La importancia de la Jurisdicción (página 2)

La jurisdicción es autónoma,
puesto que cada Estado la
ejerce soberanamente, y es exclusiva, tanto en el
sentido de que los particulares no pueden ejercerla, como porque
cada Estado la aplica con prescindencia y exclusión de los
otros y debe ser independiente, frente a los otros
órganos del Estado ya los particulares. Es también
única; es decir, que sólo existe una
jurisdicción del Estado, como función,
derecho y deber de éste; pero suele hablarse de sus varias
ramas para indicar la forma como la ley distribuye su
ejercicio entre diversos órganos y funcionarios
especializados, para el mejor cumplimiento de sus
fines.

El elemento subjetivo (funcionarios que ejerzan
la función) no es bastante para precisar la verdadera
naturaleza de
la jurisdicción. Y es necesario distinguirla de las
funciones
administrativas y legislativas en cuanto a su contenido,
fines y características. Por consiguiente, al lado del
elemento subjetivo tenemos que colocar los elementos formal,
material y funcional para que la noción del acto
jurisdiccional quede completa3.

Comprende, además del Juez o Magistrado, a las
partes y a los terceros que intervienen en el proceso ya
formado. Por este aspecto se diferencia de las actividades de
la
administración encaminadas a desatar conflictos, en
las cuales no interviene un Juez, como sucede en asuntos de aguas
y bosques públicos, baldíos, marcas y
patentes, transportes, y en algunos puntos relacionados con el
control de
sociedades
anónimas, bancos,
compañías de seguros y otras,
a través de las respectivas superintendencias. Pero sin
que esto sólo delimite las características de esos
actos administrativos y las de los jurisdiccionales.

El elemento formal, lo constituye el procedimiento que
se ha de seguir, las normas contenidas
en los respectivos códigos procesales (civil, laboral, penal,
militar, contencioso-administrativo y fiscal). Pero
también la administración está sujeta a un
procedimiento para conocer, estudiar y resolver las peticiones
que se formulen, con recursos e
impugnaciones, términos y formalidades; de ahí que
la sola existencia de un procedimiento no sirva para distinguir
las dos funciones.

El elemento material o contenido de la
jurisdicción se presta a controversias, porque concierne a
los fines del proceso y de sus funciones, respecto a los cuales
existen muchas discrepancias.

Importancia de su
estudio

Los estudios científicos del proceso han conocido
en este siglo su origen, su auge y también su crisis, en
relativamente poco tiempo. Sobre
los dos primeros momentos se ha escrito mucho, de hecho este
libro se
refiere a ellos. Sobre la crisis, en cambio, la
bibliografía es
escasa. Apuntando algo sobre esta, creemos que la principal causa
fue el crecimiento desmesurado de los estudios procesales en el
plano teórico, sin que tal abundancia de ideas y teorías
-regularmente originales y casi siempre expresadas en
contraposición a otras desarrolladas previamente- tuviera
como destino su utilidad
social.

Las tendencias innovadoras en la casi inexplorada
materia
procesal hicieron olvidar al jurista que tenía en sus
manos el instrumento más efectivo para establecer y
dinamizar el nexo entre el derecho y la sociedad,
lugar en que aquel se concreta o aplica. Cada concepción
sobre una institución procesal se convirtió en una
cadena interminable de argumentos -a favor o en contra-, los que
regularmente quedaban suspendidos- en el éter de las
abstracciones, condenados a su vez, a ser el sustento de nuevas
polémicas sin más sentido que la divagación
infinita.

A pesar del relativo significado que tiene el
último medio siglo para evaluar los sucesos
históricos, podemos afirmar que en tal período la
crisis de la ciencia
procesal ha sido superada. Ha habido razones concretas para que
tal reivindicación se produzca. Anotaremos algunas de
ellas:

• 1. La considerable importancia que
  empezó a tener en las sociedades contemporáneas
  la vigencia real de los derechos constitucionales tuvo como
  consecuencia que recuperaran interés los estudios
  procesales, a efectos de producir medios idóneos que
  permitieran cumplir encargo tan trascendente para la
  sociedad. A esta disciplina en auge suele
  denominársele justicia constitucional, jurisdiccional
  constitucional aunque es más común llamarla
  derecho procesal constitucional.4

2. La necesidad de contar con medios
procesales que permitieran -en sede civil- plantear exigencias o
pretensiones trascendentes para la sociedad
-específicamente para sectores indeterminados de ella- y
no solo para el individuo, la
que genera lo que se ha llamado la Tutela judicial
de los intereses difusos.

3. Finalmente, la necesidad de que el servicio de
justicia se
democratice, esto es, que se preste con igualdad de
posibilidades a toda la sociedad, constituyó un tema que
también coadyuvó a recuperar la importancia de los
estudios procesales.

Apréciese que los datos
históricos descritos tienen como rasgo común ser
expresión de un cambio en la finalidad del proceso.
Durante casi todo su período fundacional, la ciencia del
proceso se caracterizó por el sobredimensionamiento de las
elaboraciones abstractas -como ya se anotó- y esta fue la
razón de su crisis. En tal situación, la
única posibilidad que la ciencia procesal tenía de
salir del marasmo en el que se encontraba era reivindicar su
utilidad social, su eficacia para la
sociedad. Las razones anotadas son una prueba de que el cambio se
produjo.

Los estudios procesales científicos del
período clásico -nos referimos a aquellos en los
que abundaban las abstracciones teóricas- se
caracterizaron por ser en muchos casos repetitivos. Regularmente
se realizaban teniendo como punto de partida la
investigación de una de estas tres instituciones:
la jurisdicción, la acción
o el proceso: El ingreso por alguna de estas significó el
otorgamiento de un determinado acento en la investigación y en el
conocimiento del proceso.

Inclusive solía presentarse un hecho muy curioso:
la opción por empezar el estudio concediéndole
primacía a una de las instituciones señaladas
significó que llegado el momento de investigar alguna de
las otras, se produjera una repetición en el estudio de
los conceptos ya trabajados, es decir, se revisaban los mismos
problemas pero
con distintas soluciones.
Entonces, la "crisis" del proceso consistió en que los
juristas reiteraban y se contradecían investigando los
mismos temas, simplemente alterando la ruta de acceso en que los
estudiaban.

Por otro lado, ya en el período de la
revalorización de los estudios procesales, el compromiso
del proceso con la vigencia de la Constitución, significó por
extensión un compromiso con las ideas políticas
predominantes en la sociedad. Desde esta perspectiva, muy pronto
el punto de partida de los estudios procésales
empezó a tener como referencia el análisis de las instituciones ligadas al
Estado y a su funcionamiento.

En el caso concreto de
las tres instituciones antes anotadas, no queda duda de que la
más cercana a este compromiso
jurídico-político de la ciencia procesal con la
sociedad es la jurisdicción. Además, es sabido que
algunos procesalistas consideran que más que referirse al
derecho
procesal, se debe hablar de derecho jurisdiccional5. Al
margen de compartir o no tal tesis,
está fuera de toda duda que los renovados estudios
procesales exigen contar prioritariamente con un panorama claro
respecto a la naturaleza jurídica de la
jurisdicción.

El auge de los estudios sobre la jurisdicción, ha
determinado que sean varias las disciplinas jurídicas que
han asumido para sí el encargo de su investigación.
El derecho
constitucional, el derecho
administrativo y la ciencia política son ejemplos
de ellas y no deja de tener consistencia tal visión del
análisis. Nos parece que el estudio de la
jurisdicción debe consistir en una investigación
multidisciplinaria, donde el derecho procesal no debe estar al
margen como algunos consideran, sino al contrario, debe ser el
protagonista más importante de este esfuerzo por
identificar su esencia.

Poderes que emanan de
la jurisdicción

En el desempeño de sus funciones, las autoridades
encargadas de ejercer la jurisdicción en sentido estricto
(Jueces y Magistrados), están investidas, por razón
de ella, de ciertos poderes, que pueden comprenderse en cuatro
grupos.

a) Poder de
decisión.

Por medio de este poder dirimen con fuerza
obligatoria la controversia, o hacen o niegan la
declaración solicitada o resuelven sobre la existencia del
hecho ilícito penal y de la responsabilidad del sindicado o imputado, cuyos
efectos en materia contenciosa vienen a constituir el principio
de la cosa juzgada.

b) Poder de coerción.

Se procuran los elementos necesarios para su
decisión (oficiosamente o a solicitud de parte,
según sea el caso), removiendo los obstáculos que
se oponen al cumplimiento de su misión. Su
este poder, el proceso perdería su eficacia y la
función judicial se reduciría a mínima
proporción. En virtud de él, los Jueces pueden
imponer sanción a los testigos que se nieguen a rendir
declaración o a quienes se opongan al cumplimiento de sus
diligencias; pueden también sancionar con arresto a
quienes les falten al respeto en su
condición de Jueces y expulsar del despacho a las personas
que entorpezcan su trabajo; y
pueden finalmente, emplear la fuerza pública para imponer
a los rebeldes una orden de allanamiento y para practicar un
embargo y secuestro o para
conducir a su presencia al imputado o sindicado y al testigo
desobediente. A veces la coerción consiste en ciertas
consecuencias jurídicas adversas, como la
declaración de confeso cuando la parte no concurre a
interrogatorio en un proceso civil, o se niega a exhibir un
documento y el tener la conducta de la
parte como un indicio en otros casos.

c) Poder de documentación o
investigación.

