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La importancia de la Jurisdicción (página 2)




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La jurisdicción es autónoma, puesto que cada Estado la ejerce soberanamente, y es exclusiva, tanto en el sentido de que los particulares no pueden ejercerla, como porque cada Estado la aplica con prescindencia y exclusión de los otros y debe ser independiente, frente a los otros órganos del Estado ya los particulares. Es también única; es decir, que sólo existe una jurisdicción del Estado, como función, derecho y deber de éste; pero suele hablarse de sus varias ramas para indicar la forma como la ley distribuye su ejercicio entre diversos órganos y funcionarios especializados, para el mejor cumplimiento de sus fines.

El elemento subjetivo (funcionarios que ejerzan la función) no es bastante para precisar la verdadera naturaleza de la jurisdicción. Y es necesario distinguirla de las funciones administrativas y legislativas en cuanto a su contenido, fines y características. Por consiguiente, al lado del elemento subjetivo tenemos que colocar los elementos formal, material y funcional para que la noción del acto jurisdiccional quede completa3.

Comprende, además del Juez o Magistrado, a las partes y a los terceros que intervienen en el proceso ya formado. Por este aspecto se diferencia de las actividades de la administración encaminadas a desatar conflictos, en las cuales no interviene un Juez, como sucede en asuntos de aguas y bosques públicos, baldíos, marcas y patentes, transportes, y en algunos puntos relacionados con el control de sociedades anónimas, bancos, compañías de seguros y otras, a través de las respectivas superintendencias. Pero sin que esto sólo delimite las características de esos actos administrativos y las de los jurisdiccionales.

El elemento formal, lo constituye el procedimiento que se ha de seguir, las normas contenidas en los respectivos códigos procesales (civil, laboral, penal, militar, contencioso-administrativo y fiscal). Pero también la administración está sujeta a un procedimiento para conocer, estudiar y resolver las peticiones que se formulen, con recursos e impugnaciones, términos y formalidades; de ahí que la sola existencia de un procedimiento no sirva para distinguir las dos funciones.

El elemento material o contenido de la jurisdicción se presta a controversias, porque concierne a los fines del proceso y de sus funciones, respecto a los cuales existen muchas discrepancias.

Importancia de su estudio

Los estudios científicos del proceso han conocido en este siglo su origen, su auge y también su crisis, en relativamente poco tiempo. Sobre los dos primeros momentos se ha escrito mucho, de hecho este libro se refiere a ellos. Sobre la crisis, en cambio, la bibliografía es escasa. Apuntando algo sobre esta, creemos que la principal causa fue el crecimiento desmesurado de los estudios procesales en el plano teórico, sin que tal abundancia de ideas y teorías -regularmente originales y casi siempre expresadas en contraposición a otras desarrolladas previamente- tuviera como destino su utilidad social.

Las tendencias innovadoras en la casi inexplorada materia procesal hicieron olvidar al jurista que tenía en sus manos el instrumento más efectivo para establecer y dinamizar el nexo entre el derecho y la sociedad, lugar en que aquel se concreta o aplica. Cada concepción sobre una institución procesal se convirtió en una cadena interminable de argumentos -a favor o en contra-, los que regularmente quedaban suspendidos- en el éter de las abstracciones, condenados a su vez, a ser el sustento de nuevas polémicas sin más sentido que la divagación infinita.

A pesar del relativo significado que tiene el último medio siglo para evaluar los sucesos históricos, podemos afirmar que en tal período la crisis de la ciencia procesal ha sido superada. Ha habido razones concretas para que tal reivindicación se produzca. Anotaremos algunas de ellas:

  • 1. La considerable importancia que empezó a tener en las sociedades contemporáneas la vigencia real de los derechos constitucionales tuvo como consecuencia que recuperaran interés los estudios procesales, a efectos de producir medios idóneos que permitieran cumplir encargo tan trascendente para la sociedad. A esta disciplina en auge suele denominársele justicia constitucional, jurisdiccional constitucional aunque es más común llamarla derecho procesal constitucional.4

2. La necesidad de contar con medios procesales que permitieran -en sede civil- plantear exigencias o pretensiones trascendentes para la sociedad -específicamente para sectores indeterminados de ella- y no solo para el individuo, la que genera lo que se ha llamado la Tutela judicial de los intereses difusos.

3. Finalmente, la necesidad de que el servicio de justicia se democratice, esto es, que se preste con igualdad de posibilidades a toda la sociedad, constituyó un tema que también coadyuvó a recuperar la importancia de los estudios procesales.

Apréciese que los datos históricos descritos tienen como rasgo común ser expresión de un cambio en la finalidad del proceso. Durante casi todo su período fundacional, la ciencia del proceso se caracterizó por el sobredimensionamiento de las elaboraciones abstractas -como ya se anotó- y esta fue la razón de su crisis. En tal situación, la única posibilidad que la ciencia procesal tenía de salir del marasmo en el que se encontraba era reivindicar su utilidad social, su eficacia para la sociedad. Las razones anotadas son una prueba de que el cambio se produjo.

Los estudios procesales científicos del período clásico -nos referimos a aquellos en los que abundaban las abstracciones teóricas- se caracterizaron por ser en muchos casos repetitivos. Regularmente se realizaban teniendo como punto de partida la investigación de una de estas tres instituciones: la jurisdicción, la acción o el proceso: El ingreso por alguna de estas significó el otorgamiento de un determinado acento en la investigación y en el conocimiento del proceso.

Inclusive solía presentarse un hecho muy curioso: la opción por empezar el estudio concediéndole primacía a una de las instituciones señaladas significó que llegado el momento de investigar alguna de las otras, se produjera una repetición en el estudio de los conceptos ya trabajados, es decir, se revisaban los mismos problemas pero con distintas soluciones. Entonces, la "crisis" del proceso consistió en que los juristas reiteraban y se contradecían investigando los mismos temas, simplemente alterando la ruta de acceso en que los estudiaban.

Por otro lado, ya en el período de la revalorización de los estudios procesales, el compromiso del proceso con la vigencia de la Constitución, significó por extensión un compromiso con las ideas políticas predominantes en la sociedad. Desde esta perspectiva, muy pronto el punto de partida de los estudios procésales empezó a tener como referencia el análisis de las instituciones ligadas al Estado y a su funcionamiento.

En el caso concreto de las tres instituciones antes anotadas, no queda duda de que la más cercana a este compromiso jurídico-político de la ciencia procesal con la sociedad es la jurisdicción. Además, es sabido que algunos procesalistas consideran que más que referirse al derecho procesal, se debe hablar de derecho jurisdiccional5. Al margen de compartir o no tal tesis, está fuera de toda duda que los renovados estudios procesales exigen contar prioritariamente con un panorama claro respecto a la naturaleza jurídica de la jurisdicción.

El auge de los estudios sobre la jurisdicción, ha determinado que sean varias las disciplinas jurídicas que han asumido para sí el encargo de su investigación. El derecho constitucional, el derecho administrativo y la ciencia política son ejemplos de ellas y no deja de tener consistencia tal visión del análisis. Nos parece que el estudio de la jurisdicción debe consistir en una investigación multidisciplinaria, donde el derecho procesal no debe estar al margen como algunos consideran, sino al contrario, debe ser el protagonista más importante de este esfuerzo por identificar su esencia.

Poderes que emanan de la jurisdicción

En el desempeño de sus funciones, las autoridades encargadas de ejercer la jurisdicción en sentido estricto (Jueces y Magistrados), están investidas, por razón de ella, de ciertos poderes, que pueden comprenderse en cuatro grupos.

a) Poder de decisión.

Por medio de este poder dirimen con fuerza obligatoria la controversia, o hacen o niegan la declaración solicitada o resuelven sobre la existencia del hecho ilícito penal y de la responsabilidad del sindicado o imputado, cuyos efectos en materia contenciosa vienen a constituir el principio de la cosa juzgada.

b) Poder de coerción.

Se procuran los elementos necesarios para su decisión (oficiosamente o a solicitud de parte, según sea el caso), removiendo los obstáculos que se oponen al cumplimiento de su misión. Su este poder, el proceso perdería su eficacia y la función judicial se reduciría a mínima proporción. En virtud de él, los Jueces pueden imponer sanción a los testigos que se nieguen a rendir declaración o a quienes se opongan al cumplimiento de sus diligencias; pueden también sancionar con arresto a quienes les falten al respeto en su condición de Jueces y expulsar del despacho a las personas que entorpezcan su trabajo; y pueden finalmente, emplear la fuerza pública para imponer a los rebeldes una orden de allanamiento y para practicar un embargo y secuestro o para conducir a su presencia al imputado o sindicado y al testigo desobediente. A veces la coerción consiste en ciertas consecuencias jurídicas adversas, como la declaración de confeso cuando la parte no concurre a interrogatorio en un proceso civil, o se niega a exhibir un documento y el tener la conducta de la parte como un indicio en otros casos.

c) Poder de documentación o investigación.

