A propósito de la pena de muerte para casos de violación de menores de edad – Caso Peruano (página 2)

Así, como vemos, situaciones sociales,
económicas y humanitarias sirvieron de base a la
emergencia de la pena de prisión como respuesta del
Estado frente
a la delincuencia,
y la posicionaron como una real alternativa a la pena de muerte
y otras aberrantes, constituyéndose además con una
ventaja económica que significaba el aprovechamiento de
mano de obra barata y útil para fines industriales de la
época; sin embargo cabe precisar que, así como la
pena privativa de libertad en un
momento surgió como una pena alternativa a la pena
capital, el
tormento y otras, hoy frente a la crisis de
esta, se avizoran nuevos caminos para restringir o sustituir su
uso vía la aplicación de penas alternativas como la
prestación de servicios
comunitarios, la limitación de días libres u otras
medidas alternativas a la prisión de libertad
clásica ([6]).

Pero también, la misma pena de muerte, como
fruto del iluminismo, tuvo su cuota de humanización, pues
frente a la otras formas de ejecución "aberrantes" como ya
hemos referido, y junto a la irrupción de la Revolución
Francesa nace la "guillotina" que como dijo, su inventor, el
doctor Guillotín, al momento de llevarse a cabo la
ejecución, lo efectúa "sin hacer sufrir, pues hace
saltar la cabeza en un abrir y cerrar de ojos"
([7]). Tal fue la aprobación de la
guillotina que, por Decreto del 21 de enero de 1790 la Asamblea
inagura la decapitación, valiéndose de esta
máquina letal; el 22 de marzo de 1792 autoriza su construcción, dando tal tarea al experto de
clavicordios, llamado Tobias Schmitdt; y el 25 de abril de 1792
se efectúa el primer guillotinamiento en la persona de
Jacques Pelletier ([8]).

Cabe recordar que, antes de este "invento social", los
procesos por
los cuales se aplicaban la pena capital, eran secretos y se
sustentaban en los llamados "juicios de Dios" o también
las "pruebas de
agua",
"hierro
ardiente", u otras formas aberrantes de ejecución; donde
se llegaba a afirmar que si el sometido a "juicio" salía
vivo era por que se había probado su inocencia. En estas
circunstancias la confesión del delincuente, previo
sometimiento a tortura era la prueba máxima, pues creaban
en el "juzgador" plena convicción de culpabilidad,
y servía para probar el delito y
"atenuar" su sufrimiento, antes de la ejecución final.

II. La pena de
muerte en el Perú.

1. La etapa precolombina.

Sabemos por historia que los primeros
pobladores de nuestro continente elaboraron algunas ideas acerca
del delio y la pena, íntimamente asociadas a la religión y la moral,
mereciendo así el delito ser sancionado con la
expiación, que a decir de Hermann Trimbor constaba de tres
elementos: rigurosidad, simbolismo y talión
([9]).

2. El Incanato.

En el incanato, a diferencia del periodo anterior, ya se
tenía una mayor noción de lo que era el derecho penal, y
como tal tenían un derecho sustantivo y adjetivo, ya que
existían jueces encargados de sancionar y ejecutar la
pena. Si bien en el incario no existió un catálogo
de delitos, pues
las normas, como
sabemos, eran de carácter general: ama sua, ama llulla,
ama kella; su derecho penal era más de carácter
casuístico. En lo concerniente a la pena que nos convoca,
se aplicaba tanto a los titulares de los delitos contra el orden
público como privado; y a decir de Valcarcel, citado por
Peña Cabrera, esta pena se aplicaba al que mataba para
robar, al que lo hacía a traición, a la mujer que
mataba a su marido o viceversa, al adultero con mujer de la
nobleza y al que reincidía por tercera vez en desobedecer
a su Curaca ([10]).

3. La conquista.

Al ser colonia de España,
este periodo se caracterizó por ser un reflejo, de una
aplicación indiscriminada de la pena capital, los
suplicios y las penas infamantes, tal como sucedía en
Europa y
España. El funcionamiento de la Santa Inquisición
enfatizó su aplicación. El delito además de
considerarse una atentado contra la víctima, lo era
también contra el soberano. No se tiene registrado, la
cantidad, ni los tipos de delitos que eran reprimidos con esta
pena debido al desorden propio de la época y a las
variadas normas imperantes, sean peninsulares o coloniales como
las siete partidas, el fuero real, la nueva y la novísima
recopilación, las ordenanzas de las intendencias, la
recopilación de las leyes de Indias,
las Ordenanzas del Virrey Toledo y las leyes municipales.

4. La
República.

Para analizar este periodo, haremos un recorrido acudiendo a
fuentes
directas, respecto a la regulación de la pena de muerte en
los principales cuerpos normativos que nos han regido y rigen en
esta etapa, como son las Constituciones y los Códigos
Penales.

4.1 Las Constituciones de la República

A. La Constitución de 1823.

Establecía, que "queda abolida toda confiscación
de bienes y toda
pena cruel y de infamia trascendental. El Código
Criminal limitará en cuanto sea posible, la
aplicación de la pena capital a los casos que
exclusivamente la merezcan" (Art. 115). Como vemos esta primaria
constitución era abiertamente a favor de la
aplicación de esta pena, aún cuando, apuntaba a que
su aplicación sólo se promueva en los delitos de
mayor gravedad.

Esta tendencia, se reitera en la Constituciones de 1826 (Art.
122), 1828 (Art. 129), 1834 (Art. 154), 1839 (Art. 165), y en el
Estatuto Provisorio de 1855.

B. La Constitución de 1856.

Estableció que "la vida humana es inviolable; la
ley no
podrá imponer la pena de muerte". De corte abolicionista
esta constitución anula la aplicación de esta
sanción, consagrando la inviolabilidad de la vida
humana.

