargo de curadores respecto de los hijos
    incapaces mentales y minusválido, así como de
    los que sufren pena que llevan anexa la interdicción
    civil. Confiere también el derecho para pedir la
    interdicción de los mismos incapaces, así como
    el derecho de designar el curador testamentario o
    escriturario para el hijo enfermo o débil mental o
    sordo mudo cuando tenga parientes.

Art. 569: La cúratela de las personas a que se
refieren los Art. 43 Inc. 1y2; y 44 Inc. 2 Y 3 corresponde: Inc.:
"Alos padres….".

Art. 596: "la cúratela a que se refiere el Art.
595 se discierna por el orden establecido en el Art. 569 y se
limita a la
administración de los bienes y a la
representación de los juicios del penado".

El curador también esta obligado a cuidar de la
persona y bienes de los menores incapaces que se hallaren bajo
autoridad de
interdicto hasta que se les provea de tutor o de otro
curador.

Art. 583: pueden pedir la interdicción del
incapaz, su cónyuge, su pariente y el ministerio
público.

Articulo 595in fine: también pueden pedir el
nombramiento y el cónyuge los parientes del
interdicto".

Articulo 587: pueden pedir la cúratela del
prodigo o del mal gestor, solo su cónyuge, sus herederos
forzosos, y por excepción, el ministerio público de
oficio o a instancia de un pariente, cuando aquellos sean menores
o incapacitados.

  • e) Finalmente, en relación a consejo de
    familia los padres están facultados para designar a
    los miembros que deben integrarlo, conforme lo dispone el
    articulo 623, y también para prohibir la
    formación de tal organismo de acuerdo con lo
    establecido en el articulo 630 o para excluir de el a
    determinadas personas, así lo preceptúa el
    articulo 632- inciso 3º. De código civil. Para se
    mas comprensible en tema de la referencia consignamos el
    articulado del C.C.

Articulo 623: formación de consejo de familia" el
consejo pospone de las personas que hayan designado por
testamento o en escritura publica el ultimo de los padre que tubo
al hijo bajo su patria potestad o su cúratela; y, en su
defecto por las personas designados por ultimo abuelo o abuela
que hubiera tenido al menor incapaz bajo su tutela o
cúratela"

"a falta de las personas mencionadas, forman el consejo
de los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y
hermanas del menor o del incapaz".

"los hijos del mayor incapaz que no sean sus curadores
son miembros natos del consejo que se formen para el".

Articulo 630:" no habrá consejo de familia para
un hijo extramatrimonial cunado el padre o la madre lo haya
prohibido en su testamento o por escritura publica, en este caso
el juez de menores (juez del niño y el adolescente) o el
de paz , según corresponda asumirá las funciones del
consejo, oyendo Alos miembros natos que hubiera."

Articulo632: "las personas a quienes el padre o madre, e
l abuelo o la abuela hubiese excluido de est6e cargo en su
testamento o por escritura publica…".

El reconocimiento, además atribuye a los
parientes del padre o de la madre reconocientes la función de
integrar el consejo de familia legítimo.

De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 625: "cuando,
entre las personas hábiles para formar el consejo, hubiera
menos hermanos enteros que medio hermanos, solo asisten de estos
igual numero al que aquellos incluyéndose al de menor
edad".

10. IMPUGNACIÓN DEL
RECONOCIMIENTO.

El Dr. Cornejo Chávez se refiere a la invalidez
del reconocimiento se puede producir en tesis general
por dos días: la revocación y la
impugnación: La primera, aunque algunos la involucran
dentro de la segunda, se diferencia de esta en su carácter individual: consiste por la que le
mismo reconociente deja sin efecto el reconocimiento que
practico, fundándose en que la relación paterno
– filial, materia de ese
acto es falsa o, mas simplemente, sin expresar la razón en
que se funda su cambio de voluntad. Esta figura supone que de
reconocimiento no produce prueba cerca de la falsedad de la
relación paterno- filial, en el caso de que la alegue no
se habrá debate ni se
sigue procedimiento
judicial alguno para invalidar procedimiento alguno.

Josserand dice: "el derecho no admite la
renovación y consagra, por el contrario, la
irrevocabilidad del reconocimiento; pero no falta, quienes
piensan como ya se ha dicho que ese principio de irrevocabilidad
no rige cuando se trata de reconocimiento testamentario; ni
quienes sostienen que el reconocimiento deba tener siempre
posibilidad de dejar sin efecto del acto cuando extraña
una falsedad, pues esta no debe jamás prevalecer aunque se
funde en una confesión de parte interesada".

Nuestra legislación civil, sigue el criterio de
que el reconocimiento realizado de acuerdo a la ley lo cual
implica discusión o debate judicial.

En cuanto a las formas de impugnación hemos
indicado de acuerdo con lo expresado con el Dr. Cornejo
Chávez, se puede invalidar el
conocimiento involuntario por dos vías de
revocación e impugnación o negación del
reconocimiento:

La impugnación puede basarse en razones que se
refieren al fondo mismo del reconocimiento esto es a la falsedad
de la relación paterno-filial (acto nulo o anulable) para
cuyo efecto se exige que se produzca la prueba
correspondiente.

Causales que aluden a los elementos esenciales del acto
jurídico (agente, objeto, fin, forma); pero en cualquier
caso supone debate y prueba salvo que halla allanamiento con la
demanda.

El numeral 399 C.C. Establece que el reconocimiento
puede ser negado por el padre o la madre que no interviene en
él, por su propio hijo o descendiente sin hubiera muerto,
y por quienes tengan interés legitimo. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el articulo 395.

La legislación civil no determina concretamente,
las causales en que puede fundarse la fundación quienes
pueden impugnar el reconocimiento: con relación a las
personas que pueden impugnar el reconocimiento; los padres no
intervienen en el reconocimiento, luego el propios hijos y sus
descendientes, si el hijo hubiera muerto y finalmente pueden
negarlo, todos quienes tengan interés legitimo, aparte de
lo que dispone el numeral 395 en el sentido de que el
reconocimiento no es revocable ni admite modalidad.

El plazo es de 90 días, desde cuando se tiene
reconocimiento del acto. Y dentro de un año cuando la
acción la ejercita el hijo menor o incapaz contados desde
cuando llega a su mayoría o desde cuando cesa su
incapacidad.

