La marca constituye
todo signo vinculado a un producto o un
servicio que
permite distinguirlo de otro similar o idéntico en el
mercado. La marca
es un bien inmaterial, que tiene como funciones
fundamentales indicar el origen empresarial del producto o
servicio, la calidad del
mismo; así como concentrar la reputación o goodwill
del empresario y
la de permitir la publicidad y
promoción de los productos y
servicios que
este desea distinguir.
Las marcas
tradicionalmente pueden estar constituidas, por palabras,
combinaciones de palabras, símbolos, figuras, imágenes,
letras, números, dibujos, la
forma de los envases y la combinación de dos o más
elementos de los enunciados. Según la
combinación, las marcas pueden ser (denominativas simples
y complejas), mixtas, tridimensionales y figurativas. La tecnología ha
permitido que surjan nuevos tipos de marcas, como las sonoras,
olfativas, táctiles, etc, cuyo registro no es
tan usual como las marcas mencionadas.
Todo empresario que desee introducir un producto o servicio en
el mercado tiene que cumplimentar una serie de pasos
jurídicos, de marketing,
entre otros; siendo uno de los más importantes la selección
de la marca que distinguirá estos productos y servicios.
Para seleccionar o definir la marca en cuestión, se
analizan varios parámetros, y unos de estos es la
valoración de la capacidad registral de la marca elegida,
pues no es factible realizar inversiones de
publicidad, promoción y etiquetado, y que luego resulte
que la marca no puede acceder al registro.
El empresario tiene la posibilidad de elegir la marca que
distinguirá sus productos y servicios en el mercado, sin
embargo esta libertad
está limitada por las exigencias que dispone el concepto
jurídico de marca y las disposiciones de la ley, que
establecen los requisitos que imposibilitan que un signo pueda
acceder al registro. Esta imposibilidad de un signo para
acceder al registro de la propiedad
industrial, es lo que se conoce como irregistrabilidad de las
marcas.
Las causas de irregistrabilidad son las llamadas prohibiciones
marcarias, las cuales significan una limitación a la
libertad del empresario de elegir a su libre decisión el
signo que distinguirá sus productos y servicios. En la
doctrina, la jurisprudencia
y en la mayoría de las legislaciones nacionales y
regionales, se establecen las prohibiciones absolutas
concernientes a los signos que
pueden constituir marcas y los que están desprovistos de
distintividad y por consiguiente no son susceptibles de
registrarse como tal.
Las prohibiciones absolutas de registro se refieren a signos
que en sí mismos no reúnen los requisitos
necesarios para gozar de exclusividad, distinguiéndose
entre los signos que no pueden constituir marcas y los que
afectan a los signos desprovistos de carácter distintivo, a los descriptivos, a
los habituales y genéricos, entre otros.
En muchos cuerpos legales relativos a las marcas se establecen
taxativamente las prohibiciones absolutas. Una de las
prohibiciones absolutas reconocida en la doctrina y en las
legislaciones es la referida al color per se y por su
carácter controversial y la importancia que implica
el
conocimiento preciso de esta prohibición para los
actores del mercado, así como para los publicistas y
diseñadores, que intervienen en la concepción de
una marca, pretendemos exponer un breve análisis sobre esta.
El color per se es una de las prohibiciones absolutas
sobre la que existen diferentes criterios doctrinales,
jurisprudenciales y legislativos. Una de las alternativas
utilizadas es aceptar el registro de un color siempre que
esté delimitado por una forma determinada pero nunca por
sí solo. Los planteamientos más esgrimidos acerca
del color per se como marca, han sido que los colores no son
propiedad de nadie, los colores existen en la naturaleza y
no son más que la descomposición de la luz según
las longitudes de ondas, la
cantidad de colores están limitados pues existen 7
colores básicos, de los cuales se desprenden un
número de tonalidades; por lo que conceder el
registro de un color determinado a un empresario y por ende
derechos afecta
la libre competencia.
Según las diferentes posiciones doctrinales y
legislativas, existen tres maneras de legislar la
posibilidad de registrar el color por si mismo, un grupo de
países entre los que se hallan Francia,
Italia y Alemania que
lo permiten de manera expresa, otro grupo que no lo permiten
expresamente pero tampoco lo incluyen como una de sus causas de
denegación, como es el caso de EUA e Inglaterra, donde
ha sido la jurisprudencia la encargada de decidir
casuísticamente si se acepta o no el registro del color
por sí mismo y un último grupo que lo incluyen en
sus legislaciones, como una prohibición absoluta como es
el caso de nuestro país, y la Comunidad
Andina, como a continuación se expone:
La Ley vigente en Cuba, el
Decreto-Ley No. 203/99 De Marcas y otros signos distintivos,
expone en su Artículo No. 16:
Artículo 16. – 1. No puede registrarse como marca
un signo que:
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