O sea decretar y practicar pruebas, que en ocasiones va unido al anterior, como sucede en las inspecciones o reconocimientos judiciales cuando hay oposición de hecho. De este poder pueden usar los Jueces de oficio en materia penal y también en los procesos contencioso-administrativos, laborales y civiles, según se verá al estudiar la aplicación del principio inquisitivo. Ejemplos de ello son la exhibición de documentos y de objetos muebles, autorizada por las leyes procesales; la citación de testigos, la orden a las partes para comparecer a interrogatorio oficioso o por solicitud de otra parte y la orden para comparecer a indagatoria o declaración como imputado en la investigación judicial.

d) Poder de ejecución.

Se relaciona con el de coerción, pero tiene su propio sentido, pues si bien implica el ejercicio de coacción y aun de la fuerza contra una persona, no persigue facilitar el proceso, sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que este se derive de una sentencia o de un titulo proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese merito. Cuando se trata de lo primero, se refiere al poder de ejecutar lo juzgado y de hacer cumplir sus decisiones, que es el imperium de la concepción clásica. Es indispensable, porque de nada serviría el proceso, si obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del obligado.

Las resoluciones judiciales se deben cumplir una vez ejecutoriadas o en firme, salvo que en ellas se determine un plazo especia] para hacerlo. Si se hace así, se tiene el caso de la ejecución voluntaria; pero si el deudor se niega a obedecerlas, el interesado recurre a los Jueces para que por medio de la fuerza, si es necesario, impongan su cumplimiento, lo que puede obtenerse ante el mismo Juez que conoció del proceso de condena en la primera instancia ( C. de P. C. colombiano, Arts. 335 a 337) o mediante un proceso distinto y por un Juez diferente del que las dictó, cuando corresponda conocer del caso al funcionario a quien señalen las reglas comunes sobre competencias. Hay veces en que se necesita sólo entregar algún bien y entonces la ejecución de la sentencia toca al Juez o tribunal que cono- ció del asunto en primera o única instancia.

En lo penal, la ejecución de la sentencia se lleva acabo por las autoridades administrativas encargadas del régimen carcelario y de instituciones de rehabilitación y de tratamiento de anormales.

Teorías sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción

Lo expresado en el primer capítulo sobre el origen del proceso es, de alguna manera útil también para explicar el origen de la jurisdicción. El método de elección de un tercero para que se encargue de resolver conflictos de intereses intersubjetivos; la necesidad de encontrar a la persona o a la institución más idónea para encargarse de realizar esta trascendente función dentro del grupo social; la exigencia de desconcentrar la actividad antes descrita en órganos distintos del poder central -aunque dependientes de este por razones de densidad demográfica- y finalmente, la concentración de la referida actividad en el Estado, adquiriendo esta la calidad de función pública son expresiones históricas de la evolución de la jurisdicción.

A continuación presentaremos una descripción de las teorías más reconocidas concebidas para explicar la naturaleza jurídica de la jurisdicción.

5.1 Teoría organicista

Si bien esta teoría es en el fondo una variante de la que más adelante se desarrollará con el nombre de teoría subjetiva le concedemos un tratamiento aparte debido a que tiene básicamente un valor histórico.

La teoría organicista carece de cultores o defensores en los estudios científicos del proceso aunque se le reconoce un mérito: su cuestionamiento sirvió para enriquecer la temática de la jurisdicción. Se sustenta en una concepción rígida -ni siquiera propuesta así por sus gestores- de la teoría de la separación de los poderes del Estado. Así considera que la naturaleza de los actos depende de los órganos que la realizan por tanto, serán actos jurisdiccionales aquellos que emanan del Poder Judicial, más específicamente de sus órganos.

Como resulta evidente la teoría no resiste el más elemental análisis. Así bien sabemos que los órganos jurisdiccionales no concretan únicamente actos jurisdiccionales, sino que en muchos casos autorregulan su funcionamiento realizando actos administrativos. Inclusive hay algunos actos realizados por órganos que forman parte del Poder Judicial, como el ejemplo antes dado del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, que expide solo resoluciones administrativas. Por otro lado, hay órganos que no pertenecen al Poder Judicial, pero realizan actos destinados a tramitar y solucionar conflictos -como el Tribunal Fiscal antes descrito- llevando acabo una actividad que podría ser calificada de jurisdiccional.

Refiriéndose a esta teoría Hoyos Henrechson afirma: "La teoría organicista es de un simplismo inadmisible y, por consiguiente, no es de extrañar que ella sea reputada absolutamente insuficiente para satisfacer las necesidades teórico-prácticas. En verdad, con ella se hace difícil si no imposible, distinguir los actos jurisdiccionales por una parte, de los actos legislativos y de los actos administrativos, por otra"6.

5.2. Teoría subjetiva

El punto de partida de esta teoría es la consideración de que la jurisdicción tiene como objeto la tutela de los derechos subjetivos de los particulares, mediante la aplicación de la norma general al caso concreto. A esta teoría, que Monroy Cabra la atribuye a Gerber y Hellwig, se le imputa la imposibilidad de explicar los casos en los que hay actividad jurisdiccional sin que haya derecho subjetivo violado, como por ejemplo en los casos en que se resuelve una incertidumbre jurídica, los que, como sabemos concluyen en una declaración de mera certeza7.

Por otro lado, dado que el derecho subjetivo no es otra cosa que un interés individual con protección jurídica -esta calidad es parte nuclear de su estructura jurídica, la afirmación de esta teoría nos conduciría a una conclusión tautológica: la jurisdicción sería la tutela de la tutela, o expresándonos de otra manera, sería el derecho subjetivo de los derechos subjetivos.

Asimismo según esta teoría la función jurisdiccional carece de contenido propio: solo está conformada por aspectos formales, razón por la cual se distingue por la calidad (o cualidad) del órgano estatal que la actúa. Sin embargo cuando anteriormente cuestionamos la teoría organicista -que reiteramos, solo es una variante de la que comentamos-, descartamos con variados ejemplos la tesis de que es el órgano quien determina la función, porque son precisamente los rasgos particulares de esta los que califican a aquel.

5.3 Teoría objetiva

Como es fácilmente comprensible, en contraste con la teoría antes desarrollada, la teoría objetiva parte de la consideración de que la jurisdicción tiene por fin la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, a efectos de asegurar su vigencia.

Una de las críticas más severas que se hace a esta teoría, es su incapacidad para lograr un discernimiento entre el acto jurisdiccional y el acto administrativo, dado que este último, como sabemos, también supone la actuación del derecho objetivo a casos concretos.

Otra crítica -de parte de procesalistas autorizados como Wach, Michelli, Liebman, entre otros-, es que a través de ella no se puede explicar por qué si siendo el fin de la jurisdicción la actuación del derecho objetivo, el inicio de su actividad solo ocurre excepcionalmente de oficio y requiere regularmente la petición de un justiciable. Propongamos la objeción como pregunta: ¿cómo puede concebirse que un órgano estatal no pueda cumplir este cometido espontáneamente, sino solo cuando se lo exige un particular?

5.3.1 La teoría objetiva según Carnelutti, la jurisdicción tiene como función la justa composición de la litis. Entendido este concepto como el conflicto de intereses puesto a consideración del órgano jurisdiccional para recibir de él una solución definitiva -o composición como la denomina el genio de Udine- a través de la actuación del derecho objetivo que corresponde al conflicto específico.

Tal vez la dificultad que encontramos en la teoría del gran maestro es ese vínculo subjetivo que establece en su definición cuando incorpora el concepto de justa a la composición de la litis. De alguna manera, parecería que la teoría desconoce el carácter jurisdiccional de aquellos actos en los que se declara el derecho pero con ausencia del valor justicia como no se puede aspirar a que los órganos jurisdiccionales siempre acierten -no debemos olvidar que están compuestos simplemente por seres humanos, después de todo-, habría que admitir, siguiendo a Carnelutti, que algunos actos, a pesar de contener decisiones de un órgano jurisdiccional, no son actos jurisdiccionales, al carecer de la calidad de justos. Así, por ejemplo, se le estaría negando naturaleza jurisdiccional a una sentencia que posteriormente es revocada por un órgano jurisdiccional superior atendiendo a su notoria injusticia.

5.3.2. La teoría objetiva según Redenti. Suele decirse que la estructura interna de una norma jurídica contiene dos partes: un precepto y una sanción. La primera es una hipótesis de hecho; cumplida o incumplida esta, se presenta la segunda parte que es la sanción. A partir de esta concepción, Enrico Redenti afirma que la jurisdicción es una función que tiene por objeto la aplicación de sanciones.