O sea decretar y practicar pruebas, que
en ocasiones va unido al anterior, como sucede en las
inspecciones o reconocimientos judiciales cuando hay
oposición de hecho. De este poder pueden usar los Jueces
de oficio en materia penal y también en los procesos
contencioso-administrativos, laborales y civiles, según se
verá al estudiar la aplicación del principio
inquisitivo. Ejemplos de ello son la exhibición de
documentos y
de objetos muebles, autorizada por las leyes procesales;
la citación de testigos, la orden a las partes para
comparecer a interrogatorio oficioso o por solicitud de otra
parte y la orden para comparecer a indagatoria o
declaración como imputado en la investigación
judicial.

d) Poder de ejecución.

Se relaciona con el de coerción, pero tiene su
propio sentido, pues si bien implica el ejercicio de
coacción y aun de la fuerza contra una persona, no
persigue facilitar el proceso, sino imponer el cumplimiento de un
mandato claro y expreso, sea que este se derive de una sentencia
o de un titulo proveniente del deudor y al cual la ley le asigne
ese merito. Cuando se trata de lo primero, se refiere al poder de
ejecutar lo juzgado y de hacer cumplir sus decisiones, que es el
imperium de la concepción clásica. Es
indispensable, porque de nada serviría el proceso, si
obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del
obligado.

Las resoluciones judiciales se deben cumplir una vez
ejecutoriadas o en firme, salvo que en ellas se determine un
plazo especia] para hacerlo. Si se hace así, se tiene el
caso de la ejecución voluntaria; pero si el deudor se
niega a obedecerlas, el interesado recurre a los Jueces para que
por medio de la fuerza, si es necesario, impongan su
cumplimiento, lo que puede obtenerse ante el mismo Juez que
conoció del proceso de condena en la primera instancia (
C. de P. C. colombiano, Arts. 335 a 337) o mediante un proceso
distinto y por un Juez diferente del que las dictó, cuando
corresponda conocer del caso al funcionario a quien
señalen las reglas comunes sobre competencias. Hay
veces en que se necesita sólo entregar algún bien y
entonces la ejecución de la sentencia toca al Juez o
tribunal que cono- ció del asunto en primera o
única instancia.

En lo penal, la ejecución de la sentencia se
lleva acabo por las autoridades administrativas encargadas del
régimen carcelario y de instituciones de
rehabilitación y de tratamiento de anormales.

Teorías sobre
la naturaleza jurídica de la
jurisdicción

Lo expresado en el primer capítulo sobre el
origen del proceso es, de alguna manera útil
también para explicar el origen de la jurisdicción.
El método de
elección de un tercero para que se encargue de resolver
conflictos de
intereses intersubjetivos; la necesidad de encontrar a la persona
o a la institución más idónea para
encargarse de realizar esta trascendente función dentro
del grupo social;
la exigencia de desconcentrar la actividad antes descrita en
órganos distintos del poder central -aunque dependientes
de este por razones de densidad
demográfica- y finalmente, la concentración de la
referida actividad en el Estado,
adquiriendo esta la calidad de
función pública son expresiones históricas
de la evolución de la
jurisdicción.

A continuación presentaremos una descripción de las teorías
más reconocidas concebidas para explicar la naturaleza
jurídica de la jurisdicción.

5.1 Teoría
organicista

Si bien esta teoría es en el fondo una variante
de la que más adelante se desarrollará con el
nombre de teoría subjetiva le concedemos un tratamiento
aparte debido a que tiene básicamente un valor
histórico.

La teoría organicista carece de cultores o
defensores en los estudios científicos del proceso aunque
se le reconoce un mérito: su cuestionamiento sirvió
para enriquecer la temática de la jurisdicción. Se
sustenta en una concepción rígida -ni siquiera
propuesta así por sus gestores- de la teoría de la
separación de los poderes del Estado. Así considera
que la naturaleza de los actos depende de los órganos que
la realizan por tanto, serán actos jurisdiccionales
aquellos que emanan del Poder Judicial,
más específicamente de sus
órganos.

Como resulta evidente la teoría no resiste el
más elemental análisis. Así bien sabemos que
los órganos jurisdiccionales no concretan
únicamente actos jurisdiccionales, sino que en muchos
casos autorregulan su funcionamiento realizando actos
administrativos. Inclusive hay algunos actos realizados por
órganos que forman parte del Poder Judicial, como el
ejemplo antes dado del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, que
expide solo resoluciones administrativas. Por otro lado, hay
órganos que no pertenecen al Poder Judicial, pero realizan
actos destinados a tramitar y solucionar conflictos -como el
Tribunal Fiscal antes descrito- llevando acabo una actividad que
podría ser calificada de jurisdiccional.

Refiriéndose a esta teoría Hoyos
Henrechson afirma: "La teoría organicista es de un
simplismo inadmisible y, por consiguiente, no es de
extrañar que ella sea reputada absolutamente insuficiente
para satisfacer las necesidades teórico-prácticas.
En verdad, con ella se hace difícil si no imposible,
distinguir los actos jurisdiccionales por una parte, de los actos
legislativos y de los actos administrativos, por
otra"6.

5.2. Teoría subjetiva

El punto de partida de esta teoría es la
consideración de que la jurisdicción tiene como
objeto la tutela de los derechos subjetivos de los
particulares, mediante la aplicación de la norma general
al caso concreto. A esta teoría, que Monroy Cabra la
atribuye a Gerber y Hellwig, se le imputa la imposibilidad de
explicar los casos en los que hay actividad jurisdiccional sin
que haya derecho subjetivo violado, como por ejemplo en los casos
en que se resuelve una incertidumbre jurídica, los que,
como sabemos concluyen en una declaración de mera
certeza7.

Por otro lado, dado que el derecho subjetivo no es otra
cosa que un interés
individual con protección jurídica -esta calidad es
parte nuclear de su estructura
jurídica, la afirmación de esta teoría nos
conduciría a una conclusión tautológica: la
jurisdicción sería la tutela de la tutela, o
expresándonos de otra manera, sería el derecho
subjetivo de los derechos subjetivos.

Asimismo según esta teoría la
función jurisdiccional carece de contenido propio: solo
está conformada por aspectos formales, razón por la
cual se distingue por la calidad (o cualidad) del órgano
estatal que la actúa. Sin embargo cuando anteriormente
cuestionamos la teoría organicista -que reiteramos, solo
es una variante de la que comentamos-, descartamos con variados
ejemplos la tesis de que es el órgano quien determina la
función, porque son precisamente los rasgos particulares
de esta los que califican a aquel.

5.3 Teoría objetiva

Como es fácilmente comprensible, en contraste con
la teoría antes desarrollada, la teoría objetiva
parte de la consideración de que la jurisdicción
tiene por fin la actuación del derecho objetivo en el
caso concreto, a efectos de asegurar su vigencia.

Una de las críticas más severas que se
hace a esta teoría, es su incapacidad para lograr un
discernimiento entre el acto jurisdiccional y el acto
administrativo, dado que este último, como sabemos,
también supone la actuación del derecho objetivo a
casos concretos.

Otra crítica
-de parte de procesalistas autorizados como Wach, Michelli,
Liebman, entre otros-, es que a través de ella no se puede
explicar por qué si siendo el fin de la
jurisdicción la actuación del derecho objetivo, el
inicio de su actividad solo ocurre excepcionalmente de oficio y
requiere regularmente la petición de un justiciable.
Propongamos la objeción como pregunta: ¿cómo
puede concebirse que un órgano estatal no pueda cumplir
este cometido espontáneamente, sino solo cuando se lo
exige un particular?

5.3.1 La teoría objetiva según
Carnelutti, la jurisdicción tiene como función
la justa composición de la litis. Entendido este
concepto como
el conflicto de
intereses puesto a consideración del órgano
jurisdiccional para recibir de él una solución
definitiva -o composición como la denomina el genio de
Udine- a través de la actuación del derecho
objetivo que corresponde al conflicto
específico.

Tal vez la dificultad que encontramos en la
teoría del gran maestro es ese vínculo subjetivo
que establece en su definición cuando incorpora el
concepto de justa a la composición de la litis.
De alguna manera, parecería que la teoría desconoce
el carácter jurisdiccional de aquellos actos
en los que se declara el derecho pero con ausencia del valor
justicia como no se puede aspirar a que los órganos
jurisdiccionales siempre acierten -no debemos olvidar que
están compuestos simplemente por seres humanos,
después de todo-, habría que admitir, siguiendo a
Carnelutti, que algunos actos, a pesar de contener decisiones de
un órgano jurisdiccional, no son actos jurisdiccionales,
al carecer de la calidad de justos. Así, por ejemplo, se
le estaría negando naturaleza jurisdiccional a una
sentencia que posteriormente es revocada por un órgano
jurisdiccional superior atendiendo a su notoria
injusticia.

5.3.2. La teoría objetiva según
Redenti. Suele decirse que la estructura interna de una
norma jurídica contiene dos partes: un precepto y una
sanción. La primera es una hipótesis de hecho; cumplida o incumplida
esta, se presenta la segunda parte que es la sanción. A
partir de esta concepción, Enrico Redenti afirma que la
jurisdicción es una función que tiene por objeto la
aplicación de sanciones.