Artículo 400: el plazo para negar el
reconocimiento es de 90 días, a partir de que se tuvo
conocimiento
del acto.

Artículo 401: el hijo menor o incapaz puede en
todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor dentro del
año siguiente a su mayoría o a la cesación
de su incapacidad.

Se explica esta ampliación del plazo, por que
nadie mas interesado que el propio hijo en el acto de su
reconocimiento, de modo que si el mismo quien lo impugna,
afrontando los perjuicios que eventualmente pusiera acarrearle
esa impugnación, la ley no pude prohibírselo, pues
a nadie se le puede imponer que acepte como padre o madre a quien
no lo es.

En todo caso, el termino es de caducidad y no
prescripción, por lo que no admite interrupción ni
suspensión quien.

Quien quiera que fuere el impugnante debe entenderse que
esta obligado a acreditar en juicios las razones o causales de su
imanación, las cuales como ya se dijo, pude referirse a l
a falsedad de la relación paterno- filial., a los
elementos esénciales del acto jurídico o Alos
vicios de consentimiento.

ARTICULOS PERTINENTES A FILIACION
MATRIMONIAL EN EL CODIGO
CIVIL

Articulo 386 hijos extra
matrimoniales.

Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos
fuera del matrimonio.

Concordancia:

Constitución de 1993:

Articulo6 (paternidad responsable. Derechos y obligaciones
del padre e hijos)

Código civil:

Articulo 361(presunción de paternidad), articulo
2084

(Filiación extra Matrimonial).

Articulo 387 medios probatorios de la
filiación extramatrimonial.

El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la
paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba
de l afiliación extramatrimonial

Concordancias:código civil:

Articulo 402(declaración judicial de paternidad
extra matrimonial); articulo 409 (declaración judicial de
maternidad extramatrimonial); articulo 410(carácter
inextinguible de la acción judicial de la filiación
extramatrimonial).

Código procesal civil:

Articulo 831.2 (para el inicio del proceso
sucesorio, en caso de sucesión encestada, a la solicitud
se acompañaran documento publico que contengan la
declaración judicial, si se trata de hijo
extramatrimonial).

Articulo 388 reconocimientos del hijo extra
matrimonial.

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el
padre o la madre conjuntamente o por uno solo de
ellos.

Concordancias:

Código civil:

Articulo 389 (reconocimiento del hijo extra matrimonial
por los abuelos); articulo 392 (reconocimiento del hijo
extramatrimonial por uno de los padres); articulo 414 (en casos
del articulo4002, así como cuando el padre a reconocido al
hijo la madre tiene derechos a alimentos e
indemnización, por daño
moral)

Articulo 389 reconocimientos por los
abuelos.

El hijo extra matrimonial puede ser reconocidos por loa
abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de
la muerte del
padre o de la madre o cuanto estos se hallan comprendido en los
artículos 43, incisos 2y3 y 44, incisos 2y3, o en el
articulo 47.

Concordancias:

Código civil

art.443 (incapacidad para el ejercicio de los derechos
civiles); articulo 44(incapacidad relativa para el ejercicio de
los derechos civiles).

Código procesal civil: articulo 831(admisibilidad
a para el inicio del proceso sucesorio, en caso de
sucesión incestada).

Articulo 390 formalidades del
reconocimiento.

El reconocimiento se hace constar en el registro de
nacimiento; en escritura pública o en
testamento.

Concordancias:

Código civil:

Artículo y ss. (Los nacimientos se inscriben en
el registro de estado civil)

Código procesal:

Articulo 831 (admisibilidad para el inicio del proceso
sucesorio, en caso de sucesión intestada).

Articulo 391 actas de reconocimiento en el registro
de nacimiento.

El reconocimiento en el registro puede hacerse en el
momento de inscribir el nacimiento o en declaración
posterior y mediante acta formada por quien lo practica y
autorizada por el funcionario correspondiente.

Concordancias:

Código civil:

Articulo 70 y ss. (Los nacimientos se inscriben en el
registro de estado civil)

Código procesal civil:

Articulo 831 (admisibilidad para el inicio del proceso
sucesorio, en caso de sucesión incestada).

Articulo 392 reconocimientos por uno de los
padres
.

Cuando el padre o la madre hicieran el reconocimiento
separadamente no puede rebelar el nombre de la persona con quien
hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto se
tiene por no puesta.

Este artículo no rige respecto del padre que
reconoce al hijo simplemente concebido.

Concordancias:

Código civil:

Articulo 1(la persona humana es sujeto de derechos desde
su nacimiento).

393 capacidades para reconocer.

Toda persona que no se halle comprendida en las
i8nacapcidades señaladas en el artículo 389 y que
tenga por lo menos 16 años cumplidos puede reconocer al
hijo extramatrimonial.

394 reconocimientos del hijo muerto con
descendientes.

Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando
descendientes.

395 reconocimientos como acto puro e
irrevocable.

El reconocimiento no admite modalidad y es
irrevocable.

Concordancias:

Código civil:

396 reconocimientos del hijo extramatrimonial de
mujer casada.

El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino
después de que el marido lo hubiese negado y obtenido
sentencia favorable.

Concordancias:

Código civil:

361(presunción de paternidad); articulo 323(el
marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo)
el articulo 366 (causales de improcedencia de la acción
contestataria de paternidad).

397 asentimiento al hijo extra matrimonial para vivir
en hogar conyugal.

El hijo extra matrimonial reconocido por uno de los
cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el
asentamiento del otro.

Concordancias:

Código civil:

Articulo 289 (deber de cuavitacion de los
cónyuges); Art.:290 (igualdad en el
gobierno del
hogar de los cónyuges).

398 derecho sucesorio y alimentario por
reconocimiento del hijo mayor de edad.

El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere
al que lo hace derechos sucesorio ni derechos a alimentos, sino
en caso que el hijo tenga respeto de el la
posesión constante de estado o consienta en el
reconocimiento.

Concordancia:

Código civil:

Articulo 412(la sentencia de filiación
extramatrimonial o el reconocimiento, no confiere al padre o
madre, derechos alimentarios ni sucesorios).

Articulo 399 impugnaciones de
reconocimiento.

El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la
madre que no interviene en el, por el propio hijos o por sus
descendientes si hubiera muerto, y por quienes tenga
interés legitimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Art.395.