Como se advierte, esta es una variante de la teoría objetiva clásica. La crítica que se le hace a Redenti es que, al explicar su planteamiento, no se detiene a precisar los alcances de una categoría que es definitiva para entender su teoría: el concepto sanción. Por nuestro lado, nos parece que la reserva en precisar los límites de la acepción del concepto es un acto intencional del autor, dado que a fin de justificar la teoría es necesario ampliar el concepto de sanción a situaciones totalmente ajenas a su acepción jurídica más común.

5.3.3 La teoría objetiva según Calamandrei. Tratando de superar las dificultades de la teoría de Redenti, Calamandrei considera que la jurisdicción tiene como función garantizar el cumplimiento de las normas jurídicas vigentes en un Estado. El planteamiento es el siguiente: las normas jurídicas son regularmente cumplidas en una sociedad, asegurándose así la vigencia de un Estado de derecho. Sin embargo, en las ocasiones en que este cumplimiento no ocurre, es indispensable contar con una actividad que asegure la vigencia de la norma, dado que está en juego el destino de la sociedad: esta es la función jurisdiccional.

Por esta razón, Calamandrei considera que la función jurisdiccional es complementaria a la función legislativa, en tanto integra el proceso de producción jurídica. En términos más simples: las normas jurídicas son creadas para ser cumplidas, si tal acto no ocurre, la norma sería inútil. Para que ello no se presente -hecho que puede pasar porque la norma es oscura, ha sido violada o es incierta-, es indispensable que se actúe la norma indefectiblemente y es necesario utilizar la función jurisdiccional.

Participamos en gran medida de la teoría del maestro de Florencia. Sin embargo, nos parece que más que una variante de la teoría objetiva, la tesis de Calamandrei debe explicarse también en el sentido de que complementa y actualiza la teoría de la sustitución propuesta por su maestro Chiovenda, la que explicaremos enseguida.

5.4. Teoría de la sustitución

Según Chiovenda, la jurisdicción es una "(...) función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva"8. Con esta frase, el maestro de Bolonia separa, identifica y convierte en trascendente el perfil sustitutivo del acto jurisdiccional.

La teoría de la sustitución parte de un supuesto sólido: la jurisdicción, en su aspecto funcional, consiste en la aplicación de la norma de derecho para la solución del conflicto de intereses, en tanto este es puesto a la consideración de un órgano jurisdiccional determinado, debido a que quien debió cumplirla espontáneamente no lo hizo. Siendo así, lo que la jurisdicción hace es reemplazar -sustituir- la actividad que regularmente deben realizar los particulares, en su calidad de sujetos pasivos de la norma jurídica. En la práctica, la sustitución propuesta por Chiovenda es la del Juez por el particular.

5.4.1 La teoría de la sustitución según Segni. Las distintas apreciaciones respecto de lo que es materia de la sustitución determinaron la existencia de algunas variantes al interior de la misma doctrina. Así, según Segni, la sustitución que se presenta es la del ordenamiento material por el ordenamiento procesal. Existiendo una diferencia muy clara entre una y otra norma jurídica y, asimismo, siendo el proceso un medio para solucionar los conflictos de intereses, según la teoría de Segni, en realidad lo que se lleva al proceso bajo la forma de conflicto es el derecho material, el cual queda sustituido por la facultad que tiene el derecho procesal de restablecer el derecho violado.

La crítica más severa que recibe la teoría de Segni es que se sustenta en la división arbitraria de un objeto que por naturaleza es unitario: el ordenamiento jurídico. Por nuestro lado, nos parece que la teoría carece de eficacia práctica, en tanto no es posible trazar un límite indiscutible, impecable y de reconocimiento universal entre el derecho material y el derecho procesal. En dicho tema, como bien sabemos todo es aproximativo.

5.4.2 La teoría de la sustitución según Satta. Otra variante de la teoría de la sustitución ha sido propuesta por Salvatorre Satta, tal vez uno de los procesalistas más heterodoxos de la Escuela Italiana de derecho procesal. Según el profesor de la Universidad de Roma, la sustitución se presenta en la relación entre el ordenamiento jurídico y el Juez, siendo el segundo quien sustituye al primero. Esta teoría parte del supuesto de que la necesidad de convivencia social exige que el ordenamiento jurídico sea cumplido, y precisamente es la actividad jurisdiccional la encargada de hacer realidad la eficacia de dicho ordenamiento.

Con distintos matices, tal como hemos apreciado, la teoría de la sustitución es la más exitosa explicación -en términos de reconocimiento científico- sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción. En realidad, esta teoría se complementa enseñando que la jurisdicción no sólo sustituye la actividad o inactividad del demandado que presuntamente incumplió la norma, sino que el reemplazo es extensiva a ambos partícipes. Al resolver el conflicto, el órgano jurisdiccional precisa a ambas partes su situación jurídica y la conducta que deben observar una frente a otra, atendiendo a la norma jurídica declarada para el caso concreto.

Por cierto, la sustitución reviste caracteres especiales cuando la decisión judicial contiene una conducta, pues además de la declaración del derecho que corresponda, la sustitución alcanza a exigir el cumplimiento de la prestación declarada, aun contra la voluntad del obligado si es necesario.

Es cuestionable el hecho de que la explicación de esta teoría sólo es aceptable en sede civil, pero no en sede penal en donde no es posible entender cómo se produce la sustitución en la ejecución de la sentencia. Asimismo en aquellos procesos penales donde no hay un denunciante o querellante en el punto de partida de la actividad jurisdiccional la extraordinaria afinidad -en algunos ordenamientos son casi idénticos- que existe entre la actividad de los órganos jurisdiccionales y la del ministerio público reduce a expresiones mínimas la mentada sustitución.

La jurisdicción como derecho subjetivo público y como obligación del Estado

De lo expuesto se deduce que así como el Estado tiene la obligación de actuar mediante su órgano jurisdiccional para la realización o la certeza de los derechos y para la tutela del orden jurídico, cuando el particular o una entidad pública se lo solicita con las formalidades legales, o cuando ocurre un hecho ilícito penal, así también el Estado tiene el poder de someter a su jurisdicción a quienes necesiten obtener la composición de un litigio o la realización de un derecho o hayan incurrido en un ilícito penal. De ahí que la jurisdicción pueda ser considerada por un doble aspecto: a) cómo un derecho público del Estado y su correlativa obligación para los particulares, y b) como una obligación jurídica del derecho público del Estado de prestar sus servicios para esos fines, de la cual se deduce el derecho subjetivo público de toda persona de recurrir ante él, a fin de poner en movimiento su jurisdicción mediante el ejercicio de la acción, para que se tramite un proceso 9 o se adelante la investigación previa o sumarial por un Juez.

Esa obligación del Estado se encuentra consagrada directamente por la norma legislativa o el derecho objetivo que la regula y delimita, y de ahí que la misma ley sancione al Juez que con cualquier pretexto deniegue justicia. "Los Jueces o Magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia". Luego incurren en ese ilícito, con mayor razón, si lo rehúsan por cualquier otro pretexto.

El derecho subjetivo de jurisdicción del Estado tiene su fundamento en su soberanía que es su causa última. El sujeto activo es el Estado, que tiene poder supremo dentro de su territorio, con capacidad de querer y de obrar como un todo único, para la consecución de sus fines, que son el bien y el interés colectivos y a los cuales deben de estar sometidos los intereses individuales. Sujeto pasivo de estos derechos son la totalidad de los súbditos, inclusive aquellos que lo sean transitoriamente como los extranjeros que vivan en su territorio, y los que de paso por él pretendan deducir algún interés o realizar un derecho, porque la simple permanencia de hecho en el territorio es suficiente para soportar esa obligación. La obligación surgida de ello es negativa, en cuanto significa someterse a la jurisdicción del Estado, respetando así el derecho de éste para resolver el litigio, o dar certeza jurídica al derecho mediante el sistema procesal, absteniéndose de intentar hacerse justicia por su propia mano; pero si se considera la jurisdicción por su primer aspecto, esto es, como un derecho del Estado, corresponde al particular como talla obligación o deber jurídico positivo, de obrar de conformidad con las normas del derecho procesal objetivo que regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado.

Para nosotros la doctrina del derecho subjetivo público, que se complementa con la noción de la jurisdicción como deber jurídico del Estado.

Unidad de la jurisdicción y su clasificación

Si la jurisdicción es por un aspecto, la soberanía del Estado aplicada a la función de administrar justicia y, por otro lado, el derecho subjetivo del Estado a someter los intereses particulares al interés público en la realización del derecho objetivo mediante el proceso, es claro que cualesquiera que sea la materia a que se aplique, las personas que sean partes en el proceso y la clase de litigio o de problema que requiere su intervención, se tratará siempre de la misma función y del mismo derecho. En síntesis conceptual mente la jurisdicción es una, y esta unidad emana de su naturaleza.