C. La Constitución de 1860.

El Congreso de 1860, estableció que: "la ley protege el
honor y la vida contra toda injusta agresión; y no puede
imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio
calificado" (Art. 16). Como vemos, a los pocos años, la
posición abolicionista, fue modificada, por otra de corte
restrictiva, reconociendo la aplicación de la pena de
muerte para casos de homicidio calificado.

D. La Constitución de 1877.

Reconoció nuevamente que la vida humana es inviolable y
que no se podrá imponer la pena de muerte (Art. 15).
Restituye, respecto a la pena de muerte, el texto
íntegro de la Constitución de 1956.

E. El Estatuto Provisorio de 1879.

Este Estatuto dictado por Nicolás de Piérola
establecía que: "la traición a la patria, la
cobardía, la insubordinación de militares, la
deserción en campaña, el peculado, la
prevaricación, el cohecho, la
defraudación de bienes públicos, el homicidio
premeditado y alevoso y el bandolerismo, cualquiera sea la
condición del culpable o el carácter que invista,
serán durante la presente guerra,
juzgados militarmente y penados con la pena capital" (Art. 8).
Nuevamente se amplía la aplicación de la pena
capital a mayores casos.

F. La Constitución de 1884.

La Asamblea Constitucional de 1884, puso en vigencia la
Constitución de 1860, reestableciéndose así
la pena de muerte que fuera abolido por García
Calderón, quien derogó el Estatuto Provisorio de
1879.

G. La Constitución de 1920.

Promulgada el 18 de enero del 1920, establecía que "la
ley protege el honor y la vida contra toda injusta
agresión y no puede imponer la pena de muerte sino por el
crimen de homicidio calificado y por el de traición a la
patria, en los casos que determina la ley" (Art. 21).

H. La Constitución de 1933.

Estableció que "la pena de muerte se impondrá
por delito de traición a la patria y homicidio calificado
y por todos aquellos que señale la ley (Art. 54).

I. La Constitución Política de
1979.

Como recordamos esta Constitución fue dada luego del
retorno a la democracia,
estableciendo que no hay pena de muerte, sino por traición
a la patria en caso de guerra exterior (Art. 235). Esta
disposición de corte abolicionista, revierte las
posiciones abiertamente a favor de la pena de muerte previstas en
las Constituciones de 1920 y de 1933; sin embargo aún la
reconoce, restringiéndola sólo a un supuesto.

J. La Constitución Política de 1993.

Esta constitución que actualmente nos rige, establece
que "La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito
de Traición a la Patria en caso de guerra, y el de
terrorismo,
conforme a las leyes y a los tratados de los
que el Perú es parte obligada" (Art. 140). La propuesta de
reinstaurar la pena capital está dirigida a modificar este
artículo constitucional, agregando el supuesto de
violación de menores de edad con subsecuente muerte.

4.2 Los Códigos Penales de la
República

Desde la instauración de la República en 1821,
nuestro país ha tenido tres códigos penales, el de
1863, el de 1924 y el ya no tan novísimo código
penal de 1991.

A. El Código Penal de 1863

Establecía la pena capital para los casos de asesinato
(Art. 232).

B. El Código Penal de 1924.

Promulgado el 11 de enero de 1924 por Ley Nº 4868, bajo
la vigencia de la Constitución de 1920, preveía la
pena de muerte para los casos de homicidio calificado (D. Ley
Nº 19910 del 30-01-1973), traición a la patria (Art.
289, 290, modificado por le D. Ley Nº 10976 del
25-03-1949).

Además cabe anotar que bajo la vigencia de este
código se promulgaron algunas leyes que precisamente
señalaban la pena de muerte. Así en 1931 se
expidió un Decreto Ley estableciendo las cortes marciales
y conminándose la pena de muerte para los autores de los
delitos de rebelión, sedición y motín.

Durante el gobierno de
Benavides y ante posiciones opositoras del partido Arista, el
gobierno dio leyes represivas como la Ley Nº 8505,
denominada ley para la defensa social y seguridad
interior, que establecía la pena de muerte para los
delitos de magnicidio o muerte de algún Ministro de
Estado, los que atenten contra la vida de miembros de los
institutos armados en servicio
activo o prelados de la Iglesia
Católica o a los que los asalten con el propósito
de ocasionarles la muerte,
lesiones graves o intimidación.

Mediante Decreto Ley Nº 10907 se establece la pena de
muerte para los autores de los delitos de homicidio calificado y
traición a la patria.

Por Decreto Ley Nº 10976 se modifican los
artículos 151 (parricidio), 152 (asesinato), 154
(parricidio con emoción violenta), 289 (traición a
la patria) y 290 (traición a la patria) del Código
Penal en el sentido de sancionar con la pena de muerte los
delitos a que dichos artículos se refieren.

En 1965, el Gobierno Democrático de Belaunde Terri,
dictó la Ley Nº 15590 del 20 de agosto del 1965,
calificando como traición a la patria a los actos contra
la seguridad militar, los de rebelión, sedición y
los señalados en los Arts. 310 (conspiración) y 312
(agravante por calidad de
funcionario público) del Código Penal de 1924.
Sancionando, estos casos con la pena de muerte.

El Decreto Ley Nº 17388 del 25 de enero de 1969,
incorpora la pena de muerte en el catálogo de sanciones
del Código Penal de 1924; así introduce esta pena
para los casos en los que el secuestrador, con ocasión del
secuestro,
mata al menor, del mismo modo, si el menor fuese hallado muerto.
Así mismo, este decreto adiciona al Art. 197 del
Código Penal, la sanción de pena de muerte
para el autor o autores en casos en que como consecuencia de un
asalto a mano armada y en banda hicieran sufrir el acto sexual
o contra natura y se produjera la muerte de o las
víctimas.