Como se advierte, esta es una variante de la
teoría objetiva clásica. La crítica que se
le hace a Redenti es que, al explicar su planteamiento, no se
detiene a precisar los alcances de una categoría que es
definitiva para entender su teoría: el concepto
sanción. Por nuestro lado, nos parece que la
reserva en precisar los límites de
la acepción del concepto es un acto intencional del autor,
dado que a fin de justificar la teoría es necesario
ampliar el concepto de sanción a situaciones
totalmente ajenas a su acepción jurídica más
común.

5.3.3 La teoría objetiva según
Calamandrei. Tratando de superar las dificultades de la
teoría de Redenti, Calamandrei considera que la
jurisdicción tiene como función garantizar el
cumplimiento de las normas jurídicas vigentes en un
Estado. El planteamiento es el siguiente: las normas
jurídicas son regularmente cumplidas en una sociedad,
asegurándose así la vigencia de un Estado de
derecho. Sin embargo, en las ocasiones en que este
cumplimiento no ocurre, es indispensable contar con una actividad
que asegure la vigencia de la norma, dado que está en
juego el
destino de la sociedad: esta es la función
jurisdiccional.

Por esta razón, Calamandrei considera que la
función jurisdiccional es complementaria a la
función legislativa, en tanto integra el proceso de
producción jurídica. En
términos más simples: las normas jurídicas
son creadas para ser cumplidas, si tal acto no ocurre, la norma
sería inútil. Para que ello no se presente -hecho
que puede pasar porque la norma es oscura, ha sido violada o es
incierta-, es indispensable que se actúe la norma
indefectiblemente y es necesario utilizar la función
jurisdiccional.

Participamos en gran medida de la teoría del
maestro de Florencia. Sin embargo, nos parece que más que
una variante de la teoría objetiva, la tesis de
Calamandrei debe explicarse también en el sentido de que
complementa y actualiza la teoría de la sustitución
propuesta por su maestro Chiovenda, la que explicaremos
enseguida.

5.4. Teoría de la
sustitución

Según Chiovenda, la jurisdicción es una
"(…) función del Estado que tiene por fin la
actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la
sustitución, por la actividad de los órganos
públicos, de la actividad de los particulares o de otros
órganos públicos, sea al afirmar la existencia de
la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente
efectiva"8. Con esta frase, el maestro de Bolonia separa,
identifica y convierte en trascendente el perfil sustitutivo del
acto jurisdiccional.

La teoría de la sustitución parte de un
supuesto sólido: la jurisdicción, en su aspecto
funcional, consiste en la aplicación de la norma de
derecho para la solución del conflicto de intereses, en
tanto este es puesto a la consideración de un
órgano jurisdiccional determinado, debido a que quien
debió cumplirla espontáneamente no lo hizo. Siendo
así, lo que la jurisdicción hace es reemplazar
–sustituir– la actividad que regularmente deben realizar
los particulares, en su calidad de sujetos pasivos de la norma
jurídica. En la práctica, la sustitución
propuesta por Chiovenda es la del Juez por el
particular.

5.4.1 La teoría de la sustitución
según Segni. Las distintas apreciaciones respecto de
lo que es materia de la sustitución determinaron la
existencia de algunas variantes al interior de la misma doctrina.
Así, según Segni, la sustitución que se
presenta es la del ordenamiento material por el ordenamiento
procesal. Existiendo una diferencia muy clara entre una y otra
norma jurídica y, asimismo, siendo el proceso un medio
para solucionar los conflictos de intereses, según la
teoría de Segni, en realidad lo que se lleva al proceso
bajo la forma de conflicto es el derecho material, el cual queda
sustituido por la facultad que tiene el derecho procesal de
restablecer el derecho violado.

La crítica más severa que recibe la
teoría de Segni es que se sustenta en la división
arbitraria de un objeto que por naturaleza es unitario: el
ordenamiento jurídico. Por nuestro lado, nos parece que la
teoría carece de eficacia práctica, en tanto no es
posible trazar un límite indiscutible, impecable y de
reconocimiento universal entre el derecho material y el derecho
procesal. En dicho tema, como bien sabemos todo es
aproximativo.

5.4.2 La teoría de la sustitución
según Satta. Otra variante de la teoría de la
sustitución ha sido propuesta por Salvatorre Satta, tal
vez uno de los procesalistas más heterodoxos de la
Escuela
Italiana de derecho procesal. Según el profesor de la
Universidad de
Roma, la
sustitución se presenta en la relación entre el
ordenamiento jurídico y el Juez, siendo el segundo quien
sustituye al primero. Esta teoría parte del supuesto de
que la necesidad de convivencia social exige que el ordenamiento
jurídico sea cumplido, y precisamente es la actividad
jurisdiccional la encargada de hacer realidad la eficacia de
dicho ordenamiento.

Con distintos matices, tal como hemos apreciado, la
teoría de la sustitución es la más exitosa
explicación -en términos de reconocimiento
científico- sobre la naturaleza jurídica de la
jurisdicción. En realidad, esta teoría se
complementa enseñando que la jurisdicción no
sólo sustituye la actividad o inactividad del demandado
que presuntamente incumplió la norma, sino que el
reemplazo es extensiva a ambos partícipes. Al resolver el
conflicto, el órgano jurisdiccional precisa a ambas partes
su situación jurídica y la conducta que deben
observar una frente a otra, atendiendo a la norma jurídica
declarada para el caso concreto.

Por cierto, la sustitución reviste caracteres
especiales cuando la decisión judicial contiene una
conducta, pues además de la declaración del derecho
que corresponda, la sustitución alcanza a exigir el
cumplimiento de la prestación declarada, aun contra la
voluntad del obligado si es necesario.

Es cuestionable el hecho de que la explicación de
esta teoría sólo es aceptable en sede civil, pero
no en sede penal en donde no es posible entender cómo se
produce la sustitución en la ejecución de la
sentencia. Asimismo en aquellos procesos penales donde no hay un
denunciante o querellante en el punto de partida de la actividad
jurisdiccional la extraordinaria afinidad -en algunos
ordenamientos son casi idénticos- que existe entre la
actividad de los órganos jurisdiccionales y la del
ministerio público reduce a expresiones mínimas la
mentada sustitución.

La
jurisdicción como derecho subjetivo público y como
obligación del Estado

De lo expuesto se deduce que así como el Estado
tiene la obligación de actuar mediante su
órgano jurisdiccional para la realización o la
certeza de los derechos y para la tutela del orden
jurídico, cuando el particular o una entidad
pública se lo solicita con las formalidades legales, o
cuando ocurre un hecho ilícito penal, así
también el Estado tiene el poder de someter a su
jurisdicción a quienes necesiten obtener la
composición de un litigio o la realización de un
derecho o hayan incurrido en un ilícito penal. De
ahí que la jurisdicción pueda ser considerada por
un doble aspecto: a) cómo un derecho
público del Estado y su correlativa obligación
para los particulares, y b) como una obligación
jurídica del derecho público del Estado de prestar
sus servicios para
esos fines, de la cual se deduce el derecho subjetivo
público de toda persona de recurrir ante él, a fin
de poner en movimiento su
jurisdicción mediante el ejercicio de la acción,
para que se tramite un proceso 9 o se adelante la
investigación previa o sumarial por un Juez.

Esa obligación del Estado se encuentra consagrada
directamente por la norma legislativa o el derecho objetivo que
la regula y delimita, y de ahí que la misma ley sancione
al Juez que con cualquier pretexto deniegue justicia. "Los Jueces
o Magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en
responsabilidad por denegación de justicia". Luego
incurren en ese ilícito, con mayor razón, si lo
rehúsan por cualquier otro pretexto.

El derecho subjetivo de jurisdicción del Estado
tiene su fundamento en su soberanía que es su causa última. El
sujeto activo es el Estado, que tiene poder supremo
dentro de su territorio, con capacidad de querer y de obrar como
un todo único, para la consecución de sus fines,
que son el bien y el interés colectivos y a los cuales
deben de estar sometidos los intereses individuales. Sujeto
pasivo de estos derechos son la totalidad de los
súbditos, inclusive aquellos que lo sean transitoriamente
como los extranjeros que vivan en su territorio, y los que de
paso por él pretendan deducir algún interés
o realizar un derecho, porque la simple permanencia de hecho en
el territorio es suficiente para soportar esa obligación.
La obligación surgida de ello es negativa, en cuanto
significa someterse a la jurisdicción del Estado,
respetando así el derecho de éste para resolver el
litigio, o dar certeza jurídica al derecho mediante el
sistema procesal,
absteniéndose de intentar hacerse justicia por su propia
mano; pero si se considera la jurisdicción por su primer
aspecto, esto es, como un derecho del Estado, corresponde al
particular como talla obligación o deber jurídico
positivo, de obrar de conformidad con las normas del derecho
procesal objetivo que regulan el ejercicio de la actividad
jurisdiccional del Estado.

Para nosotros la doctrina del derecho subjetivo
público, que se complementa con la noción de la
jurisdicción como deber jurídico del
Estado.

