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La filiación extramatrimonial (página 2)




Partes: 1, 2, 3


La radical formulación de la carta magna en cuanto proclama que todos los hijos tiene derechos, si bien su efecto el la ley civil se había ya aproximado considerablemente el Status de los ilegítimos al de los legítimos – no son espectaculares, tiene que reflejarse en los títulos referentes a la filiación, sobre todo en los términos que ya han sido anteriormente esbozados y que, por ello, no es necesario reiterar.

Señálese, sin embargo, que, aun un sin la aludida modificación constitucional, el titulo actualmente dedicado a la filiación legitima, que en adelante habrá de denominarse extramatrimoniales venia requerido de ciertas formas.

Desde el punto legal, el Artículo 348 del código derogado preceptuaba que eran hijos ilegítimos los nacidos fuera del matrimonio. Esta afirmación resulta inexacta, con respecto al hijo de concepción antenupcial que siendo ilegitimo resulto legitimo y, al hijo pos mortem, que teniendo la calidad de legitimo paso a ser ilegitimo. El problema radico en otorgar un papel decisivo solo al hecho del nacimiento no tomar en cuenta la constitución.

2. CLASIFICACIÓN.

Atendiendo a la situación de los progenitores, tradicionalmente se han reconocido diversas tipos de filiación extramatrimonial.

  • a. Se llamaba filiación natural a aquella derivada de una unión en la que no exista impedimentos para que los progenitores pudieran contraer matrimonio.

  • b. Se denomina filiación aquella en la que los progenitores están imposibilitados de casarse. A su vez esta filiación se dividía en adulterina, incestuosa y sacrílega según que algunos de los progenitores, o que dentro de los sistemas de reconocimiento del estado eclesiástico se estableciera la incapacidad de contraer matrimonio por celibato forzoso los efectos de esta filiación eran menores que los de la filiación matrimonial, tanto en materia de sucesión hereditaria como de relaciones familiares, ya que solo establecía el vinculo entre el hijo y su progenitor, no así con las familias de este.

  • 1. Se llamaba fornezinos a los hijos adulterinos, denominadas también notos pórquese conocen como hijos del marido sin serlo" (lo cual solo se podrá referir al hijo tenido por mujer casada de varón distinto de su marido mas no al procreado por varón casado en mujer soltera); y a los incestuosos o engendrados por personas cercanamente emparentadas entre si. Estos últimos tomaban el nombre de nefarios cuando nacía las relaciones entre ascendiente y decesdiente.

  • 2. Sacrílegos eran los hijos procreados por personas atadas a por votos religiosos

  • 3. Manceres o mancillados, en fin, eran hijos habidos en ramera pública.

En el derecho moderno esta subclasificaciones y denominaciones han desaparecido. En algunos códigos solo se hacen el distingo entre naturales e ilegítimos según que hayan nacido de pares aptos para casarse o impedidos de hacerlo o no se a distinguido hacerlo entre los hijos extramatrimoniales.

El código derogado mantuvo la diferencia entre los hijos legítimos y los hijos ilegítimos, acordando a los primeros un régimen privilegiado. Empero, consagro algunas disposiciones que mejoraban la condición del ilegitimo y así, por ejemplo, permitió en varios casos de investigación judicial de la paternidad, franqueo a veces la posibilidad de de legitimar a los a los adulterios o incestuosos, extendió Alos abuelos la obligación alimentaría.

En cuanto a la subclasificacion de los hijos ilegítimos, el código de 1936 las suprimió y solo en forma incidental aludió. Sin los, a los adulterinos y Alos incestuosos para excluirlos en ciertos casos del beneficio de la legitimación.

El articulo 6 define de la constitución política del estado dice: "todo los hijos tienen iguales derechos y deberes. Esta prohibido toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre naturaleza de filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento. En concordancia con el art.10.de código civil, preceptúa: la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Las atribuciones de derechos patrimoniales esta acondicionada a que nazca vivo" dice Dr. Cornejo Chávez: sin desmedro de la enfática declaración contenida en estos artículos ("todos los hijos tienen iguales derechos") tres atingencias resultan pertinentes a saber:

  • a) Los modos en que el hijo se emplaza en su status y los medios con los cuales acredita su filiación no son, ni piden ser iguales.

Como ya se a dicho, en tanto que el hijo matrimonial queda emplazado por la sola virtud del casamiento de sus padres y la vigencia de la presunción is…. y lo acredita con al presentación de los certificado de las partidas de matrimonio de aquellos y de su propio nacimiento, el extramatrimonial solo se emplaza a través del reconocimiento voluntario que practiquen sus padres (y la prueba de tal emplazamiento decide en el instrumento en que parezca aquel reconocimiento)o la sentencia declaratoria de paternidad o maternidad (diferencia esta a la que puede añadirse la de que el hijo extramatrimonial puede emplazar mediante el reconocimiento respecto de uno de sus padres y por medio de la sentencia respecto del otro); .

  • b) Las denominaciones del ilegitimo(que usaba el código anterior) y extramatrimonial (que emplea el actual)no constituyen una nota tan banal como pudiera creerse , la primera califica; la segunda solo describe

  • c) En fin, pese ala declaración legal siempre abra un hijo que no tiene los mismos derechos que los otros; es el que, con cierta explicable equivocacidad, se llama "hijo alimentista", que no es un hijo cierto como el matrimonial, ni probable como el extramatrimonial si no apenas posible o verosímil, como se vera mas adelante.

3. EMPLAZAMIENTO DEL ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL.

Mientras, tratándose del hijo matrimonial, el emplazamiento de estado surge del hecho del matrimonio de los padres y del juego y del juego de presunciones bastante robustas en cuanto a los términos mínimo y máximo de fetación, cuando se trata del hijo extramatrimonial no existen tales factores. De hecho no hay si no dos maneras de lograr ese emplazamiento el reconocimiento voluntario y la investigación judicial de la paternidad y la maternidad.

El instrumento en el que conste aquel reconocimiento o la sentencia favorable que ponga fin a esta investigación constituyen los "medios de prueba" de esta filiación, si por "medio de prueba se entiende el titulo o instrumento por el cual una persona demuestra frente a terceros, aunque fuera de juicio, en sus relaciones jurídicas, la filiación que ostenta.

Nuestra legislación comtenpla estos dos casos, por eso, la filiación extramatrimonial comprende 3 capítulos el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, la declaración judicial de filiación extramatrimonial y los hijos alimentistas. Se encuentra regulada en el libro III. Sección tercera y titulo II del código civil, de acuerdo con los numerales 386 al 417.

FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

FORMAS RECONOCIMIETO

VOLUNTARIO SENTENCIA JUDICIAL

Registro de nacimiento investigación

Por escritura publica judicial de la paternidad o de la maternidad.

Por testamento.

4. RECONOCIMIENTOS DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.

Concepto. Consiste en acto jurídico que contiene una declaración formal de paternidad o maternidad, hecha por el padre o la madre, con referencia al hijo determinado concretamente, habido fuera del matrimonio. Tal acto jurídico: unilateral, declarativo autentico, solemne, irrevocable y que no admite modalidad. Puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente, o por uno solo de ellos.

5. CARACTERES ESENCIALES.

El acto jurídico del reconocimiento presenta los siguientes caracteres: es in acto solemne "adprobationem" porque la ley exige que verifique por medio de un acto autentico del registro civil, o en una escritura pública o en un testamento. Un acto realizado en un documento privado solo podría servir como comienzo de prueba escrita para ejercer la acción d indagación de la paternidad.

Un acto autentico que presente confianza, que sea fehaciente ofrece una certidumbre y una garantía publica y ofrece fe plena en el momento de la prueba. La presencia de un funcionario público que autentica el documento es la mejor prueba de que no habrá alteraciones ni fraudes en la redacción del mismo, y es necesaria esta serie de seguridad por la gravedad de la situación que establece.

Es un acto unilateral, puesto que solo exige la voluntad del autor el reconocimiento. La aceptación del hijo extramatrimonial es un acto declarativo, porque se hace con el objeto de declarar en él la paternidad o maternidad de una persona y se hace con ese solo objeto, pues no admite modalidad alguna.

Es un acto irrevocable, porque el que lo ha aceptado no puede retratarse. El reconocimiento hace nacer una serie de derecho de la voluntad del declarante no pueda despojarlo por actos posteriores.