Por consiguiente, el órgano jurisdiccional del Estado es también uno solo y a él pertenecen todos los funcionarios encargados de administrar justicia (ramas civil, penal, laboral, contencioso-administrativa, aduanera, de la justicia militar, constitucional y disciplinaria).

La jurisdicción no esta dividida. En sentido estricto, sólo existe una jurisdicción; pero se pueden distinguir en ella diversos aspectos, y así es usual hacer dos clasificaciones: 1°) sobre la naturaleza del acto o asunto sobre que se ejerza; 2°) según la naturaleza del servicio que se presta.

1°) Por el primer aspecto se contempla la organización que se da en cada país a la administración de justicia, para una mejor y más adecuada prestación del servicio. Se tiene que en relación con la naturaleza del acto o asunto sobre el cual versa, la jurisdicción se clasifica de conformidad con las diferentes ramas del derecho material o sustancial (del trabajo, contencioso-administrativa, fiscal, comercial, penal ordinaria y militar, civil, aduanera, constitucional, disciplinaria). En este sentido puede decirse que existen tantas jurisdicciones cuantas ramas del órgano jurisdiccional del Estado haya, en forma independiente, aun cuando exista entre ellas colaboración más o menos acentuada.

2°) Por el segundo aspecto, la doctrina y la legislación han distinguido la jurisdicción según el servicio que preste o el fin que persiga con su actividad. En este sentido se habla de jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria, temas que estudiaremos en los números siguientes.

Jurisdicción voluntaria y contenciosa

Limitándonos ahora a la clasificación de la jurisdicción civil, laboral y contencioso-administrativa, tenemos, en primer término, la distinción entre jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa.

a) Jurisdicción contenciosa.

Se dice que la jurisdicción contenciosa se ejercita entre personas que requieren la intervención del órgano jurisdiccional a fin de que desate una controversia o litigio existente entre ellas, sobre el cual no han podido llegar a un acuerdo, es decir, que ella se ejercita inter nolentes, inter invivos o ad versus volentes. Pero pueden existir proceso contencioso sin que haya en realidad litigio entre dos o más personas, porque aunque una aparezca como demandante y la otra como demandada, ambas quieren que la sentencia haga la misma declaración (por ejemplo: que declare el divorcio o la nulidad del matrimonio, o la separación de bienes, o la filiación extramatrimonial del hijo de una persona muerta), por la tanto, basta que deba hacerse una declaración judicial pedida por una persona frente a otra y para vincular u obligar a ésta, para que se trate de un asunto de jurisdicción contenciosa.

b) Jurisdicción voluntaria.

Se ejercita a solicitud de una persona que necesita darle legalidad a una actuación o certeza a un derecho, o por varias pero sin que exista desacuerdo entre ellas al nacer tal solicitud y sin que se pretenda vincular u obligar J otra persona con la declaración que haga la sentencia; es decir, que se ejercita Inter volentes o Pro volentibus.

La doctrina no ha podido llegar a un acuerdo sobre este tema. En realidad, el error ha consistido en tener conceptos exhaustivos y excluyentes y en incluir en esta jurisdicción asuntos que en verdad son puramente administrativos10.

Para nosotros es incuestionable que no son factores definitivos de la diferencia entre las dos jurisdicciones: ni el carácter constitutivo de las sentencias de la voluntaria (Wach y Chiovenda), porque todos los procesos contenciosos de declaración constitutiva establecen o modifican o desarrollan relaciones jurídicas ( procesos de estado civil, nulidad del matrimonio, divorcio o separación de cuerpos o bienes, etc. ); ni la fuerza obligatoria de las decisiones, por cuanto es común a ambas, ya que las sentencias y decisiones interlocutorias de la voluntaria se pueden hacer cumplir coactivamente, aun cuando no sean títulos ejecutivos (entrega de bienes, secuestros, depósitos de personas); ni el carácter preventivo de la voluntaria (Carnelutti), porque lo tienen varios procesos cautelares contenciosos (separación de bienes y cuerpos entre cónyuges, posesorios de perturbación y para demolición de edificación en ruina de interdicción del incapaz por disipación), y porque algunos voluntarios, como el de sucesión por causa de muerte, no tienen propiamente un carácter cautelar y sirven para legalizar la tradición del patrimonio del causante a los herederos; mucho menos puede decirse que hay jurisdicción voluntaria cuando es libre recurrir o no al proceso, porque la ley exige hacerlo para muchos fines, y entonces es una necesidad y obligación recurrir a la intervención del Estado (sólo en casos como el de licencias para vender inmuebles de incapaces, puede decirse que haya tal libertad en cuanto que puede prescindirse de la venta, pero si se desea ésta es obligatorio el proceso).

No nos parece admisible la tesis de Rocco, según la cual en la jurisdicción voluntaria el acto jurídico conserva su calidad de declaración privada de voluntad, como quiera que es necesaria la sentencia para la obtención de los fines jurídicos previstos en la ley y entonces no puede ser un acto privado, sino público, Además, podría añadirse que en algunos procesos contenciosos, como en los de divorcio, los de nulidad del matrimonio, los de separación de bienes, el Estado agrega sólo el elemento extrínseco de su declaración, por medio de la sentencia, a fin de que la voluntad privada produzca todos sus efectos jurídicos, si ambos cónyuges buscan como finalidad el mismo resultado. Y nos parece que la actuación del derecho objetivo no es función exclusiva del proceso contencioso, sino que lo es también del voluntario y que no otra cosa sucede cuando en una sentencia de esta clase hacen surtir los efectos jurídicos pretendidos.

La intervención del Juez en la jurisdicción voluntaria se hace para llenar la formalidad exigida por la ley con el objeto de precisar o verificar la existencia de relaciones jurídicas, o para el efecto de reglamentar el ejercicio de facultades o derechos o de que éstos puedan producir todos sus efectos jurídicos allí donde la voluntad de los particulares, abandonada a sí misma, sería impotente, inepta, inadecuada, o serviría de instrumento para perjudicar a los débiles o incapaces o para llegar a resultados contrarios al derecho.

Es decir, existen procesos contenciosos sin litigio, cuando ambas partes desean el mismo resultado y lejos de haber oposición a las peticiones de la demanda, el demandado las coadyuva o acepta, y voluntarios que pueden servir para dar solución a controversias previas entre los interesados. Pero en aquellos existirá siempre parte demandada, al paso que en éstos no la habrá y en los primeros se pretende obligar a ese demandado con las declaraciones que se hagan en la sentencia.

Puede suceder que después de iniciado el proceso de jurisdicción voluntaria, surjan conflictos de intereses, controversias e inclusive pretensiones excluyentes de unos para con otros, como ocurre en la designación de tutor o en una licencia. Al menos en Colombia, en estos casos el proceso de jurisdicción voluntaria no pierde su calidad de tal, pero las decisiones en él adoptadas no configuran cosa juzgada y algunas controversias no reciben decisión allí sino que son remitidas a proceso contencioso, por lo tanto, en el país mencionado, lo importante es la situación inicial y la manera como se la presenta al Juez (ya sea como simple declaración respecto al peticionario, o como una decisión de litigio entre éste y un demandado o al menos para que vincule y obligue a éste). Pero hay una excepción: la sucesión por muerte, que es proceso voluntario; se convierte en contencioso si se objeta la participación.

Ninguna sentencia de proceso de jurisdicción voluntaria tiene fuerza de cosa juzgada y, en consecuencia, pueden ser revisadas en proceso ordinario unas veces, y otras por medio del mismo procedimiento. En cambio, las que dicten en procesos contenciosos tienen esta calidad, excepto cuando sean inhibitorias y no resuelvan en el fondo. Las que se someten a principios rebus sic stantibus (como las de alimentos), pueden ser revisadas cuando cambien las circunstancias, pero entonces no se trata de verdadera excepción al principio de la cosa juzgada, porque se trata de resolver sobre una nueva situación fáctica.

Entendida la jurisdicción voluntaria como actividad especial de funcionarios jurisdiccionales, para los fines expuestos, nos parece indudable que es una verdadera jurisdicción, tal como ocurre en Colombia.