Unidad de la
jurisdicción y su clasificación

Si la jurisdicción es por un aspecto, la
soberanía del Estado aplicada a la función de
administrar justicia y, por otro lado, el derecho subjetivo del
Estado a someter los intereses particulares al interés
público en la realización del derecho objetivo
mediante el proceso, es claro que cualesquiera que sea la materia
a que se aplique, las personas que sean partes en el proceso y la
clase de
litigio o de problema que requiere su intervención, se
tratará siempre de la misma función y del mismo
derecho. En síntesis
conceptual mente la jurisdicción es una, y esta unidad
emana de su naturaleza.

Por consiguiente, el órgano jurisdiccional del
Estado es también uno solo y a él pertenecen todos
los funcionarios encargados de administrar justicia (ramas civil,
penal, laboral, contencioso-administrativa, aduanera, de la
justicia militar, constitucional y disciplinaria).

La jurisdicción no esta dividida. En sentido
estricto, sólo existe una jurisdicción; pero se
pueden distinguir en ella diversos aspectos, y así es
usual hacer dos clasificaciones: 1°) sobre la naturaleza del
acto o asunto sobre que se ejerza; 2°) según la
naturaleza del servicio que se presta.

1°) Por el primer aspecto se contempla la
organización que se da en cada país a la
administración de justicia, para una mejor
y más adecuada prestación del servicio. Se tiene
que en relación con la naturaleza del acto o asunto sobre
el cual versa, la jurisdicción se clasifica de conformidad
con las diferentes ramas del derecho material o sustancial (del
trabajo, contencioso-administrativa, fiscal, comercial, penal
ordinaria y militar, civil, aduanera, constitucional,
disciplinaria). En este sentido puede decirse que existen tantas
jurisdicciones cuantas ramas del órgano jurisdiccional del
Estado haya, en forma independiente, aun cuando exista entre
ellas colaboración más o menos
acentuada.

2°) Por el segundo aspecto, la doctrina y la
legislación han distinguido la jurisdicción
según el servicio que preste o el fin que persiga con su
actividad. En este sentido se habla de jurisdicción
contenciosa y jurisdicción voluntaria, temas que
estudiaremos en los números siguientes.

Jurisdicción
voluntaria y contenciosa

Limitándonos ahora a la clasificación de
la jurisdicción civil, laboral y
contencioso-administrativa, tenemos, en primer término, la
distinción entre jurisdicción voluntaria y
jurisdicción contenciosa.

a) Jurisdicción contenciosa.

Se dice que la jurisdicción contenciosa se
ejercita entre personas que requieren la intervención del
órgano jurisdiccional a fin de que desate una controversia
o litigio existente entre ellas, sobre el cual no han podido
llegar a un acuerdo, es decir, que ella se ejercita inter
nolentes, inter invivos o ad versus
volentes. Pero pueden existir proceso contencioso sin que
haya en realidad litigio entre dos o más personas, porque
aunque una aparezca como demandante y la otra como demandada,
ambas quieren que la sentencia haga la misma declaración
(por ejemplo: que declare el divorcio o la
nulidad del matrimonio, o la
separación de bienes, o la
filiación extramatrimonial del hijo de una persona
muerta), por la tanto, basta que deba hacerse una
declaración judicial pedida por una persona frente a otra
y para vincular u obligar a ésta, para que se trate de un
asunto de jurisdicción contenciosa.

b) Jurisdicción voluntaria.

Se ejercita a solicitud de una persona que necesita
darle legalidad a
una actuación o certeza a un derecho, o por varias pero
sin que exista desacuerdo entre ellas al nacer tal solicitud y
sin que se pretenda vincular u obligar J otra persona con la
declaración que haga la sentencia; es decir, que se
ejercita Inter volentes o Pro volentibus.

La doctrina no ha podido llegar a un acuerdo sobre este
tema. En realidad, el error ha consistido en tener conceptos
exhaustivos y excluyentes y en incluir en esta
jurisdicción asuntos que en verdad son puramente
administrativos10.

Para nosotros es incuestionable que no son factores
definitivos de la diferencia entre las dos jurisdicciones: ni el
carácter constitutivo de las sentencias de la voluntaria
(Wach y Chiovenda), porque todos los procesos contenciosos de
declaración constitutiva establecen o modifican o
desarrollan relaciones jurídicas ( procesos de estado
civil, nulidad del matrimonio, divorcio o separación de
cuerpos o bienes, etc. ); ni la fuerza obligatoria de las
decisiones, por cuanto es común a ambas, ya que las
sentencias y decisiones interlocutorias de la voluntaria se
pueden hacer cumplir coactivamente, aun cuando no sean
títulos ejecutivos (entrega de bienes, secuestros,
depósitos de personas); ni el carácter preventivo
de la voluntaria (Carnelutti), porque lo tienen varios procesos
cautelares contenciosos (separación de bienes y cuerpos
entre cónyuges, posesorios de perturbación y para
demolición de edificación en ruina de
interdicción del incapaz por disipación), y porque
algunos voluntarios, como el de sucesión por causa de
muerte, no
tienen propiamente un carácter cautelar y sirven para
legalizar la tradición del patrimonio del
causante a los herederos; mucho menos puede decirse que hay
jurisdicción voluntaria cuando es libre recurrir o no al
proceso, porque la ley exige hacerlo para muchos fines, y
entonces es una necesidad y obligación recurrir a la
intervención del Estado (sólo en casos como el de
licencias para vender inmuebles de incapaces, puede decirse que
haya tal libertad en
cuanto que puede prescindirse de la venta, pero si se
desea ésta es obligatorio el proceso).

No nos parece admisible la tesis de Rocco, según
la cual en la jurisdicción voluntaria el acto
jurídico conserva su calidad de declaración privada
de voluntad, como quiera que es necesaria la sentencia para la
obtención de los fines jurídicos previstos en la
ley y entonces no puede ser un acto privado, sino público,
Además, podría añadirse que en algunos
procesos contenciosos, como en los de divorcio, los de nulidad
del matrimonio, los de separación de bienes, el Estado
agrega sólo el elemento extrínseco de su
declaración, por medio de la sentencia, a fin de que la
voluntad privada produzca todos sus efectos jurídicos, si
ambos cónyuges buscan como finalidad el mismo resultado. Y
nos parece que la actuación del derecho objetivo no es
función exclusiva del proceso contencioso, sino que lo es
también del voluntario y que no otra cosa sucede cuando en
una sentencia de esta clase hacen surtir los efectos
jurídicos pretendidos.

La intervención del Juez en la
jurisdicción voluntaria se hace para llenar la formalidad
exigida por la ley con el objeto de precisar o verificar la
existencia de relaciones jurídicas, o para el efecto de
reglamentar el ejercicio de facultades o derechos o de que
éstos puedan producir todos sus efectos jurídicos
allí donde la voluntad de los particulares, abandonada a
sí misma, sería impotente, inepta, inadecuada, o
serviría de instrumento para perjudicar a los
débiles o incapaces o para llegar a resultados contrarios
al derecho.

Es decir, existen procesos contenciosos sin litigio,
cuando ambas partes desean el mismo resultado y lejos de haber
oposición a las peticiones de la demanda, el
demandado las coadyuva o acepta, y voluntarios que pueden servir
para dar solución a controversias previas entre los
interesados. Pero en aquellos existirá siempre parte
demandada, al paso que en éstos no la habrá y en
los primeros se pretende obligar a ese demandado con las
declaraciones que se hagan en la sentencia.

Puede suceder que después de iniciado el proceso
de jurisdicción voluntaria, surjan conflictos de
intereses, controversias e inclusive pretensiones excluyentes de
unos para con otros, como ocurre en la designación de
tutor o en una licencia. Al menos en Colombia, en
estos casos el proceso de jurisdicción voluntaria no
pierde su calidad de tal, pero las decisiones en él
adoptadas no configuran cosa juzgada y algunas controversias no
reciben decisión allí sino que son remitidas a
proceso contencioso, por lo tanto, en el país mencionado,
lo importante es la situación inicial y la manera como se
la presenta al Juez (ya sea como simple declaración
respecto al peticionario, o como una decisión de litigio
entre éste y un demandado o al menos para que vincule y
obligue a éste). Pero hay una excepción: la
sucesión por muerte, que es proceso voluntario; se
convierte en contencioso si se objeta la
participación.

Ninguna sentencia de proceso de jurisdicción
voluntaria tiene fuerza de cosa juzgada y, en consecuencia,
pueden ser revisadas en proceso ordinario unas veces, y otras por
medio del mismo procedimiento. En cambio, las que dicten en
procesos contenciosos tienen esta calidad, excepto cuando sean
inhibitorias y no resuelvan en el fondo. Las que se someten a
principios
rebus sic stantibus (como las de alimentos),
pueden ser revisadas cuando cambien las circunstancias, pero
entonces no se trata de verdadera excepción al principio
de la cosa juzgada, porque se trata de resolver sobre una nueva
situación fáctica.

Entendida la jurisdicción voluntaria como
actividad especial de funcionarios jurisdiccionales, para los
fines expuestos, nos parece indudable que es una verdadera
jurisdicción, tal como ocurre en Colombia.