Es un acto individual, puesto que solo produce efectos entre los padres, o el padre que emanan y el hijo.

Igualmente, el reconocimiento es incondicional, eso es puro, y simple, porque no esta sujeto a un plazo, condición o cargo que pueda modificar sus consecuencias jurídicas. El fundamento se halla en el hecho de que se trata de un estado o situación jurídica que no se puede modificar por la voluntad de las partes; en todo caso, resultaría nula toda modalidad impuesta.

El reconocimiento es así mismo un acto formal porque requiere el cumplimiento de ciertas solemnidades establecidas en la ley, ya que un acto de esta naturaleza importa que se deja constancia de su realización por eso prescribe la ley que los reconocimientos deberá hacerse en el registro del estado civil.

El código civil atribuye expresamente al reconocimiento los caracteres formal (art.390), facultativo (art. 388), individual (art.392), puro e irrevocable (art. 395), los demás caracteres están también implícitamente consagrado en la ley

6. SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO.

De la circunstancia de que el hijo extramatrimonial pueda hallarse de no haber sido reconocido por ninguno de sus padres, parece inferirse, lógicamente, que el sujeto activo del reconocimiento es tanto el padre como la madre.

Tratándose de la madre, el vinculo se revela por hechos físicos tangibles el embarazo y el parto que no se dan cuando se tratan del padre, ni que, por ese mismo o por la mayor intensidad del instinto, alternado el caso de la madre que no ha reconocido a su hijo sea mucho menos tomado en cuenta que el del padre que no lo ha hecho. Esto solo significa que la madre, en circunstancias normales, tiene acerca del vinculo mayor certidumbre que el padre y que, casi siempre el hijo gozara respecto de ella del estado constante de tal. Pero puede haber casos como el de haberse separado de la medre del hijo y haberse roto o interrumpido la relación del facto u otro semejante en que esa mayor certidumbre desaparece; y, aunque no se trata de ellos, si no de los casos en que el hijo se ha mantenido en la vida cotidiana cerca de la madre, el reconocimiento formal y expreso y conferirá estabilidad al status y evitara dudas y controversias posteriores.

El actual código, los sujetos de reconocimientos son.

1.- Ambos padres u o uno solo de ellos (art.388). El numeral prescribe que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o la madre, conjuntamente o por uno de ellos.

El reconocimiento conjunto se reproduce cuando concurren en un mismo acto las declaraciones de ambos progenitores en cambio el reconocimiento unilateral cuando esta sujeto a la limitación de que no podrá rebelar el nombre de la persona con quien se hubiera tenido el hijo, lo ciertamente no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido (Art.392).

De acuerdo con loso dispuesto en el articulo 397 que preceptúa: el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal si asentimiento del otro.

2.- Los abuelos en las respectivas líneas: (Art.: 389) preceptúa que el hijo extramatrimonial puede ser reconocidos por los abuelos o abuelas de las respectivas líneas cuando los padres se encuentran por cualquier causa privada de discernimiento, sean sordomudos, ciego sordos, o ciego mudo que no pueden expresar su voluntad de modo indubitable (Art.: 43 incisos 2º y 3º)sufran de retardo mental o adolezcan deterioro mental que les impide expresar su voluntan (Art.44 Inc., 2 y 3), o se hallan en situación de desaparecidos (Art.: 47 c.c).

3.- Los menores de edad; la capacidad para reconocer no se rigen por la s reglas de la capacidad en general, ya que basta que el sujeto activo tenga capacidad de discernimiento que le permita darse cuenta de su actitud regeneradora y del acto del reconocimiento. En consecuencia, el menor de edad esta también en la posibilidad de realizar un reconocimiento valido.

Igualmente, pueden hacerlo los padres que teniendo mas de 16 años halla obtenido titulo oficial que los autorice una profesión u oficio o que siendo varón mayor de los 16 años o mujer de 14 hallan contraído matrimonio valido casos en los cuales deben reconocer al hijo mediante testamentos, no obstante que para otorgarlo se requiere haber cumplido mayoría de edad.

Otros casos especiales del reconocimiento:

a) Reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada tratándose de la cónyuge o varón casado puede este efectuar el reconocimiento del hijo adulterino, quedando por cierto a salvo el derecho de la cónyuge para plantear la acción de separación de cuerpos o de divorcios por adulterio o efecto de conseguir la desheredación del marido.

Refiriéndose a la mujer casada , no existe inconveniente alguno para que reconozca a un hijo habido ante de la celebración del matrimonio, caso en el cual queda reservado el derecho del marido plantear la anulabilidad del matrimonio por ignorar un defecto sustancial que haga insoportable la vida en común, como es la vida deshonrosa de la mujer; pero, se trata de resolver el problema del hijo adulterino de la cónyuge, habido dentro del matrimonio y con tercera persona, sobre el particular de daban los casos:

a) que el reconocimiento se efectué la propia madre.

b) que lo participe el padre.

De acuerdo con el Art.396 que preceptúa: que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido son después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, y si la madre estuvo casada en la época de la concepción solo puede solicitar la declaración judicial de paternidad extramatrimonial en caso de que el marido hubiese contestado la paternidad y obtenido también sentencia favorable, así lo dispone el Art.404 del código civil.

  • a) Caso de hijos extramatrimoniales reconocido por otro. Por ultimo, cabe hacer alusión el caso de quien considerándose progenitor del hijo extramatrimonial de alguien y, teniendo el propósito de reconocerlo, se hallara con que persona distinta lo ha reconocido. No existiendo disposición legal alguna sobre este supuesto, se juzga que el segundo reconocimiento es nulo mientras no se impugne la filiación resultante del primer reconocimiento para evitar la incertidumbre en el estado del hijo.

7. SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO.

En general, las legislaciones ofrecen diversos criterios en cuanto a si todos los hijos extramatrimoniales pueden ser reconocidos, o si solos pueden serlo algunos de ellos.

Entre las leyes modernas, hay varias que solo permiten el reconocimiento del hijo natural, esto es, de aquel cuyos padres no están casados, pero tenia impedimento para casarse al momento de la procreación, en ciertas situaciones los adulterinos y aun los incestuosos. De acuerdo con nuestra legislación, pueden serlo todos los hijos extramatrimoniales sin excepción.

De acuerdo a lo dispuesto en el Art.398 el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace, derecho sucesorios ni derecho de alimento, sino en caso que el hijo tenga respecto de el la posición constante de estado consiente en el reconocimiento.

Hijos simplemente concebidos se han suscitados discusión respecto del reconocimiento de una persona por nacer en razón de que podría rebelarse en nombre de la persona con quien se ha tenido el hijo(Art.392); sin embargo, ningún problema se presenta si la madre lo reconoce simultáneamente con el padre(Art.388). La ley dispone que tal restricción no rige respecto del padre que reconoce al simplemente concebido (Art.392), desde que este es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.

Hijos premuerto, casi toda las legislaciones permiten que el reconocimiento que el hijo extramatrimonial puede hacerse cuando esta simplemente concebido, también cuando ya a muerto siempre que haya dejando descendientes.

El código civil en su articulo394 es suficientemente explicito en cuanto establece: que "puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendiente", sin distinguir si estos son matrimoniales o no.

8. FORMAS DE RECONOCIMIENTO.

El reconocimiento es un acto formal, que exige determinadas solemnidades establecidas por la ley para que tenga valides y eficacia el fundamento se encuentra en la trascendencia que posee el acto y en la conveniencia de que sea meditado, indubitado y fehaciente. La ley establece que el reconocimiento debe constar en el registro de nacimiento, en la escritura pública o en testamento y no existe otra forma de practicar uno valido.

  • 1. Reconocimiento en el registro del estado civil .- se debe hacer delante del oficial de registro en los siguientes casos:

  • a) Al asentar la partida de nacimiento del hijo la que tiene que ir firmada por el padre

  • b) Por declaración posterior , asentada un acta en el mismo registro por el que la practica , ante dos testigos y autorizada por el funcionamiento del registro civil o por el alcalde

  • 2.  Reconocimiento por escritura pública.- el reconocimiento de un hijo extra matrimonial puede hacerse delante de un notario por escritura pública. este documento produce también fe plena debido a la solemnidad con lo que se ha revestido el acto.