Concordancias:

Código civil:

Articulo VII del T.P. (interés legítimo
para ejercitar o contestar una acción); art.400 (plazo
para negar el reconocimiento).

400 plazos para negar el
reconocimiento.

El plazo por abnegar por reconocimiento es de 90
días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del
cato.

401 plazos para negación de reconocimiento en
caso de cese de incapacidad.

El hijo menor o incapaz puede en todo caso el
reconocimiento hecho en su favor dentro del año siguiente
en su mayoría o a la sensación de su
incapacidad.

Concordancias:

Código civil:

Articulo 42(capacidad para el ejercicio de los derechos
civiles); art.43 (incapacidad absoluta apara el ejercicio de los
derechos civiles); art.44 (incapacidad para el ejercicio de los
derechos civiles); art.45 (los representantes legales de los
incapaces ejercen los derechos civiles de estos); art.46
(capacidad adquirida d e los derechos civiles por matrimonio o
titulo oficial)

CAPÍTULO II

Declaración judicial de
filiación extramatrimonial

1. INTRODUCCIÓN.

Como hemos expuesto anteriormente, el reconocimiento es
un acto voluntario por el que el padre o la madre de un hijo
extramatrimonial declara formalmente la relación paterno
– filial. Impulsado por razones de conciencia, o por
la intima convicción de la veracidad del vinculo, o por
cualquier motivo semejantes. El derecho no hace fuente a este
acto, sino otorgarle validez cuando se realiza con ciertas
formalidades que le confieren autenticidad y seriedad.

Mas se presenta un problema de ardua solución
cuando el padre o la madre un hijo extramatrimonial se resiste
reconocerlo, porque desconfía de la verdad del vinculo de
ese sentido, las leyes dan regla muy diversas para la
investigación tanto de la paternidad como de la maternidad
extramatrimoniales ; porque la paternidad, por un lado es un
hecho secreto, misterioso y difícil de establecer;
mientras que la maternidad, por el contrario en un hecho cierto,
patente y fácil de comprobarlo, no sin razón se ha
dicho (que el fenómeno de la maternidad es fácil
comprobable , mientras que el fenómeno de la paternidad es
presumible).

Dice el Dr.: Cornejo Chávez: esta
investigación que es en que se basa la declaración
judicial del vinculo paterno – filial, suele ser
considerado como una conquista del
Derecho moderno, pero no lo es en realidad. La historia jurídica
revela que en el curso de varios siglos se han sucedido los
períodos en que se ha admitido la investigación
judicial en referencia y los períodos en que tal
investigación ha sido prohibida, hecho éste que es
una de las bases de la "ley" enunciada por Colín y
Capitán, según la que a la mayor o menor
liberalidad de la luz y la identidad del
producto de
ese alumbramiento con el sujeto de cuya filiación se
trate. En ambos supuestos existe la más amplia libertad de
investigación y de prueba.

La legislación Civil dispone que la madre no
pueda dejar de reconocer a su hijo; tiene obligación de
que su nombre figure en el acta de nacimiento. Si al presentar al
niño al Registro Civil no se proporciona el nombre de la
madre nadie puede darlo sin autorización, ni siquiera el
padre que reconozca, el hijo se asentará como hijo de
madre desconocida. El hijo tiene plena libertad para investigar,
en cualquier caso, la maternidad para ello se admite cualquier
medio de prueba, incluso los testigos.

Para probar la maternidad ya sabemos que deberán
determinarse dos hechos: el parto, y la identidad del nacido con
el reclamante.

En cuanto a la investigación de la paternidad,
sólo puede intentarse cuando ya ha quedado establecida la
maternidad y, a diferencia de ésta, la
investigación sólo se autoriza en determinados
casos.

Toda vez que la mujer soltera no tiene deber de
fidelidad para con nadie, y que en ejercicio de su libertad puede
tener relaciones
sexuales con quien lo desee y aun simultáneamente con
varios hombres, establecer la filiación paterna de su hijo
es difícil pero hoy en día es posible gracias a la
prueba del ADN.

La paternidad sólo se establece por el dicho de
la madre y, desde el punto de vista jurídico, a
través de presunciones. Sin embargo, partiendo del
supuesto de que solo la madre puede saber quien es el padre de su
hijo, antes de la Revolución
Francesa de 1789 se admitía la libre
investigación de la paternidad, sólo para el pago
de alimentos, pues los hijos ilegítimos no podían
heredar. Esto dio origen a que las solteras escogieran padre de
sus hijos al más conveniente económicamente,
circunstancias que llegó a convertirse en una "plaga de la
sociedad",
según recuerda Planiol. Como reacción, la
Convención revolucionaria prohibió totalmente la
investigación de la paternidad y los tribunales
sólo permitían en casos de rapto, cuando
coincidía con las épocas de la
concepción.

Esta situación pasó al Código
Civil, no fue sino hasta 1912, debido a las críticas
sociales y a la labor de la jurisprudencia, cuando se establecieron cinco
causas por las que se permitía la investigación de
la filiación paterna.

En lo que se refiere a la legislación nacional,
el código de 1852 reprodujo el art. 340 de Napoleón, prohibiendo la
investigación judicial de la paternidad, más
reaccionando este criterio y poniéndose a tono con la
nueva tendencia, el código de 1936 y el de 1984 la han
admitido.

2. CONCEPTO.

Denominado también "reconocimiento forzoso",
"reconocimiento judicial" y con mayor propiedad:
declaración judicial de filiación
extramatrimonial.

Viene a ser un modo específico de emplazamiento
de la paternidad o maternidad de una persona determinada, cuando
el padre y/o la madre se resisten a reconocerlo voluntariamente
ya porque desconfía de la verdad del vínculo
biológico, ya por mala fe o intención deliberada de
causar daño, casos en los cuales se hace necesario
investigar judicialmente.

También se dice que son acciones que
permiten la investigación tanto de la paternidad como de
la maternidad extramatrimo-niales con la finalidad de que en su
oportunidad el órgano jurisdiccional declare mediante
sentencia la relación paterno-filial existente entre una
persona y sus progenitores (padre o madre), que se han negado a
reconocerlo de manera voluntaria. En este sentido, se exige un
pronunciamiento por parte del juez que conoce el
asunto.