Resumiendo nuestro concepto, tenemos que las diferencias
entre las dos jurisdicciones son:

a) Por la posición que las partes ocupan en
la relación jurídica procesal, pues al paso
que en la voluntaria los interesados que inician el proceso
persiguen determinados efectos jurídicos materiales
para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes buscan
también producir efectos sustanciales obligatorios y
vinculantes para determinados demandados.

b) Por la posición del Juez al dictar
sentencia, pues mientras en la contenciosa el Juez decide
entre los litigantes (inter volentes o pro
volentibus); sin que esto signifique que en la contenciosa
el fallo deba ser siempre a favor de una parte y en contra de
otras, porque puede haber acuerdo en sus resultados.

c) Por los sujetos de la relación
jurídica procesal, pues en el proceso de
jurisdicción voluntaria no existe demandado, sino simple
interesado peticionario, al paso que en el contencioso existe
siempre un demandado; además, sólo en sentido
amplio se puede denominar demandante a aquél.

d) Por el contenido de la relación
jurídica procesal al iniciarse el proceso, porque en
la voluntaria se persigue darle certeza o precisión a un
derecho o legalidad a un acto, o ciertos efectos jurídicos
materiales, sin presentarle al Juez inicialmente ninguna
controversia ni litigio para solución en la sentencia, ni
siquiera pedirle una declaración contra otra persona, y en
la contenciosa, por el contrario, inicialmente se le está
pidiendo la solución de un litigio con el demandado, o al
menos una declaración que vincule y obligue a
éste.

e) Por los efectos de la sentencia, porque en
la contenciosa lo normal es que tenga el valor de cosa juzgada,
si decide en el fondo, al paso que en la voluntaria jamás
constituye cosa juzgada.

La
jurisdicción voluntaria

9.1 Consideraciones generales

Ya en el derecho romano
se usaba este concepto para describir aquellos actos en los que
participaba el Juez, no para resolver un conflicto entre las
partes, sino para protocolarizar un acuerdo entre estos.
Actividad judicial inter volentes la denomina
Caravantes11, por oposición a su actuación inter
nolentes, la que ocurría cuando resolvía
conflictos.

Sin embargo, de acuerdo con la definición de
jurisdicción anteriormente desarrollada, se muestra su
relación intrínseca con la solución de
conflictos, tanto que podríamos afirmar que la
jurisdicción o es contenciosa o no es. Esta es la
razón por la que ha adquirido caracteres de aforismo la
frase según la cual la jurisdicción voluntaria "ni
es jurisdicción ni es voluntaria". Se dice que no es
jurisdicción porque no resuelve conflictos intersubjetivos
y que no es voluntaria porque no depende del interesado
utilizarla o no. De hecho, este es uno de los pocos temas en los
que la doctrina está de acuerdo: el nombre
jurisdicción voluntaria es inadecuado.

Refiriéndose al concepto discutido, Eisner afirma
que "La enorme variedad de los actos y su tanta distinta
fisonomía es una de las causas que más dificulta la
conceptuación teórica de esta actividad que por
estar en manos de los Jueces -y no tanto por su propia
naturaleza- se ha calificado de jurisdicción; y por la
falta de partes en conflicto -y no porque sea precisamente libre-
se ha adjetivado de voluntaria"12.

En la misma línea, aunque con cierta
ironía, Sentis Melendo expresa que "No constituye ninguna
confesión atrevida ni desfachatada el decir que yo no
sé con claridad lo que es jurisdicción voluntaria.
Muchos de los que no lo confiesan, y hasta dan una
definición en sus libros, lo
hacen así porque no se han detenido a pensar en el
problema"13.

En el siglo pasado, Caravantes definía de la
siguiente manera nuestro tema en estudio "Entiéndase por
jurisdicción voluntaria la que ejerce el Juez en actos o
asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se
hallan, no admiten contradicción de parte, emanando su
parte intrínseca de los mismos interesados, que acuden
ante la autoridad
judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor legal a aquellos
actos por medio de su intervención o de sus providencias,
procediendo sin las formalidades esenciales de los
juicios"14

Podemos afirmar que se denomina jurisdicción
voluntaria a la actividad judicial realizada con el
propósito de integrar, constituir o dar eficacia a ciertos
actos jurídicos privados. En estricto, el Juez interviene
para acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos que
pretenden la constitución o protocolarización de un
nuevo estado jurídico. Un rasgo típico de esta
actividad judicial es que está desprovista de la autoridad
de la cosa juzgada, aunque más que una
característica, nos parece que es consecuencia del hecho
de no ser útil para resolver conflictos de
intereses.

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto afirman: "La
jurisdicción voluntaria no juzga, fiscaliza. Comprueba lo
que, afirma el petente. En algunos de sus asuntos se puede hasta
llegar a constituir estados jurídicos nuevos, por ejemplo,
el divorcio de común acuerdo, pero no hay en ellos un bien
garantizado a una parte con otra"15.

Tema difícil el referido a la precisión de
la naturaleza jurídica de la jurisdicción
voluntaria, llamada también jurisdicción honoraria
o graciosa. Una primera razón de su complejidad puede
estar en el hecho de que reconoce como origen una frase de
Marciano, cuya autenticidad ha sido puesta en duda por muchos
romanistas. Refiriéndose a dicha frase, Couture
expresa:

"Un texto antiguo
con más fortuna de la merecida, denominó
jurisdicción voluntaria a los procedimientos
judiciales seguidos sin oposición de partes y en los
cuales la decisión que el Juez profiere no causa perjuicio
a persona conocida "16

En una posición distinta e inclusive comprensiva
de la frase encontramos a Eisner, quien afirma:

"Se recuerda que cuando la plebe fue admitida al
consulado, hacia fines del siglo IV, los patricios obtuvieron que
la jurisdicción civil fuera desmembrada de las
demás funciones consulares y se confiara de manera
específica a la pretura que los patricios reservaron para
sí. Pero el consulado mantenía el ejercicio de la
jurisdicción voluntaria o graciosa".

"También se ha señalado que el Magistrado
romano no estaba facultado para realizar actos de
jurisdicción contenciosa -judicare- sino solo dentro del
perímetro de su competencia
territorial y en su tribunal -"protribunali "-, pero en cambio
podía realizar en cualquier lugar que fuese, actos de
jurisdicción voluntaria"17.

Tratando de precisar su naturaleza de manera negativa,
es decir a partir de la que no es, puede afirmarse que en ella no
se reconocen derechos ni se imponen prestaciones.
En la jurisdicción voluntaria solo se constatan hechos o
se perfeccionan actos, en todo caso, se investiga pero no se
decide. Un sector de la doctrina se refiere a esta diciendo que
son actos de competencia necesaria, refiriéndose al hecho
de que son judiciales no por su naturaleza, sino porque Una ley
así la dispone y, además, porque son ineludibles,
es decir, porque hay situaciones jurídicas que solo pueden
definirse a través de un proceso de 'Jurisdicción
voluntaria ". Otro elemento de confusión está dado
porque en su explicación se suelen usar categorías
que son propias de la jurisdicción contenciosa (o
jurisdicción propiamente dicha). Así, se hace
referencia a la demanda en donde solo hay solicitud; a proceso en
donde solo hay procedimiento; se dice demandante en donde solo
hay solicitante; sentencia en donde solo hay auto. Finalmente, en
nuestra opinión, la dificultad más severa que
existe para identificar la naturaleza del instituto que
estudiamos es el hecho de que forman parte de su contenido -nos
referimos a su tratamiento legislativo- solicitudes
heterogéneas y ajenas entre sí.

9.2 Teorías sobre la naturaleza
jurídica de la llamada "Jurisdicción
voluntaria"

Las teorías sobre la naturaleza jurídica
de la jurisdicción voluntaria se pueden agrupar
así:

9.2.1. Teoría de la función
especial. Compartida básicamente por Fazalari y Gelsi
Bidart. Se le denomina especial porque descarta tanto su
naturaleza jurisdiccional como administrativa. Esta tesis
considera que la jurisdicción voluntaria es una actividad
estatal distinta de las tradicionales, es decir, se trata de una
nueva actividad del Estado.

9.2.2. Teoría de la jurisdicción
especial. Como se advierte, esta teoría reconoce el
carácter jurisdiccional del tema en estudio. Para ello,
amplía el ámbito material de la jurisdicción
afirmando que esta no solo sirve para resolver conflictos, sino
también para evitarlos o prevenirlos. Participan de esta
concepción: Carnelutti, Micheli y Cappelletti.

Según Carnelutti, en los procesos de
jurisdicción voluntaria, el Juez actúa "(…) para
la satisfacción de un interés público, que
tiene por objeto la buena administración de los intereses
privados"18.

9.2.3. Teoría de la función
administrativa. Esta es ciertamente la posición
más firme y extendida en la doctrina. Esta tesis tiene un
sustento plenamente procesal. Así, se parte del hecho de
que el concepto de cosa juzgada es intrínseco ala
jurisdicción, de tal suerte que lo que carece de cosa
juzgada no puede ser jurisdicción. Siendo así, la
llamada jurisdicción voluntaria no es jurisdicción,
sino administración. Esta es la posición de
juristas como Chiovenda, Redenti, Calamandrei, Liebman, Rocco y
Couture, entre otros.

Describiendo la tesis, Chiovenda define la
jurisdicción voluntaria así:

"(…) una forma particular de actividad del Estado,
ejercida en parte por los órganos judiciales, en parte por
los administrativos y que pertenece ala función
administrativa, diferenciándose, sin embargo, de la
generalidad de los actos administrativos por ciertas
características particulares"19.