Resumiendo nuestro concepto, tenemos que las diferencias entre las dos jurisdicciones son:

a) Por la posición que las partes ocupan en la relación jurídica procesal, pues al paso que en la voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen determinados efectos jurídicos materiales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes buscan también producir efectos sustanciales obligatorios y vinculantes para determinados demandados.

b) Por la posición del Juez al dictar sentencia, pues mientras en la contenciosa el Juez decide entre los litigantes (inter volentes o pro volentibus); sin que esto signifique que en la contenciosa el fallo deba ser siempre a favor de una parte y en contra de otras, porque puede haber acuerdo en sus resultados.

c) Por los sujetos de la relación jurídica procesal, pues en el proceso de jurisdicción voluntaria no existe demandado, sino simple interesado peticionario, al paso que en el contencioso existe siempre un demandado; además, sólo en sentido amplio se puede denominar demandante a aquél.

d) Por el contenido de la relación jurídica procesal al iniciarse el proceso, porque en la voluntaria se persigue darle certeza o precisión a un derecho o legalidad a un acto, o ciertos efectos jurídicos materiales, sin presentarle al Juez inicialmente ninguna controversia ni litigio para solución en la sentencia, ni siquiera pedirle una declaración contra otra persona, y en la contenciosa, por el contrario, inicialmente se le está pidiendo la solución de un litigio con el demandado, o al menos una declaración que vincule y obligue a éste.

e) Por los efectos de la sentencia, porque en la contenciosa lo normal es que tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo, al paso que en la voluntaria jamás constituye cosa juzgada.

La jurisdicción voluntaria

9.1 Consideraciones generales

Ya en el derecho romano se usaba este concepto para describir aquellos actos en los que participaba el Juez, no para resolver un conflicto entre las partes, sino para protocolarizar un acuerdo entre estos. Actividad judicial inter volentes la denomina Caravantes11, por oposición a su actuación inter nolentes, la que ocurría cuando resolvía conflictos.

Sin embargo, de acuerdo con la definición de jurisdicción anteriormente desarrollada, se muestra su relación intrínseca con la solución de conflictos, tanto que podríamos afirmar que la jurisdicción o es contenciosa o no es. Esta es la razón por la que ha adquirido caracteres de aforismo la frase según la cual la jurisdicción voluntaria "ni es jurisdicción ni es voluntaria". Se dice que no es jurisdicción porque no resuelve conflictos intersubjetivos y que no es voluntaria porque no depende del interesado utilizarla o no. De hecho, este es uno de los pocos temas en los que la doctrina está de acuerdo: el nombre jurisdicción voluntaria es inadecuado.

Refiriéndose al concepto discutido, Eisner afirma que "La enorme variedad de los actos y su tanta distinta fisonomía es una de las causas que más dificulta la conceptuación teórica de esta actividad que por estar en manos de los Jueces -y no tanto por su propia naturaleza- se ha calificado de jurisdicción; y por la falta de partes en conflicto -y no porque sea precisamente libre- se ha adjetivado de voluntaria"12.

En la misma línea, aunque con cierta ironía, Sentis Melendo expresa que "No constituye ninguna confesión atrevida ni desfachatada el decir que yo no sé con claridad lo que es jurisdicción voluntaria. Muchos de los que no lo confiesan, y hasta dan una definición en sus libros, lo hacen así porque no se han detenido a pensar en el problema"13.

En el siglo pasado, Caravantes definía de la siguiente manera nuestro tema en estudio "Entiéndase por jurisdicción voluntaria la que ejerce el Juez en actos o asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no admiten contradicción de parte, emanando su parte intrínseca de los mismos interesados, que acuden ante la autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor legal a aquellos actos por medio de su intervención o de sus providencias, procediendo sin las formalidades esenciales de los juicios"14

Podemos afirmar que se denomina jurisdicción voluntaria a la actividad judicial realizada con el propósito de integrar, constituir o dar eficacia a ciertos actos jurídicos privados. En estricto, el Juez interviene para acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos que pretenden la constitución o protocolarización de un nuevo estado jurídico. Un rasgo típico de esta actividad judicial es que está desprovista de la autoridad de la cosa juzgada, aunque más que una característica, nos parece que es consecuencia del hecho de no ser útil para resolver conflictos de intereses.

Beatriz Quintero y Eugenio Prieto afirman: "La jurisdicción voluntaria no juzga, fiscaliza. Comprueba lo que, afirma el petente. En algunos de sus asuntos se puede hasta llegar a constituir estados jurídicos nuevos, por ejemplo, el divorcio de común acuerdo, pero no hay en ellos un bien garantizado a una parte con otra"15.

Tema difícil el referido a la precisión de la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria, llamada también jurisdicción honoraria o graciosa. Una primera razón de su complejidad puede estar en el hecho de que reconoce como origen una frase de Marciano, cuya autenticidad ha sido puesta en duda por muchos romanistas. Refiriéndose a dicha frase, Couture expresa:

"Un texto antiguo con más fortuna de la merecida, denominó jurisdicción voluntaria a los procedimientos judiciales seguidos sin oposición de partes y en los cuales la decisión que el Juez profiere no causa perjuicio a persona conocida "16

En una posición distinta e inclusive comprensiva de la frase encontramos a Eisner, quien afirma:

"Se recuerda que cuando la plebe fue admitida al consulado, hacia fines del siglo IV, los patricios obtuvieron que la jurisdicción civil fuera desmembrada de las demás funciones consulares y se confiara de manera específica a la pretura que los patricios reservaron para sí. Pero el consulado mantenía el ejercicio de la jurisdicción voluntaria o graciosa".

"También se ha señalado que el Magistrado romano no estaba facultado para realizar actos de jurisdicción contenciosa -judicare- sino solo dentro del perímetro de su competencia territorial y en su tribunal -"protribunali "-, pero en cambio podía realizar en cualquier lugar que fuese, actos de jurisdicción voluntaria"17.

Tratando de precisar su naturaleza de manera negativa, es decir a partir de la que no es, puede afirmarse que en ella no se reconocen derechos ni se imponen prestaciones. En la jurisdicción voluntaria solo se constatan hechos o se perfeccionan actos, en todo caso, se investiga pero no se decide. Un sector de la doctrina se refiere a esta diciendo que son actos de competencia necesaria, refiriéndose al hecho de que son judiciales no por su naturaleza, sino porque Una ley así la dispone y, además, porque son ineludibles, es decir, porque hay situaciones jurídicas que solo pueden definirse a través de un proceso de 'Jurisdicción voluntaria ". Otro elemento de confusión está dado porque en su explicación se suelen usar categorías que son propias de la jurisdicción contenciosa (o jurisdicción propiamente dicha). Así, se hace referencia a la demanda en donde solo hay solicitud; a proceso en donde solo hay procedimiento; se dice demandante en donde solo hay solicitante; sentencia en donde solo hay auto. Finalmente, en nuestra opinión, la dificultad más severa que existe para identificar la naturaleza del instituto que estudiamos es el hecho de que forman parte de su contenido -nos referimos a su tratamiento legislativo- solicitudes heterogéneas y ajenas entre sí.

9.2 Teorías sobre la naturaleza jurídica de la llamada "Jurisdicción voluntaria"

Las teorías sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria se pueden agrupar así:

9.2.1. Teoría de la función especial. Compartida básicamente por Fazalari y Gelsi Bidart. Se le denomina especial porque descarta tanto su naturaleza jurisdiccional como administrativa. Esta tesis considera que la jurisdicción voluntaria es una actividad estatal distinta de las tradicionales, es decir, se trata de una nueva actividad del Estado.

9.2.2. Teoría de la jurisdicción especial. Como se advierte, esta teoría reconoce el carácter jurisdiccional del tema en estudio. Para ello, amplía el ámbito material de la jurisdicción afirmando que esta no solo sirve para resolver conflictos, sino también para evitarlos o prevenirlos. Participan de esta concepción: Carnelutti, Micheli y Cappelletti.

Según Carnelutti, en los procesos de jurisdicción voluntaria, el Juez actúa "(...) para la satisfacción de un interés público, que tiene por objeto la buena administración de los intereses privados"18.

9.2.3. Teoría de la función administrativa. Esta es ciertamente la posición más firme y extendida en la doctrina. Esta tesis tiene un sustento plenamente procesal. Así, se parte del hecho de que el concepto de cosa juzgada es intrínseco ala jurisdicción, de tal suerte que lo que carece de cosa juzgada no puede ser jurisdicción. Siendo así, la llamada jurisdicción voluntaria no es jurisdicción, sino administración. Esta es la posición de juristas como Chiovenda, Redenti, Calamandrei, Liebman, Rocco y Couture, entre otros.

Describiendo la tesis, Chiovenda define la jurisdicción voluntaria así:

"(...) una forma particular de actividad del Estado, ejercida en parte por los órganos judiciales, en parte por los administrativos y que pertenece ala función administrativa, diferenciándose, sin embargo, de la generalidad de los actos administrativos por ciertas características particulares"19.

Sin embargo, la tesis descrita -a pesar de las autoridades que la prestigian- no resuelve el fondo del problema. Así, el concepto administración es lo suficientemente lato como para convertirse, respecto del tema en estudio, en un concepto genérico e impreciso. Más bien esta teoría devuelve otro problema al jurista: el de la separación entre la jurisdicción y la administración, tema arduo y polémico tal como ya fue desarrollado.

