El delito de prevaricato en el Código Penal peruano y en el Derecho comparado (página 2)

Partes: 1, 2

El

delito de
prevaricato en el Código
Penal peruano y en el Derecho comparado

2.1.5.-Desarrollo del
delito.

El delito se comete y se consuma con el dictado de la
resolución o la emisión del dictamen, por lo que es
de naturaleza
instantánea.

2.1.6.- De la autoría y
participación

En la doctrina solo se admite la autoría,
coautoría y la instigación más no la
complicidad.

2.2.- ELEMENTO SUBJETIVO:

El prevaricato según nuestra normatividad es un
delito doloso que se satisface únicamente con el dolo
directo; no basta el descuido, ni la negligencia para imputar el
delito de prevaricato, pues no ha prevaricato por culpa, en tanto
que el tipo legal exige como condición sine qua non el
dolo, es decir el autor debe saber y querer resolver en contra de
la ley para
fundamentar su fallo, o que los hechos o pruebas son
falsos o no actuados, o que no existe o ha sido derogada la ley
que invoca.

Asimismo

Análisis
en el Derecho comparado, semejanzas y
diferencias

3.1.- COSTA
RICA.

El Código Penal de Costa Rica 1970 recoge en
su libro II (De
los Delitos),
título XV (Delitos contra los deberes de la función
pública) una sección, la 4ª, que se dedica al
"Prevaricato y al Patrocinio infiel". Dispone el art.
348:

"Se impondrá prisión de dos a seis
años al funcionario judicial o administrativo que dictare
resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos
falsos.

Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa
criminal la pena será de tres a quince años de
prisión.

Lo dispuesto en el párrafo
primero de este artículo será aplicable, en su
caso, a los árbitros y arbitradores".

Podemos señalar la diferencia con el tipo
penal peruano; en el sentido que Costa Rica unifica la
sanción de la prevaricación administrativa y la
judicial. Esto es, el legislador no estima que el prevaricato
cometido por el Juez, funcionario del Poder Judicial,
merezca una atención distinta de la cometida por
cualquier otro servidor del
poder
ejecutivo. En este sentido, creemos que sería
conveniente tal distinción, en tanto que el Juez que rompe
su neutralidad al cumplir su función, ataca de modo
directo a la misma Administración de Justicia,
antes que a los deberes de la función pública
siendo su conducta, si
cabe, mucho más reprochable que la del funcionario no
judicial corrupto. No olvidemos que un funcionario
administrativo, dependiente del poder
ejecutivo, puede ver enmendados sus actos por un Juez; pero las
acciones de
éste llegan a ser firmes, e inatacables, si se dejan
transcurrir los plazos de recurso o éste se interpone y es
desestimado.

Con respecto a la semejanza, podemos
señalar, en lo referido a que en Costa Rica al igual que
el Perú hace referencia a los hechos falsos, no dejando de
precisar que según la doctrina la conducta prevaricadora
puede producirse, básicamente, de tres formas: por
falseamiento de los hechos, por infracción del Derecho y
por abuso de la discrecionalidad al determinar la pena, pudiendo
darse juntas o separadas tales variantes.

3.2.- EN COLOMBIA

El Estatuto anticorrupción aprobado por ley
190 de 1995 reformó diversos preceptos del Código
penal colombiano. De esta manera, recoge ahora el Código
tres modalidades de prevaricato:

Art. 149. "Prevaricato por acción.
El servidor público que profiera resolución o
dictamen manifiestamente contrario a la ley incurrirá en
prisión de tres a ocho años, multa de cincuenta a
cien salarios
mínimos legales mensuales vigentes e interdicción
de derechos y
funciones
públicas hasta por el mismo tiempo de la
pena impuesta".

Art. 150. "Prevaricato por omisión. El servidor
público que omita, retarde, rehúse o deniegue un
acto propio de sus funciones incurrirá en las penas
previstas en el artículo anterior".

Art. 151. "Prevaricato por asesoramiento ilegal. El
servidor público que asesore, aconseje o patrocine de
manera ilícita a persona que
gestione cualquier asunto público de su competencia,
incurrirá en prisión de tres a seis años,
multa de cincuenta a cien salarios mínimos legales
mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones
públicas por el mismo término de la pena
principal".

Respecto a esta legislación la diferencia,
se observa la unificación del prevaricato con independencia
del servidor público que lo cometa. Así pues,
podemos repetir las consideraciones hechas respecto a Costa Rica,
en cuanto que convendría deslindar la conducta de
apartamiento de la ley de un mero funcionario ejecutivo de la de
un Juez, pues éste, por ser personificación del
Poder Judicial.

Con respecto a la semejanza contra
legislación se puede decir en cuanto a la conducta
típica, es plausible la utilización del adjetivo
"manifiestamente", que recorta adecuadamente la
intervención punitiva del Estado,
así como la previsión de una modalidad omisiva del
prevaricato, conforme al Código Penal Peruano.

3.3.- EN NICARAGUA:

El Código Penal de la
República de Nicaragua recoge, en el libro II,
título VIII (Delitos peculiares de los funcionarios y
empleados públicos) un capítulo que lleva por
rúbrica "Prevaricato". El art. 371 tipifica varias clases
de prevaricato, ocupándose el siguiente precepto de
asignar penas diversas de inhabilitación y
multa.

"Art. 371. Comete prevaricato:

1º. El Magistrado o Juez que conoce, juzga o
resuelve contra la ley expresa, por soborno, interés
personal o
afecto o desafecto a alguna persona o
corporación.