El Código derogado ni el actual no definen la
institución, puede decirse que la declaración
judicial de filiación extramatrimonial es un medio de
establecerla en defecto del reconocimiento (voluntario), por
virtud de una sentencia en la que declare, en los casos
expresamente señalados por la ley, que una persona es
padre o madre de un determinado hijo.

3. FUNDAMENTO DE LA INVESTIGACIÓN DE LA
RELACIÓN PATERNO-FILIAL.

Las razones en las que se funda la prohibición
que la paternidad o la maternidad extramatrimonial sean
judicialmente investigadas, pueden reducirse a dos.

1. La dificultad de prueba, derivada de las
circunstancias de ocultación o disimulo en que
comúnmente se desarrollan las relaciones sexuales
extramatrimoniales; circunstancias que son más notorias
tratándose de la paternidad, porque si cuando se trata de
la maternidad la relación se expresa por hechos tangibles
como son el embarazo y el parto; cuanto se trata de la paternidad
no existe, por lo menos en el estado actual de la ciencia,
medio alguno de acreditar indubitablemente la relación de
filiación, a excepción de la prueba del ADN que
actualmente se está aplicando.

2. El carácter inmoral, a veces monstruoso o
vergonzante de tales relaciones extramatrimoniales, sobre todo
cuanto son la fuente de filiación adulterina, incestuosa,
sacrílega o mancillada, carácter que
parecería hacer in aconsejable toda investigación
judicial de la paternidad o de la maternidad, no sólo por
lo que tendría de deprimente para los padres y para el
mismo hijo, sino por el escándalo que tal
investigación originaria, por la mella que causaría
en las creencias religiosas o morales y hasta en la misma
organización social, y por el daño
que podría ocasionar en ciertos casos al perturbar la paz
dejas familias y perjudicar los derechos del cónyuge o de
los hijos matrimoniales.

Dice el ilustre maestro Dr. Cornejo Chávez, de
estas dos razones, la segunda, que parecía ser la
más difícil de afrontar, ha sido
prácticamente superada, a base del argumento de que.
aparte de la actitud hipócrita en que se funda,
entraña una grave injusticia para el hijo
extramatrimonial, cuya injusticia no puede ser amparada por el
Derecho, que busca precisamente realizar el ideal de la justicia,
amén de que existen ya otras disposiciones legales como
las referentes a los alimentos o el divorcio, en
que se

Ha prescindido de análogas consideraciones
relativas a la situación vergonzosa de los interesados o
al escándalo moral o social.

En cambio, se sigue reconociendo fuerza a la
primera de las razones antes señaladas, porque, si es muy
difícil establecer con certidumbre la paternidad o la
maternidad extramatrimoniales cuando son negadas por los
presuntos padres, se corre el riesgo que por
evitar la injusticia de que un hijo quede sin padres legales, se
incurra en la injusticia de atribuir a alguien la calidad de
padre o madre de quien verdaderamente no es su hijo, con todas
las obligaciones y responsabilidades que esa calidad
conlleva.

El derecho opta hoy por franquear la posibilidad de la
investigación con amplitud considerable si se trata de
maternidad, y con severas restricciones si se trata de la
paternidad, para evitar abusos que pudieran revestir a veces el
carácter de un verdadero chantaje. Y así, se
establece ordinariamente que procede la declaración
judicial de la maternidad sin otro requisito que acreditar el
hecho del parto y la identidad del hijo, pero que precede la
declaración judicial de la paternidad si no en ciertos
casos que hacen verosímil esa paternidad. Esta, es,
precisamente la posición del Código Civil
vigente.

4. INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE LA
PATERNIDAD.

Los casos en que se permite la acción de
investigación de la paternidad son los expresamente
establecidos por la ley.

Los hijos extramatrimoniales tiene acción en
contra de quienes consideren su padre o su madre, por tanto, la
acción investi-gatoria de la paternidad es la que promueve
el hijo para averiguar su filiación por declaración
judicial de la misma, a fin de establecer no sólo ese
hecho en si, de indudable valor
efectivo, sino también para posibilitar básicamente
el derecho alimentario, el sucesorio y el de llevar sus
apellidos.

La investigación judicial de la paternidad es un
modo de establecerla a través del órgano
jurisdiccional, en defecto del reconocimiento voluntario y tiene
por objeto que se le atribuya el status de hijo extramatrimonial
por virtud de una sentencia y sólo en los casos
establecidos por la ley.

En la investigación judicial de la paternidad se
permite utilizar todos los medios probatorios, los que previa
valorización permitirán al juzgador formarse la
convicción sobre la procedencia o Improcedencia de la
acción.

El Código Civil en su artículo 402 admite
cinco casos de presunciones legales de paternidad o solamente en
casos en los que procede la admisión de la demanda a fin
de que durante la tramitación del proceso puedan ambas
partes producir la prueba que consideren conveniente. En efecto,
la ley dispone que la paternidad extramatrimonial pueda ser
judicialmente declarada en los siguientes casos:

1. La paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada, cuando existe escrito indubitado del
padre que la admite. No será ni una escritura
pública, ni un testamento, que ya constituirán
forma de reconocimiento voluntario. Serán entre otros, por
ejemplo: actuados judiciales por alimentos, o carta del
presunto padre a la madre o al presunto hijo, en los que el padre
señale inequívocamente al hijo.

2. Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado, hasta
un año antes de la demanda "en la posesión
constante de hijo extramatrimonial" comprobada por actos directos
del padre o de su familia. Y es que la posesión de estado
implica un verdadero reconocimiento. El padre trata al hijo como
suyo, haciéndolo reconocer como tal ante su familia y
más aún, ante la sociedad, la colectividad. Lo
mantiene, lo educa, incluso lleva aún el apellido del
padre o presunto padre. Dice el jurista al que seguimos "que
tradicional-mente se expresa la posesión constante de
estado, "por la concurrencia de tres elementos: Nomen, tractus y
fama. Tendrá por tanto, esa posesión, quien haya
usado y use el apellido del presunto padre, a quien éste
haya dado trato de hijo -alimentándolo, educándolo,
proveyendo a su instrucción- y quien haya sido tenido por
tal en el círculo de las relaciones ordinarias del
padre… Esa posesión de estado debe ser probada por una
serie de hechos exteriores que deben ser notorios y
públicos, que sean evidentes y que nadie pueda dudar que
se trate de relaciones de padre (inciso 2 del art.
402).