Mediante Decreto Ley Nº 18140 del 10 de febrero de 1970,
se modifica el Art. 199 del código penal de 1924 y precisa
que será reprimido con pena de muerte el que
hubiere hecho sufrir el acto sexual o un acto análogo a un
menor de siete o menos años de edad. A su turno el Decreto
Ley Nº 20583 del 09 de abril de 1974 reitera lo ya
establecido por el D. Ley. Nº 18140.

El Decreto Ley Nº 18968 deja subsistente la pena de
muerte únicamente para los autores del delito de
traición a la patria, homicidio como consecuencia de rapto
y sustracción de menores.

Por Decreto Ley Nº 19049 del 01-12-1971, se establece la
pena de muerte para quienes usen bombas y
explosivos con propósitos deliberados; en tanto los
Decretos leyes Nº 19910 y 20828, establecían la pena
capital para los autores de los delitos de ataque a miembros de
las fuerzas policiales y de asalto si es que resultase la muerte
del agraviado; por el delito de homicidio calificado, y por el
atentado contra personas con fines políticos y resultare
la muerte o lesiones.

C. El Código Penal de 1991.

No recoge en su articulado la pena de muerte.

Cabe anotar finalmente, que el modo de aplicación de la
pena de muerte en nuestro país desde inicios de la
República, fue el fusilamiento, habiendo sido, como anota
Peña Cabrera, el General San
Martín quien en 1822 dispuso reemplazar la horca por
el fusilamiento, decretando asimismo, que los condenados sean
colgados para escarmiento público
([11]).

III. La denuncia
al Pacto de San José de Costa Rica.

En atención a lo que viene aconteciendo en
nuestro país respecto al debate
aperturado, por el actual Gobierno, para promover la
aplicación de la pena de muerte por casos de
violación sexual con subsecuente muerte de menores de
edad; el 12 de septiembre del 2006, el grupo
parlamentario de Unidad Nacional ha presentado ante la mesa
directiva del Congreso de la República, un proyecto de ley,
a efectos de denunciar al Pacto de San José de Costa Rica y
viabilizar la aplicación de la pena capital para los casos
antes mencionados. Esta iniciativa a apuntalado aún
más el debate sobre la posibilidad no de esta
sanción penal.

Pero, cabe preguntarse, si esta pretendida denuncia al Pacto,
es viable o no, aún más si eso es conveniente o no
a los intereses del sistema
jurídico peruano. Como sabemos nuestro país
suscribió la Convención Americana de Derechos Humanos
o Pacto de San José de Costa Rica, el 27 de julio de 1977
y la ratificó el 28 de julio 1978, fecha desde la cual
esta tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento
jurídico.

Un argumento valedero en contra de la denuncia de la
Convención es que este documento internacional contiene y
reconoce una serie de derechos para los ciudadanos
y establece las garantías de defensa en caso de
violación de los mismos, a través de la Corte
Interamericana de Derecho Humanos, previo paso por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Estos órganos de defensa supranacional de derechos
humanos, se han constituido actualmente en entes de
impartición de justicia en
nuestro continente y a través de ellos han reconocido y
protegido derechos en diversos casos que no fueron atendidos por
la justicia nacional, como por ejemplo; el del empresario
televisivo Ivcher Bronstein; de Leonor la Rosa, el
pronunciamiento de la Corte en lo referente a las leyes de
amnistía dados por el Gobierno de Alberto Fujimori, la
destitución de los tres magistrados del Tribunal
Constitucional, Loayza Tamayo, Cayara, Barrios Altos, entre
otros.

Como sabemos en la década del 90, los diversos
atropellos contra el orden democrático, la
constitucionalidad y los derechos humanos, no encontraban
solución ni atención en la jurisdicción
interna. Este panorama sombrío, donde se dictaban leyes
que legitimaban la arbitrariedad política y la impunidad ante
los graves atropellos de derechos humanos que se denunciaban,
contando con la complicidad de aparatos del Estado que fueron
controlados con dichas finalidades, era poco, o nada, lo que se
podía hacer en la jurisdicción interna. Frente a
ello es que se acudió a la jurisdicción
internacional, que contenía la Convención,
así diversos grupos e instituciones
relacionados a la protección de derechos humanos acudieron
y demandaron al estado Peruano ante la Comisión de
Derechos Humanos y fueron no en pocos casos atendidos sus pedidos
por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, generando esta
jurisdicción un halo de confianza judicial frente a la
desprotección interna, lo cual legitimó su
actuación e hizo que se promueva una corriente de
opinión favorable y de exigencia al Estado para el
cumplimiento de sus sentencias.

Sin embargo, ante tal situación, recordemos que el
Gobierno de turno, intentó instrumentalizar una estrategia para
desconocer las sentencias de la Corte y declararlas inejecutables
(en los casos Castillo Petruzzi y Loayza Tamayo la Justicia
Militar y una Sala Penal de la Corte Suprema evaluaron la
sentencia de la Corte y la declararon inejecutables), de igual
modo, el régimen autoritario de entonces, procedió
a intentar un retiro de la competencia
contenciosa de la Corte, lo cual felizmente no fue aceptada por
la misma Corte, quien prosiguió conociendo los casos
peruanos exigiendo al contrario el cumplimiento de sus
sentencias.

