La prisión preventiva como medida de coerción en el nuevo código procesal penal (página 2)

Las restricciones contenidas en las medidas coercitivas
responden siempre e inexcusablemente a principios de
justicia,
seguridad y
certeza de proporcionalidad como garantías frente a los
medios de
interdicción a la arbitrariedad judicial.

La restricción de un derecho fundamental requiere
expresa autorización legal en base al principio de
proporcionalidad y siempre en la medida y exigencia necesaria
así como existir suficientes elementos de
convicción, conforme lo estipula el artículo 253.2
del NCPP.

El Principio de Proporcionalidad, conocido también como
el Principio de Prohibición de Exceso, supone
correlación entre la medida y la finalidad, se aplica una
vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida. Consiste en
la utilización de técnicas
de contrapeso de bienes o
valores y la
ponderación de intereses según las circunstancias
del caso concreto que
importa el sacrificio de los intereses individuales para dar
prioridad al interés
estatal que se pretende salvaguardar. La finalidad que se
pretende alcanzar es la realización de la justicia que
implica el sacrificio legítimo de otros bienes entre ellos
la libertad del
imputado.

Por su parte el Principio de Idoneidad se refiere a que toda
intervención a los derechos fundamentales debe
ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo.

Respecto al Principio de Necesidad Toda medida de
intervención en los derechos fundamentales debe ser la
más benigna con el derecho intervenido; entre otras
aquellas que revisten por los menos la misma idoneidad para
contribuir a alcanzar el objetivo
propuesto.

La medida debe durar lo estrictamente necesario, en función a
los fines que se persigue; por ello son provisorios. La
permanencia de la medida esta subordinada al riesgo de la
fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida,
siempre y cuando se manifiesten indicios objetivamente
verificables que el imputado pretende sustraerse de la justicia o
de depredar su patrimonio.

Cuando no existen otros medios lesivos idóneos para
asegurar los fines del procedimiento el
juzgador deberá evaluar las características y
particularidades del caso concreto a efecto de determinar la
idoneidad y necesidad de la medida y considerando la gravedad del
delito
perseguido, la calidad de los
autores, los elementos de la convicción, las pruebas que se
pretende recoger, etc.

La restricción de un derecho fundamental solo
tendrá lugar cuando fuera indispensable, en la medida y
por el tiempo
estrictamente necesario, para prevenir, según los casos,
los riesgos de
fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida;
así como para impedir la obstaculización de la
averiguación de la verdad y evitar el peligro de
reiteración delictiva que incluye que la medida sea
indispensable para los fines de la
investigación y para la determinación de una
actividad probatoria concreta; basado principalmente en el
principio de idoneidad que se mide con la sospecha vehemente que
se tenga de la comisión de un delito.

Los requisitos para tramitar judicialmente las medidas
coercitivas son:

1.- Solicitud del sujeto procesal legitimado: están
legitimados el Fiscal, el
actor civil o querellante particular (estos dos últimos
solo en el caso de las medidas de coerción real). La
solicitud indicara las razones en que se fundamente el pedido
acompañando de ser el caso los actos de investigación o los elementos de
convicción pertinentes.

Los autos que se
pronuncien sobre estas medidas son reformables aún de
oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su
imposición o rechazo de acuerdo al Art.255.2 del NCPP.

El Ministerio Público y el imputado pueden solicitar al
Juez la reforma, revocatoria o
sustitución de las medidas de carácter personal, el Juez
deberá resolver en tres días en la audiencia
correspondiente; la solicitud de embargo y la
administración provisional de posesión
corresponden únicamente al actor civil.

Los autos que se impongan, desestimen, reformen, sustituyan o
acumulen las medidas previstas en la sección tercera del
Código
Procesal Penal son impugnables para las partes correspondientes
en mérito al principio de doble instancia.

2.- LA PRISION
PREVENTIVA:

El Articulo 2 inciso 24 parágrafo "b" de la Constitución Política del Estado
señala que no se permite ningún tipo de
restricción de la libertad personal, salvo en los casos
previstos en la ley; por lo tanto
la ley fundamental reconoce la libertad personal como un derecho
fundamental, pero al mismo tiempo consagra su carácter
relativo, a legitimizar su afectación por causales
previstas en el marco estricto de la legalidad, una
de estas restricciones es la prisión preventiva, que es
esencialmente una medida cautelar de naturaleza
personal, pues, recae directamente sobre la libertad del sujeto
pasivo de la relación jurídico-procesal, cuya
incidencia jurídica pretende garantizar la condena del
presunto culpable.

La libertad es un bien jurídico que permite la
autorrealización del individuo y
que posibilita su intervención en concretas actividades
socioeconómicas.[2] La libertad en el
antiguo régimen inquisitivo era un bien jurídico
devaluado, su aceptación era la regla y su
confirmación la excepción y era utilizada como
medida cautelar destinada a asegurar los efectos positivos de la
condena así como para propiciar suplicios y dolores al
detenido. En el modelo
procesal mixto la libertad individual únicamente se
limitaba a razones de necesidad y urgencia, la justicia penal
debía realizarse en presencia del imputado, de acuerdo con
una actividad probatoria y de acuerdo a las reglas del
contradictorio y el derecho de defensa.