9.3 Un intento de explicación

No asumimos categóricamente ninguna de las teorías descritas, por lo menos en oposición a las otras, aunque reconocemos que la pro- puesta por Carnelutti nos es altamente sugestiva. En nuestra opinión, el estudio de la llamada jurisdicción voluntaria se ha visto dificultada por dos severos prejuicios y una apreciación que juzgamos incorrecta. Describamos estas tres cuestiones previas.

El primero ha consistido en la aproximación apriorística que buena parte de la doctrina ha utilizado como método de investigación. Nos explicamos: se ha partido de un determinado postulado teórico y luego se ha querido que la realidad encaje dentro de él. El segundo prejuicio está dado por el enfoque nacionalista del tema. Así, los procesalistas suelen elaborar su tesis sobre la base de su legislación patria, pretendiendo que la teoría se adecue a la legislación vigente. Con este método, lo adventicio se convierte en el núcleo de la argumentación.

En cuanto al error, nos parece que consiustió en considerar como conceptos idénticos la contenciosidad y la controversia, a pesar de que la realidad nos demuestra que se trata de dos categorías distintas. Cuando en un proceso se produce allanamiento, aquel no ha dejado de ser contencioso, aun cuando no haya habido controversia, como antes se explicó.

Un análisis científico y que además pretenda ser útil sobre el tema empieza, nos parece, por identificar a qué situaciones o casos se les reconoce correctamente la calidad de temas de jurisdicción voluntaria y, por lógica consecuencia, cuáles deben ser descartados de tal tratamiento. Inclusive nos parece necesario establecer criterios clasificatorios dentro de dicho espectro. Este apoyo metodológico nos permitirá decidir cuáles deben mantenerse como casos típicos de la materia en estudio y cuáles deben abandonar tal categoría.

1. Atendiendo a la taxonomía propuesta por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo20, encontramos un criterio de agrupación de los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

Existe un primer grupo de procedimientos a través de los cuales se pretende preparar las condiciones jurídicas para garantizar un proceso o actuación judicial idónea y útil, como por ejemplo la actuación anticipada de un medio probatorio, aun cuando el contencioso no se llegue necesariamente a concretar.

Un segundo grupo está formado, según Alcalá-Zamora por aquellos procedimientos que se siguen a efectos de obtener una formalidad o protocolarización de la más elevada calidad, pues el resultado es una especie de fe judicial (no jurisdiccional) dada por el funcionario público más importante de un Estado: el Juez. Es el caso, por ejemplo, de la declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta.

Un tercer grupo estaría conformado por aquellos procedimientos en los cuales la labor del Juez consiste en sustituir una actividad administrativa no realizada oportunamente o realizada oportuna pero defectuosamente. Como se advierte, se trata de un encargo que puede perfectamente ser ejecutado por cualquier otro funcionario o fedatario público, dado que no existe razón que sustente su permanencia en sede judicial. Es el caso, por ejemplo, de la inscripción o rectificación de partidas de estado civil.

El primer grupo, conformado por los actos preparatorios de una actividad judicial, nos parece -por razones de seguridad jurídica- debería tener una naturaleza afín a su posterior desarrollo, por lo que Alcalá-Zamora aboga por su permanencia en sede jurisdiccional, opinión que compartimos. Las instituciones jurídicas no pueden ser lo que, fueron siempre, sino la que necesitamos sean aquí y ahora. Por eso, los casos que conforman este primer grupo, si bien no resuelven un conflicto de intereses real y concreto, pertenecen, -en nuestra opinión- a lo que podríamos denominar tentativamente jurisdicción preventiva, en tanto ponen fin a una incertidumbre jurídica que, después de todo, contiene implícitamente un conflicto de intereses.

En el caso del segundo grupo nos parece que la situación es más compleja, el legislador debe utilizar su criba intelectual para separar aquello que solo mantiene un interés privado respecto de lo que real- mente necesita un tratamiento judicial. En cualquier caso, no nos parece que aquellos casos que aprueben la necesidad de actuación judicial deban regularse en el apéndice de un ordenamiento procesal o en una ley distinta, tal como lo sugiere Alcalá-Zamora en el trabajo citado anteriormente.

Finalmente, nos parece carente de sentido que los casos que conforman el tercer grupo formen parte de la función judicial, por lo que bien pueden pasar a conformar la actividad de cualquier otro funcionario público.

2. Un criterio para discernir los temas que deben formar parte de la llamada jurisdicción voluntaria; con el que guardamos mayor concordancia, es el propuesto por Ugo Rocco21. Según este autor, uno de los más importantes vínculos del derecho con la realidad está dado por el reconocimiento que este le otorga a la manifestación de voluntad privada. Si esta finalmente produce eficacia en el mundo real es porque el derecho le ha otorgado la calidad de generar tales efectos. Para concederle tal importancia, el derecho suele exigirle a la voluntad privada el cumplimiento de ciertos requisitos, los que regularmente son de tiempo y de forma. En ocasiones, la exigencia jurídica que debe soportar la voluntad privada consiste en la intervención de un órgano estatal. Las distintas situaciones que esta intervención origina se pueden agrupar en cuatro.

Así, la exigencia puede simplemente consistir en el hecho de que la voluntad privada esté documentada por un órgano estatal como, por ejemplo, un registrador del estado civil. En otras ocasiones, el sistema jurídico le otorgará eficacia a la voluntad privada, solo si este es recibida y depositada en una oficina pública, la que puede ser la Secretaria de un Juzgado o las instalaciones de una Notaría Pública. Seria el caso del otorgamiento de testamento por documento público. Asimismo, el derecho positivo de un país puede requerir de un examen formal y sustancial de la voluntad privada por parte del órgano estatal. Un ejemplo de este tipo podría ser la comprobación de testamento contenido en documento privado. Finalmente, la exigencia puede consistir en el hecho de que la manifestación de voluntad privada debe ser examinada por un órgano estatal, él que además debe apreciar la conveniencia jurídica de otorgarle eficacia jurídica al contenido de la manifestación, procurando que el efecto querido por la ley sea equivalente al interés de aquel que va a recibir los efectos de la declaración, quien no necesariamente es el solicitante de la intervención del órgano estatal. Un típico caso es la declaración de interdicción. Allí no siempre el interés del solicitante es congruente con el interés del presunto interdicto, por lo que la tutela de este debe ser ejercida por el órgano estatal que, adelantando nuestra opinión, nos parece debe ser siempre un Juez.

Toda esta actividad suele regularse globalmente bajo el membrete de jurisdicción voluntaria, lo que produce una serie de situaciones irregulares que, en el caso peruano por ejemplo, se manifiesta en un congestionamiento de los oficinas judiciales, que a su vez determina un perturbación de los objetivos propios de la función jurisdiccional, sobre todo en sede civil.

Con lo expuesto, parecería entonces que dentro de la llamada jurisdicción voluntaria hay actividad judicial y extra judicial. La primera, aun cuando es excepcional, debe permanecer en la esfera de la actividad del juzgador; la segunda, en cambio, debe ser trasladada a la actividad de otros funcionarios públicos como los Notarios Públicos, por ejemplo. Sin embargo, nos parece que la elección de aquello que debe permanecer o ser retirado de la actividad jurisdiccional debe realizarse sobre la base de criterios sólidos que comprendan el análisis de aspectos de política jurídica, y también que se aprecie e] problema desde la perspectiva del consumidor jurídico, es decir, de la comunidad. Para ello, temas como la proporcionalidad entre el número de funcionarios a quienes pasarían algunos casos hoy día en sede jurisdiccional y su eventual demanda, el costo de su servicio, la seguridad que otorguen, entre otros, constituyen elementos esenciales que una reforma legislativa debe tener en cuenta.

9.4. Casos especiales de jurisdicción voluntaria

A pesar de la aparente rigurosidad que parece tener los desarrollos teóricos, como las clasificaciones antes propuestas, la casuística suele presentar situaciones en las que no es posible definir categóricamente el grupo al que pertenece el caso concreto. Apreciemos algunos ejemplos, atendiendo a que son precisamente estas situaciones fronterizas las que deben quedar precisadas como comprobación de la bondad de la tesis que se opte.

9.4.1. Los juicios universales. Suelen llamarse juicios universales a aquellos que, en contraposición a las singulares, están referidos a una masa de bienes con personalidad procesal propia. Son los casos de los procesos concúrsales -sea concurso o quiebra, dado que en el fondo la distinción es más artificial que real-, y de los procesos sucesorios, sea en este último caso, tanto la sucesión intestada como la testamentaria. Tal como lo vamos a acreditar, la calidad de casos de jurisdicción voluntaria de los procesos citados carece totalmente de contundencia y no es en la práctica otra cosa que la adopción de un criterio legislativo precario.