Tuvo que terminar el régimen autoritario, para que en
el Gobierno de Transición Democrática del
Presidente Valentín
Paniagua y de Alejandro Toledo, se reestablezca el
sometimiento a la competencia de la Corte, llegando a acatar sus
fallos, al extremo de que el Gobierno de Toledo, ha reconocido la
responsabilidad del Estado en los casos de
violaciones de Derechos Humanos producidos en el gobierno
autoritario, así como facilitando la ejecución de
sus fallos y cumpliendo en algunos casos con implementar
reparaciones de víctimas de violaciones de derechos
humanos ([12]) . Como vemos es vital para la
consolidación de nuestra endeble demoracia permanecer
dentro de este sistema interamericano de protección de
derechos humanos. Hacer lo contrario significaría un
retroceso en este tema; sin embargo, atendiendo a que la clase
política es la que finalmente tomará una
determinación al respecto, y que esta noción a
salido precisamente del partido de Gobierno, que al parecer
está siendo apoyado por otras bancadas parlamentarias, el
panorama se presenta sombrío; anotamos que en caso tenga
éxito
esta pretendida denuncia al pacto, se busque una fórmula
que no aísle a nuestro país de la influencia del
sistema interamericano de protección de los derechos
humanos.

1. La pena de muerte en el Pacto de San José de
Costa Rica

En principio la Convención establece que "toda persona
tiene derecho a que se respete su vida (…) Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente" (Art. 4.1). Sin embargo en su
Art. 4.2) precisa que "En los países que no han abolido la
pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse
por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada del tribunal competente y de conformidad con una ley
que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la
comisión del delito. Tampoco se extenderá su
aplicación a delitos a los cuales no se la aplique
actualmente". Precisa que "no se reestablecerá la pena de
muerte en los estados que la han abolido" (Art. 4.3). Así
como que no se aplicará en ningún caso por delitos
políticos ni comunes conexos con los políticos
(Art. 4.4), tampoco que no se impondrá a persona que al
momento de la comisión del delito tuvieran menos de 18
años o más de 70, ni a mujeres en estado de
gravidez (Art. 4.5); por último, establece el derecho de
obtener amnistía, indulto o conmutación de pena,
impidiendo la ejecución en tanto la solicitud esté
pendiente de decisión antela autoridad
competente (Art. 5.4).

Finalmente podemos decir, que la denuncia al Pacto de San
José implicaría en la práctica, el retiro
del Estado Peruano de los alcances de esta Convención, y
quizá lo más importante, el retiro de la
jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos
humanos y la competencia de la Comisión de Derechos
Humanos, que como sabemos son órganos incorporados en la
Convención, precisamente para instrumentalizar la
protección de los derechos en ella reconocidos, con las
consecuencias de desprotección que esto
implicaría.

Por ello, si como parece, la tendencia actual, al menos desde
la clase política, con un aparente elevado respaldo
popular, es insistir en la reimplantación de la pena de
muerte para casos de violación de menores de edad, es
nuestro deber apuntar, aún cuando no estamos de acuerdo
con ello, que los impulsores de esta reforma deberían
buscar la fórmula adecuada que permita que el Perú
no salga de la jurisdicción y competencia de la Corte ni
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

IV. Posiciones a
favor y en contra de la pena de muerte.

1. Las teorías
de la Pena

Previamente y con el ánimo de mejor entender, las
posiciones a esbozar, cabe hacer un paréntesis para
referirnos, brevemente, y siguiendo a López Barja de
Quiroga ([13]), a las teorías que sustentan
los fines de la pena:

A. Las Teorías Absolutas. Postulan que el
fundamento de la pena ha de encontrarse en el delito cometido. El
autor comete un mal a la sociedad y
esta le aplica otro mal en retribución. La pena
será justa cuando la ecuación de males sea en
igualdad
perfecta, así se abre la posibilidad de matar a quien
mató a otro. Aquí no cabe preguntarse por la
utilidad de la
pena ni por la obtención de fines ajenos y distintos a la
reacción frente al mal del delito. Sus mentores conocidos
son Kant y Hegel. Son partes
de estas teorías las que postulan al defensa de la
sociedad frente al delito.

B. Las Teorías Relativas. Consideran que la
legitimación de la pena no se encuentra en
sí misma, sino en las finalidades que puedan obtenerse con
su aplicación. Con la pena lo que se pretende es proteger
a la sociedad evitando la criminalidad: se castiga para que no se
delinca. Como estas teorías implican orientar la pena a la
prevención de los delitos, se les conocen también
como teorías de la prevención.

C. La Teoría
de la Prevención General. Se adscribe dentro de las
teorías relativas. Se basa en la intimidación del
grupo social, la cual opera como una coacción
psicológica sobre todos los miembros de la sociedad que se
encontrarán constreñidos por la amenaza de la pena.
La pena actúa sobre el colectivo social evitando la
comisión de delitos mediante la amenaza de la pena.
Feuerbach fue su creador.

D. La Teoría de la Prevención Especial.
Adscrita también dentro de las teorías relativas.
Considera que la forma de evitar nuevos delitos es actuando sobre
la persona que ya ha delinquido a fin de evitar que vuelva a
delinquir. Aquí importa el efecto de la imposición
de la pena sobre la persona que delinquió. La idea de
trabajar sobre el delincuente de manera individual, dio origen al
concepto de
tratamiento y posteriormente a los de resocialización,
reeducación y reinserción
social. Su creador es Franz Von Liszt.

E. Las Teorías de la Unión o
eclécticas. Asumen postulados de las posiciones antes
mencionadas. De las teorías absolutas asumen la idea de
pena justa y de las relativas la idea de pena útil, y
tratan de combinar ambas posiciones, lo cual puede generar
problemas,
pues la pena justa puede ser no útil, ni toda pena
útil puede considerarse justa.

Dependerá de que posición adoptemos para
sustentar posiciones a favor o en contra de la pena capital; sin
embargo, cabe recordar que la corriente doctrinal a la que
adscribió el codificador del Código Penal de 1991,
es a la de las teorías de la unión o
eclécticas, posición dominante actualmente.