  • 3. Reconocimiento por testamento.- se puede reconocer aun hijo extramatrimonial por testamento, cualquiera que fuere la forma de este del tal modo que en in testamento cerrado o ante notario u ológrafo iría contra el principio de que solo por documento publico se debe reconocer al hijo por baste que el testamento ológrafo este firmado, escrito y fichado por la mano testador para que sea valido. Es cierto que este medio que es más inseguro y se presta a una más fácil impugnación, la que contra los otros es casi imposible realizar. Pero el testamento ológrafo, por otra parte, para que produzca sus efectos tiene que ser protocolizado y se trasforma en documento publico. Sin embargo, no hay duda de que puede ser más fácilmente impugnado que los anteriores.

9. EFECTOS JURÍDICOS DEL RECONOCIMIENTO.

Como hemos dicho, la filiación del hijo extramatrimonial, reconocido de forma voluntaria o en a consecuencia del juicio de investigación de la paternidad otorga los mismos derechos del hijo de matrimonio, tanto respecto de los padres como de la familia de estos.

El Dr. Cornejo Chávez dice: hay tres principios que rigen universalmente los efectos del reconocimiento voluntario:

  • a) El de que una vez practicado y sin perficio de la acción invalidatoria, el reconocimiento es irrevocable.

  • b) El de que dicho acto jurídico no admite modalidad alguna , plazo, condición o cargo, por lo cual no es posible recortar los efectos que la ley le atribuyen; y

  • c) El de que tales efectos surten respecto del padre o madre reconociente que no arrastran al que no a efectuado el reconocimiento. El código civil consagra estos tres principios en los artículos 21,395,421y 818 que a la letra dicen :

Art. 21: "a hijo extramatrimonial le corresponde los apellidos del progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido por ambos, lleva el primer apellido de los dos".

"rige la misma regla en caso de filiación por declaración judicial".

Art.395: el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable.

Articulo.421: la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que lo ha reconocido.

Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores (juez del niño o adolescente) determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor.

Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre, aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar aun curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, así lo exige el interés de este, cuando el padre no tenga patria potestad-.

Articulo818: "todo los hijos tienen derecho sucesorios respecto de sus padres. Esta disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia…."

  • d) Cuando se trata de la representación, el hijo reconocido hereda una cuota igual a la del hijo matrimonial.

  • e) Los padres extramatrimoniales heredan al hijo reconocido; pero si el reconocimiento se produjo cuanto este era mayor de edad tal derecho solo funcionan si el hijo consintió en el reconocimiento o tuvo posición constante del estado.

Articulo 398 preceptúa: el reconocimiento de n hijo mayor de edad no confiere al que lo hace, derechos sucesorios ni derechos a alimento, sino en caso el hijo tenga respecto de el, posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento.

  • f) Los parientes de ambas líneas heredan sus casos, al hijo reconocido. Ha de entenderse, aunque la ley no lo diga expresamente que este derecho no funciona cuando el reconociendo del hijo mayor de edad se produjo sin consentimiento de esto y sin que gozaran previamente de la posición constante de estado.

  • g) Debe suponerse, así mismo que los padres en este ultimo supuesto tampoco heredad a los descendientes del hijo.

El reconocimiento produce, además, según se ha dicho, efectos secundarios en cuanto al apellidos del hijo, en consentimiento para su matrimonio si lo contrae siendo menor, la tutela , la cúratela y la formación del consejo de familia.

  • a) En cuanto al apellido, de confraternidad en el articulo 21 preceptúa que: "al hijo extramatrimonial le corresponde los apellidos de los dos, del progenitor que lo halla reconocido y que si es reconocido por ambos, lleva el primer apellidos de uno y otros".

  • b) Con referencia a los efectos que producen el reconocimiento respecto al derecho de consentir al matrimonio del menor, expreso de los padres; pero si se trata de los hijos extramatrimoniales, requieren solo autorización del padre que lo hubiera reconocido o, en su caso de los abuelos paternos, cuando aquel lo hubiera reconocido espontáneamente la misma regla se aplica a ala madre y a los abuelos en la línea materna.

  • c) En cuanto a la tutela a tenor de la formula genérica contenidas en el art.503 Inc., 1º. Los padres tienen el derecho de designar tutor testamentario o escritura al hijo menor, en el caso a que esa formula se contrae. a falta de designación, el reconociendo otorga a los ascendientes el derecho de ejercer la tutela legitima mas esta que sujeta, a diferencia a lo que ocurre con el hijo matrimonial a la confirmación del juez conforme lo dispone en Art.507.Los padres pueden excluir de la tutela aciertas personas, sin expresión de causa, así l estipula el art.515 Inc., 6.

  • d) En cuanto a la cúratela, de reconocimiento voluntario confiriere a los padres el ejercicio del cargo de curadores respecto de los hijos incapaces mentales y minusválido, así como de los que sufren pena que llevan anexa la interdicción civil. Confiere también el derecho para pedir la interdicción de los mismos incapaces, así como el derecho de designar el curador testamentario o escriturario para el hijo enfermo o débil mental o sordo mudo cuando tenga parientes.

Art. 569: La cúratela de las personas a que se refieren los Art. 43 Inc. 1y2; y 44 Inc. 2 Y 3 corresponde: Inc.: "Alos padres….".

Art. 596: "la cúratela a que se refiere el Art. 595 se discierna por el orden establecido en el Art. 569 y se limita a la administración de los bienes y a la representación de los juicios del penado".

El curador también esta obligado a cuidar de la persona y bienes de los menores incapaces que se hallaren bajo autoridad de interdicto hasta que se les provea de tutor o de otro curador.

Art. 583: pueden pedir la interdicción del incapaz, su cónyuge, su pariente y el ministerio público.

Articulo 595in fine: también pueden pedir el nombramiento y el cónyuge los parientes del interdicto".

Articulo 587: pueden pedir la cúratela del prodigo o del mal gestor, solo su cónyuge, sus herederos forzosos, y por excepción, el ministerio público de oficio o a instancia de un pariente, cuando aquellos sean menores o incapacitados.

  • e) Finalmente, en relación a consejo de familia los padres están facultados para designar a los miembros que deben integrarlo, conforme lo dispone el articulo 623, y también para prohibir la formación de tal organismo de acuerdo con lo establecido en el articulo 630 o para excluir de el a determinadas personas, así lo preceptúa el articulo 632- inciso 3º. De código civil. Para se mas comprensible en tema de la referencia consignamos el articulado del C.C.

Articulo 623: formación de consejo de familia" el consejo pospone de las personas que hayan designado por testamento o en escritura publica el ultimo de los padre que tubo al hijo bajo su patria potestad o su cúratela; y, en su defecto por las personas designados por ultimo abuelo o abuela que hubiera tenido al menor incapaz bajo su tutela o cúratela"

"a falta de las personas mencionadas, forman el consejo de los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o del incapaz".

"los hijos del mayor incapaz que no sean sus curadores son miembros natos del consejo que se formen para el".

Articulo 630:" no habrá consejo de familia para un hijo extramatrimonial cunado el padre o la madre lo haya prohibido en su testamento o por escritura publica, en este caso el juez de menores (juez del niño y el adolescente) o el de paz , según corresponda asumirá las funciones del consejo, oyendo Alos miembros natos que hubiera."

Articulo632: "las personas a quienes el padre o madre, e l abuelo o la abuela hubiese excluido de est6e cargo en su testamento o por escritura publica…".

El reconocimiento, además atribuye a los parientes del padre o de la madre reconocientes la función de integrar el consejo de familia legítimo.

De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 625: "cuando, entre las personas hábiles para formar el consejo, hubiera menos hermanos enteros que medio hermanos, solo asisten de estos igual numero al que aquellos incluyéndose al de menor edad".

10. IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.

El Dr. Cornejo Chávez se refiere a la invalidez del reconocimiento se puede producir en tesis general por dos días: la revocación y la impugnación: La primera, aunque algunos la involucran dentro de la segunda, se diferencia de esta en su carácter individual: consiste por la que le mismo reconociente deja sin efecto el reconocimiento que practico, fundándose en que la relación paterno – filial, materia de ese acto es falsa o, mas simplemente, sin expresar la razón en que se funda su cambio de voluntad. Esta figura supone que de reconocimiento no produce prueba cerca de la falsedad de la relación paterno- filial, en el caso de que la alegue no se habrá debate ni se sigue procedimiento judicial alguno para invalidar procedimiento alguno.