Debe advertirse que la condena es la culminación del
procedimiento, la eficacia de la
investigación depende del desarrollo
probatorio que se pueda alcanzar mediante la intervención
de los sujetos procesales; y es fundamental la presencia del
imputado, puesto que lejos de considerarlo un objeto de prueba,
su participación es necesaria para la actuación de
ciertos medios probatorios. La ausencia del imputado en algunas
diligencias puede provocar la ineficacia probatoria, en
consecuencia hay excepciones en las que se hace necesaria la
intervención estatal para que durante el procedimiento se
asegure la actuación de ciertas pruebas que faciliten el
esclarecimiento de su objeto.

La prisión provisional para Fenech [3]es
un acto cautelar por el que se produce una limitación de
la libertad individual de una persona en virtud
de una resolución judicial y que tiene por objeto el
ingreso de esta en un establecimiento público, destinado
al efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y la
eventual ejecución de la pena.

La prisión preventiva es una medida de coerción
procesal valida, cuya legitimidad esta condicionada a la
concurrencia de ciertos presupuestos
(formales y materiales),
que debe tomar en cuenta el Juzgador al momento de decidir la
medida, que se encuentran taxativamente previstos en las normas que
modulan su aplicación.[4]

La prisión preventiva se equipara a la
"detención preventiva" introducida en nuestro ordenamiento
legal en el Art.137 del Código Procesal penal de 1991. Es
una institución jurídica que en el proceso penal
significa la privación de la libertad del imputado con el
fin de asegurar el proceso de conocimiento o
la ejecución de la pena.

Ella sirve a tres objetivos:

1.- Pretende asegurar la presencia del imputado en el
procedimiento penal.

2.- Pretende garantizar una investigación de los
hechos, en debida forma, por los órganos de
persecución penal.

3.- Pretende asegurar la ejecución
penal. [5]

La prisión preventiva es una medida coercitiva que
tiene por objeto asegurar a la persona del imputado a los fines
del cumplimiento de la pena privativa de libertad. El
aseguramiento de una pena corporal, traducido en la
detención judicial intenta justificar una medida
preventiva que tiene su génesis en la inseguridad
que genera la criminalidad para la sociedad que
necesariamente se plasma en primer lugar en el imputado. Este
razonado temor e inseguridad que genera la criminalidad en la
sociedad aumenta en nuestro país debido a los altos
índices de criminalidad que registra en la actualidad.

Toda sociedad busca su seguridad jurídica, entendida
esta última como un supuesto esencial para la vida de los
pueblos, el desenvolvimiento normal de los individuos e instituciones
que los integran [6], en virtud a ella el mandato
de detención aparece como una respuesta del sistema penal
frente a la potencialidad delictiva del imputado; la
aplicación de dicha medida transitoriamente
asegurará a la sociedad frente al presunto culpable y es
admisible en cualquier estado del procedimiento.

Las características esenciales o notas identificativas
de la prisión preventiva son su provisionalidad
preventiva, instrumentalidad y cautelar, sometida su
aplicación al principio de jurisdiccionalidad, y para
Binder, existiría un tercer principio: el de
proporcionalidad: la violencia que
se ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor
que la violencia que se podrá eventualmente ejercer
mediante la aplicación de una pena, en caso de probarse el
delito en cuestión.[7]

Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la
prisión preventiva es la injerencia mas grave en la
libertad individual; por otra parte, ello es indispensable en
algunos casos para una administración de justicia penal
eficiente.[8] El principio constitucional de
proporcionalidad exige restringir la medida y los limites de la
prisión preventivas lo estrictamente necesario.

El derecho
internacional de los derechos humanos
protege extremadamente el principio de inocencia que asiste al
imputado, lo que impide que se trate como culpable a la persona
sospechosa de haber cometido un delito mientras no haya sido
declarada judicialmente su culpabilidad,
en consecuencia los efectos de la prisión preventiva de
ninguna manera pueden ser equiparados a los efectos de una pena.
Resulta completamente ilegitimo detener preventivamente a una
persona con fines retributivos o preventivos propios de la pena,
ahí radica la importancia de que la duración de la
prisión preventiva se extienda a un tiempo razonable,
puesto que al excederse de la razonabilidad temporal esta medida
deviene en arbitraria e ilegitima, por tanto la razonabilidad
temporal de la medida se fundamenta en los principios de
celeridad y eficacia procesal.

Ni la función de aseguramiento de la pena corporal
puede otorgar legitimidad a la intromisión estatal en la
esfera de la libertad de la persona sin que exista una
declaración de culpabilidad. Cualquier fundamento resulta
inconsistente, ni la justificación que la detención
judicial tiene por objeto "adelantar las funciones de la
pena a la declaración de culpabilidad" puede legitimizar
la facultad del Estado para privar la libertad a los individuos
de una sociedad.

El problema se potencializa en países en que las tasas
de criminalidad son altas y el sistema procesal penal no es
suficiente para luchar contra ese fenómeno, uno de esas
sociedades es
la peruana que tiene altos índices de criminalidad y su
sistema democrático aún es débil, por lo que
la aplicación de esta medida de seguridad resulta
necesaria y la colisión de derechos libertad-seguridad son
aún muy discutibles.