2. Las tesis respecto
de la pena de muerte

Esbozamos aquí algunas de las posiciones más
importantes pronunciadas a favor y en contra de la
aplicación de la pena capital.

A. Corrientes abolicionistas

La Teoría del Contrato Social,
en el siglo XVII emerge como una fuente de argumentación
en favor de tesis abolicionistas desde que esta debilita los
presupuestos
filosóficos de que el poder tiene un
origen divino; es desde esta percepción
desde donde emerge el fundamento del poder político. Para
la
ilustración, las leyes son las reacciones necesarias
que provienen de la naturaleza de
las cosas. Son leyes jurídicas, sostenía Montesquieu,
producto de la
necesidad social, y no la trascripción de un orden divino
preexistente. Materialmente el sistema penal no se apoya,
consecuentemente en el decálogo. El homicidio deja de ser
estimado como mera violación del mandamiento "no matar",
para admitirse como pura violación del derecho a la vida.
El hurto tampoco se concibe ya como una infracción
moral, sino
como un atentado al patrimonio
ajeno. En puridad el delito no es definitivamente la
conculcación a las reglas morales y religiosas, sino el
delito para la Ilustración pasa a constituir la
vulneración de derechos subjetivos, que no son otra cosa
que los bienes jurídicos.

El principio teológico preside el sistema penal desde
el Derecho romano
pasando por la edad media
hasta la antesala de la Ilustración. Es un orden que
desciende de los cielos auspiciando lógicamente la unidad
teocrática del poder político del Estado, del
derecho, y dentro de éste de la pena capital
([14]).

En lo que respecta al Derecho Penal no podemos dejar de
mencionar la valiosa obra y aporte a este tema dado por Cesar
Beccaria, quien en contexto con la teoría del contrato social,
señalaba que todo poder es producto de un pacto entre los
gobernantes con los gobernados. Este contrato entraña la
cesión de parcelas de libertad, pero que de ninguna manera
conlleva la autorización para que se mate al cesionario.
De allí que la pena de muerte devenga en ilegítima.
Pero si así ocurriera, estaría perpetrando un acto
no legítimo, teniendo en cuenta la indisponibilidad de la
vida humana. Beccaria afirmaba, que sólo existen dos
motivos para justificar la muerte de un ciudadano: cuando se viva
en un Estado de anarquía y cuando la muerte sea el
verdadero y único freno para disuadir a los demás
frente al delito; haciendo la atingencia de que en un Estado
donde reinen las leyes no será necesario recurrir a ella
([15]).

Esos argumentos de BECCARIA sumado al aporte de Francesco
Carrara respecto a la irreversibilidad del error judicial cuando
se halla de por medio la vida, constituyen las ideas centrales de
la política criminal y la objeción más seria
a la pena de muerte.

Un ingrediente más a favor de estos argumentos, en
nuestro horizonte, serían los serios problemas de corrupción que se observan al interior del
Poder Judicial,
lo cual acrecienta la duda y falta de confianza respecto al
sistema y la eventualidad de la siempre presencia del error
judicial.

Se cuestiona, además, que los potenciales candidatos a
esta pena capital, serán los ciudadanos de los estratos
sociales más bajos y marginados de la sociedad.

Hurtado Pozo, señala que es inconcebible invocar la ley
del talión para implementar en forma racional un sistema
que proteja eficazmente los bienes jurídicos
fundamentales, logrando una radical disminución de los
delitos, que permita el desenvolvimiento normal de la actividad
social; dentro de este marco no cabe la pena de muerte y tampoco
las penas privativas de libertad extremadamente drásticas
([16]). A su turno el profesor
Bramont Arias, igualmente sentó posición, alegando
su oposición en su irreparabilidad, por no ser ejemplar,
ni intimidativa, ni inocuizadora, constituyéndose
más bien en un homicidio estatal injustificado
([17]).

La cuestión que se plantea de manera más
acentuada es la ineficacia de la pena capital. Juristas a nivel
mundial demandan probar que la aplicación de la pena de
muerte haya neutralizado la criminalidad más grave, o que
en determinados casos de aplicación específica, que
el delito a que se refiera haya disminuido considerablemente o
terminado. Se hace latente que la dureza de las penas, no tiende
a bajar o disminuir los delitos especialmente los de mayor
gravedad. Se refieren pues a la falta de eficacia y de
intimidación de esta pena.

En suma consideramos que en un Derecho Penal moderno y dentro
de un Estado Social y Democrático de Derecho, sustentado
en el imperio de la ley, el derecho, basados en principios
racionales y humanitarios cabe oponerse a la pena capital;
máxime si como afirma Jeschek, no existen razones
sostenibles a favor de su reestablecimiento y sí otras
absolutamente convincentes en su contra; además que no es
necesaria desde el punto de vista político criminal pues
no es más intimidatoria que la cadena perpetua, e
irreparable frente al error judicial ([18]).

B. Corrientes instauradoras

Las teorías absolutas o retributivas, son las de
más audiencia popular, y son las que sustentan el "ojo por
ojo, diente por diente, sangre por
sangre", La ley del Talión. Aquí la pena es un fin
en sí misma, y por tanto, absoluta. La pena de muerte,
como la única muerte legitima frente al asesinato, se
postula desde Kant.

Es conocida la afirmación de Santo Tomás, que
dice: del mismo modo que el cirujano debe amputar el brazo para
impedir que la infección contagie al resto del organismo,
así también se debe eliminar al delincuente
–miembro corrompido- para evitar que se extienda a todo el
organismo que es la sociedad. En tanto Gimbernat apunta que la
amputación sólo está médicamente
justificada cuando sea imprescindible para el resto del
organismo: si es posible la curación con un procedimiento
menos radical, a él estará obligado a recurrir el
facultativo. Siendo así lo que afirma Santo Tomás
sólo seria posible si se demuestra que la
eliminación del ser humano es imprescindible para salvar a
la sociedad ([19]).