Josserand dice: "el derecho no admite la renovación y consagra, por el contrario, la irrevocabilidad del reconocimiento; pero no falta, quienes piensan como ya se ha dicho que ese principio de irrevocabilidad no rige cuando se trata de reconocimiento testamentario; ni quienes sostienen que el reconocimiento deba tener siempre posibilidad de dejar sin efecto del acto cuando extraña una falsedad, pues esta no debe jamás prevalecer aunque se funde en una confesión de parte interesada".

Nuestra legislación civil, sigue el criterio de que el reconocimiento realizado de acuerdo a la ley lo cual implica discusión o debate judicial.

En cuanto a las formas de impugnación hemos indicado de acuerdo con lo expresado con el Dr. Cornejo Chávez, se puede invalidar el conocimiento involuntario por dos vías de revocación e impugnación o negación del reconocimiento:

La impugnación puede basarse en razones que se refieren al fondo mismo del reconocimiento esto es a la falsedad de la relación paterno-filial (acto nulo o anulable) para cuyo efecto se exige que se produzca la prueba correspondiente.

Causales que aluden a los elementos esenciales del acto jurídico (agente, objeto, fin, forma); pero en cualquier caso supone debate y prueba salvo que halla allanamiento con la demanda.

El numeral 399 C.C. Establece que el reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre que no interviene en él, por su propio hijo o descendiente sin hubiera muerto, y por quienes tengan interés legitimo. Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 395.

La legislación civil no determina concretamente, las causales en que puede fundarse la fundación quienes pueden impugnar el reconocimiento: con relación a las personas que pueden impugnar el reconocimiento; los padres no intervienen en el reconocimiento, luego el propios hijos y sus descendientes, si el hijo hubiera muerto y finalmente pueden negarlo, todos quienes tengan interés legitimo, aparte de lo que dispone el numeral 395 en el sentido de que el reconocimiento no es revocable ni admite modalidad.

El plazo es de 90 días, desde cuando se tiene reconocimiento del acto. Y dentro de un año cuando la acción la ejercita el hijo menor o incapaz contados desde cuando llega a su mayoría o desde cuando cesa su incapacidad.

Artículo 400: el plazo para negar el reconocimiento es de 90 días, a partir de que se tuvo conocimiento del acto.

Artículo 401: el hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor dentro del año siguiente a su mayoría o a la cesación de su incapacidad.

Se explica esta ampliación del plazo, por que nadie mas interesado que el propio hijo en el acto de su reconocimiento, de modo que si el mismo quien lo impugna, afrontando los perjuicios que eventualmente pusiera acarrearle esa impugnación, la ley no pude prohibírselo, pues a nadie se le puede imponer que acepte como padre o madre a quien no lo es.

En todo caso, el termino es de caducidad y no prescripción, por lo que no admite interrupción ni suspensión quien.

Quien quiera que fuere el impugnante debe entenderse que esta obligado a acreditar en juicios las razones o causales de su imanación, las cuales como ya se dijo, pude referirse a l a falsedad de la relación paterno- filial., a los elementos esénciales del acto jurídico o Alos vicios de consentimiento.

ARTICULOS PERTINENTES A FILIACION MATRIMONIAL EN EL CODIGO CIVIL

Articulo 386 hijos extra matrimoniales.

Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.

Concordancia:

Constitución de 1993:

Articulo6 (paternidad responsable. Derechos y obligaciones del padre e hijos)

Código civil:

Articulo 361(presunción de paternidad), articulo 2084

(Filiación extra Matrimonial).

Articulo 387 medios probatorios de la filiación extramatrimonial.

El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de l afiliación extramatrimonial

Concordancias:código civil:

Articulo 402(declaración judicial de paternidad extra matrimonial); articulo 409 (declaración judicial de maternidad extramatrimonial); articulo 410(carácter inextinguible de la acción judicial de la filiación extramatrimonial).

Código procesal civil:

Articulo 831.2 (para el inicio del proceso sucesorio, en caso de sucesión encestada, a la solicitud se acompañaran documento publico que contengan la declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial).

Articulo 388 reconocimientos del hijo extra matrimonial.

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o la madre conjuntamente o por uno solo de ellos.

Concordancias:

Código civil:

Articulo 389 (reconocimiento del hijo extra matrimonial por los abuelos); articulo 392 (reconocimiento del hijo extramatrimonial por uno de los padres); articulo 414 (en casos del articulo4002, así como cuando el padre a reconocido al hijo la madre tiene derechos a alimentos e indemnización, por daño moral)

Articulo 389 reconocimientos por los abuelos.

El hijo extra matrimonial puede ser reconocidos por loa abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de la muerte del padre o de la madre o cuanto estos se hallan comprendido en los artículos 43, incisos 2y3 y 44, incisos 2y3, o en el articulo 47.

Concordancias:

Código civil

art.443 (incapacidad para el ejercicio de los derechos civiles); articulo 44(incapacidad relativa para el ejercicio de los derechos civiles).

Código procesal civil: articulo 831(admisibilidad a para el inicio del proceso sucesorio, en caso de sucesión incestada).

Articulo 390 formalidades del reconocimiento.

El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimiento; en escritura pública o en testamento.

Concordancias:

Código civil:

Artículo y ss. (Los nacimientos se inscriben en el registro de estado civil)

Código procesal:

Articulo 831 (admisibilidad para el inicio del proceso sucesorio, en caso de sucesión intestada).

Articulo 391 actas de reconocimiento en el registro de nacimiento.

El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior y mediante acta formada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente.

Concordancias:

Código civil:

Articulo 70 y ss. (Los nacimientos se inscriben en el registro de estado civil)

Código procesal civil:

Articulo 831 (admisibilidad para el inicio del proceso sucesorio, en caso de sucesión incestada).

Articulo 392 reconocimientos por uno de los padres.

Cuando el padre o la madre hicieran el reconocimiento separadamente no puede rebelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto se tiene por no puesta.

Este artículo no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido.

Concordancias:

Código civil:

Articulo 1(la persona humana es sujeto de derechos desde su nacimiento).

393 capacidades para reconocer.

Toda persona que no se halle comprendida en las i8nacapcidades señaladas en el artículo 389 y que tenga por lo menos 16 años cumplidos puede reconocer al hijo extramatrimonial.

394 reconocimientos del hijo muerto con descendientes.

Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.

395 reconocimientos como acto puro e irrevocable.

El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable.

Concordancias:

Código civil:

396 reconocimientos del hijo extramatrimonial de mujer casada.

El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.

Concordancias:

Código civil:

361(presunción de paternidad); articulo 323(el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo) el articulo 366 (causales de improcedencia de la acción contestataria de paternidad).

397 asentimiento al hijo extra matrimonial para vivir en hogar conyugal.

El hijo extra matrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el asentamiento del otro.

Concordancias:

Código civil:

Articulo 289 (deber de cuavitacion de los cónyuges); Art.:290 (igualdad en el gobierno del hogar de los cónyuges).

398 derecho sucesorio y alimentario por reconocimiento del hijo mayor de edad.

El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorio ni derechos a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respeto de el la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento.

Concordancia:

Código civil:

Articulo 412(la sentencia de filiación extramatrimonial o el reconocimiento, no confiere al padre o madre, derechos alimentarios ni sucesorios).

Articulo 399 impugnaciones de reconocimiento.

El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en el, por el propio hijos o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tenga interés legitimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.395.

Concordancias:

Código civil:

Articulo VII del T.P. (interés legítimo para ejercitar o contestar una acción); art.400 (plazo para negar el reconocimiento).

400 plazos para negar el reconocimiento.

El plazo por abnegar por reconocimiento es de 90 días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del cato.

401 plazos para negación de reconocimiento en caso de cese de incapacidad.

El hijo menor o incapaz puede en todo caso el reconocimiento hecho en su favor dentro del año siguiente en su mayoría o a la sensación de su incapacidad.