Justamente por que afecta un derecho fundamental la
prisión preventiva debe constituir una medida de ultima
ratio, que solo debe aplicarse ante circunstancias plenamente
justificadas, que deben condecirse con un estado de cosas que
revele graves indicios de criminalidad, considerando al imputado
renuente a someterse libremente a la coacción estatal o
que manifiesta una conducta poco
colaboradora para el esclarecimiento de los hechos, o obstruya la
actividad probatoria.

El orden interno de un Estado se revela en el modo en que esta
regulada esa situación de conflicto: los
estados totalitarios, bajo la antítesis
errónea Estado-ciudadano, exagerarán
fácilmente la importancia del interés estatal en la
realización, lo más eficaz posible, del
procedimiento penal. En un estado de
Derecho, en cambio, la
regulación de esa situación de conflicto no es
determinada a través de la antítesis
Estado-ciudadano; el Estado
mismo está obligado por ambos fines –aseguramiento
del orden a través de la persecución penal y
protección de la esfera de libertad del ciudadano-.
[9]

Con ello el principio constitucional de proporcionalidad (…)
exige restringir la medida y los limites de la prisión
preventiva a lo estrictamente necesario (…)
[10]que será posible con la
instauración de un debido sistema penal y procesal penal
que ha estado evolucionando en el Perú, a partir de la
dación de la Ley 24833, la entrada en vigencia del Art.135
del Código Procesal Penal de 1991, sus respectivas
modificatorias y con la entrada en vigencia del nuevo
Código Procesal Penal del 2004.

2.1.-
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA PRISION
PREVENTIVA:

El Art. 79 del Código de Procedimientos
Penales de 1940, hacia mención al mandato de
detención y comparecencia, este fue modificado por la Ley
24388, en la que indicaba expresamente los delitos en que
se podía aplicar el mandato de detención; pero no
alcanzo una definición respecto a la existencia de
suficiencia probatoria. Posteriormente este artículo fue
derogado tácitamente por el Art.2 del D. Leg.638 del 27 de
Abril de 1991, que daba lugar a la entrada en vigencia el Art.135
del Código Procesal Penal de 1991.

El Artículo 135 del Código Procesal de 1991
textualmente refiere "El Juez puede dictar mandato de
detención si atendiendo a los primeros recaudos
acompañados por el Fiscal Provincial sea posible
determinar:

1. Que existen suficientes elementos probatorios de la
comisión de un delito que vincule al imputado como autor o
partícipe del mismo.

No constituye elemento probatorio suficiente la
condición de miembro de directorio, gerente,
socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado
se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por
una persona jurídica de derecho privado.

2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas
sea superior a un año de pena privativa de libertad o que
existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al
delito.

3. Que existen suficientes elementos probatorios para
concluir que el imputado intenta eludir la acción
de la justicia o perturbar la acción probatoria. No
constituye criterio suficiente para establecer la
intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la
Ley para el delito que se le imputa.

En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio
el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos
actos de investigación pongan en cuestión la
suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la
medida."

Este texto desde su
dación fue modificado por la Ley 27226 del 17 de diciembre
de 1999 y la Ley 27753 del 09 de junio del 2002, esta
modificatoria estableció el hecho de que "no
constituía elemento probatorio suficiente la
condición de miembro de directorio, gerente, socio,
accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se
haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una
persona jurídica de derecho privado", y lo que en
realidad se buscó con esta norma era determinar la
responsabilidad penal personalísima, siendo
que miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo
o asociado, serán responsables en la medida que tengan una
participación criminal en el hecho delictivo, solo si
existen otros elementos que vinculen al imputado con la
autoría del hecho delictivo; así mismo cerró
el marco de amplitud respecto al peligro procesal, exigiendo en
la determinación del peligro de fuga la existencia de
"suficientes elementos probatorios que lo determinen", eliminando
del texto originario "otras circunstancias"; finalmente la Ley
28726, publicada el 09 de mayo del 2006 que modifico el Inc.2 del
Art.135 del Código Procesal de 1991; en el que -para
ordenar una detención preventiva- la pena probable debe
superar a un año de pena privativa de libertad y ya no
cuatro años; o que existan elementos probatorios sobre la
habitualidad del agente del delito.

Por su parte el Código Procesal Penal del 2004 en su
Art.268, refiriéndose a los presupuestos materiales de la
prisión preventiva manifiesta "…1. El Juez, a
solicitud del Ministerio Público, podrá dictar
mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los
primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los
siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de
convicción para estimar razonablemente la comisión
de un delito que vincule al imputado como autor o
partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro
años de pena privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y
otras circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de
la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la
averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).

2. También será presupuesto
material para dictar mandato de prisión preventiva, sin
perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en
los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de
razonables elementos de convicción acerca de la
pertenencia del imputado a una organización delictiva o su
reintegración a la misma, y sea del caso advertir que
podrá utilizar los medios que ella le brinde para
facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la
averiguación de la verdad" .