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato
con la madre en la época de la concepción. Cuando
ha habido convivencia marital entre los progenitores; esto es
cuando la madre haya habitado bajo el mismo techo, viviendo
maritalmente con el presunto padre. Aquí se hace necesario
que la época de la concepción y la
cohabitación coincidan. Para determinar el tiempo en que
pudo tener lugar la concepción se aplica la misma regla
que en caso del matrimonio; se presumen hijos del concubino, los
nacidos después de 180 días de iniciada las
relaciones, y antes de 300 días de haber terminado. En
este caso, la presunción no opera como en el matrimonio,
en que no es necesaria ninguna declaración del marido, ya
que en toda circunstancia se requiere el reconocimiento
voluntario o la sentencia (inciso 3o. del art. 403).

El artículo 403 expresa que la acción es
improcedente si durante la época mencionada
(concepción) la madre llevó una vida notoriamente
desarreglada o tuvo trato carnal con persona distinta del
presunto.

4. Violación, rapto o retención violenta.
El inciso 4 del artículo 402 determina que en los casos de
comisión de estos delitos
procede la investigación judicial de la paternidad,
siempre de la época de la concepción.

La violación es el acceso carnal con una mujer
fuera del matrimonio contra su voluntad por la violencia o
intimidación. En cambio rapto es el arrebato de una mujer
contra su voluntad y por violencia, o después de haber
obtenido su consentimiento por amenaza, fraude o
engaño, para mantener relaciones sexuales.

Conviene hacer notar que conforme es establecido la
Corte Suprema corresponde al fuero civil y no al penal la
declaración de paternidad dice el Dr. Cornejo
Chávez dice hay una cuestión dudosa, a saber, si la
declaración judicial de paternidad exige que previamente
el demandado o presunto padre haya sido condenado por respectivo
delito.

Del texto del
inciso 4 bajo estudio parece desprenderse la necesidad de que
haya expedido sentencia penal condenatoria, pues es sólo
en ella que quedan establecidas la comisión del delito y
la culpabilidad
del encausado.

Problema de solución y a veces imposible es el
que se origina en la violación retención o rapto
perpetrados por varios sujetos en agravio de la misma mujer, si
esta resulta embarazada de acuerdo con lo dispuesto en el art.
413 que preceptúa: Prueba del grupo
sanguíneo:

En los juicios sobre declaración de paternidad o
maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de
los grupos
sanguíneos u otras de validez
científica.

También es admisible la prueba de los grupos
sanguíneos a petición de la parte demandante en el
caso del articulo 402 inciso 4, cuando fueron varios los autores
del delito. La paternidad de uno de los demandados será
declarado solo si dicha prueba descarta la posibilidad de que
corresponda los demás autores. Si uno de los demandados se
niega a someterse a la prueba, será declarada su
paternidad, si el examen descarta a los demás. La
obligación alimentaría es solidaria respecto de
quienes se nieguen a someterse a la prueba.

5. Seducción: Según lo dispuesto en el
inciso 5o. del articulo 402, procede la declaración
judicial de la paternidad en el caso de seducción de la
madre, cumplida con promesa de matrimonio, en época
contemporánea de la concepción, y siempre que la
promesa conste de manera indubitable.

La seducción es la actitud de un hombre que ha
inducido a una mujer a entregársele. Cuando la
seducción resulta de maniobras fraudulentas o cuando va
acompañada de promesa de matrimonio, es un delito contra
la libertad y el honor sexual cometido en agravio de una joven
mayor de catorce y menor de dieciocho años, de conducta
irreprochable, por consiguiente, es otro caso en el que se
apertura la investigación de la paternidad cuando haya
seducción cumplida con promesa de matrimonio en
época contemporánea a la concepción, siempre
que tal promesa conste de manera indubitable.

Del texto de la ley se infiere, que para la procedencia
de la demanda, se necesita previamente una sentencia condenatoria
contra el presunto padre por el delito de seducción;
empero, se ha dado ejecutorias supremas en sentido contrario,
como aquélla que señala que la seducción no
tiene que configurar forzosamente delito para el efecto de la
declaración de la paternidad extramatri-monial o,
aquélla que dice, que habiendo probado que las relaciones
sexuales, tuvieron su origen en la seducción de la madre
cuando era menor de edad, no es necesario que exista
instrucción por el delito contra el honor
sexual.

El supuesto de seducción con promesa de
matrimonio en época contemporánea a la
concepción, se da siempre que exista principio de prueba
escrita que acredite dicha promesa, por eso la condena por el
delito de seducción sin prueba escrita de la promesa de
matrimonio, no es suficiente para declarar fundada la demanda de
declaración judicial de paternidad.

A). DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD DEL
HIJO DE MADRE CASADA.

El art. 361 dice: "El hijo nacido durante el matrimonio
o dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución tiene por padre al marido". Por
disposición expresa de la ley, si la madre está
casada en época de la concepción, solo puede
admitirse la acción en caso que el habido en el matrimonio
tiene por padre al marido y constituye una sanción
indirecta del adulterio.

B). PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DEL HIJO POR
NACER.

En aplicación del art. 405 del Código
vigente dispone que la acción para que se declare la
paternidad de un hijo extramatrimo-nial puede ejercitarse antes
del nacimiento.

De acuerdo con el Código abrogado la paternidad
no matrimonial del hijo por nacer no estaba permitida, por tanto,
ahora constituye una significativa innovación en el texto actual, que permite
en adelante a toda mujer que se halle embarazada intentar una
acción indagatoria de la paternidad de su hijo, antes que
nazca el mismo.

5. CUESTIONES PROCESALES.

Nuestro ordenamiento jurídico, contiene varias
importantes disposiciones referentes al proceso de
investigación de la paternidad, que conviene analizar.
Estas disposiciones determinan quiénes pueden plantear la
demanda, contra quiénes debe dirigirse, a quiénes
corresponde contradecirla, cuál es el juez competente para
conocer de ella, y dentro de qué plazos es procedente su
interposición.

Conforme al art. 408 dispone: "La acción puede
ejercitarse ante el Juez del domicilio del demandante o
demandado", que se justifica por la necesidad de favorecer al
hijo.

