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El niñoº¡ menor de 13 años
material o moralmente abandonado o en peligro moral,
según el Código
Penal, debía quedar bajo el cuidado de una familia o en una
casa de educación privada o
pública hasta los 18 años. También
podía quedar bajo guarda, si el niño de menos de 13
años moralmente no estaba abandonado, después de
una "admonición o advertencia a los padres" podía
quedar en su familia. En cambio si
fuese "pervertido" o revelara "malas tendencias" se le internaba
en la "Escuela
correccional" del Estado hasta
los 18 años.

El primer Código de Menores que tuvo el
Perú, fue promulgado el 02 de mayo de 1962 y estuvo
vigente desde el 01 de julio de ese mismo año hasta el 27
de junio de 1993. Sin lugar a dudas sostiene el Dr. Chunga
Lamonja, fue uno de los mejores Códigos, referente a
Menores, de América
Latina. Sin embargo, nunca llegó a implementarse por
lo que muchas de las normas que en
él se incluyeron jamás pudieron ser
aplicadas.

Habían transcurrido menos de 13 años de la
promulgación del Código de Menores (Ley Autoritativa
No. 13968) y sin conocerse a cabalidad y menos haberse difundido
a nivel nacional, se consideró la necesidad de modificar
el ordenamiento legal referente a la protección de la
minoridad peruana. El Código de Menores, que había
adoptado como fundamento normas de la Constitución del Estado y el Derecho de
Familia tuvo como finalidad formular la doctrina, el procedimiento y
la ejecución de las medidas tutelares que tenían
que aplicarse al menor que requería de asistencia tutelar.
La doctrina que adoptó fue la mejor: la Declaración
de los Derechos del
Niño, formulada en Ginebra en 1924; los Principios
proclamados al respecto por las Naciones Unidas
el 20 de noviembre
de 1959; los Derechos del Niño
Americano de la OEA; el
Código de Declaración de Oportunidades para el
Niño del VIII Congreso Panamericano del Niño de
1942 y la Carta de los
Derechos de la Familia
Peruana de 1943.  Sin embargo, el Código y las
disposiciones a favor de la minoridad no funcionaban.

Por Resolución Ministerial No. 010075PM/ONAJ se
constituyó una Comisión encargada de proponer las
medidas pertinentes a la modificación de la
legislación vigente y su adecuación a la realidad.
La presidió el Sr. Dr. Manuel Tamayo Vargas, coautor del
Código, ya fallecido, el autor de estos comentarios en ese
tiempo Juez de
Menores de Lima, y otras ilustres personas.

Se creó un grupo de
trabajo dentro
de la exComisión de Reforma Judicial del Poder Judicial,
presidido por el suscrito que propuso anteproyectos referentes a
la adopción
(D.L. 22909), a la igualdad de
los hijos, a la creación del Instituto Nacional de
Asistencia y Protección del Menor y la Familia;
etc.

Por Resolución Suprema No. 08181JUS de 22 de
setiembre de 1981, se constituyó una comisión
presidida por el Sr. Dr. Raúl Rodríguez Flores
Bellido que elaboró un anteproyecto de
Ley del Código de Menores.

Por Resolución Ministerial No. 21285JUS se
constituyó una comisión encargada de proponer al
Despacho Ministerial el proyecto del
Código de Menores. Presidida por el autor de estos
comentarios, elaboró un Anteproyecto del Código de
Menores.

Por Resolución Ministerial No. 10089JUS se
constituyó una Comisión Revisora del anteproyecto
anterior, su fecha 14 de febrero de 1989.

El 18 de agosto de 1989 por Resolución
Ministerial No. 52889JUS se reestructuró la
Comisión Revisora anterior.

El 22 de setiembre de 1989 se publicó el Proyecto
de Código de Menores elaborada por la Comisión
Revisora presidida por el Sr. Dr. Roger Rodríguez
Iturri.

