La constitucionalidad de las leyes peruanas que no permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo

2. La
   institución del matrimonio en la Constitución
   Política del Perú (1993)
3. La
   institución del matrimonio en el Código Civil
   Peruano (1984)
4. Bibliografía

Generalidades

El derecho a contraer matrimonio en los
instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos.

Todas las convenciones y los tratados
supranacionales sobre Derechos Humanos, que
reconocen el derecho a contraer matrimonio o casarse en síntesis
prevén: "Los hombres y las mujeres, tienen derecho a
casarse y fundar una familia."; sin
embargo, no explicitan si ese derecho implica solo el matrimonio
heterosexual; lo que significa que a la luz de cualquier
interpretación según los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, el
matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una
mujer, de no ser
así carecería de sentido la mención de
"hombre y mujer" en las normas que
establecen el derecho a casarse, ya que bastaría con
afirmar "toda persona" tiene
derecho a casarse. Entonces, la mención de "hombre y
mujer" en el derecho a contraer matrimonio en todas las
convenciones sólo permite interpretar que éste es
concebido como un derecho para ser ejercido entre dos personas de
diferente sexo.[1]

En realidad, en estos instrumentos internacionales, no existe
ninguna referencia a la homosexualidad: En el Convenio para la
protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (Convención de Roma de 1950), ni
en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
1948[2](menos en los dos pactos internacionales
relativos a los derechos humanos (ONU, 1966),
tampoco en aquellos de alcance regional como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica
– 1969),[3] menos en la Carta Africana
de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (1981); ni en la
Convención Europea de Derechos
Humanos.[4]

No obstante a ello, en el artículo 9 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión
Europea (formulada en Niza el 7 de diciembre de 2000), bajo
el epígrafe "Derecho a contraer matrimonio y derecho a
fundar una familia", se dispone: "se garantiza el derecho a
contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia
según las leyes nacionales
que regulan su ejercicio". Evidentemente, la redacción del texto, a
partir de una situación de indiferentismo sexual, persigue
la finalidad de permitir a los estados miembros la posibilidad de
reconocer en sus legislaciones internas el matrimonio entre
personas del mismo sexo. Sin embargo, aún así no se
reconoce de manera expresa el derecho de casarse a los
homosexuales, la misma que estaría supeditado a que el
legislador constitucional quiera abrir o no el matrimonio a las
personas del mismo sexo, para lo cual tendría que optarse
por una redacción que permita de manera expresa tal
posibilidad.[5]

Del análisis up supra, respecto del
derecho a casarse contenido en los instrumentos internacionales
vigentes sobre derechos humanos, podemos afirmar que, el
impedimento de celebrar matrimonio a personas de igual sexo no
importa violación al derecho a casarse y menos son
discriminatorios.

La
institución del matrimonio en la Constitución
Política del Perú (1993)

Haciendo una interpretación sistemática del
artículo 4º de la Constitución Política del Estado
(1993)[6] con los tratados
internacionales sobre derechos
humanos[7]conforme a los cuales se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a
contraer matrimonio, donde la diferencia de sexo es uno de los
elementos del concepto legal de
matrimonio.

Llama la atención que el Constituyente no se
limitara a acoger el derecho a contraer matrimonio de los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, ni sacara
una de sus características del concepto legal y normal de
matrimonio vigente en la actualidad, vale decir la relativa a la
diversidad de sexo de los contrayentes. Aún así, de
la lectura del
artículo 5º de nuestra Carta
Magna[8]encontramos que a las uniones de hecho se
les exige el requisito de la heterosexualidad, por lo que, con
mayor razón, debe entenderse que es aplicable
también al matrimonio. Es a este nivel donde aparece
incontrastable que, para la Constitución y las leyes
peruanas el matrimonio solo puede darse entre varón y
mujer y, no así entre los
homosexuales[9]

Sin embargo, según otra línea interpretativa,
respecto del mismo Articulo 4º de la Constitución
Política del Estado, algunos doctrinarios sostienen que la
Constitución no establece ninguna restricción
expresa para el matrimonio entre parejas del mismo sexo,
máxime cuando la propia norma fundamental hace una
remisión a la Ley "La forma del
matrimonio y las causas de separación y de
disolución son reguladas por la ley". Consiguientemente
tomando en cuenta que el actual marco constitucional no excluye
expresamente del matrimonio a las uniones homosexuales; por
tanto, para legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo
aparentemente no sería necesaria una previa reforma
constitucional, sino únicamente una modificación
del Artículo 234º del Código
Civil Peruano de 1984, que prevé: "El matrimonio es la
unión voluntariamente concertada por un varón y una
mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujeción a las disposiciones de este Código,
a fin de hacer vida común".