Como vemos este artículo exige la presencia de
"fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o participe del mismo; así mismo
vuelve a la redacción original del Art.135 del
Código Procesal Penal de 1991; empero introduce en los
Arts.269 y 270, pasos para determinar claramente en cada caso la
existencia del peligro procesal de fuga o de perturbación
de la actividad probatoria.

2.2.-
PRESUPUESTOS DE LA PRISION PREVENTIVA:

El Juez a solicitud del Ministerio Público,
podrá dictar mandato de prisión preventiva si
atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la
concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de
convicción para estimar razonablemente la comisión
de un delito que vincule al imputado como autor o
partícipe del mismo.

Es el presupuesto del fumus boni iuris, que se refiere a que
los primeros actos de investigación que se realizan ni
bien conocida la noticia criminal deben revelar una sospecha
vehemente de criminalidad, que deben advertir indicios razonables
de la comisión de un delito, que puedan ser confrontadas
de forma objetiva, no bastan entonces las meras conjeturas o
presunciones sin fundamento.

La apreciación de los indicios razonables de
criminalidad en la fase de investigación significa la
existencia de motivos razonables que permitan afirmar la posible
comisión de un delito por el eventual destinatario de la
medida, que supongan una relación directa con el imputado,
la que puede consistir e una relación de autoría,
coautoría u otro grado de participación, injusto
que pude ser a titulo de dolo o culpa. Deben concurrir varios
elementos de convicción e indicios que construyan una base
de cognición solida.

La suficiencia probatoria esta referida a los elementos
razonables sobre la vinculación como autor o participe del
delito. Podemos apreciar dos aspectos, uno de ellos referido
al objeto de la suficiencia probatoria, que a parte de
que exige una razonable fundamentación probatoria sobre la
existencia del delito, también exige la vinculación
del imputado con el hecho delictivo atribuido. Posiblemente en un
caso concreto exista suficiencia probatoria, sobre la
realización de un hecho delictivo; pero es necesario
también que existan suficientes elementos probatorios
respecto a la participación delictiva del procesado en ese
hecho concreto. Es preciso que la suficiencia probatoria
considere la participación del imputado en el hecho
delictivo, [11]individualizando de ser el caso el
grado de participación de cada uno de los imputados si son
varios sujetos activos, que es
además concordante con la función de seguridad que
en la realidad tiene la detención judicial.

Otro aspecto de este primer requisito se refiere al estado
o grado de conocimiento exigido sobre los hechos, que es el
cierto grado de verisimilitud sobre la participación del
imputado en el hecho, por lo que es necesario que se llegue a
determinar la existencia de suficiencia probatoria en el caso
concreto en atención de las circunstancias del
hecho.

Los Jueces Penales para iniciar el proceso requieren
únicamente de la existencia de elementos que permitan una
sospecha fundada sobre la participación punible del
imputado en el hecho delictivo, suponiendo que para el inicio de
una relación procesal, bastará la simple
imputación de la existencia del delito y la
participación del imputado en el hecho; empero este grado
de conocimiento sobre los hechos no bastara para constituir el
presupuesto de la suficiencia probatoria, descartándose
que el estado o grado de conocimiento que se tenga sobre los
hechos sea el mismo que el grado de conocimiento que basta para
vincular a una persona al proceso.

El grado de conocimiento exigido por el presupuesto es uno
superior al requerido para iniciar el proceso; pero sin llegar al
grado de certeza, de suerte que dentro de este margen pueden
caber estados o grados de conocimiento como la "probabilidad"
y la "duda" [12]Por ello Ascencio Mellado
[13]acota, que: "Debe exigirse algo más que
una posibilidad y menos que la certeza (…) no basta una mera
sospecha sobre la culpabilidad del imputado.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a
cuatro años de pena privativa de libertad; y

La prisión preventiva esta condicionada a la
conminación legal en abstracto que se determina como
consecuencia jurídica a cada tipo legal, por lo que se
deberá efectuar una prognosis de pena, no basta que la
pena sea mayor superior a los cuatro años, en tanto la
determinación de la pena esta sujeta a una serie de
variables,
entre estas las circunstancias concomitantes a la
realización del hecho punible.

Las modificatorias introducidas al texto original del Art.135
del C.P.P de 1991 y aún el Art.268º del CPP del 2004,
fue la exigencia de que sea posible determinar que la
sanción a imponerse será superior a los cuatro
años de pena privativa de libertad; empero conforme a la
modificatoria por la Ley 28726 de fecha 09 de mayo del 2006 y en
los lugares en que se encuentra en vigencia los artículos
pertinentes del Código Procesal penal de 1991, es
suficiente que la sanción a imponerse (o la suma de ella)
sea superior a un año de pena privativa de libertad o que
existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente
del delito, medida desacertada por el legislador atendiendo a los
altos indicies de criminalidad con el que cuenta nuestro
país, y que genera una desigualdad en a aplicación
de esta medida coercitiva en relación a lo lugares donde y
opera el Nuevo Código Procesal Penal.