La ley establece quienes son los titulares de las
acciones:

1. La acción corresponde sólo al hijo,
porque es el quien tiene interés de buscar el
emplazamiento de su estado.

2. A la madre, aunque sea menor de edad, puede
ejercitarla en nombre del hijo, durante la minoría de
éste.

3. Entra el administrador si
éste ha sido nombrado y es conocido, contra el defensor de
herencia a
falta de herederos declarados; aún cuando la
jurisprudencia no ha seguido un criterio uniforme.

Referente a las personas que pueden contradecir la
demanda, el ponente del Libro de Familia propuso mantener y
ampliar la teoría
del legítimo contradictor, lamentablemente la
Comisión Revisora la suprimió sin explicar razones,
tema importante porque se trata del derecho de terceras personas
interesadas para terciar en la controversia y contradecir la
demanda del presunto hijo.

Los requisitos para interponer una demanda sobre
declaración judicial de paternidad extramatrimonial, son
los siguientes:

a) Que haya sido concebido o nacido un hijo
extramatrimonial;

b) Que el presunto padre se haya negado a reconocerlo
voluntariamente. K

c) Que se de uno o varios casos de investigación
de la paternidad contemplado en el art. 402.

d) Que lo declare el órgano
jurisdiccional.

En cuanto a los plazos de interposición de la
demanda, muchas legislaciones coinciden en fijar plazos muy
cortos para la interposición de la demanda sobre
declaración de paternidad. El Código de 1936,
siguiendo la misma orientación, establecía que "no
podrá intentarse la acción… después de
transcurrido tres años de la mayoría del hijo. Sin
embargo, en el caso del inciso 2o. del artículo 366 (o sea
el de hallarse el hijo en posesión constante de estado),
la acción subsistente hasta la expiración del
año siguiente al fallecimiento del presunto
padre".

El Código vigente ha uniformado el criterio en
ambos casos, al establecer en su artículo 410 que "no
caduca la acción para que se declare la filiación
extramatrimonial".

Esta fórmula mejora, por cierto, la
posición del hijo, pero puede, eventualmente, perjudicar a
los herederos del pretendido padre si es contra ellos; y muchos
años después que se plantea la demanda en uso de la
facultad contenida en el artículo 406, el transcurso del
tiempo y el hecho mismo de que aquellos herederos no tienen
originariamente en su poder los
datos y
pruebas que
acaso hubiera podido utilizar el padre, podrían favorecer
la abusiva pretensión de atribuir al fallecido una
paternidad.

6. INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE LA
MATERNIDAD.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 409
conceptúa que: "La maternidad extramatrimonial
también puede ser declarada judidicialmente cuando se
pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo".

Cuando el hijo extramatrimonial, no reconocido por su
madre quiere probar su filiación materna, no tiene otro
camino que entablar acción sobre declaración
judicial de maternidad extra-matrimonial. Es entonces, un medio
para establecerla en defecto de reconocimiento voluntario por
virtud de una sentencia en la que se declare la maternidad de un
hijo respecto de la mujer que lo alumbró.

No existe, por tanto, ningún problema en cuanto a
los supuestos en que se puede plantear la demanda, ni trae la ley
presunciones de maternidad, ni existe la restricción
referente a ser madre casada (porque esta restricción,
contenida en el artículo 404, no tiene por objeto evitar
un esclarecimiento escandaloso, sino soslayar la posibilidad de
que el hijo tenga dos padres legales o de que contraríe en
su perjuicio la presunción pater is est).

Contrariamente a lo que ocurre en la
investigación judicial de la paternidad, la
investigación de la maternidad procede sin
enumeración en algunos casos, siempre que se pueda
acreditar el hecho de parto y la identidad del hijo. Así
lo preceptúa el art. 409 que dice que la maternidad
extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente
cuando se pruebe el hecho del parto o la identidad del
hijo.

El hecho del parto significa la expulsión o
salida del claustro materno de un feto viable, o
sea en condiciones de viabilidad, lo suficientemente maduro y en
aptitud de vivir fuera del vientre, mareando el inicio de
la
personalidad, originándose por lo mismo una serie de
derechos y obligaciones que van acompañar al sujeto
recién nacido hasta la hora de su muerte. La
identidad del hijo, en cambio, permite comprobar que el hijo que
demanda es el mismo que ha alumbrado su madre.

En cuanto a las cuestiones procesales examinadas al
tratar de la investigación de la paternidad, las
referentes a quienes pueden plantear la demanda, contra
quiénes se puede dirigir, quiénes son jueces
competentes para conocer del asunto, la no caducidad de la
acción y la procedencia de la prueba de los grupos
sanguíneos, son aplicables a este caso las acotaciones y
comentarios hechos al examinar la declaración judicial de
la paternidad.

Conforme a lo estipulado en el art. 411 que dice: "Son
aplicables a la madre y a sus herederos las disposiciones de los
artículos 406 al 408". El artículo 410 prescribe
que: "No caduca la acción para que se declare la
filiación extramatrimonial". Finalmente el artículo
412 dice: "La sentencia que declara la paternidad o la maternidad
extramatrimonial produce los mismos efectos que el
reconocimiento. En ningún caso confiere al padre o a la
madre derecho alimentario ni sucesorio".

7. ACCIÓN ALIMENTARIA DE RESARCIMIENTO E
INDEMNIZATORIA DE LA MADRE.

Diversas legislaciones conceden a la madre del hijo
cxtrama-trimonial, el derecho de reclamar del hombre con quien ha
vivido en concubinato, el reembolso de los gastos del
embarazo y parto.

El art. 414 consagra el derecho de la madre, por una
parte, el pago de todos los gastos ocasionados por el embarazo y
alumbra-miento; por otra, a disfrutar de alimentos durante los
sesenta días anteriores y los sesenta días
posteriores al parto, así como al pago de los gastos
ocasionados por éste y por el embarazo. También
tiene derecho a ser indemnizada por el daño moral en los
casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta
última consta de modo indubitable, de cohabitación
delictuosa o de minoridad del tiempo de la concepción. La
norma es aplicable tanto en los casos de investigación de
la paternidad como al del reconocimiento voluntario del
hijo.