La Defensa Social, o legítima defensa del Estado, busca
justificar la reacción estatal frente a la acción
delincuencial, por ser un acto "justo" del Estado frente a la
sociedad, que ha depositado en el Estado
precisamente la obligación de protegerlo. Así se
sustenta que si el delincuente no ha respetado la vida del otro
(víctima) es legítimo que opere la
retribución y se le extirpe del seno social, en aras de
reestablecer la paz social, entendiéndose ello como una
represión justa y aceptada socialmente. Así por
ejemplo, la defensa del interés
nacional fue el argumento asumido por los Constituyentes de 1933
para sostener la pena de muerte. Y hoy escuchamos a algunos
políticos que defienden la aplicación de la pena
capital esbozar argumentos en esta dirección.

Se afirma también la falta de rehadaptación de
estos delincuentes que cometen crímenes atroces; al
extremo de ser psicópatas o tener otros desordenes de
la
personalidad, que los harán inadaptables
socialmente.

V. La pena de
muerte para casos de violación sexual de menores de edad
con subsecuente muerte

El clima de inseguridad
ciudadana por la que atravesamos y el incremento de casos no solo
de delincuencia común, sino también de delincuencia
de cuello y corbata han generado un clima de desconcierto
agobiante, lo que sumado a la desconfianza respecto de los
órganos encargados de administrar justicia incitan un
clamor ciudadano que debe ser atendido.

Es evidente que para el ciudadano común y corriente, el
tema de inseguridad es bastante sensible, estamos atravesando hoy
en nuestro país un clima de indefensión frente a la
delincuencia agobiantes, desde los simples hurtos o robos
callejeros, hasta los asaltos a mano armada y secuestros que en
la actualidad se han generalizado, con altos niveles de organización en su ejecución; los
índices de criminalidad van en aumento, frente al cual
existe un clamor ciudadano de exigir al Estado justicia,
traducido este clamor de justicia en el incremento de penas y por
que no, acrecientan el sentimiento colectivo de exigencia y
aceptación de la pena de muerte.

Junto a las demás formas de expresión de la
delincuencia se ha registrado el incremento de los casos de
violación
sexual de menores de edad, de ambos sexos, por parte de
sujetos inescrupulosos, evidenciándose inclusive que estos
agresores provienen de espacios cercanos o de la familia del
agraviado, o en algunos casos de personas ajenos a ellos, al
extremo de registrarse casos en los que estos delincuentes han
dado muerte a sus pequeñas víctimas.

Si existe un delito más detestable que el propio
homicidio o secuestro, es verificar la existencia de actos
aberrantes como el que se comenta, en los que se actúa sin
la más mínima piedad, consideración y
respeto por la
integridad y la vida del prójimo; lo cual, frente a la
constatación de que el sistema de seguridad
ciudadana es débil y que la justicia no actúa
con dureza, hace que el sentimiento colectivo, con razón
exija una respuesta eficaz y enérgica por parte del
Estado, alimentando una presunta solución eficaz del
problema vía la aplicación de la pena capital. Y
esto se verifica por medio de las últimas encuestas
donde el porcentaje mayor al 82 % ([20]) de los
ciudadanos encuestados opinan a favor de la aplicación de
la pena de muerte para estos casos; situación que a su vez
da un aparente respaldo popular a la decisión
política que pueda venir ya sea del Poder
Ejecutivo o Legislativo en dicha dirección.

Cabe anotar también que es innegable la existencia, en
este tipo de delitos, de una amplia cifra negra de criminalidad,
es decir hechos que no han sido denunciados ni investigados por
las autoridades competentes, debido a la vergüenza colectiva
o a que el agresor proviene del mismo seno familiar, el mantenimiento
de la víctima en situaciones de amenaza, entre otros
factores; esto en situaciones donde no ha devenido la muerte de
la víctima.

VI. Problemas
legales que afianzan la desconfianza ciudadana

Una solución frente al clima de impunidad que sienten
los ciudadanos, al ver que los delincuentes luego de una "corta
estadía" por una cárcel retornan a las calles,
sería el de anular cualquier posibilidad de acogimiento a
beneficios penitenciarios a los que incurran en delitos graves
–llámese secuestro, robos agravados, corrupción
de alto nivel, asesinatos, violación de menores de edad,
etc.-, de tal manera que la pena impuesta se cumpla de manera
íntegra; esto puede inclusive aminorar los niveles de
corrupción que se presentan en el Instituto Nacional
Penitenciario (INPE) a fin de facilitar el acceso a estos
beneficios a delincuentes que hayan cometido estos delitos
graves.

Evidentemente los grados de corrupción existentes al
interior del INPE generan también un grado de inseguridad
y desconfianza en el sistema, y esto se ha evidenciado
últimamente al hacerse públicos hechos como que
algunos cabecillas de las bandas de secuestradores planeaban
desde el interior de los penales los secuestros en nuestra
capital, o el caso del Director del Penal de Piedras Gordas que
fue encontrado en actos de corrupción o las requisas donde
se han incautado verdaderos arsenales de armas y celulares
del interior de los penales.

Existen una serie de delitos que afectan gravemente el
sentimiento colectivo, que nos permiten apreciar también
delincuentes de difícil rehadaptación social, y en
esta medida también la respuesta punitiva estatal debe ir
orientando al diseño
y aplicación de determinados tipos de penas y medidas
procesales, para este tipo de delincuentes, para los que deben
aplicarse penas largas de prisión, con exclusión de
beneficios penitenciarios; frente a otros que sí son de
fácil rehadaptación y reinserción social,
que no han cometido delitos de mayor gravedad, para los que
existen las penas limitativas de derechos, penas cortas de
prisión, u otros sustitutos de la pena privativa de
libertad ([21]).