Concordancias:

Código civil:

Articulo 42(capacidad para el ejercicio de los derechos civiles); art.43 (incapacidad absoluta apara el ejercicio de los derechos civiles); art.44 (incapacidad para el ejercicio de los derechos civiles); art.45 (los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de estos); art.46 (capacidad adquirida d e los derechos civiles por matrimonio o titulo oficial)

CAPÍTULO II

Declaración judicial de filiación extramatrimonial

1. INTRODUCCIÓN.

Como hemos expuesto anteriormente, el reconocimiento es un acto voluntario por el que el padre o la madre de un hijo extramatrimonial declara formalmente la relación paterno – filial. Impulsado por razones de conciencia, o por la intima convicción de la veracidad del vinculo, o por cualquier motivo semejantes. El derecho no hace fuente a este acto, sino otorgarle validez cuando se realiza con ciertas formalidades que le confieren autenticidad y seriedad.

Mas se presenta un problema de ardua solución cuando el padre o la madre un hijo extramatrimonial se resiste reconocerlo, porque desconfía de la verdad del vinculo de ese sentido, las leyes dan regla muy diversas para la investigación tanto de la paternidad como de la maternidad extramatrimoniales ; porque la paternidad, por un lado es un hecho secreto, misterioso y difícil de establecer; mientras que la maternidad, por el contrario en un hecho cierto, patente y fácil de comprobarlo, no sin razón se ha dicho (que el fenómeno de la maternidad es fácil comprobable , mientras que el fenómeno de la paternidad es presumible).

Dice el Dr.: Cornejo Chávez: esta investigación que es en que se basa la declaración judicial del vinculo paterno – filial, suele ser considerado como una conquista del Derecho moderno, pero no lo es en realidad. La historia jurídica revela que en el curso de varios siglos se han sucedido los períodos en que se ha admitido la investigación judicial en referencia y los períodos en que tal investigación ha sido prohibida, hecho éste que es una de las bases de la "ley" enunciada por Colín y Capitán, según la que a la mayor o menor liberalidad de la luz y la identidad del producto de ese alumbramiento con el sujeto de cuya filiación se trate. En ambos supuestos existe la más amplia libertad de investigación y de prueba.

La legislación Civil dispone que la madre no pueda dejar de reconocer a su hijo; tiene obligación de que su nombre figure en el acta de nacimiento. Si al presentar al niño al Registro Civil no se proporciona el nombre de la madre nadie puede darlo sin autorización, ni siquiera el padre que reconozca, el hijo se asentará como hijo de madre desconocida. El hijo tiene plena libertad para investigar, en cualquier caso, la maternidad para ello se admite cualquier medio de prueba, incluso los testigos.

Para probar la maternidad ya sabemos que deberán determinarse dos hechos: el parto, y la identidad del nacido con el reclamante.

En cuanto a la investigación de la paternidad, sólo puede intentarse cuando ya ha quedado establecida la maternidad y, a diferencia de ésta, la investigación sólo se autoriza en determinados casos.

Toda vez que la mujer soltera no tiene deber de fidelidad para con nadie, y que en ejercicio de su libertad puede tener relaciones sexuales con quien lo desee y aun simultáneamente con varios hombres, establecer la filiación paterna de su hijo es difícil pero hoy en día es posible gracias a la prueba del ADN.

La paternidad sólo se establece por el dicho de la madre y, desde el punto de vista jurídico, a través de presunciones. Sin embargo, partiendo del supuesto de que solo la madre puede saber quien es el padre de su hijo, antes de la Revolución Francesa de 1789 se admitía la libre investigación de la paternidad, sólo para el pago de alimentos, pues los hijos ilegítimos no podían heredar. Esto dio origen a que las solteras escogieran padre de sus hijos al más conveniente económicamente, circunstancias que llegó a convertirse en una "plaga de la sociedad", según recuerda Planiol. Como reacción, la Convención revolucionaria prohibió totalmente la investigación de la paternidad y los tribunales sólo permitían en casos de rapto, cuando coincidía con las épocas de la concepción.

Esta situación pasó al Código Civil, no fue sino hasta 1912, debido a las críticas sociales y a la labor de la jurisprudencia, cuando se establecieron cinco causas por las que se permitía la investigación de la filiación paterna.

En lo que se refiere a la legislación nacional, el código de 1852 reprodujo el art. 340 de Napoleón, prohibiendo la investigación judicial de la paternidad, más reaccionando este criterio y poniéndose a tono con la nueva tendencia, el código de 1936 y el de 1984 la han admitido.

2. CONCEPTO.

Denominado también "reconocimiento forzoso", "reconocimiento judicial" y con mayor propiedad: declaración judicial de filiación extramatrimonial.

Viene a ser un modo específico de emplazamiento de la paternidad o maternidad de una persona determinada, cuando el padre y/o la madre se resisten a reconocerlo voluntariamente ya porque desconfía de la verdad del vínculo biológico, ya por mala fe o intención deliberada de causar daño, casos en los cuales se hace necesario investigar judicialmente.

También se dice que son acciones que permiten la investigación tanto de la paternidad como de la maternidad extramatrimo-niales con la finalidad de que en su oportunidad el órgano jurisdiccional declare mediante sentencia la relación paterno-filial existente entre una persona y sus progenitores (padre o madre), que se han negado a reconocerlo de manera voluntaria. En este sentido, se exige un pronunciamiento por parte del juez que conoce el asunto.

El Código derogado ni el actual no definen la institución, puede decirse que la declaración judicial de filiación extramatrimonial es un medio de establecerla en defecto del reconocimiento (voluntario), por virtud de una sentencia en la que declare, en los casos expresamente señalados por la ley, que una persona es padre o madre de un determinado hijo.

3. FUNDAMENTO DE LA INVESTIGACIÓN DE LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL.

Las razones en las que se funda la prohibición que la paternidad o la maternidad extramatrimonial sean judicialmente investigadas, pueden reducirse a dos.

1. La dificultad de prueba, derivada de las circunstancias de ocultación o disimulo en que comúnmente se desarrollan las relaciones sexuales extramatrimoniales; circunstancias que son más notorias tratándose de la paternidad, porque si cuando se trata de la maternidad la relación se expresa por hechos tangibles como son el embarazo y el parto; cuanto se trata de la paternidad no existe, por lo menos en el estado actual de la ciencia, medio alguno de acreditar indubitablemente la relación de filiación, a excepción de la prueba del ADN que actualmente se está aplicando.

2. El carácter inmoral, a veces monstruoso o vergonzante de tales relaciones extramatrimoniales, sobre todo cuanto son la fuente de filiación adulterina, incestuosa, sacrílega o mancillada, carácter que parecería hacer in aconsejable toda investigación judicial de la paternidad o de la maternidad, no sólo por lo que tendría de deprimente para los padres y para el mismo hijo, sino por el escándalo que tal investigación originaria, por la mella que causaría en las creencias religiosas o morales y hasta en la misma organización social, y por el daño que podría ocasionar en ciertos casos al perturbar la paz dejas familias y perjudicar los derechos del cónyuge o de los hijos matrimoniales.

Dice el ilustre maestro Dr. Cornejo Chávez, de estas dos razones, la segunda, que parecía ser la más difícil de afrontar, ha sido prácticamente superada, a base del argumento de que. aparte de la actitud hipócrita en que se funda, entraña una grave injusticia para el hijo extramatrimonial, cuya injusticia no puede ser amparada por el Derecho, que busca precisamente realizar el ideal de la justicia, amén de que existen ya otras disposiciones legales como las referentes a los alimentos o el divorcio, en que se

Ha prescindido de análogas consideraciones relativas a la situación vergonzosa de los interesados o al escándalo moral o social.

En cambio, se sigue reconociendo fuerza a la primera de las razones antes señaladas, porque, si es muy difícil establecer con certidumbre la paternidad o la maternidad extramatrimoniales cuando son negadas por los presuntos padres, se corre el riesgo que por evitar la injusticia de que un hijo quede sin padres legales, se incurra en la injusticia de atribuir a alguien la calidad de padre o madre de quien verdaderamente no es su hijo, con todas las obligaciones y responsabilidades que esa calidad conlleva.

El derecho opta hoy por franquear la posibilidad de la investigación con amplitud considerable si se trata de maternidad, y con severas restricciones si se trata de la paternidad, para evitar abusos que pudieran revestir a veces el carácter de un verdadero chantaje. Y así, se establece ordinariamente que procede la declaración judicial de la maternidad sin otro requisito que acreditar el hecho del parto y la identidad del hijo, pero que precede la declaración judicial de la paternidad si no en ciertos casos que hacen verosímil esa paternidad. Esta, es, precisamente la posición del Código Civil vigente.

4. INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD.

Los casos en que se permite la acción de investigación de la paternidad son los expresamente establecidos por la ley.

Los hijos extramatrimoniales tiene acción en contra de quienes consideren su padre o su madre, por tanto, la acción investi-gatoria de la paternidad es la que promueve el hijo para averiguar su filiación por declaración judicial de la misma, a fin de establecer no sólo ese hecho en si, de indudable valor efectivo, sino también para posibilitar básicamente el derecho alimentario, el sucesorio y el de llevar sus apellidos.

La investigación judicial de la paternidad es un modo de establecerla a través del órgano jurisdiccional, en defecto del reconocimiento voluntario y tiene por objeto que se le atribuya el status de hijo extramatrimonial por virtud de una sentencia y sólo en los casos establecidos por la ley.

En la investigación judicial de la paternidad se permite utilizar todos los medios probatorios, los que previa valorización permitirán al juzgador formarse la convicción sobre la procedencia o Improcedencia de la acción.

El Código Civil en su artículo 402 admite cinco casos de presunciones legales de paternidad o solamente en casos en los que procede la admisión de la demanda a fin de que durante la tramitación del proceso puedan ambas partes producir la prueba que consideren conveniente. En efecto, la ley dispone que la paternidad extramatrimonial pueda ser judicialmente declarada en los siguientes casos:

1. La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada, cuando existe escrito indubitado del padre que la admite. No será ni una escritura pública, ni un testamento, que ya constituirán forma de reconocimiento voluntario. Serán entre otros, por ejemplo: actuados judiciales por alimentos, o carta del presunto padre a la madre o al presunto hijo, en los que el padre señale inequívocamente al hijo.

2. Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado, hasta un año antes de la demanda "en la posesión constante de hijo extramatrimonial" comprobada por actos directos del padre o de su familia. Y es que la posesión de estado implica un verdadero reconocimiento. El padre trata al hijo como suyo, haciéndolo reconocer como tal ante su familia y más aún, ante la sociedad, la colectividad. Lo mantiene, lo educa, incluso lleva aún el apellido del padre o presunto padre. Dice el jurista al que seguimos "que tradicional-mente se expresa la posesión constante de estado, "por la concurrencia de tres elementos: Nomen, tractus y fama. Tendrá por tanto, esa posesión, quien haya usado y use el apellido del presunto padre, a quien éste haya dado trato de hijo -alimentándolo, educándolo, proveyendo a su instrucción- y quien haya sido tenido por tal en el círculo de las relaciones ordinarias del padre... Esa posesión de estado debe ser probada por una serie de hechos exteriores que deben ser notorios y públicos, que sean evidentes y que nadie pueda dudar que se trate de relaciones de padre (inciso 2 del art. 402).

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Cuando ha habido convivencia marital entre los progenitores; esto es cuando la madre haya habitado bajo el mismo techo, viviendo maritalmente con el presunto padre. Aquí se hace necesario que la época de la concepción y la cohabitación coincidan. Para determinar el tiempo en que pudo tener lugar la concepción se aplica la misma regla que en caso del matrimonio; se presumen hijos del concubino, los nacidos después de 180 días de iniciada las relaciones, y antes de 300 días de haber terminado. En este caso, la presunción no opera como en el matrimonio, en que no es necesaria ninguna declaración del marido, ya que en toda circunstancia se requiere el reconocimiento voluntario o la sentencia (inciso 3o. del art. 403).

El artículo 403 expresa que la acción es improcedente si durante la época mencionada (concepción) la madre llevó una vida notoriamente desarreglada o tuvo trato carnal con persona distinta del presunto.

4. Violación, rapto o retención violenta. El inciso 4 del artículo 402 determina que en los casos de comisión de estos delitos procede la investigación judicial de la paternidad, siempre de la época de la concepción.

La violación es el acceso carnal con una mujer fuera del matrimonio contra su voluntad por la violencia o intimidación. En cambio rapto es el arrebato de una mujer contra su voluntad y por violencia, o después de haber obtenido su consentimiento por amenaza, fraude o engaño, para mantener relaciones sexuales.

Conviene hacer notar que conforme es establecido la Corte Suprema corresponde al fuero civil y no al penal la declaración de paternidad dice el Dr. Cornejo Chávez dice hay una cuestión dudosa, a saber, si la declaración judicial de paternidad exige que previamente el demandado o presunto padre haya sido condenado por respectivo delito.

Del texto del inciso 4 bajo estudio parece desprenderse la necesidad de que haya expedido sentencia penal condenatoria, pues es sólo en ella que quedan establecidas la comisión del delito y la culpabilidad del encausado.

Problema de solución y a veces imposible es el que se origina en la violación retención o rapto perpetrados por varios sujetos en agravio de la misma mujer, si esta resulta embarazada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 413 que preceptúa: Prueba del grupo sanguíneo:

En los juicios sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos sanguíneos u otras de validez científica.

También es admisible la prueba de los grupos sanguíneos a petición de la parte demandante en el caso del articulo 402 inciso 4, cuando fueron varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarado solo si dicha prueba descarta la posibilidad de que corresponda los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a la prueba, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás. La obligación alimentaría es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a la prueba.

5. Seducción: Según lo dispuesto en el inciso 5o. del articulo 402, procede la declaración judicial de la paternidad en el caso de seducción de la madre, cumplida con promesa de matrimonio, en época contemporánea de la concepción, y siempre que la promesa conste de manera indubitable.

La seducción es la actitud de un hombre que ha inducido a una mujer a entregársele. Cuando la seducción resulta de maniobras fraudulentas o cuando va acompañada de promesa de matrimonio, es un delito contra la libertad y el honor sexual cometido en agravio de una joven mayor de catorce y menor de dieciocho años, de conducta irreprochable, por consiguiente, es otro caso en el que se apertura la investigación de la paternidad cuando haya seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea a la concepción, siempre que tal promesa conste de manera indubitable.

Del texto de la ley se infiere, que para la procedencia de la demanda, se necesita previamente una sentencia condenatoria contra el presunto padre por el delito de seducción; empero, se ha dado ejecutorias supremas en sentido contrario, como aquélla que señala que la seducción no tiene que configurar forzosamente delito para el efecto de la declaración de la paternidad extramatri-monial o, aquélla que dice, que habiendo probado que las relaciones sexuales, tuvieron su origen en la seducción de la madre cuando era menor de edad, no es necesario que exista instrucción por el delito contra el honor sexual.

El supuesto de seducción con promesa de matrimonio en época contemporánea a la concepción, se da siempre que exista principio de prueba escrita que acredite dicha promesa, por eso la condena por el delito de seducción sin prueba escrita de la promesa de matrimonio, no es suficiente para declarar fundada la demanda de declaración judicial de paternidad.

A). DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD DEL HIJO DE MADRE CASADA.

El art. 361 dice: "El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido". Por disposición expresa de la ley, si la madre está casada en época de la concepción, solo puede admitirse la acción en caso que el habido en el matrimonio tiene por padre al marido y constituye una sanción indirecta del adulterio.

B). PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DEL HIJO POR NACER.

En aplicación del art. 405 del Código vigente dispone que la acción para que se declare la paternidad de un hijo extramatrimo-nial puede ejercitarse antes del nacimiento.

De acuerdo con el Código abrogado la paternidad no matrimonial del hijo por nacer no estaba permitida, por tanto, ahora constituye una significativa innovación en el texto actual, que permite en adelante a toda mujer que se halle embarazada intentar una acción indagatoria de la paternidad de su hijo, antes que nazca el mismo.

5. CUESTIONES PROCESALES.

Nuestro ordenamiento jurídico, contiene varias importantes disposiciones referentes al proceso de investigación de la paternidad, que conviene analizar. Estas disposiciones determinan quiénes pueden plantear la demanda, contra quiénes debe dirigirse, a quiénes corresponde contradecirla, cuál es el juez competente para conocer de ella, y dentro de qué plazos es procedente su interposición.

Conforme al art. 408 dispone: "La acción puede ejercitarse ante el Juez del domicilio del demandante o demandado", que se justifica por la necesidad de favorecer al hijo.