El fundamento de este derecho, en lo que se refiere a
los alimentos radica tanto en el estado de necesidad por el que
atraviesa la madre durante un período en que no se halla
en condiciones de dedicarse a ninguna actividad lucrativa, como
en la conveniencia social y humana de favorecer una
gestación adecuada del nuevo ser; a través del
auxilio alimentario a la madre, es al hijo a quien realmente se
auxilia.

Finalmente, la madre tiene derecho para reclamar una
indemnización por el daño moral irrogado, que se
confiere únicamente en aquellos casos en que el acceso
carnal se ha producido dolosamente, mediante abuso de autoridad,
promesa de matrimonio, cohabitación delictuosa o minoridad
al tiempo de la concepción. Se funda en la necesidad no
solo de sancionar una conducta dolosa, sino también en el
menoscabo que sufre la madre en su reputación y la
frustración y en el desmedro de otras perspectivas
matrimoniales, acaso truncadas en definitiva por el nacimiento
del hijo.

Conforme lo dispone el art. 414 in fine: Estas acciones
son personales, de tal modo que fallecida la madre pueden
plantearla sus herederos, deben ser interpuestas antes del
nacimiento del hijo o, en su caso, dentro del año
siguiente. Es juez competente el del domicilio del demandante o
del demandado y se dirige contra el padre o sus herederos
legales. Por último, la acción caduca si no se
interpone dentro del año al nacimiento del
hijo.

En cuanto lo expuesto, el periodo durante el cual la
madre puede pedir alimentos al padre, conviene hacer notar que
parecería existir una implicancia entre lo dispuesto en el
art. 414, según el cual "la madre tiene derecho a
alimentos durante los sesenta días anteriores y los
sesenta días siguientes al parto", y el art. 856
preceptúa "la partición que comprende los derechos
de un heredero concebido, será suspendida hasta su
nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la
correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de
alimentos".

8. LA PRUEBA DE LOS GRUPOS
SANGUÍNEOS.

A través de la prueba negativa de los grupos
sanguíneos, se determina la paternidad o la maternidad, si
era coincidente el grupo de sangre del hijo
con el del padre o con el de la madre, según el caso.
Sí fuesen varios los posibles padres de la criatura, la
paternidad de uno de los demandados sólo será
demandada si el examen descarta a los demás
autores.

La filiación puede investigarse y determinarse a
través de los siguientes medios:

1. La prueba del tipo bioquímico de la sangre
(basada en la propiedad de isoaglutinación de la
sangre);

2. Datos generales del parecido externo;

3. Aplicación de las leyes mendelianas en la
transmisión de ciertos caracteres (pigmentación de
la piel, cabellos
e iris, por ejemplo);

4. Investigación semiológica o
biológica de transmisión de ciertas afecciones o
enfermedades;

5. Época de la concepción, duración
del embarazo;

6. Estados especiales orgánico de la madre o del
padre o de ambos, permanentes o en la época de
gestación.

Concepto: en el sentido amplio, se dice que es un
procedimiento científico que consiste en la
extracción de sangre de la madre, del hijo y del presunto
padre y en el análisis de éstos componentes
sanguíneos con el fin de establecer el vínculo
paterno-filial.

Se ha dicho claramente descartar pero no comprobar, ya
que estas pruebas permiten sólo asegurar que una persona
no es el padre. Sobre la configuración genética
HLA- A, B, C y DR, se pueden distinguir tres clases de
exclusión de paternidad, así:

1. Una persona puede ser excluida si el niño
posee un antígeno que no es portado por la madre ni
por el padre.

2. Una persona puede ser excluida si el niño no
posee ninguno de los antígenos de un locus demostrables en
el presunto padre.

3. Una tercera constelación para una
exclusión es aquella en la cual el niño ha heredado
del padre dos genes, los cuales el padre presuntivo no lleva en
su haplotipo (herencia aplótica).

La prueba negativa de los grupos sanguíneos se
halla íntimamente vinculada con la investigación de
la paternidad a través del análisis comparativo de
la sangre acerca de la cual se han dado diferentes
criterios.

En cuestiones procesales: tanto para los juicios en que
se reclama la declaración de paternidad, como para
aquellos que se exija la declaración de maternidad, se
pueden ofrecer hoy en día toda clase de
pruebas que ayuden a esclarecer el asunto. Así lo
establece en general, el Código
Procesal Civil, que admite, la actuación de medios
probatorios típicos y atípicos. En consecuencia, y
gracias a los avances de las ciencias
biológicas es mucho más fácil determinar la
filiación en la actualidad.

La ley sustantiva contiene varias importantes
disposiciones referentes al proceso de investigación de la
paternidad, que conviene analizar. Estas disposiciones determinan
quiénes pueden plantear la demanda, contra quiénes
debe dirigirse, a quiénes corresponde contradecirla,
cuál es el juez competente para conocer de ella, y dentro
de qué plazos es procedente su
interposición.

Acerca del actor, el artículo 407 establece que
la acción para que se declare la paternidad no corresponde
sino al hijo, porque se supone, con sobrado fundamento, que nadie
es más interesado que él mismo para buscar el
emplazamiento de su estado, de modo que si por cualquier motivo
-acaso relacionado con el comportamiento
de su padre- resuelve no plantear la demanda, nadie más,
aun teniendo interés económico o moral, está
autorizado para interponerla.

No contradice esta posición la facultad que el
mismo artículo otorga a la madre para que plantee la
demanda en nombre del hijo durante la minoría de
éste, pues entonces se presume o se suple su voluntad
ausente o incompleta, como ocurre en todos los casos en que por
el ejercicio de la patria potestad se representa al menor en los
actos de la vida civil, 'en aplicación del artículo
423 inc.Go.

9. HIJOS ALIMENTISTAS.

Los hijos alimentistas son aquellos hijos
extramatrimoniales que no pueden reclamar la declaración
judicial de paternidad por no encontrarse dentro de los casos
señalados en el artículo 402 del C.C.
Únicamente podrán reclamar de quien tuvo relaciones
sexuales con la madre durante la época de la
concepción una pensión alimenticia que
disfrutarán hasta que alcancen la mayoría de
edad.

Algunos autores los llaman hijos puramente alimentista.
Son los hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente
por sus padres, ni judicialmente declarados como hijo de
determinado padre y/o madre.

