- El fundamento
democrático del principio de legalidad
penal - El Tribunal
Constitucional y el principio de legalidad penal
Introducción
El principio de legalidad penal ha sido seriamente cuestionado
desde la doctrina del derecho penal y desde la filosofía,
por distintas corrientes del pensamiento filosófico y
jurídico, como la conocida Escuela de Frankfurt, el
Posmodernismo, el Neoconstitucionalismo o el Derecho penal del
enemigo, sobre todo en cuanto se refiere a su fundamento
democrático, en esta oportunidad pretendo analizar
cómo se manifiesta este situación en la realidad
peruana resaltando el rol que el Tribunal Constitucional tiene
para la tutela del principio de legalidad, todo lo contrario al
rol asumido por el poder legislativo que delega la función
de producir leyes en materia penal, en casi todos los casos, al
poder ejecutivo.
El fundamento democrático
del principio de legalidad penal
El contenido esencial del principio de legalidad penal, se
resume en el aforismo latino "Nullum crimen, nulla poene sine
lege"[1] que quiere decir que sin una ley que
lo haya declarado previamente punible ninguna conducta puede ser
calificada como delito y merecer una pena del derecho penal,
además, su contenido se resume en las exigencias de ley
previa (lex praevia) por el cual se prohíbe la
retroactividad de la ley penal, ley estricta (lex
stricta) se prohíbe la analogía, ley escrita
(lex scripta) se establece la reserva de la ley y se
prohíbe el derecho consetudinario y Ley cierta
(lex certa) se determina la taxatividad de la ley penal
y se prohíbe la expedición de normas penales
indeterminadas.
Como concepción jurídico político,
filosófico, el principio de legalidad penal tuvo su inicio
en la Ilustración y fue acogido por Cesar
Beccaria[2]en 1764 cuando publica su libro "De los
delitos y de las penas" en este libro se enfatiza mucho respecto
al fundamento democrático de este principio, que
actualmente es seriamente cuestionado.
Señala Beccaria que "…sólo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir
en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el
contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella)
puede con justicia, decretar a su voluntad penas contra otro
individuo de la misma sociedad".[3]
Este pensamiento que, además, fue el de toda la
filosofía penal conocida como la Ilustración,
dejaba claro su preocupación por definir previamente los
delitos y las penas en una sociedad, pero sobretodo su
preocupación en fundamentar y justificar el fundamento
democrático de la ley penal de quiénes son los que
crearían los delitos y las penas, cómo se
realizaría, es decir, cuáles son los límites
para que se haga esta creación de delitos y de penas, la
que estaría circunscrita en el derecho racional natural; y
como se aplicarían, donde el rol del Juez sería muy
exiguo.
Esta preocupación de fundamentar el principio de
legalidad penal en los representantes del pueblo, tan mencionada
en los filósofos y juristas de la Ilustración,
así como fundamentar este principio en la división
de poderes donde el poder legislativo tiene sus funciones de
legislar en materia penal, el poder ejecutivo y judicial sus
funciones propias distintas a la de legislar, en lugares como el
Perú nunca ha tenido vigencia práctica,
históricamente, recién aparece este principio como
garantía constitucional en el Siglo XX, en la
Constitución de 1920, mas precisamente en el
artículo 26° que prescribe lo siguiente: "nadie puede
ser condenado sino conforme a las leyes preexistentes al hecho
imputable y por los jueces que las leyes establezcan"; no se
entiende esta actitud tardía de los legisladores, no
obstante haberse ya establecido este principio en la
declaración francesa de 1789. Es probable como
señala el constitucionalista peruano Marcial Rubio que
"los constituyentes del siglo XIX prefirieron no
constreñir las posibilidades represivas del Estado con
normas expresas de rango constitucional".[4] En la
realidad peruana actual es fácil detectar que los
principales textos normativos penales, sustantivos, procesales y
de ejecución penal, han sido producidas por el Poder
Ejecutivo, vía la delegación de facultades,
autorizada por la constitución, donde el Poder Legislativo
nunca ha tenido el rol de dar vigencia democrática a la
norma jurídica penal, y asumir sus funciones como poder
legislativo, teniéndose por tanto un poder ejecutivo sin
limites para la creación y producción de normas
jurídicas penales propias de un "Estado
Leviatán".
Por ello el principio de legalidad penal actualmente ha
decaído como fuerza que limita la facultad punitiva del
Estado, sobre todo en lo que se refiere a su fundamento
democrático según el cual solamente el poder
legislativo es el llamado a legislar en materia penal, en el
Perú, nadie en su sano juicio puede otorgar a los
parlamentarios esta labor.
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