El 31 de diciembre de 1990, por Ley 25296, el Parlamento
delegó en el Poder
Ejecutivo la facultad de dictar, mediante Decreto Legislativo
un nuevo Código de Menores. Esta Comisión presidida
por el autor de los comentarios, estuvo integrada por 3
Senadores, 3 Diputados, representantes (1) por el Poder
Judicial, Ejecutivo, Ministerio Público, Colegio de
Abogados de Lima, y de la Federación de Colegios de
Abogados del Perú. Sin apoyo oficial alguno, trabajo hasta
que:

Por Resolución Ministerial No. 31391JUS, de 2 de
abril de 1991 se encargó al Comité de Coordinación del Programa de
Cooperación PerúUnicef la elaboración de un
estudio de la legislación existente sobre la
situación del menor, así como la formulación
de alternativas acordes con la "Convención sobre los
Derechos del Niño" de la "Declaración Mundial de la
Supervivencia y la Protección y Desarrollo del
Niño".

La coordinación estuvo a cargo de la Dra. Ana
Vidal Cobián quien editó "Los Derechos de los
Niños
en el Perú".

 Finalmente, por Resolución Ministerial No.
50592JUS se nombró una Comisión Técnica
Redactora del "Nuevo Código de Menores", presidida por la
Dra. Enriqueta González de Sáenz.

La Comisión prenotada en diciembre de 1992
presentó el anteproyecto, y consideró las normas de
la Convención sobre los Derechos del Niño" y las
corrientes doctrinales latinoamericanas que sustentan los nuevos
Códigos para la niñez como los de nuestros
países vecinos de Brasil, Colombia y
Ecuador.

En la presentación (diciembre de 1992)
reclamó la Comisión "una amplia labor de
difusión y formación entre quienes estamos llamados
a aplicarlos niños y adultos así como del firme
compromiso de todos los peruanos y peruanas en el destino de
nuestro país".

El Código de los Niños y Adolescentes
se promulgaron el 24 de diciembre de 1992 por Decreto Ley No.
26102, publicándose en el Diario Oficial "El Peruano" el
29 de diciembre de 1992, y entró en vigencia el 28 de
junio de 1993. La citada norma refiere en su Articulo 42º
que los niños que carecen de familia o se encuentran en
situacion de extrema pobreza, seran
integrados a los programas
asistenciales de los organismos publicos y privados, entendiendo
por ello la institucionalizacion de los niños y
niñas, la Ley N° 27337 publicada el 7 de agosto del
2000, la cual promulgó el " Nuevo Código de los
Niños y Adolescentes" el que al entrar en vigencia derogo
el Codigo
anterior, solo consigno la mencion de exposito en su Articulo
248º inciso a).

Análisis

Debemos entender la causal a) del Articulo 248º del
Codigo de los Niños y Adolescentes, con relacion a la
situacion de abandono de los niños, niñas y
adolescentes, haciendo una concordancia con el Articulo 23º
del Codigo Civil,
debiendose decir que es exposito el recien nacido cuyos
progenitores son desconocidos. Esto es , cuando un niño,
infante o lactante, es abandonado por sus padres en la via
publica, dejado o "regalado" a personas que tienen o no vinculos
de parentesco con el o en instituciones
publicas o privadas dedicadas o no a la proteccion de los
derechos del niño.

La investigacion judicial o administrativa se encarga de
determinar si existen o no miembros de la familia del niño
o niña presuntamente abandonado, que puedan hacerse cargo
del cuidado del menor. Los niños o niñas declarados
en abandono por esta causal deberan ser luego promovidos en
adopcion, esto es no se debera preferir la aplicación de
medidas de proteccion temporales como la colocacion familiar o la
atencion integral de larga permanencia.