Erróneamente se entendió a la entrada en
vigencia del Art.135 del Código Procesal Penal de 1991,
que la existencia de este presupuesto se basaba sólo en el
limite superior de la pena fijada por la ley para el delito
objeto de proceso, empero hoy existe unanimidad en afirmar que
este presupuesto no esta referido a la pena fijada por ley para
el delito, sino a la pena probable que el juzgador
impondrá en su sentencia condenatoria, que supone una
prognosis de la pena, lo que implica un acercamiento, un calculo
a esa determinación conforme a los actuados existentes en
la oportunidad en que corresponda dictar la medida y que
será la regla al momento de aplicar la prisión
preventiva en el nuevo modelo procesal.

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes
y otras circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de
la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la
averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).

Este presupuesto hace alusión al periculum in mora, es
decir cuando existen indicios o evidencias
razonables, de que el imputado no esta dispuesto a someterse
voluntariamente a la persecución penal estatal, y se
advierten ciertas particularidades y características
personales del imputado (reincidencia, líder,
cabecilla de una banda, por ejemplo), la flagrancia, las altas
posibilidades de fuga, la gravedad del delito, entre otros.

El Peligro procesal, presenta dos supuestos: La
intención del imputado a sustraerse de la acción de
la justicia; y la intención de perturbar la actividad
probatoria. Potencialidad razonable de fuga o perturbación
de la actividad probatoria.

• Peligro de fuga: Según apreciación de las
  circunstancias del caso particular existe el peligro de que
  el imputado no se someta al procedimiento penal ni a la
  ejecución, presumiéndose también de que
  el sujeto activo se pondrá en una situación de
  incapacidad procesal. [14]

Para calificar el peligro de fuga el Juez tendrá en
cuenta el arraigo en el país del imputado, determinado por
el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y
de sus negocios o
trabajo o las
facilidades para abandonar definitivamente el país o
permanecer oculto, vínculos de carácter familiar,
amical y de negocios, grado de influencia que pueda ejercer en
determinados ámbitos socio-políticos,
situación económica, lazos familiares en el
exterior, de ser el caso su doble nacionalidad,
etc.

Predecir la gravedad de la pena a inicios del proceso es algo
muy subjetivo, puesto que las circunstancias valorativas que
rodearon el proceso pueden variar en las etapas posteriores al
realizarse la actividad probatoria, salvo que el procesado haya
sido intervenido en flagrancia y se cuente con los elementos de
juico suficientes para formar un juicio de esta naturaleza en la
etapa preliminar del procedimiento. Por lo que los primeros
elementos que se recojan para adoptar la prisión
preventiva, no son de ningún modo definitivos ni
concluyentes, como para estimar cerradamente una sanción
determinada.

• Peligro de Entorpecimiento: (Peligro de
  Obstaculización) Exige que el comportamiento del
  imputado funde la sospecha vehemente de que él:

• Destruirá, modificará ocultará,
  suprimirá o falseará medios de prueba.

• Influirá de manera desleal con co-inculpados,
  testigos o peritos (por tanto, no es suficiente que el
  imputado le pida que no declare a un testigo autorizado a
  abstenerse de declara testimonialmente)

• Inducirá a otros a realizar tales comportamientos y
  si, por ello, existe el peligro de que él dificultara
  la investigación de la verdad. [15]

El comportamiento
del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento
anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecución penal. Conducta que se manifiesta en
interés de aquel para esclarecer el objeto de la
investigación, no necesariamente confesando su
culpabilidad, sino a partir de una participación positiva
en cuanta diligencia u acto procesal que fuese llamado a
intervenir por la Instancia Judicial.

Para calificar el peligro de obstaculización, conforme
al Artículo 270 del Nuevo Código Procesal Penal, se
tendrá en cuenta el riesgo razonable que el imputado:

Destruirá, modificará, ocultará,
suprimirá o falsificará elementos de prueba (Art.
270.1), en este caso, el imputado es portador de elementos de
prueba importantes para acreditar la imputación
delictiva.

Influirá para que los computados, testigos o peritos
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente
(Art. 270.2), las maniobras más usuales para desvirtuar
una acusación de forma ilícita, es comprando
testigos o peritos, esto es, corrompiendo voluntades, a fin de
que se tuerza la verdad de los hechos. Claro está, que la
influencia puede ser también ejercida bajo violencia o
amenaza.

Inducirá a otros a realizar tales comportamientos (Art.
270º.3). La influencia hacia otros sujetos procesales, la
puede ejercer el imputado de forma personal o mediando otra
persona. La inducción puede ser directa o por medio de
interpósita personal.

De acuerdo al artículo 268 del Nuevo Código
Procesal Penal también será presupuesto material
para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio
de la concurrencia de los presupuestos establecidos en el
mencionado artículo, la existencia de razonables elementos
de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una
organización delictiva o su reintegración a la
misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los
medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros
imputados o para obstaculizar la averiguación de la
verdad".