Se trata, luego, de hijos legalmente sin padres, por
tanto, no llevan sus apellidos, no tienen amparo de la
patria potestad, no poseen derechos sucesorios y, sin embargo, la
ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razón por la
cual les reconoce un derecho alimentario por el estado de
necesidad en que se hallan.

El maestro universitario Dr. Cornejo Chávez
expresa que es el hijo extramatrimonial no reconocido ni
declarado por su padre, a quien debe pasar una pensión
alimenticia hasta cierta edad el varón que hubiera
mantenido relaciones sexuales con la madre en la época de
la concepción. Entonces, no es como su nombre pareciera
sugerirlo de que todo hijo tiene derecho a alimentos, pues
entonces todos los serían en tanto se hallen en estado de
necesidad.

10. ACCIÓN ALIMENTARIA DEL HIJO
EXTRAMATRIMONIAL.

Como ya se dijo anteriormente, el hijo extramatrimonial
no tiene sino dos medios de lograr el emplazamiento de su estado,
el reconocimiento que voluntariamente practiquen su padre y/o su
madre; y la sentencia declaratoria de paternidad o de
maternidad.

En consecuencia, el hijo que no ha sido reconocido
voluntariamente ni judicialmente declarado como tal, carece
estrictamente de familia y no tiene por eso mismo, derecho alguno
frente al varón y la mujer que sean en la realidad, sus
progenitores.

Empero hay una circunstancia de cuya gravedad no puede
desentenderse el Derecho, y es el estado de necesidad en que tal
hijo se encuentre y que exige, por razones elementales, que
alguien lo satisfaga de esta consideración surge una
vocación alimentaría de tal hijo, que si no se basa
como ocurre, por lo general, tratándose de otros
alimentistas, en relación familiar legalmente establecida,
se funda en el derecho a la vida que tiene todo ser humano por el
hecho de serlo. Alguien ha de proveer, pues, a la subsistencia de
ese hijo sin padres, de ese ser privado de status-familiar y del
amparo de la patria potestad; y ese alguien, allí donde es
el Estado mismo, por no permitirlo su organización
socio-política o sus recursos, no
puede ser otro que aquél a quien, no con certeza y ni
siquiera con vehemente verosimilitud o probabilidad,
más si con razonable posibilidad, puede reputarse como el
progenitor.

El artículo 415 del C.C. determina que fuera de
los casos expresados en el artículo 402, el hijo
sólo podrá reclamar una pensión alimenticia,
hasta la edad de dieciocho años, del que hubiera tenido
relaciones sexuales con su madre durante la época de la
concepción.

11. CARACTERES DE LA ACCIÓN
ALIMENTARIA.

Se desprende del artículo 415, sobre este
particular:

1. Consagra una presunción de paternidad
sólo para efectos alimentarios, que puede ser destruida
por el presunto padre.

2. Sólo acuerda al hijo un derecho frente al
alegado por el padre y no frente a la madre, por tanto no puede
hacerse valer contra los ascendientes ni descendientes en
línea paterna.

3. Exige acreditar el hecho de la relación entre
el demandado y la madre del actor en época
contemporánea de la concepción.

4. La sentencia que fija alimentos no constituye prueba
de paternidad extramatrimonial el titular de la acción, en
aplicación del art. 417 corresponde al hijo alimentista no
reconocido ni declarado por su padre, por tanto, es una
acción personal. No
obstante ello, esta acción puede ejercitarse por medio de
un representante legal (madre) y se la dirige contra el presunto
padre o sus herederos.

Los herederos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo
más de los que habría recibido como heredero si
hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.

12. PRUEBAS SOBRE LA CONDUCTA DE LA
MADRE.

La presunción juris tantum mencionada puede ser
destruida por el alegado padre si prueba que durante la
época de la concepción la madre tuvo:

1. Una vida notoriamente desarreglada o tuvo trato
carnal con persona distinta del demandado.

2. O si durante la misma época "fue
manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la
madre", sea porque estuvo privado de la libertad, por encontrarse
de viaje, enfermedad grave u otra causa semejante.

Sobre esta particular, conviene hacer notar que no es la
madre quien debe probar que llevó una vida pública,
o que no tuvo trato carnal con el demandado, sino que es,
justamente a éste a quien corresponde acreditar alguna de
dichas excepciones. Según esta norma, cuyo objeto es
favorecer al hijo, a éste le basta comprobar que su madre
mantuvo relación sexual con el demandado en la
época de la concepción, y recae sobre el presunto
padre el medio probatorio de haber ocurrido alguno de los casos
del artículo 403.

En otros términos, probada la relación
sexual, se presume la. buena conducta de la madre; y es al
alegado padre a quien incumbe destruir esa
presunción.

Asimismo, conviene recalcar que la conducta de la madre
debe haber sido, no solo desarreglada, sino notoriamente
desarreglada, para enervar el derecho alimentario del hijo, de
análoga manera que la imposibilidad del demandado para
tener acceso sexual con la madre debe haber sido
manifiesta.

De aquí se desprende que la conducta de la madre,
aun siendo desarreglada, si no ha sido notoriamente, no libera al
demandado de la obligación alimentaría; y que la
duda acerca de la posibilidad o imposibilidad del acceso carnal
tampoco basta para desechar la demanda de alimentos. En suma,
sólo una notoria deshonestidad de la madre o una
indubitable imposibilidad del acceso carnal pueden privar al hijo
no reconocido por su padre del derecho que le otorga el
artículo 415, lo que, una vez más, pone en
evidencia el propósito del legislador de favorecer a dicho
hijo, exonerándolo cíe una probanza severa y
liberándolo, en lo posible, del riesgo de quedar
enteramente desamparado.

También es importante anotar que la deshonestidad
de la madre no priva al hijo de lograr alimentos de su presunto
padre, sino solamente cuando tal deshonestidad coincide con la
época cío la concepción, es decir que se
produce en los 121 primeros días cíe los 300
anteriores al nacimiento. Esto significa que si la madre
llevó una vida arreglada y no tuvo comercio
carnal con tercero en ese breve lapso de 121 días, su hijo
puede demandar alimentos del presunto padre, aunque antes y
después del mencionado período la conducta de la
madre hubiera sido notoriamente deshonesta.

Partes: 1, 2, 3
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