2º. El Magistrado o Juez que conoce en causa que
patrocinó como abogado.

3º. El que da consejo a alguno de los que litigan
ante él, acerca de negocios
pendientes en su Tribunal.

4º. El Magistrado o Juez que se niega a juzgar bajo
pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley.

5º. El Magistrado o Juez que durante la
tramitación de una causa entra en relaciones carnales o
amorosas con algunas de las partes del juicio o sus parientes
dentro del segundo grado de consanguinidad".

La diferencia con nuestra legislación es
en el caso que considera como tipo penal de prevaricato "Al
magistrado o Juez que se niega a juzgar bajo pretexto de
oscuridad o insuficiencia de la ley", tipo penal que nuestro
código lo considera como delito independiente del
prevaricato.

De las semejanzas debe decirse que este texto
punitivo, a diferencia de los anteriores, sí que se
refiere expresamente al prevaricato cometido por el juzgador, sea
Juez o Magistrado, similitud con nuestro código penal.
Asimismo es de verse en lo referido a la culpabilidad,
el legislador ha optado por un dolo directo, situación que
es similar a la nuestra.

Sin embargo lo que resulta criticable es no obstante, se
especifican los móviles del juzgador que prevarica, y ello
es peligroso, pues hay móviles no incluidos, como el
racismo, la
homofobia o la xenofobia que
deben ser igualmente perseguibles cuando guían a un
juzgador.

3.4.- EN ESPAÑA:

El Código Penal español de
1995, señala en su artículo 446 "El Juez o
Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o
resolución injusta será
castigado…"

Se puede apreciar una diferencia notable con
nuestro tipo penal, toda vez que la acción típica
consiste en dictar sentencia o cualquier otra resolución
injusta. La injusticia de la decisión judicial es el
elemento normativo del tipo que habría de valorarse en
consideración al caso concreto.

Asimismo otra diferencia con nuestro tipo penal es que
en España
se considera la imprudencia situación que es ajena en
nuestra legislación toda vez que el prevaricato se castiga
con dolo directo.

Conclusiones

1.- En lo referente a la conducta prefieren los
legisladores sudamericanos referirse a la contradicción de
la actuación del funcionario con la ley, huyendo
así de las expresiones usadas como "injusticia" o
"arbitrariedad". El acudir a la ley como instrumento objetivo con
el que confrontar la injusticia de la decisión es
útil, y evita las controversias que los conceptos
jurídicos indeterminados apuntados hacen nacer; pero hay
que huir de la literalidad de la ley y el automatismo en su
aplicación, ya que la labor hermenéutica del juzgador es la base del
Poder Judicial y, por ende, de la democracia.

2.- Debemos precisar, en todo caso, que no toda
aplicación contraria a ley de una resolución
constituye la injusticia necesaria para colmar la conducta
típica, en cuanto existen multitud de ilegalidades leves
subsanables por el sistema procesal
de recursos e
incluso, si hay negligencia profesional, por la vía
disciplinaria. Por otro lado, una vinculación total del
Juez a la norma podría originar consecuencias no
deseables, pues es sabido que hay normas
formalmente vigentes pero inaplicables, bien por ser caducas al
contener nociones pasadas de moda, -recordemos
que hay conceptos como el honor o la moral que
varían en el tiempo- o bien por ser nulas al infringir
derechos
humanos reconocidos en textos constitucionales o tratados
internacionales vinculantes para el poder. Por consiguiente,
la ley debe aplicarse con justicia, y no de modo literal, ya que
existen derechos fundamentales que ninguna norma puede vulnerar,
siendo esencial en este ámbito la labor interpretativa del
juzgador, que ha dejado de ser mera boca de la ley para pasar a
"personificar" el Poder Judicial.

3.- El mundo ha cambiado y el Juez no es mas la boca de
lay, como sostenía Charles Louis de Montesquieu,
en la época de ilustración. Hoy en día han
aparecido muchas situaciones nuevas y frente a esto la doctrina
ha desarrollado métodos de
interpretación de la ley para alcanzar las
mejores y más resoluciones justas.

(1) ROJAS VARGAS, Fidel. "Delitos Contra la Administración
Pública". Ed. Grijley. 4 edición. Lima 2007. Pág
20.

(2) PEÑA CABRERA, Raúl A. y otro. "Los
delitos Contra la
Administración Pública" . Edt. Fcat. 1
Edición . Lima 2002. Pág 115.

(3) Dialogo con la
Jurisprudencia. El Código Penal en su
Jurisprudencia, Primera Edición. Lima: Gaceta
Jurídica, 2007.p.441.

(4) MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal
Parte Especial. Decimocuarta edición. Valencia: Editorial
Tirant Lo Blanch, 2002.p.881.

Bibliografía

1.- ROJAS VARGAS, Fidel. "Delitos Contra la Administración Pública". Ed.
Grijley. 4 Edición. Lima 2007.

2.-PEÑA CABRERA, Raúl A. y otro. "Los
delitos Contra la Administración Pública". Edt.
Fcat. 1 Edición. Lima 2002.

3.- MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte
Especial. Decimocuarta edición. Valencia: Editorial Tirant
Lo Blanch, 2002.

4.- Dialogo con la Jurisprudencia. El Código
Penal en su Jurisprudencia, Primera Edición. Lima: Gaceta
Jurídica, 2007.

 

 

 

 

 

Autor:

Jhonny Raúl Sotero
Zeta