Así también se estaría corrigiendo la
maraña de argucias "legales" que utilizan los colegas
abogados para pretender acoger a sus patrocinados por este tipo
de delitos graves a algún beneficio penitenciario. Se
deben establecer medidas que sólo permitan revisar la
situación de rehadaptación o no del condenado a
estas penas graves, para no renunciar a la prevención
especial, cada cierto número de años, digamos si la
pena es de cadena perpetua, cada 30 años; si es de 30
años a menos, a la tercera parte de su condena.
Revisión esta que permitirá señalar si este
ha se encuentra en posibilidad de salir de prisión y
reinsertarse a la sociedad o no, caso contrario seguirá
purgando su condena, y así se evitaría, la
avalancha de pedidos legales tendentes a dicho fin y
también actos de corrupción que entrañan
estos trámites.

Otros aspectos sustantivos y procesales que deben ser materia de
revisión y modificación son los relativos al tema
de la refundición de penas, la extinción de la
acción penal y de la pena, y la posibilidad de acumular
penas.

En lo que respecta a la refundición de penas, este es
un elemento legal que es bastante usado por los delincuentes para
obtener su libertad, y un elemento de impunidad, pues
delincuentes sancionados con penas graves, saben que pueden
cometer delitos con menor penalidad, ya que estos se
podrán refundir a la pena más grave que ya viene
purgando. El mensaje aquí es negativo. Se "invita" a
delinquir, antes que prevenir o intimidar.

Por otro lado, si bien el fundamento de la extinción de
la acción penal es la ineficiencia estatal frente a la
persecución penal que debe efectuar ante la
comisión de un delito; también, es cierto que estas
disposiciones, son una invitación al delincuente a que
este de manera consciente eluda la acción de la justicia
por un tiempo
determinado a efectos de conseguir su impunidad vía el
argumento, posterior, de que la acción penal ha prescrito.
Se podría establecer la imposibilidad de
prescripción en los delitos de mayor gravedad. Recordemos
por ejemplo que la doctrina y jurisprudencia
internacional han establecido la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad.

De igual modo, según nuestra legislación actual,
cuando uno es juzgado por varios delitos sólo se le puede
aplicar la pena del delito más grave; es decir,
sólo se puede aplicar una pena, subsumiendo el delito con
la pena mas grave a los demás delitos; lo cual esta siendo
aprovechado por la delincuencia para lograr impunidad y burlarse
de la justicia, sino veamos como Montesinos, a pesar de que ya
tiene varias sentencias la pena máxima que se ha
conseguido imponerle es la de 09 años
([22]). A diferencia de otros países en los
que las penas por cada delito son aplicadas indistintamente; en
este caso el señor Montesinos sí hubieran estado
purgando una mayor penalidad. Claro está que una variante
en este sentido, tendría que contemplar también
límites
a la acumulación de penas. Un avance en esta
dirección son las recientes modificaciones de los Art. 46,
48, 50 y 51 del Código Penal referido al concurso real de
delitos, concurso real retrospectivo, que incorpora a nuestro
sistema la sumatoria de penas de cada delito independientemente
considerado, hasta un máximo de 35 años, excepto si
la pena es de cadena perpetua, en los que se aplicarás
solo esta; o la reincorporación de la reincidencia y
habitualidad como agravantes del hecho delictuoso
([23]).

Una alternativa que también se plantea la población es la posibilidad de reaperturar
las colonias penales, como el SEPA donde se pongan a trabajar y
"producir" a los internos por estos delitos graves, en un
afán de retribuir a la sociedad por el mal que han causado
y también en pro de buscar readaptarlos. Esta posibilidad,
debe obedecer, a un adecuado estudio de la viabilidad de este
reestablecimiento y de los resultados que se esperan de
ellos.

En fin, estos son sólo algunos, problemas detectados y
que tiene que ver con el clamor ciudadano de ver respuestas
eficaces del aparato estatal y judicial frente a la delincuencia,
cuya concreción permitiría amenguar este clamor por
acudir a la pena capital.

VII. A modo de
colofón

Luego de la revisión histórica efectuada,
podemos afirmar que la historia de la pena de muerte corre unida
con la de la humanidad a través de los siglos a
excepción como se dijo del siglo XVIII que es donde
empiezan las ideas liberales de carácter abolicionistas y
humanitarias. A lo largo de la historia la sed de sangre
expresada por el aparato Estatal ha sido la regla, en este
sentido, podemos siguiendo a Marc Angel
concluir, que la historia de la pena de muerte acompaña a
la historia de la humanidad como su trágica sombra
([24]).

Nuestro país no ha sido la excepción, hemos
visto como nuestras Constituciones han estado bañadas en
sangre, en lo que respecta al reconocimiento de la pena capital.
Aún cuando, reconocemos la limitación de no tener
registrados todos los casos en los que realmente se aplicó
esta pena en nuestra República. Tarea pendiente.

Para los abogados, dentro del ámbito académico,
no es posible sustentar, dentro de nuestro sistema actual,
argumentos en favor de la pena capital, debido a que según
la teoría y doctrina mayoritaria que sigue nuestro sistema
legal penal, lo que se persigue es la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad; en suma, su resocialización (teorías de
la unión); postura dominante actualmente, alegar lo
contrario sería negar esta posición, que
también ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional
([25]).