Sin embargo, la tesis descrita -a pesar de las
autoridades que la prestigian- no resuelve el fondo del problema.
Así, el concepto administración es lo
suficientemente lato como para convertirse, respecto del tema en
estudio, en un concepto genérico e impreciso. Más
bien esta teoría devuelve otro problema al jurista: el de
la separación entre la jurisdicción y la
administración, tema arduo y polémico tal como ya
fue desarrollado.

9.3 Un intento de explicación

No asumimos categóricamente ninguna de las
teorías descritas, por lo menos en oposición a las
otras, aunque reconocemos que la pro- puesta por Carnelutti nos
es altamente sugestiva. En nuestra opinión, el estudio de
la llamada jurisdicción voluntaria se ha visto dificultada
por dos severos prejuicios y una apreciación que juzgamos
incorrecta. Describamos estas tres cuestiones previas.

El primero ha consistido en la aproximación
apriorística que buena parte de la doctrina ha utilizado
como método de investigación. Nos explicamos: se ha
partido de un determinado postulado teórico y luego se ha
querido que la realidad encaje dentro de él. El segundo
prejuicio
está dado por el enfoque nacionalista del tema.
Así, los procesalistas suelen elaborar su tesis sobre la
base de su legislación patria, pretendiendo que la
teoría se adecue a la legislación vigente. Con este
método, lo adventicio se convierte en el núcleo de
la argumentación.

En cuanto al error, nos parece que consiustió en
considerar como conceptos idénticos la contenciosidad y la
controversia, a pesar de que la realidad nos demuestra que se
trata de dos categorías distintas. Cuando en un proceso se
produce allanamiento, aquel no ha dejado de ser contencioso, aun
cuando no haya habido controversia, como antes se
explicó.

Un análisis científico y que además
pretenda ser útil sobre el tema empieza, nos parece, por
identificar a qué situaciones o casos se les reconoce
correctamente la calidad de temas de jurisdicción
voluntaria y, por lógica
consecuencia, cuáles deben ser descartados de tal
tratamiento. Inclusive nos parece necesario establecer criterios
clasificatorios dentro de dicho espectro. Este apoyo
metodológico nos permitirá decidir cuáles
deben mantenerse como casos típicos de la materia en
estudio y cuáles deben abandonar tal
categoría.

1. Atendiendo a la taxonomía
propuesta por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo20,
encontramos un criterio de agrupación de los
procedimientos de jurisdicción voluntaria.

Existe un primer grupo de procedimientos a través
de los cuales se pretende preparar las condiciones
jurídicas para garantizar un proceso o actuación
judicial idónea y útil, como por ejemplo la
actuación anticipada de un medio probatorio, aun cuando el
contencioso no se llegue necesariamente a concretar.

Un segundo grupo está formado, según
Alcalá-Zamora por aquellos procedimientos que se siguen a
efectos de obtener una formalidad o protocolarización de
la más elevada calidad, pues el resultado es una especie
de fe judicial (no jurisdiccional) dada por el funcionario
público más importante de un Estado: el Juez. Es el
caso, por ejemplo, de la declaración de
desaparición, ausencia o muerte presunta.

Un tercer grupo estaría conformado por aquellos
procedimientos en los cuales la labor del Juez consiste en
sustituir una actividad administrativa no realizada oportunamente
o realizada oportuna pero defectuosamente. Como se advierte, se
trata de un encargo que puede perfectamente ser ejecutado por
cualquier otro funcionario o fedatario público, dado que
no existe razón que sustente su permanencia en sede
judicial. Es el caso, por ejemplo, de la inscripción o
rectificación de partidas de estado civil.

El primer grupo, conformado por los actos preparatorios
de una actividad judicial, nos parece -por razones de seguridad
jurídica- debería tener una naturaleza afín
a su posterior desarrollo,
por lo que Alcalá-Zamora aboga por su permanencia en sede
jurisdiccional, opinión que compartimos. Las instituciones
jurídicas no pueden ser lo que, fueron siempre, sino la
que necesitamos sean aquí y ahora. Por eso, los casos que
conforman este primer grupo, si bien no resuelven un conflicto de
intereses real y concreto, pertenecen, -en nuestra
opinión- a lo que podríamos denominar
tentativamente jurisdicción preventiva, en tanto ponen fin
a una incertidumbre jurídica que, después de todo,
contiene implícitamente un conflicto de
intereses.

En el caso del segundo grupo nos parece que la
situación es más compleja, el legislador debe
utilizar su criba intelectual para separar aquello que solo
mantiene un interés privado respecto de lo que real- mente
necesita un tratamiento judicial. En cualquier caso, no nos
parece que aquellos casos que aprueben la necesidad de
actuación judicial deban regularse en el apéndice
de un ordenamiento procesal o en una ley distinta, tal como lo
sugiere Alcalá-Zamora en el trabajo
citado anteriormente.

Finalmente, nos parece carente de sentido que los casos
que conforman el tercer grupo formen parte de la función
judicial, por lo que bien pueden pasar a conformar la actividad
de cualquier otro funcionario público.

2. Un criterio para discernir los temas que deben formar
parte de la llamada jurisdicción voluntaria; con el que
guardamos mayor concordancia, es el propuesto por Ugo Rocco21.
Según este autor, uno de los más importantes
vínculos del derecho con la realidad está dado por
el reconocimiento que este le otorga a la manifestación de
voluntad privada. Si esta finalmente produce eficacia en el mundo
real es porque el derecho le ha otorgado la calidad de generar
tales efectos. Para concederle tal importancia, el derecho suele
exigirle a la voluntad privada el cumplimiento de ciertos
requisitos, los que regularmente son de tiempo y de forma. En
ocasiones, la exigencia jurídica que debe soportar la
voluntad privada consiste en la intervención de un
órgano estatal. Las distintas situaciones que esta
intervención origina se pueden agrupar en
cuatro.

Así, la exigencia puede simplemente consistir en
el hecho de que la voluntad privada esté documentada por
un órgano estatal como, por ejemplo, un registrador del
estado civil. En otras ocasiones, el sistema jurídico le
otorgará eficacia a la voluntad privada, solo si este es
recibida y depositada en una oficina
pública, la que puede ser la Secretaria de un Juzgado o
las instalaciones de una Notaría Pública. Seria el
caso del otorgamiento de testamento por documento público.
Asimismo, el derecho positivo
de un país puede requerir de un examen formal y sustancial
de la voluntad privada por parte del órgano estatal. Un
ejemplo de este tipo podría ser la comprobación de
testamento contenido en documento privado. Finalmente, la
exigencia puede consistir en el hecho de que la
manifestación de voluntad privada debe ser examinada por
un órgano estatal, él que además debe
apreciar la conveniencia jurídica de otorgarle eficacia
jurídica al contenido de la manifestación,
procurando que el efecto querido por la ley sea equivalente al
interés de aquel que va a recibir los efectos de la
declaración, quien no necesariamente es el solicitante de
la intervención del órgano estatal. Un
típico caso es la declaración de
interdicción. Allí no siempre el interés del
solicitante es congruente con el interés del presunto
interdicto, por lo que la tutela de este debe ser ejercida por el
órgano estatal que, adelantando nuestra opinión,
nos parece debe ser siempre un Juez.

Toda esta actividad suele regularse globalmente bajo el
membrete de jurisdicción voluntaria, lo que produce una
serie de situaciones irregulares que, en el caso peruano por
ejemplo, se manifiesta en un congestionamiento de los oficinas
judiciales, que a su vez determina un perturbación de los
objetivos
propios de la función jurisdiccional, sobre todo en sede
civil.

Con lo expuesto, parecería entonces que dentro de
la llamada jurisdicción voluntaria hay actividad judicial
y extra judicial. La primera, aun cuando es excepcional, debe
permanecer en la esfera de la actividad del juzgador; la segunda,
en cambio, debe ser trasladada a la actividad de otros
funcionarios públicos como los Notarios Públicos,
por ejemplo. Sin embargo, nos parece que la elección de
aquello que debe permanecer o ser retirado de la actividad
jurisdiccional debe realizarse sobre la base de criterios
sólidos que comprendan el análisis de aspectos de
política jurídica, y también que se aprecie
e] problema desde la perspectiva del consumidor
jurídico, es decir, de la comunidad. Para
ello, temas como la proporcionalidad entre el número de
funcionarios a quienes pasarían algunos casos hoy
día en sede jurisdiccional y su eventual demanda, el
costo de su
servicio, la seguridad que otorguen, entre otros, constituyen
elementos esenciales que una reforma legislativa debe tener en
cuenta.

9.4. Casos especiales de jurisdicción
voluntaria

A pesar de la aparente rigurosidad que parece tener los
desarrollos teóricos, como las clasificaciones antes
propuestas, la casuística suele presentar situaciones en
las que no es posible definir categóricamente el grupo al
que pertenece el caso concreto. Apreciemos algunos ejemplos,
atendiendo a que son precisamente estas situaciones fronterizas
las que deben quedar precisadas como comprobación de la
bondad de la tesis que se opte.

9.4.1. Los juicios universales. Suelen llamarse
juicios universales a aquellos que, en contraposición a
las singulares, están referidos a una masa de bienes con
personalidad
procesal propia. Son los casos de los procesos concúrsales
-sea concurso o quiebra, dado que
en el fondo la distinción es más artificial que
real-, y de los procesos sucesorios, sea en este último
caso, tanto la sucesión intestada como la testamentaria.
Tal como lo vamos a acreditar, la calidad de casos de
jurisdicción voluntaria de los procesos citados carece
totalmente de contundencia y no es en la práctica otra
cosa que la adopción
de un criterio legislativo precario.