Así, en el caso de los procesos concursales, se dice que son casos de jurisdicción voluntaria porque, a diferencia de las ejecuciones singulares en donde el deudor puede cumplir pero no quiere, en los concursales el deudor quiere cumplir pero no puede. Sin embargo, es una constante de los tiempos modernos que los procesos concursales estén cada vez más ligados a las políticas económicas de un Estado, y con precisión, que estén relacionados con los diseños macro económicos de fomento de la inversión privada y determinan que su tratamiento se dé en el plano administrativo antes que en el judicial. En el caso peruano, por ejemplo, la derogación de la Ley Procesal de Quiebras ha determinado que una institución administrativa, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), se haga cargo del trámite de la declaración de insolvencia y posterior reestructuración, liquidación o quiebra de las empresas insolventes.

En el caso de la sucesión intestada, se trata claramente de una homologación del derecho que se aduce tener. Si no hay pugna, se dice, se está ante un caso de jurisdicción voluntaria; obviamente la presencia de un conflicto nos conduce aun caso de jurisdicción contenciosa22. Sin embargo, tal situación no es sustento para regularla en sus dos formas, de hecho ni siquiera de una. Nos parece que se trata de un caso en donde la intervención judicial es innecesaria, por lo menos en su inicio, dado que el elemento más importante de este procedimiento, la publicidad, puede perfectamente ser provista por otro órgano, como un notario público, por ejemplo. Este caso se ubicaría en el segundo grupo del criterio clasificatorio propuesto por Ugo Rocco. El nuevo ordenamiento procesal peruano le concede el trámite de un procedimiento no contencioso23.

9.4.2. La interdicción o declaración de incapacidad. Otro caso igualmente importante es el de la interdicción o declaración de incapacidad. Suele decirse que es un caso de jurisdicción voluntaria debido a que el peticionante no lo hace en interés propio, sino en interés ajeno, concretamente en interés del presunto incapacitado. Sin embargo, la experiencia nos demuestra que son muchos los casos en que la ambición familiar o alguna otra motivación personal constituyen el impulso que lleva al peticionante a querer conseguir la declaración de interdicción. En consecuencia, es más o menos usual que se trate de un caso de interés propio, el que muchas veces es opuesto al del presunto incapaz.

En nuestra opinión, se trata de un caso típico de jurisdicción contenciosa, por tanto debe ser un proceso en forma, en donde inclusive debe ser emplazado el presunto incapaz, a efectos de garantizarle un debido proceso o, en todo caso, para acreditar que su situación le impide ejercer sus derechos subjetivos esenciales. Esta es la opción que ha tomado el Código Procesal Civil del Perú24.

9.4.3. La separación conyugal convencional. Otro caso merecedor de un desarrollo particular es el de la separación conyugal convencional. Como resulta evidente, lo que los cónyuges presentan al Juez es una solicitud de disolución. Este, por otro lado, tiene como opciones: intentar la reconciliación o si esto no es posible, proceder a homologar el acuerdo de los cónyuges solicitantes.

Solo el interés público en la familia como célula básica de la sociedad y asimismo el aseguramiento de los derechos de los menores justifica la participación de los órganos jurisdiccionales en la materia. Así lo expresa Alcalá-Zamora y Castillo:

"(...) como una especial garantía de autenticidad y publicidad, por hallarse en juego algo más que el interés privado e individual de los cónyuges, a saber: el público y social en cuanto a las consecuencias de la disolución del matrimonio (situación de los hijos, ulteriores nupcias, régimen de bienes, contratación, etc.)"25.

Sin perjuicio de reconocer que son muchos los países en donde este caso ha salido de la esfera judicial y ha pasado a ser un trámite administrativo, nos parece que se trata de un caso típico que debe permanecer dentro del ámbito de la actividad jurisdiccional, aunque desprovista de naturaleza contenciosa. Si bien es excepcional que devengue en conflicto, se trata de un tema que por su trascendencia social debe ser de conocimiento de un Juez.

A pesar de lo dicho, el legislador del nuevo Código Procesal peruano, tal vez deseando mantener una tradición secular, reguló la separación convencional como un proceso contencioso, utilizando la ficción de considerar que los cónyuges son -en conjunto- una parte, y que la otra es el ministerio público26.

9.4.4 El reconocimiento de resoluciones judiciales o laudos expedidos en el extranjero. Finalmente, otro caso que por su naturaleza amerita un tratamiento separado es el del reconocimiento de resoluciones judiciales o laudos expedidos en el extranjero. Si bien puede existir controversia en lo que respecta al trámite del exequátur, esta no alcanza al asunto de fondo, sino únicamente al cumplimiento de los requisitos para determinar su ejecutabilidad en sede nacional. En tal virtud, nos parece que se trata de un caso típico de jurisdicción voluntaria del primer grupo siguiendo la tesis de Alcalá-ZAMORA o del tercero en el criterio propuesto por Ugo Rocco, por lo que consideramos debe permanecer en sede judicial, en tanto es un acto homologatorio de una actuación judicial o arbitral anterior.

Adviértase que la decisión contenida en el auto judicial que concede la actuación de la resolución o laudo extranjero en territorio nacional no es en estricto un acto jurisdiccional (no resuelve conflicto, ni controla conducta antisocial o constitucionalidad normativa alguna), sin embargo, es innegable que tal decisión sólo puede tener un origen judicial. Refiriéndose a la resolución autoritativa, expresa Redenti:

"(...) acto de fe (desde ese momento, ciega) en una decisión de otra fuente; investidura mecánica que pierde en dicho punto los caracteres de la jurisdicción en el sentido propio y pleno de la palabra" 27

9.5 A manera de resumen

Las propuestas de Alcalá-Zamora y de Rocco antes descritas como ya expresamos, son solo el desarrollo de métodos que nos parecen adecuados para conocer la naturaleza jurídica de la llamada jurisdicción voluntaria y también para intentar adecuar la realidad legislativa que tenemos a pautas científicas y no a antecedentes legislativos, regularmente ajenos o desprovistos de un análisis riguroso del tema. Los métodos, como se aprecia, consisten básicamente en intentar descubrir criterios clasificatorios -sea por su objeto, naturaleza o su finalidad-, de los distintos casos que se refunden dentro del concepto genérico de jurisdicción voluntaria, Solo conociendo qué contiene este concepto podremos identificar sus rasgos esenciales y con ello descubrir su auténtica naturaleza jurídica.

Tal vez una regla para comprender el problema pasa por afirmar que en la jurisdicción contenciosa el conflicto está siempre presente, a diferencia de la voluntaria en donde regularmente este no existe, aunque en algunos casos podemos admitir que se encuentra latente. Precisamente serán estos casos en donde la intervención judicial será necesaria, como también nos parece deberá ocurrir en aquellos en los cuales el Juez debe cumplir una función tutelar del interés del afectado por la manifestación de voluntad, pero que no interviene directa y plenamente en su perfeccionamiento por razones de incapacidad, como los menores, por ejemplo.

Finalmente, en atención a lo expuesto anteriormente sobre jurisdicción, resulta evidente que la denominada jurisdicción voluntaria carece -en la mayoría de los casos en que es utilizada- de los elementos básicos para ser jurisdicción en el sentido pleno y científico del concepto. En estricto, esta está conformada por un conjunto de procedimientos que tienen como objetivo la constitución de estados jurídicos de distinta naturaleza, cuya dirección del trámite ha sido atribuida legislativamente a los órganos jurisdiccionales, los que puestos en tal cumplimiento, no actúan como tales, dado que no hay conflicto y, en consecuencia, tampoco hay proceso,

Lo expresado no descarta el hecho de que algunas de esas actividades desviadas a los órganos jurisdiccionales requieran verdaderamente de actuación judicial, en atención a valores tan disímil es como la seguridad jurídica o el prestigio social del órgano jurisdiccional. A este elenco de actos desprovistos de conflictos, los denominamos procedimientos no contenciosos.

9.6 El caso peruano

Para los países hispanoamericanos, el antecedente legislativo más remoto es la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 185528, la que utilizó precisamente la diferencia entre jurisdicción contenciosa y voluntaria para distribuir las materias. Siendo este el antecedente directo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1881, de la que han recibido influencia directa casi todos los códigos sudamericanos de la primera mitad de este siglo, la relación causal con la que hemos tenido en el país es directa29. Esta última es una ley caracterizada por contener una impresionante diversidad procedimental, tanto que Francisco Beceña llegó a calificarla como el arca de Noé30.

Respecto de la reciente normativa procesal peruana, el primer dato que se debe considerar es que el nuevo Código -como el anterior- descarta el uso del concepto de jurisdicción voluntaria, sin embargo, utiliza el criterio de la ausencia de conflicto de intereses, para dividir los procesos en contenciosos y no contenciosos31.