El debate no sólo se da en ámbitos
académicos y políticos, sino en todas las esferas
de nuestra sociedad ([26]), por lo que, siguiendo
a Manuel De La Puente y La Valle, en sus reflexiones sobre este
tema, y respecto a la necesaria toma de posición sobre el
mismo, diremos que, "encontremos cada uno de nosotros, en nuestro
interior, ponderando nuestra edad, nuestra educación, nuestro
entusiasmo y a la vez nuestra serenidad, nuestra espiritualidad y
a la vez nuestro pragmatismo,
nuestro conocimientos, nuestro rol en las decisiones políticas
y legislativas, nuestra religiosidad y nuestro civismo, una
respuesta, absolutamente propia, al gran cuestionamiento del
valor de la
pena de muerte"([27]).

Para terminar, anotamos que nuestro país siempre
impredecible, respecto a la vigencia de los temas, donde la
agenda la pone la clase política, o la coyuntura del que
hacer diario, hoy, por ejemplo al terminar este artículo,
la discusión del tema tratado, se entrelaza con otro
problema, de suma importancia, como es la dispuesta
reestructuración del Poder Judicial, proclamada, a
raíz del infortunado suceso, en que se intervino y detuvo,
el pasado 04 de septiembre del 2006, a un Vocal de la más
alta instancia del Poder Judicial, "aceptando" una coima de
cuatrocientos nuevos soles de parte de un litigante de este Poder
del Estado, pero ese es otro tema pendiente de tratamiento ….
([28]).

Autor:

Jorge Gustavo Abad Contreras

Abogado con estudios de maestría y
doctorado

Fiscal Provincial Penal – Ayacucho –
Perú

[1] Esta propuesta fue dada a conocer por los
diversos medios de
comunicación el pasado 09 de agosto del 2006,
recogiéndose en el Diario la República de la
fecha, que el Presidente habría señalado que
"Ante el crimen atroz que es la violación seguida de
asesinato de niños
esa gente no tiene derecho a vivir. La sociedad tiene que
defenderse de ellos reinstaurando la pena de muerte".

[2] ) Peña Cabrera, Raúl,
Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Grijley, Lima, 1995, p.
594.

[3] Von Henting, Hans; citado por
García Valdez, Carlos en "Cuadernos de Política
Criminal" N°1, p.23 y ss., 1977

[4] Idem.,p.23 y ss.

[5] Foucault,
Michael; citado por Milko Robinson Flores Muñoz, La Pena
privativa de Libertad en el Código Penal Peruano, p.24,
Ed. Grijley, Lima, 1994.

[6] Abad Contreras, Jorge Gustavo,
Alternativas a la Privación de Libertad Clásica,
Grijley, Lima, 2004, p. 25.

[7] Peña Cabrera, Raúl, ob.
cit. p. 595.

[8] Ibid, p. 595.

[9] Ibid, p. 596.

[10] Ibid. p. 596.

[11] Peña cabrera, Raúl, ob.
cit. p. 598.

[12] Un estudio sobre los casos peruanos
sometidos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo
hace: Salado Osuna, Ana, Los Casos Peruanos ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Normas Legales, Trujillo,
2004.

[13] López Barja de Quiroga, Jacobo,
Derecho Penal: Parte General, t. III, Gaceta Jurídica,
Lima, 2004, p. 21 y ss.

[14] Peña Cabrera, Raúl, Ob. P.
609.

[15] Beccaria, Cesare; De los Delitos y de
las Penas, Ediciones Orbis, S.A., Argentina, 1969, p. 71 y
ss.

[16] Hurtado Pozo, José; la pena de
muerte y política criminal en el Perú, en la
nueva Constitución y el Derecho Penal, Sesator, Lima,
1980, p. 129.

[17] Bramont Arias, Luis A.; Temas de Derecho
Penal, Tomo 3, SP Editores, Lima, 1990, p. 75 y ss.

[18] Hans – Heinrich, Jescheck; Tratado de
Derecho Penal, Parte General, volumen
segundo, Bosch, Barcelona, 1981, p. 1055.

[19] Gimbernat Ordeig, Enrique; Estudios de
Derecho Penal, civitas, Madrid,
1981, p. 23.

[20] Según el sondeo elaborado por
la empresa
Apoyo, Opinión y Mercado,
publicado el 13 de agosto del 2006, y publicado en el Diario el
Comercio el
14 de agosto del 2006. Las últimas encuestas de la
Universidad
de Lima y del Diario la República, publicadas en este
Diario el 19-09-2006, atorgan un 72 y 74 % respectivamente de
respaldo popular a esta medida.

[21] Al respecto puede consultarse nuestro
trabajo:
Alternativas a la Privación de Libertad Clásica,
Grijley, Lima, 2004.

[22] Recientemente este mes de septiembre del
2006, recién se le ha impuesto una
sentencia de 25 años de pena privativa de libertad como
autor del delito de tráfico de armas a las FARC de
Colombia.

[23] Ver Ley Nº 28726 del 09-05-2006 y
Ley Nº 28730 del 16-05-2006.

[24] Citado por Barbero Santos, Marino;
aproximación histórica de la pena capital, en
Historia, 16, 1972, p. 22.

[25] Al respecto puede verse el fundamento 9)
de la Sentencia del Pleno del TC de fecha 21de julio del 2005
(caso 0019-2005-PI/TC).

[26] Una discusión interesante no
académica, de ciudadanos en general, en la red sobre el tema se
encuentra en http://blog.pucp.edu.pe/item/1141.

[27] De La Puente y La Valle, Manuel;
"Cuestionamientos sobre la pena de muerte", en ADSUM Revista
Jurídica, Año IV – Nº 8 trimestral, Jarmad,
Lima, 1993, p. 37.

[28] Al respecto puede verse los diarios de
publicación nacional del 04 al 07-09-2006 fecha en que
luego de una reunión de los Vocales Supremos con el
Presidente García, se anuncia la Reestructuración
del Poder Judicial (Diario La República del 07-09-2006.
p. 3).