2.3.- AUDIENCIA Y
RESOLUCION DE LA PRISION PREVENTIVA:

El artículo 271º del Nuevo Código de
Procedimiento prevé todo lo pertinente respecto a la
Audiencia y Resolución de la Prisión Preventiva. El
Juez de la Investigación Preparatoria, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio
Público realizará la audiencia para determinar la
procedencia de la prisión preventiva. La audiencia se
celebrará con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del
imputado y se defensor. El defensor del imputado que no asista
será reemplazado por el defensor de oficio. La necesidad
de actuar, en una audiencia pública, los sustentos (en
contra y a favor), que deberá tomar en cuenta el Juzgador
para resolver el pedido de prisión preventiva, estas deben
adoptarse con todos los elementos de juicio que sean necesarios
para garantizar su legalidad. Elementos de juicio que deben ser
confrontados con los principios que dinamizan el acusatorio como
son los de inmediación, debate y
contradicción entre las partes. Poniendo énfasis en
el derecho irrestricto de defensa del imputado.

La resolución debe ser pronunciada en la audiencia sin
necesidad de postergación alguna. El Fiscal y su abogado
defensor serán sancionados disciplinariamente si por su
causa se frustrara la audiencia. Si el imputado se niega por
cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será
representado por su abogado o el defensor de oficio, según
sea el caso. En este último supuesto deberá ser
notificado con la resolución que se expida dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusión de la
audiencia.

El auto de prisión preventiva será especialmente
motivado, con expresión sucinta de la imputación,
de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustenta, y la
invocación de las citas legales correspondientes. La
motivación de la resolución es imprescindible
para sujetar la medida de coerción al marco de la
legalidad, exponiendo las razones que justifican la
prisión preventiva, a partir de una ponderación
valorativa de los intereses que se pretenden amparar, de los
fines que se pretende alcanzar, así como la
obligación de exponer correlativamente la concurrencia de
los presupuestos-formales y materiales-previstos en los Arts.
268º-267º, adecuándolos debidamente a las
circunstancias que rodean el caso concreto. Todos estos puntos se
comprenden en la proposición lógico-jurídica
que conlleva un auto de esta naturaleza, esto es, describiendo la
imputación delictiva en su consideración
fáctica y en su dimensión jurídico-penal,
exponiendo los fundamentos de hecho y derecho, y los dispositivos
legales que correspondan (procesales y materiales). La
sujeción de estas formalidades permite una adecuada
tutela
jurisdiccional efectiva para los justiciables.

2.4.- LA DURACION
DE LA PRISION PREVENTIVA

La legitimidad material (constitucional) de la prisión
preventiva está condicionada a la concurrencia de
presupuestos materiales (funus bonus iuris y periculum in
mora), formales (jurisdiccionalidad, motivación) y que se adopte la medida bajo
las reglas del principio acusatorio. Empero, la legitimidad
sustancial de la prisión preventiva supone también
someter su duración en el tiempo al principio de
provisionalidad. Los fines de la detención preventiva son
de asegurar la pretensión punitiva estatal, que se
materializan a través de la condena, así como de
realizar una actividad probatoria que pueda reconstruir el hecho
punible tal y como aconteció en realidad.

La prisión preventiva, entonces, para no vulnerar el
principio de legalidad debe durar lo estrictamente necesario para
alcanzar los fines propuestos en el proceso. Si esta rebasa e
tiempo estrictamente razonable, la medida se convierte en
arbitraria e inconstitucional.

El carácter provisorio de la prisión preventiva
está relacionado directamente con el derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas, es decir, el derecho que tiene todo
justiciable a que su situación jurídica sea
resuelta en un plazo razonable, de acuerdo a lo estipulado en los
Convenios Internacionales.

El artículo 272º del Nuevo Código Procesal
establece que la prisión preventiva no durará
más de nueve meses, tratándose de procesos
complejos, el plazo límite de la prisión preventiva
no durará más de dieciocho meses.

Al vencimiento
del plazo sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el
Juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la
libertad del imputado, sin perjuicio de dictar concurrentemente
las medidas necesarias para asegurar su presencia en diligencias
judiciales. Habiendo transcurrido los plazos previstos en los
artículos 272.1 y 272.2, el Juez de la causa,
deberá ordenar la inmediata excarcelación del
imputado, bajo responsabilidad. La orden de excarcelación
puede decretarse de oficio o a solicitud del imputado y del
Ministerio Público.

En estos casos, el juzgador, en el mismo auto que decreta la
libertad del imputado, deberá adoptar las medidas de
coerción personal que aseguren la comparecencia del
procesado a la instancia, vía comparecencia con
restricciones.

Por otro lado cuando concurran circunstancias que importen una
especial dificultad o prolongación de la detención,
y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la
justicia, la prisión preventiva podrá prolongarse
por un plazo no mayor a fijado en el numeral 2) del
Artículo 272º. El Fiscal deberá solicitarla al
Juez antes de su vencimiento (Art. 274.1). La prolongación
de la prisión preventiva podrá ser solicitada por
el Fiscal, quien deberá motivar debidamente su pedido, en
razón a los presupuestos antes mencionados.

El Juez de la Investigación Preparatoria se
pronunciará previa realización de una audiencia,
dentro dl tercer día de presentado el requerimiento. Esta
se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio
Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados
los asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese
mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo
responsabilidad (Art. 274.2). Bajo las reglas del contradictorio
y de la oralidad bilateral, el Juez deberá resolver la
solicitud de prolongación de la prisión preventiva,
en el mismo acto de la audiencia o dentro de las setenta y dos
horas siguientes, como plazo perentorio.