Así, en el caso de los procesos concursales, se
dice que son casos de jurisdicción voluntaria porque, a
diferencia de las ejecuciones singulares en donde el deudor puede
cumplir pero no quiere, en los concursales el deudor quiere
cumplir pero no puede. Sin embargo, es una constante de los
tiempos modernos que los procesos concursales estén cada
vez más ligados a las políticas económicas
de un Estado, y con precisión, que estén
relacionados con los diseños macro económicos de
fomento de la inversión privada y determinan que su
tratamiento se dé en el plano administrativo antes que en
el judicial. En el caso peruano, por ejemplo, la
derogación de la Ley Procesal de Quiebras ha determinado
que una institución administrativa, el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad
Intelectual (INDECOPI), se haga cargo del trámite de
la declaración de insolvencia y posterior
reestructuración, liquidación o quiebra de las
empresas
insolventes.

En el caso de la sucesión intestada, se trata
claramente de una homologación del derecho que se aduce
tener. Si no hay pugna, se dice, se está ante un caso de
jurisdicción voluntaria; obviamente la presencia de un
conflicto nos conduce aun caso de jurisdicción
contenciosa22. Sin embargo, tal situación no es sustento
para regularla en sus dos formas, de hecho ni siquiera de una.
Nos parece que se trata de un caso en donde la
intervención judicial es innecesaria, por lo menos en su
inicio, dado que el elemento más importante de este
procedimiento, la publicidad, puede
perfectamente ser provista por otro órgano, como un
notario público, por ejemplo. Este caso se ubicaría
en el segundo grupo del criterio clasificatorio propuesto por Ugo
Rocco. El nuevo ordenamiento procesal peruano le concede el
trámite de un procedimiento no contencioso23.

9.4.2. La interdicción o declaración
de incapacidad. Otro caso igualmente importante es el de la
interdicción o declaración de incapacidad. Suele
decirse que es un caso de jurisdicción voluntaria debido a
que el peticionante no lo hace en interés propio, sino en
interés ajeno, concretamente en interés del
presunto incapacitado. Sin embargo, la experiencia nos demuestra
que son muchos los casos en que la ambición familiar o
alguna otra motivación
personal
constituyen el impulso que lleva al peticionante a querer
conseguir la declaración de interdicción. En
consecuencia, es más o menos usual que se trate de un caso
de interés propio, el que muchas veces es opuesto al del
presunto incapaz.

En nuestra opinión, se trata de un caso
típico de jurisdicción contenciosa, por tanto debe
ser un proceso en forma, en donde inclusive debe ser emplazado el
presunto incapaz, a efectos de garantizarle un debido proceso o,
en todo caso, para acreditar que su situación le impide
ejercer sus derechos subjetivos esenciales. Esta es la
opción que ha tomado el Código
Procesal Civil del Perú24.

9.4.3. La separación conyugal
convencional. Otro caso merecedor de un desarrollo
particular es el de la separación conyugal convencional.
Como resulta evidente, lo que los cónyuges presentan al
Juez es una solicitud de disolución. Este, por otro lado,
tiene como opciones: intentar la reconciliación o si esto
no es posible, proceder a homologar el acuerdo de los
cónyuges solicitantes.

Solo el interés público en la familia
como célula
básica de la sociedad y asimismo el aseguramiento de los
derechos de los menores justifica la participación de los
órganos jurisdiccionales en la materia. Así lo
expresa Alcalá-Zamora y Castillo:

"(…) como una especial garantía de autenticidad
y publicidad, por hallarse en juego algo más que el
interés privado e individual de los cónyuges, a
saber: el público y social en cuanto a las consecuencias
de la disolución del matrimonio (situación de los
hijos, ulteriores nupcias, régimen de bienes,
contratación, etc.)"25.

Sin perjuicio de reconocer que son muchos los
países en donde este caso ha salido de la esfera judicial
y ha pasado a ser un trámite administrativo, nos parece
que se trata de un caso típico que debe permanecer dentro
del ámbito de la actividad jurisdiccional, aunque
desprovista de naturaleza contenciosa. Si bien es excepcional que
devengue en conflicto, se trata de un tema que por su
trascendencia social debe ser de conocimiento
de un Juez.

A pesar de lo dicho, el legislador del nuevo Código
Procesal peruano, tal vez deseando mantener una tradición
secular, reguló la separación convencional como un
proceso contencioso, utilizando la ficción de considerar
que los cónyuges son -en conjunto- una parte, y que la
otra es el ministerio público26.

9.4.4 El reconocimiento de resoluciones judiciales o
laudos expedidos en el extranjero. Finalmente, otro caso que
por su naturaleza amerita un tratamiento separado es el del
reconocimiento de resoluciones judiciales o laudos expedidos en
el extranjero. Si bien puede existir controversia en lo que
respecta al trámite del exequátur, esta no alcanza
al asunto de fondo, sino únicamente al cumplimiento de los
requisitos para determinar su ejecutabilidad en sede nacional. En
tal virtud, nos parece que se trata de un caso típico de
jurisdicción voluntaria del primer grupo siguiendo la
tesis de Alcalá-ZAMORA o del tercero en el criterio
propuesto por Ugo Rocco, por lo que consideramos debe permanecer
en sede judicial, en tanto es un acto homologatorio de una
actuación judicial o arbitral anterior.

Adviértase que la decisión contenida en el
auto judicial que concede la actuación de la
resolución o laudo extranjero en territorio nacional no es
en estricto un acto jurisdiccional (no resuelve conflicto, ni
controla conducta antisocial o constitucionalidad normativa
alguna), sin embargo, es innegable que tal decisión
sólo puede tener un origen judicial. Refiriéndose a
la resolución autoritativa, expresa Redenti:

"(…) acto de fe (desde ese momento, ciega) en una
decisión de otra fuente; investidura mecánica que pierde en dicho punto los
caracteres de la jurisdicción en el sentido propio y pleno
de la palabra" 27

9.5 A manera de resumen

Las propuestas de Alcalá-Zamora y de Rocco antes
descritas como ya expresamos, son solo el desarrollo de métodos
que nos parecen adecuados para conocer la naturaleza
jurídica de la llamada jurisdicción voluntaria y
también para intentar adecuar la realidad legislativa que
tenemos a pautas científicas y no a antecedentes
legislativos, regularmente ajenos o desprovistos de un
análisis riguroso del tema. Los métodos, como se
aprecia, consisten básicamente en intentar descubrir
criterios clasificatorios -sea por su objeto, naturaleza o su
finalidad-, de los distintos casos que se refunden dentro del
concepto genérico de jurisdicción voluntaria, Solo
conociendo qué contiene este concepto podremos identificar
sus rasgos esenciales y con ello descubrir su auténtica
naturaleza jurídica.

Tal vez una regla para comprender el problema pasa por
afirmar que en la jurisdicción contenciosa el conflicto
está siempre presente, a diferencia de la voluntaria en
donde regularmente este no existe, aunque en algunos casos
podemos admitir que se encuentra latente. Precisamente
serán estos casos en donde la intervención judicial
será necesaria, como también nos parece
deberá ocurrir en aquellos en los cuales el Juez debe
cumplir una función tutelar del interés del
afectado por la manifestación de voluntad, pero que no
interviene directa y plenamente en su perfeccionamiento por
razones de incapacidad, como los menores, por ejemplo.

Finalmente, en atención a lo expuesto anteriormente sobre
jurisdicción, resulta evidente que la denominada
jurisdicción voluntaria carece -en la mayoría de
los casos en que es utilizada- de los elementos básicos
para ser jurisdicción en el sentido pleno y
científico del concepto. En estricto, esta está
conformada por un conjunto de procedimientos que tienen como
objetivo la constitución de estados jurídicos de
distinta naturaleza, cuya dirección del trámite ha sido
atribuida legislativamente a los órganos jurisdiccionales,
los que puestos en tal cumplimiento, no actúan como tales,
dado que no hay conflicto y, en consecuencia, tampoco hay
proceso,

Lo expresado no descarta el hecho de que algunas de esas
actividades desviadas a los órganos jurisdiccionales
requieran verdaderamente de actuación judicial, en
atención a valores tan
disímil es como la seguridad jurídica o el
prestigio social del órgano jurisdiccional. A este elenco
de actos desprovistos de conflictos, los denominamos
procedimientos no contenciosos.

9.6 El caso peruano

Para los países hispanoamericanos, el antecedente
legislativo más remoto es la Ley de Enjuiciamiento Civil
de España
de 185528, la que utilizó precisamente la diferencia entre
jurisdicción contenciosa y voluntaria para distribuir las
materias. Siendo este el antecedente directo de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de España de 1881, de la que han
recibido influencia directa casi todos los códigos
sudamericanos de la primera mitad de este siglo, la
relación causal con la que hemos tenido en el país
es directa29. Esta última es una ley caracterizada por
contener una impresionante diversidad procedimental, tanto que
Francisco Beceña llegó a calificarla como el arca
de Noé30.

Respecto de la reciente normativa procesal peruana, el
primer dato que se debe considerar es que el nuevo Código
-como el anterior- descarta el uso del concepto de
jurisdicción voluntaria, sin embargo, utiliza el criterio
de la ausencia de conflicto de intereses, para dividir los
procesos en contenciosos y no contenciosos31.