La elección de los casos regulados por la llamada jurisdicción voluntaria en el panorama peruano no ha seguido una dirección o criterio que, equivocado o no, podamos identificar. Por el contrario, se han incorporado al Código asuntos que conforman cualquiera de los criterios utilizados por Alcalá-Zamora o Rocco. Tal parece que en muchos casos primó la tradición.

Sin embargo, esta aparente deficiencia del legislador se explica por el hecho de que la alternativa para retirar la actividad que puede calificarse de puramente administrativa de la actividad judicial, habría pasado por darles el encargo a determinados funcionarios públicos, casi específicamente a los Notarios Públicos. Lamentablemente, el reducido número de estos funcionarios, así como el costo elevado de su servicio habrían convertido en antisocial la posibilidad de producir su traslado.

Posteriormente a la vigencia del Código, algunas disposiciones legales parecen tender a modificar el estado de déficit cuantitativo de la actividad notarial, situación anómala que ha determinado también su percepción elitista en el escenario nacional. Lamentablemente las propuestas legislativas están vigentes pero aún no se cumplen. Mientras ello no ocurra, la transferencia de los casos que así se determinen constituirá una decisión apresurada y perjudicial.

En definitiva, la llamada jurisdicción voluntaria supone, desde la óptica histórica, la asunción de actividades que no son jurisdiccionales, entendido este concepto en su acepción estricta. Sin embargo, reconocemos la existencia de una actividad jurisdiccional que sin ser notoriamente contenciosa cumple una función preventiva y, en ese contexto, los antecedentes de una distorsión histórica -que no es otra cosa el concepto de jurisdicción voluntaria- bien podrían utilizarse como cauce para esta otra finalidad (preventiva) de la jurisdicción, cuya importancia contemporánea es considerable.

Si además de esta función preventiva, apreciamos que el Juez también puede cumplir un rol asistencialista de los incapaces en los casos en que estos se encuentren desvalidos y, finalmente, si reconocemos que en los actos preliminares de un futuro proceso, debe haber una intervención judicial para ser consecuentes con su posterior utilidad, parece que provisionalmente estamos en condición de asegurar que los procedimientos no contenciosos deben seguir existiendo en los ordenamientos procesales, aunque en número reducido. Anotamos que lo expresado se sustenta en una perspectiva teórica, es decir, sin desconocer las razones de política jurídica citadas anteriormente.

Jurisdicción ordinaria o común y jurisdicciones especiales

La jurisdicción también se clasifica, de acuerdo con las varias ramas de la organización judicial existentes en cada país, en ordinaria y especial. Inicialmente fueron unos mismos los Jueces a quienes se les encargó la administración de justicia en toda clase de casos y materias; existía entonces una sola clase de jurisdicción, que se denominaba fuero común. Pero la complejidad de las relaciones sociales obligó a diversificar el derecho sustancial que debía armonizarlas, y así fue como aparecieron la rama civil y la penal, luego vinieron la comercial, la administrativa, la laboral, la militar, la fiscal, la constitucional, etc; posteriormente y ante las muy diversas situaciones que en varias ramas del derecho material se presentaron y cuyo estudio requería normas, principios y criterios diversos, se organizaron procedimientos especiales y ramas de la jurisdicción.

Y así surgió la clasificación de la jurisdicción, según el número de organizaciones judiciales paralelas, que hoy existe en cada país. Por ejemplo, tenemos la jurisdicción civil, la penal, la laboral, la militar, la de aduanas, la fiscal, b eclesiástica y la contencioso-administrativa, la constitucional y la disciplinaria.

A la jurisdicción ordinaria o común (civil, laboral y penal) corresponde conocer de todos los asuntos de su respectiva naturaleza que la ley no asigna a una especial.

En consecuencia, por jurisdicción ordinaria o común debemos entender en sentido amplio, la que es ejercida por Jueces y tribunales ordinarios (civiles, penales y laborales), los cuales son: la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores seccionales, y los Jueces. Y por jurisdicción especial, la que corresponde a Jueces y tribunales diferentes, como la contencioso-administrativa, la eclesiástica, la penal miIitar, la de aduana, la fiscal, la disciplinaria y la constitucional.

Dentro de la jurisdicción ordinaria o común deben distinguirse tres ramas: la jurisdicción laboral, la civil y la penal.

Para el juzgamiento de los ilícitos penales de personas menores de 18 años, lo mismo que para problemas de alimentos, guardas, adopciones y patria potestad de esos menores, existen "Jueces de menores", que constituyen en cuanto a la primera o única instancia una especie de rama especial de las jurisdicciones penal y civil. Si prospera el proyecto de Jueces especiales de familia, existirá esta otra rama de la jurisdicción civil y desaparecerá la civil especial de menores.

Jurisdicción y administración

11.1 Consideraciones generales

Establecer con algún nivel de precisión tanto los contenidos como el límite entre la jurisdicción y la administración es, en mucho, algo más que una disquisición académica. La determinación de estas áreas está directamente relacionada con la organización jurídica de una sociedad, y sobre todo, es de considerable trascendencia para establecer los mecanismos de realización del ejercicio del poder, así como su extensión, posibilidades y límites.

Asimismo, tener claros los alcances de la jurisdicción y la administración implica además marcar las fronteras de-actuación establecidas para lograr que la eficacia gubernativa se concrete sin afectar la seguridad individual. Es decir, el tema de las garantías esenciales del individuo en su relación con el Estado es discutido directa o indirectamente cuando se intenta precisar los alcances del ejercicio de la administración estatal y los parámetros que a tal actividad le impone la función jurisdiccional.

Si la teoría de Montesquieu sobre la separación de poderes alcanzó considerable éxito en las sociedades modernas, fue debido a que enfrentó con agudeza el delicado problema del control simultáneo y recíproco de las distintas expresiones del poder. Refiriéndose a dicha teoría, De La Rúa expresa: .

"En virtud de ella es que, por principio, quien hace las leyes no las aplica ni ejecuta; quien las ejecuta ni las hace ni las juzga; y el que juzga no las ejecuta ni las hace"32.

Por cierto, la teoría de Montesquieu ha sido y es la más exitosa, pero no se podría citar una experiencia histórica en la que se haya concretado la separación de poderes de manera impecable. Para la humanidad se trata de un reto que se ha convertido en utopía. Hemos asumido una concepción de la organización del Estado sin ser conscientes de la relativa posibilidad que tenemos de realizarla.

Por otro lado, ya en el ámbito del derecho, el reto más grande del jurista del siglo XX es luchar por adecuar este a los bruscos y profundos cambios que le impone una sociedad en constante y permanente crisis. Acostumbrados -por la influencia del derecho romano- a considerar que el Derecho se reduce al derecho privado, los juristas de este siglo se han encontrado bruscamente con un hecho imprevisto que se ha convertido en una constante histórica: en la escena contemporánea son más importantes las relaciones entre el Estado y el individuo que entre los individuos.

Por ejemplo, sin poder siquiera discutirlo, muy pronto se encontraron con el hecho de que los desarrollos teóricos sobre la voluntad privada y sus manifestaciones jurídicas no eran suficientes para explicar o interpretar las nuevas figuras contractuales que la realidad reclamaba. Previstas las clásicas reglas contractuales para su aplicación a una esfera privada, de pronto fueron sacudidas por la intervención del Estado, la que empezó a ser necesaria y quebró así principios jurídicos enseñados como inmutables.

El privilegio de la relación Estado-individuo sobre la relación individuo-individuo no solo transformó el derecho, sino que, de paso, significó el auge de la Administración. El mismo De La Rúa, citado anteriormente, expresa esta idea de manera admirable:

"Puede afirmarse que en los tiempos actuales, signados por un desarrollo explosivo de la civilización, ha variado la vieja y tradicional perspectiva del derecho. Aquella imagen del jurista discurriendo sobre el conflicto entre acreedor y deudor, entre poseedor y propietario; la concepción abstracta del contrato, la regulación prolija de la obligación, son ya insuficientes para comprender el mundo jurídico de este siglo. Una realidad diversa se ha abierto camino bajo el impulso de la eclosión demográfica, la abreviación de las distancias, el desarrollo urbano y tantos otros factores que hicieron que la estructura monumental de los códigos civiles y comerciales sea hoy apenas un indicio para percibir la vida jurídica de un pueblo. El cambio lleva la marca de la presencia cada vez más intensa del Estado en todas las manifestaciones de la actividad del hombre en sociedad. La libre voluntad de los contratantes no es ya lo único que importa al celebrar una convención: será preciso plantearse, además, qué intervención o influencia tendrá sobre ella el poder administrador, ya por vía de impuestos, gabelas o contribuciones, ya por vía de reglamentaciones restrictivas o condicionantes"33.


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