La ley establece quienes son los titulares de las acciones:

1. La acción corresponde sólo al hijo, porque es el quien tiene interés de buscar el emplazamiento de su estado.

2. A la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercitarla en nombre del hijo, durante la minoría de éste.

3. Entra el administrador si éste ha sido nombrado y es conocido, contra el defensor de herencia a falta de herederos declarados; aún cuando la jurisprudencia no ha seguido un criterio uniforme.

Referente a las personas que pueden contradecir la demanda, el ponente del Libro de Familia propuso mantener y ampliar la teoría del legítimo contradictor, lamentablemente la Comisión Revisora la suprimió sin explicar razones, tema importante porque se trata del derecho de terceras personas interesadas para terciar en la controversia y contradecir la demanda del presunto hijo.

Los requisitos para interponer una demanda sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial, son los siguientes:

a) Que haya sido concebido o nacido un hijo extramatrimonial;

b) Que el presunto padre se haya negado a reconocerlo voluntariamente. K

c) Que se de uno o varios casos de investigación de la paternidad contemplado en el art. 402.

d) Que lo declare el órgano jurisdiccional.

En cuanto a los plazos de interposición de la demanda, muchas legislaciones coinciden en fijar plazos muy cortos para la interposición de la demanda sobre declaración de paternidad. El Código de 1936, siguiendo la misma orientación, establecía que "no podrá intentarse la acción... después de transcurrido tres años de la mayoría del hijo. Sin embargo, en el caso del inciso 2o. del artículo 366 (o sea el de hallarse el hijo en posesión constante de estado), la acción subsistente hasta la expiración del año siguiente al fallecimiento del presunto padre".

El Código vigente ha uniformado el criterio en ambos casos, al establecer en su artículo 410 que "no caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial".

Esta fórmula mejora, por cierto, la posición del hijo, pero puede, eventualmente, perjudicar a los herederos del pretendido padre si es contra ellos; y muchos años después que se plantea la demanda en uso de la facultad contenida en el artículo 406, el transcurso del tiempo y el hecho mismo de que aquellos herederos no tienen originariamente en su poder los datos y pruebas que acaso hubiera podido utilizar el padre, podrían favorecer la abusiva pretensión de atribuir al fallecido una paternidad.

6. INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE LA MATERNIDAD.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 409 conceptúa que: "La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judidicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo".

Cuando el hijo extramatrimonial, no reconocido por su madre quiere probar su filiación materna, no tiene otro camino que entablar acción sobre declaración judicial de maternidad extra-matrimonial. Es entonces, un medio para establecerla en defecto de reconocimiento voluntario por virtud de una sentencia en la que se declare la maternidad de un hijo respecto de la mujer que lo alumbró.

No existe, por tanto, ningún problema en cuanto a los supuestos en que se puede plantear la demanda, ni trae la ley presunciones de maternidad, ni existe la restricción referente a ser madre casada (porque esta restricción, contenida en el artículo 404, no tiene por objeto evitar un esclarecimiento escandaloso, sino soslayar la posibilidad de que el hijo tenga dos padres legales o de que contraríe en su perjuicio la presunción pater is est).

Contrariamente a lo que ocurre en la investigación judicial de la paternidad, la investigación de la maternidad procede sin enumeración en algunos casos, siempre que se pueda acreditar el hecho de parto y la identidad del hijo. Así lo preceptúa el art. 409 que dice que la maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto o la identidad del hijo.

El hecho del parto significa la expulsión o salida del claustro materno de un feto viable, o sea en condiciones de viabilidad, lo suficientemente maduro y en aptitud de vivir fuera del vientre, mareando el inicio de la personalidad, originándose por lo mismo una serie de derechos y obligaciones que van acompañar al sujeto recién nacido hasta la hora de su muerte. La identidad del hijo, en cambio, permite comprobar que el hijo que demanda es el mismo que ha alumbrado su madre.

En cuanto a las cuestiones procesales examinadas al tratar de la investigación de la paternidad, las referentes a quienes pueden plantear la demanda, contra quiénes se puede dirigir, quiénes son jueces competentes para conocer del asunto, la no caducidad de la acción y la procedencia de la prueba de los grupos sanguíneos, son aplicables a este caso las acotaciones y comentarios hechos al examinar la declaración judicial de la paternidad.

Conforme a lo estipulado en el art. 411 que dice: "Son aplicables a la madre y a sus herederos las disposiciones de los artículos 406 al 408". El artículo 410 prescribe que: "No caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial". Finalmente el artículo 412 dice: "La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento. En ningún caso confiere al padre o a la madre derecho alimentario ni sucesorio".

7. ACCIÓN ALIMENTARIA DE RESARCIMIENTO E INDEMNIZATORIA DE LA MADRE.

Diversas legislaciones conceden a la madre del hijo cxtrama-trimonial, el derecho de reclamar del hombre con quien ha vivido en concubinato, el reembolso de los gastos del embarazo y parto.

El art. 414 consagra el derecho de la madre, por una parte, el pago de todos los gastos ocasionados por el embarazo y alumbra-miento; por otra, a disfrutar de alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta días posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por éste y por el embarazo. También tiene derecho a ser indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de cohabitación delictuosa o de minoridad del tiempo de la concepción. La norma es aplicable tanto en los casos de investigación de la paternidad como al del reconocimiento voluntario del hijo.

El fundamento de este derecho, en lo que se refiere a los alimentos radica tanto en el estado de necesidad por el que atraviesa la madre durante un período en que no se halla en condiciones de dedicarse a ninguna actividad lucrativa, como en la conveniencia social y humana de favorecer una gestación adecuada del nuevo ser; a través del auxilio alimentario a la madre, es al hijo a quien realmente se auxilia.

Finalmente, la madre tiene derecho para reclamar una indemnización por el daño moral irrogado, que se confiere únicamente en aquellos casos en que el acceso carnal se ha producido dolosamente, mediante abuso de autoridad, promesa de matrimonio, cohabitación delictuosa o minoridad al tiempo de la concepción. Se funda en la necesidad no solo de sancionar una conducta dolosa, sino también en el menoscabo que sufre la madre en su reputación y la frustración y en el desmedro de otras perspectivas matrimoniales, acaso truncadas en definitiva por el nacimiento del hijo.

Conforme lo dispone el art. 414 in fine: Estas acciones son personales, de tal modo que fallecida la madre pueden plantearla sus herederos, deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o, en su caso, dentro del año siguiente. Es juez competente el del domicilio del demandante o del demandado y se dirige contra el padre o sus herederos legales. Por último, la acción caduca si no se interpone dentro del año al nacimiento del hijo.

En cuanto lo expuesto, el periodo durante el cual la madre puede pedir alimentos al padre, conviene hacer notar que parecería existir una implicancia entre lo dispuesto en el art. 414, según el cual "la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta días siguientes al parto", y el art. 856 preceptúa "la partición que comprende los derechos de un heredero concebido, será suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos".

8. LA PRUEBA DE LOS GRUPOS SANGUÍNEOS.

A través de la prueba negativa de los grupos sanguíneos, se determina la paternidad o la maternidad, si era coincidente el grupo de sangre del hijo con el del padre o con el de la madre, según el caso. Sí fuesen varios los posibles padres de la criatura, la paternidad de uno de los demandados sólo será demandada si el examen descarta a los demás autores.

La filiación puede investigarse y determinarse a través de los siguientes medios:

1. La prueba del tipo bioquímico de la sangre (basada en la propiedad de isoaglutinación de la sangre);

2. Datos generales del parecido externo;

3. Aplicación de las leyes mendelianas en la transmisión de ciertos caracteres (pigmentación de la piel, cabellos e iris, por ejemplo);

4. Investigación semiológica o biológica de transmisión de ciertas afecciones o enfermedades;

5. Época de la concepción, duración del embarazo;

6. Estados especiales orgánico de la madre o del padre o de ambos, permanentes o en la época de gestación.

Concepto: en el sentido amplio, se dice que es un procedimiento científico que consiste en la extracción de sangre de la madre, del hijo y del presunto padre y en el análisis de éstos componentes sanguíneos con el fin de establecer el vínculo paterno-filial.