La resolución que se pronuncie sobre requerimiento de
prolongación de la detención preventiva
podrá ser objeto de recurso de apelación.

Una vez condenado el imputado, la presión
preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena
impuesta, cuando ésta hubiera sido recurrida
(Art.274.4).

2.5.- COMPUTO DEL
PLAZO DE LA PRISION PREVENTIVA:

No se tendrá en cuenta para el computo de los plazos de
prisión preventiva, el tiempo en que la causa sufriere
dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa
(Art.275.1). Importa entonces, una conducta procesal maliciosa
del imputado que no puede convalidar una situación
jurídica a favor de sus intereses. Debe quedar claro que
las dilaciones son producto de
una defensa obstruccionista, para no reconocer como
válida, dilaciones exclusivamente jurisdiccionales.

El cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la
nulidad de todo lo actuado y dispuesto se dicte un nuevo auto de
prisión preventiva, no considerará el tiempo
transcurrido hasta la fecha de emisión de dicha
resolución (Art.275.2).

2.6.- LA
IMPUGNACION DE LA PRISION PREVENTIVA:

Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de
apelación. El plazo para la apelación es de tres
días. El Juez de la investigación preparatoria
elevara los actuados dentro de las 24 horas, bajo
responsabilidad. La apelación se concede con efecto
devolutivo (Art.278.1). La apelación como recurso
impugnatorio ordinario, será de conocimiento de la Sala
Penal Superior, pero lo resuelto en esta instancia, deberá
ser devuelto al Tribunal A quo para lo que corresponda
según ley.

La Sala Penal se pronunciara previa vista de la causa, que
tendrá lugar, dentro de las 72 horas de recibido el
expediente, con citación del Fiscal Superior y del
Defensor del imputado. La decisión debidamente motivada,
se expedirá el día de la vista de la causa o dentro
de las 48 horas, bajo responsabilidad (Art.278.2)l La
resolución que expida la Sala Penal Superior, esta
condicionada a la realización de una audiencia, bajo las
reglas de la oralidad y de la bilateralidad, primando a estos
efectos, el principio de celeridad y economía procesal.

Si la Sala declara la nulidad del auto de prisión
preventiva, ordenara que el mismo u otro Juez dicte la
resolución que corresponda con arreglo a lo dispuesto en
el Art.271 (Art.278.3), siendo así, la Sala Superior no
podrá actuar como un Tribunal de instancia, al limitarse
su competencia a la
declaratoria de nulidad. Situación que no se condice con
el principio de economía procesal,
pues, si el Tribunal advierte ciertos defectos o vulneraciones a
la legalidad procesal debería en ese mismo acto, aplicar
el derecho que corresponda revocando el auto de prisión
preventiva, y ordenando en ese mismo extremo, la libertad del
imputado.

2.7.- CESACION DE
LA PRISION PREVENTIVA:

La duración de la prisión preventiva esta
limitada a un tiempo prudencial y razonable. El imputado
podrá solicitar la cesación de la prisión
preventiva y su sustitución por una medida de
comparecencia las veces que la considera pertinente. El Juez de
la Investigación preparatoria decidirá siguiendo el
trámite previsto e el Art.274 respecto a la
prolongación de la prisión preventiva.

La cesación de la medida procederá cuando nuevos
elementos de convicción demuestren que no concurren los
motivos que determinaron su imposición y resulte necesario
sustituirla por la medida de comparecencia. Para la
determinación de la medida sustitutiva, el Juez
tendrá en consideración, adicionalmente, las
características personales del imputado, el tiempo
transcurrido desde la prisión preventiva de la libertad y
el estado de la causa.

El Juez impondrá las correspondientes reglas de
conducta necesaria para garantizar la presencia del imputado o
para evitar que lesione la finalidad de la medida.

El imputado y el Ministerio Público podrán
interponer recurso de apelación dentro del tercer
día de notificado. La apelación no impide la
excarcelación del imputado a favor de quién se
dictó auto de cesación de la prisión
preventiva (Art.284.1); la impugnación que se interponga
contra el auto de cesación favorable, se concederá
sin efectos suspensivos, garantizándose de esta forma la
libertad del imputado. Rige en lo pertinente lo referente a la
impugnación de la prisión preventiva establecido en
el Art.278 numerales 1 y 2.

La cesación de la prisión preventiva será
revocada si el imputado infringe las reglas de conducta o no
comparece a las diligencias del proceso sin excusa suficiente o
realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias
exijan se dicte auto de prisión preventiva en su contra,
así como perderá la caución, si la hubiera
pagado. El hecho de que el imputado haya cobrado su liberad no lo
exime de seguir cumpliendo los mandatos jurisdiccionales y de
comparecer a la instancia cuantas veces sea requerido.

2.8.- DIFERENCIAS
CON LA DETENCION

La detención a nivel policial y judicial de un
individuo, supone una grave afectación a la libertad
personal impidiendo su capacidad de locomoción y su
desplazamiento de un lugar a otro; importa una injerencia directa
a la esfera de la libertad de un ciudadano, por parte de las
agencias de persecución penal.