La elección de los casos regulados por la llamada
jurisdicción voluntaria en el panorama peruano no ha
seguido una dirección o criterio que, equivocado o no,
podamos identificar. Por el contrario, se han incorporado al
Código asuntos que conforman cualquiera de los criterios
utilizados por Alcalá-Zamora o Rocco. Tal parece que en
muchos casos primó la tradición.

Sin embargo, esta aparente deficiencia del legislador se
explica por el hecho de que la alternativa para retirar la
actividad que puede calificarse de puramente administrativa de la
actividad judicial, habría pasado por darles el encargo a
determinados funcionarios públicos, casi
específicamente a los Notarios Públicos.
Lamentablemente, el reducido número de estos funcionarios,
así como el costo elevado de su servicio habrían
convertido en antisocial la posibilidad de producir su
traslado.

Posteriormente a la vigencia del Código, algunas
disposiciones legales parecen tender a modificar el estado de
déficit cuantitativo de la actividad notarial,
situación anómala que ha determinado también
su percepción elitista en el escenario
nacional. Lamentablemente las propuestas legislativas
están vigentes pero aún no se cumplen. Mientras
ello no ocurra, la transferencia de los casos que así se
determinen constituirá una decisión apresurada y
perjudicial.

En definitiva, la llamada jurisdicción voluntaria
supone, desde la óptica
histórica, la asunción de actividades que no son
jurisdiccionales, entendido este concepto en su acepción
estricta. Sin embargo, reconocemos la existencia de una actividad
jurisdiccional que sin ser notoriamente contenciosa cumple una
función preventiva y, en ese contexto, los antecedentes de
una distorsión histórica -que no es otra cosa el
concepto de jurisdicción voluntaria- bien podrían
utilizarse como cauce para esta otra finalidad (preventiva) de la
jurisdicción, cuya importancia contemporánea es
considerable.

Si además de esta función preventiva,
apreciamos que el Juez también puede cumplir un rol
asistencialista de los incapaces en los casos en que estos se
encuentren desvalidos y, finalmente, si reconocemos que en los
actos preliminares de un futuro proceso, debe haber una
intervención judicial para ser consecuentes con su
posterior utilidad, parece que provisionalmente estamos en
condición de asegurar que los procedimientos no
contenciosos deben seguir existiendo en los ordenamientos
procesales, aunque en número reducido. Anotamos que lo
expresado se sustenta en una perspectiva teórica, es
decir, sin desconocer las razones de política
jurídica citadas anteriormente.

Jurisdicción
ordinaria o común y jurisdicciones especiales

La jurisdicción también se clasifica, de
acuerdo con las varias ramas de la organización judicial existentes en cada
país, en ordinaria y especial. Inicialmente fueron unos
mismos los Jueces a quienes se les encargó la
administración de justicia en toda clase de casos y
materias; existía entonces una sola clase de
jurisdicción, que se denominaba fuero común. Pero
la complejidad de las relaciones sociales obligó a
diversificar el derecho sustancial que debía armonizarlas,
y así fue como aparecieron la rama civil y la penal, luego
vinieron la comercial, la administrativa, la laboral, la militar,
la fiscal, la constitucional, etc; posteriormente y ante las muy
diversas situaciones que en varias ramas del derecho material se
presentaron y cuyo estudio requería normas, principios y
criterios diversos, se organizaron procedimientos especiales y
ramas de la jurisdicción.

Y así surgió la clasificación de la
jurisdicción, según el número de organizaciones
judiciales paralelas, que hoy existe en cada país. Por
ejemplo, tenemos la jurisdicción civil, la penal, la
laboral, la militar, la de aduanas, la
fiscal, b eclesiástica y la contencioso-administrativa, la
constitucional y la disciplinaria.

A la jurisdicción ordinaria o común
(civil, laboral y penal) corresponde conocer de todos los asuntos
de su respectiva naturaleza que la ley no asigna a una
especial.

En consecuencia, por jurisdicción ordinaria o
común debemos entender en sentido amplio, la que es
ejercida por Jueces y tribunales ordinarios (civiles, penales y
laborales), los cuales son: la Corte Suprema de Justicia, los
tribunales superiores seccionales, y los Jueces. Y por
jurisdicción especial, la que corresponde a Jueces y
tribunales diferentes, como la contencioso-administrativa, la
eclesiástica, la penal miIitar, la de aduana, la
fiscal, la disciplinaria y la constitucional.

Dentro de la jurisdicción ordinaria o
común deben distinguirse tres ramas: la
jurisdicción laboral, la civil y la penal.

Para el juzgamiento de los ilícitos penales de
personas menores de 18 años, lo mismo que para problemas
de alimentos, guardas, adopciones y patria
potestad de esos menores, existen "Jueces de menores", que
constituyen en cuanto a la primera o única instancia una
especie de rama especial de las jurisdicciones penal y civil. Si
prospera el proyecto de
Jueces especiales de familia,
existirá esta otra rama de la jurisdicción civil y
desaparecerá la civil especial de menores.

Jurisdicción y
administración

11.1 Consideraciones generales

Establecer con algún nivel de precisión
tanto los contenidos como el límite entre la
jurisdicción y la administración es, en mucho, algo
más que una disquisición académica. La
determinación de estas áreas está
directamente relacionada con la organización
jurídica de una sociedad, y sobre todo, es de considerable
trascendencia para establecer los mecanismos de
realización del ejercicio del poder, así como su
extensión, posibilidades y límites.

Asimismo, tener claros los alcances de la
jurisdicción y la administración implica
además marcar las fronteras de-actuación
establecidas para lograr que la eficacia gubernativa se concrete
sin afectar la seguridad individual. Es decir, el tema de las
garantías esenciales del individuo en su relación
con el Estado es discutido directa o indirectamente cuando se
intenta precisar los alcances del ejercicio de la
administración estatal y los parámetros que a tal
actividad le impone la función jurisdiccional.

Si la teoría de Montesquieu
sobre la separación de poderes alcanzó considerable
éxito
en las sociedades
modernas, fue debido a que enfrentó con agudeza el
delicado problema del control simultáneo y
recíproco de las distintas expresiones del poder.
Refiriéndose a dicha teoría, De La Rúa
expresa: .

"En virtud de ella es que, por principio, quien hace las
leyes no las aplica ni ejecuta; quien las ejecuta ni las hace ni
las juzga; y el que juzga no las ejecuta ni las
hace"32.

Por cierto, la teoría de Montesquieu ha sido y es
la más exitosa, pero no se podría citar una
experiencia histórica en la que se haya concretado la
separación de poderes de manera impecable. Para la
humanidad se trata de un reto que se ha convertido en
utopía. Hemos asumido una concepción de la
organización del Estado sin ser conscientes de la relativa
posibilidad que tenemos de realizarla.

Por otro lado, ya en el ámbito del derecho, el
reto más grande del jurista del siglo XX es luchar por
adecuar este a los bruscos y profundos cambios que le impone una
sociedad en constante y permanente crisis. Acostumbrados -por la
influencia del derecho romano- a considerar que el Derecho se
reduce al derecho privado, los juristas de este siglo se han
encontrado bruscamente con un hecho imprevisto que se ha
convertido en una constante histórica: en la escena
contemporánea son más importantes las relaciones
entre el Estado y el individuo que entre los
individuos.

Por ejemplo, sin poder siquiera discutirlo, muy pronto
se encontraron con el hecho de que los desarrollos
teóricos sobre la voluntad privada y sus manifestaciones
jurídicas no eran suficientes para explicar o interpretar
las nuevas figuras contractuales que la realidad reclamaba.
Previstas las clásicas reglas contractuales para su
aplicación a una esfera privada, de pronto fueron
sacudidas por la intervención del Estado, la que
empezó a ser necesaria y quebró así
principios jurídicos enseñados como
inmutables.

El privilegio de la relación Estado-individuo
sobre la relación individuo-individuo no solo
transformó el derecho, sino que, de paso, significó
el auge de la Administración. El mismo De La Rúa,
citado anteriormente, expresa esta idea de manera
admirable:

"Puede afirmarse que en los tiempos actuales, signados
por un desarrollo explosivo de la civilización, ha variado
la vieja y tradicional perspectiva del derecho. Aquella imagen del
jurista discurriendo sobre el conflicto entre acreedor y deudor,
entre poseedor y propietario; la concepción abstracta del
contrato, la
regulación prolija de la obligación, son ya
insuficientes para comprender el mundo jurídico de este
siglo. Una realidad diversa se ha abierto camino bajo el impulso
de la eclosión demográfica, la abreviación
de las distancias, el desarrollo urbano y tantos otros factores
que hicieron que la estructura monumental de los códigos
civiles y comerciales sea hoy apenas un indicio para percibir la
vida jurídica de un pueblo. El cambio lleva la marca de la
presencia cada vez más intensa del Estado en todas las
manifestaciones de la actividad del hombre en
sociedad. La libre voluntad de los contratantes no es ya lo
único que importa al celebrar una convención:
será preciso plantearse, además, qué
intervención o influencia tendrá sobre ella el
poder administrador, ya
por vía de impuestos,
gabelas o contribuciones, ya por vía de reglamentaciones
restrictivas o condicionantes"33.