Se ha dicho claramente descartar pero no comprobar, ya que estas pruebas permiten sólo asegurar que una persona no es el padre. Sobre la configuración genética HLA- A, B, C y DR, se pueden distinguir tres clases de exclusión de paternidad, así:

1. Una persona puede ser excluida si el niño posee un antígeno que no es portado por la madre ni por el padre.

2. Una persona puede ser excluida si el niño no posee ninguno de los antígenos de un locus demostrables en el presunto padre.

3. Una tercera constelación para una exclusión es aquella en la cual el niño ha heredado del padre dos genes, los cuales el padre presuntivo no lleva en su haplotipo (herencia aplótica).

La prueba negativa de los grupos sanguíneos se halla íntimamente vinculada con la investigación de la paternidad a través del análisis comparativo de la sangre acerca de la cual se han dado diferentes criterios.

En cuestiones procesales: tanto para los juicios en que se reclama la declaración de paternidad, como para aquellos que se exija la declaración de maternidad, se pueden ofrecer hoy en día toda clase de pruebas que ayuden a esclarecer el asunto. Así lo establece en general, el Código Procesal Civil, que admite, la actuación de medios probatorios típicos y atípicos. En consecuencia, y gracias a los avances de las ciencias biológicas es mucho más fácil determinar la filiación en la actualidad.

La ley sustantiva contiene varias importantes disposiciones referentes al proceso de investigación de la paternidad, que conviene analizar. Estas disposiciones determinan quiénes pueden plantear la demanda, contra quiénes debe dirigirse, a quiénes corresponde contradecirla, cuál es el juez competente para conocer de ella, y dentro de qué plazos es procedente su interposición.

Acerca del actor, el artículo 407 establece que la acción para que se declare la paternidad no corresponde sino al hijo, porque se supone, con sobrado fundamento, que nadie es más interesado que él mismo para buscar el emplazamiento de su estado, de modo que si por cualquier motivo -acaso relacionado con el comportamiento de su padre- resuelve no plantear la demanda, nadie más, aun teniendo interés económico o moral, está autorizado para interponerla.

No contradice esta posición la facultad que el mismo artículo otorga a la madre para que plantee la demanda en nombre del hijo durante la minoría de éste, pues entonces se presume o se suple su voluntad ausente o incompleta, como ocurre en todos los casos en que por el ejercicio de la patria potestad se representa al menor en los actos de la vida civil, 'en aplicación del artículo 423 inc.Go.

9. HIJOS ALIMENTISTAS.

Los hijos alimentistas son aquellos hijos extramatrimoniales que no pueden reclamar la declaración judicial de paternidad por no encontrarse dentro de los casos señalados en el artículo 402 del C.C. Únicamente podrán reclamar de quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia que disfrutarán hasta que alcancen la mayoría de edad.

Algunos autores los llaman hijos puramente alimentista. Son los hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus padres, ni judicialmente declarados como hijo de determinado padre y/o madre.

Se trata, luego, de hijos legalmente sin padres, por tanto, no llevan sus apellidos, no tienen amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios y, sin embargo, la ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razón por la cual les reconoce un derecho alimentario por el estado de necesidad en que se hallan.

El maestro universitario Dr. Cornejo Chávez expresa que es el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre, a quien debe pasar una pensión alimenticia hasta cierta edad el varón que hubiera mantenido relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción. Entonces, no es como su nombre pareciera sugerirlo de que todo hijo tiene derecho a alimentos, pues entonces todos los serían en tanto se hallen en estado de necesidad.

10. ACCIÓN ALIMENTARIA DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL.

Como ya se dijo anteriormente, el hijo extramatrimonial no tiene sino dos medios de lograr el emplazamiento de su estado, el reconocimiento que voluntariamente practiquen su padre y/o su madre; y la sentencia declaratoria de paternidad o de maternidad.

En consecuencia, el hijo que no ha sido reconocido voluntariamente ni judicialmente declarado como tal, carece estrictamente de familia y no tiene por eso mismo, derecho alguno frente al varón y la mujer que sean en la realidad, sus progenitores.

Empero hay una circunstancia de cuya gravedad no puede desentenderse el Derecho, y es el estado de necesidad en que tal hijo se encuentre y que exige, por razones elementales, que alguien lo satisfaga de esta consideración surge una vocación alimentaría de tal hijo, que si no se basa como ocurre, por lo general, tratándose de otros alimentistas, en relación familiar legalmente establecida, se funda en el derecho a la vida que tiene todo ser humano por el hecho de serlo. Alguien ha de proveer, pues, a la subsistencia de ese hijo sin padres, de ese ser privado de status-familiar y del amparo de la patria potestad; y ese alguien, allí donde es el Estado mismo, por no permitirlo su organización socio-política o sus recursos, no puede ser otro que aquél a quien, no con certeza y ni siquiera con vehemente verosimilitud o probabilidad, más si con razonable posibilidad, puede reputarse como el progenitor.

El artículo 415 del C.C. determina que fuera de los casos expresados en el artículo 402, el hijo sólo podrá reclamar una pensión alimenticia, hasta la edad de dieciocho años, del que hubiera tenido relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción.

11. CARACTERES DE LA ACCIÓN ALIMENTARIA.

Se desprende del artículo 415, sobre este particular:

1. Consagra una presunción de paternidad sólo para efectos alimentarios, que puede ser destruida por el presunto padre.

2. Sólo acuerda al hijo un derecho frente al alegado por el padre y no frente a la madre, por tanto no puede hacerse valer contra los ascendientes ni descendientes en línea paterna.

3. Exige acreditar el hecho de la relación entre el demandado y la madre del actor en época contemporánea de la concepción.

4. La sentencia que fija alimentos no constituye prueba de paternidad extramatrimonial el titular de la acción, en aplicación del art. 417 corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto, es una acción personal. No obstante ello, esta acción puede ejercitarse por medio de un representante legal (madre) y se la dirige contra el presunto padre o sus herederos.

Los herederos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo más de los que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.

12. PRUEBAS SOBRE LA CONDUCTA DE LA MADRE.

La presunción juris tantum mencionada puede ser destruida por el alegado padre si prueba que durante la época de la concepción la madre tuvo:

1. Una vida notoriamente desarreglada o tuvo trato carnal con persona distinta del demandado.

2. O si durante la misma época "fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre", sea porque estuvo privado de la libertad, por encontrarse de viaje, enfermedad grave u otra causa semejante.

Sobre esta particular, conviene hacer notar que no es la madre quien debe probar que llevó una vida pública, o que no tuvo trato carnal con el demandado, sino que es, justamente a éste a quien corresponde acreditar alguna de dichas excepciones. Según esta norma, cuyo objeto es favorecer al hijo, a éste le basta comprobar que su madre mantuvo relación sexual con el demandado en la época de la concepción, y recae sobre el presunto padre el medio probatorio de haber ocurrido alguno de los casos del artículo 403.

En otros términos, probada la relación sexual, se presume la. buena conducta de la madre; y es al alegado padre a quien incumbe destruir esa presunción.

Asimismo, conviene recalcar que la conducta de la madre debe haber sido, no solo desarreglada, sino notoriamente desarreglada, para enervar el derecho alimentario del hijo, de análoga manera que la imposibilidad del demandado para tener acceso sexual con la madre debe haber sido manifiesta.

De aquí se desprende que la conducta de la madre, aun siendo desarreglada, si no ha sido notoriamente, no libera al demandado de la obligación alimentaría; y que la duda acerca de la posibilidad o imposibilidad del acceso carnal tampoco basta para desechar la demanda de alimentos. En suma, sólo una notoria deshonestidad de la madre o una indubitable imposibilidad del acceso carnal pueden privar al hijo no reconocido por su padre del derecho que le otorga el artículo 415, lo que, una vez más, pone en evidencia el propósito del legislador de favorecer a dicho hijo, exonerándolo cíe una probanza severa y liberándolo, en lo posible, del riesgo de quedar enteramente desamparado.

También es importante anotar que la deshonestidad de la madre no priva al hijo de lograr alimentos de su presunto padre, sino solamente cuando tal deshonestidad coincide con la época cío la concepción, es decir que se produce en los 121 primeros días cíe los 300 anteriores al nacimiento. Esto significa que si la madre llevó una vida arreglada y no tuvo comercio carnal con tercero en ese breve lapso de 121 días, su hijo puede demandar alimentos del presunto padre, aunque antes y después del mencionado período la conducta de la madre hubiera sido notoriamente deshonesta.


Partes: 1, 2, 3


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