El Código de Procedimientos Penales no recogía
taxativamente esta institución procesal, el Código
Procesal penal de 1991 respecto a su articulación vigente
solo hace mención a la detención preventiva, cuya
naturaleza se asimila a la "prisión preventiva" que
prevé el nuevo Código Procesal Penal del año
2004 y que además este cuerpo legislativo hace una clara
diferencia entre la detención (policial, arresto ciudadano
y preliminar judicial) y la prisión preventiva como
medidas coercitivas del proceso penal..

La detención se diferencia de la prisión
preventiva tanto por su duración, como por su finalidad en
el marco de la persecución penal
estatal[16]la detención es una medida de
coerción penal que se adapta ni bien se inician los
primeros actos de investigación, cuya finalidad esencial
es viabilizar las diligencias que se orientan al recojo y acopio
de pruebas; debe entenderse por detención toda
privación de la libertad de movimientos que no consista en
la ejecución de una pena o en el cumplimiento de la medida
cautelar de prisión preliminar adoptada en el marco de un
proceso penal abierto o por abrir.

La prisión preventiva a diferencia de la
detención propiamente dicha, goza de una mayor
aplicabilidad y vigencia, en razón de sus efectos
más duraderos en el tiempo y de su legitimidad por emanar
fundamentalmente de una resolución de orden
jurisdiccional. No obstante en la medida que al igual que la
detención también ha de cumplir con las exigencias
del principio de proporcionalidad y de legalidad, de donde se
infiere que solo procede en casos graves y tasados por el
legislador.

COMENTARIO:

Como Inicialmente se expuso la prisión preventiva es
una medida excepcional que debe practicarse en el ámbito
del proceso penal. La inseguridad jurídica que se vive en
el Perú permite que esta medida sea frecuentemente
recurrible, hecho que con la aplicación del nuevo modelo
procesal debe convertirse en una medida excepcional y que
obligara al persecutor del delito a solicitar esta medida
resguardado de un acervo probatorio y por su parte al Juez de la
Investigación Preparatoria a dictarlo debidamente
fundamento y cumpliendo exhaustivamente con los requisitos
establecidos en ley procesal penal.

Aún en países con sistemas
procesales penales avanzados se sigue recurriendo a la
aplicación de la prisión preventiva como medio
asegurador de la ejecución de la pena, pero se ha previsto
de medidas coercitivas que están sustituyendo
paulatinamente esta medida, como son los monitoreos
electrónicos como políticas
criminales reduccionistas, puesto que parten de la premisa que el
derecho penal
y el procesal penal no es el instrumento principal para reducir o
contener la criminalidad, sino que es el desarrollo social
el que posibilitará la capacidad para resolver los
conflictos
sociales.

Autor:

Jessica Esquivel Meza

Abogado

[1] PEÑA CABRERA, Alonso Raúl,
en "EXEGESIS DEL NUEVO CODIGO
PROCESAL PENAL", Primera Edición, Editorial RODHAS, Lima 2007,
p.680.

[2] Ob.cit. p.710.

[3] FENECH, M., El Proceso Penal, cit, p.161,
citado por Alonso Raúl Peña cabrera Freyre en
EXEGESIS DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, Primera
Edición, Editorial RODHAS, Lima 2007, p.712.

[4] PEÑA CABRERA, Alonso Raúl,
en EXEGESIS DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, Primera
Edición, Editorial RODHAS, Lima 2007, p.712.

[5] Roxin, Claus; "DERECHO
PROCESAL PENAL", Traducción de la 25ª edición
alemana de Gabriela E. Cordova y Daniel R. Pastor, Editores del
Puerto, Buenos Aires
2000, p.257.

[6] DICCIONARIO
JURÍDICO FUNDAMENTAL, Flores Polo, Pedro, 2ª
Edición, Editorial Grijley, Lima-Perú, año
2002, p.721

[7] BINDER, A.M.: Introducción al derecho penal, p.200,
citado por Alonso Raúl Peña cabrera Freyre en
EXEGESIS DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, Primera
Edición, Editorial RODHAS, Lima 2007, p.714.

[8] Roxin, Claus; "DERECHO PROCESAL PENAL",
Traducción de la 25ª edición alemana de
Gabriela E. Cordova y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto,
Buenos Aires 2000, p.256.

[9] Roxin, Claus; "DERECHO PROCESAL PENAL",
Traducción de la 25ª edición alemana de
Gabriela E. Cordova y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto,
Buenos Aires 2000, p.258.

[10] Ob. Cit. P.258.

[11] VASQUEZ VASQUEZ, Mario; Articulo
Especial "DETENCIÓN Y LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL",
Actualidad Jurídica, Gaceta Juridica, Tomo 136, Marzo
del 2006, Lima – Perú, P.15.

[12] IBIDEN

[13] IBIDEN

[14] Roxin, Claus; "DERECHO PROCESAL PENAL",
Traducción de la 25ª edición alemana de
Gabriela E. Cordova y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto,
Buenos Aires 2000, p.258. Ob. Cit. p.260.

[15] Ob,cit. P.260.

[16] PEÑA CABRERA, Alonso Raúl,
en EXEGESIS DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, Ob.Cit.,
p.708.