Trámite
del procedimiento de
investigación tutelar en niños
y niñas ingresados bajo esta causal

Por lo general la primera intervencion la realiza la
Policia Nacional del Peru, al tomar
conocimiento
de la situacion de presunto estado de abandono de un niño
o niña recien nacido "NN" , quienes son encontrados en la
via publica, parques, jardines, intersecciones de calles, y en
merito de una denuncia de parte o tercera persona en poder
del menor, el personal policial
realiza una ocurrencia de hallazgo, elaborando posteriormente su
correspondiente informe policial,
haciendo de conocimiento al representante del Ministerio Publico,
el modo y circunstancias del hallazgo del niño y el
desconocimiento de la identidad y el
paradero de sus padres biologicos y/o demas familiares, por lo
que el Fiscal
Provincial, mediante acta, dispone las diligencias preliminares,
a fin de que el menor sea trasladado e ingresado al
INABIF.

Las diligencias preliminares consisten en que el menor
pueda pasar sus examenes medicos legales, integridad fisica,
sexual, edad aproximada, psicosomatico, de salud general de ser el caso
y examenes de inmunoserologia de VIH y VDRL,
asi tambien sera necesario que el personal policial recabe la
manifestacion de los testigos o terceras personas que
formalizaron la denuncia.

El niño o niña recien nacido "NN"
ingresado al INABIF, es recepcionado por el personal de salud de
la Unidad Gerencial de Investigacion Tutelar, asimismo el equipo
multidisciplinario procede a calificar el expediente policial con
relacion al cumplimiento de las diligencias preliminares y luego
evacua su correspondiente informe multidisciplinario,
procediendose a abrir investigacion tutelar y aplicar la atencion
integral como medida de proteccion inmediata.

Una vez que el niño o niña se encuentra en
un Centro de Atencion Residencial, esta Unidad Gerencial, procede
a cumplir las diligencias previstas en el Articulo 246º y
247º del Codigo de los Niños y
Adolescentes.

Si en merito de las diligencias realizadas no se lograra
la ubicación de los padres y/o familiares del niño
o niña abandonado, se procedera a emitir un informe final
y elevar todos los actuados a nivel judicial, a fin de que la
autoridad
jurisdiccional competente, proceda a declarar el estado de
abandono respectivo y se inicie el procedimiento administrativo
de adopcion del niño o niña, conforme a lo
establecido en la Ley Nº26981.

PROTOCOLO REFERIDO A INSTRUMENTOS Y
DILIGENCIAS:

– Informe policial y ocurrencia de hallazgo.

– Evaluacion de condicones de salud (apreciacion de
enfermería).

– Acta de recepcion.

– Informe multidisciplinario.

– Resolucion de investigacion tutelar.

– Toma de huellas plantares y palmares.

– Informe social.

– Informe psicologico.

– De ser el caso examenes complementarios de integridad
fisica, sexual, edad aproximada, psicosomatico, pediatrico y de
inmunoserologia VIH y VDRL.

– Ingreso al Centro de Atencion Residencial, una vez
obtenida la respectiva vacante.

– Informe tecnico inicial y evolutivo del
CAR.

Peritaje
pelmatoscopico.

– Informe de personas desaparecidas de la
PNP.

– Busqueda de ficha de inscripcion RENIEC de ser el
caso.

– Publicacion de Edictos.

– Informe final (en esta etapa se elevan los actuados al
Poder Judicial).

– Recepcion y calificacion judicial del expediente, a
fin de derivarlo al Ministerio Publico.

– Dictamen Fiscal.

– Resolucion Judicial declarando el estado de
abandono.

– Inicio del Procedimiento Administrativo de
Adopcion.

ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO:

– Etapa Administrativa e Investigatoria: Referida a la
investigacion tutelar llevada a cabo por la Unidad Gerencial de
Investigacion Tutelar del INABIF.

– Etapa Judicial y Resolutiva: Referido a la
calificacion judicial y resolucion del proceso.

EDADES, CRONOLOGIA Y NOMBRES DE LOS NIÑOS Y
NIÑAS EXPOSITOS:

– Primeros 07 dias: Neonatal Precoz.

– De 0 a 28 dias: Neonatal.

– De 01 mes a 01 año: Lactante.

– De 01 año a 03 años: Infante.

– De 03 años a 05 años: Infante Pre
escolar.

– De 06 años a 12 años: Infancia o
niñez.

– De 12 a 18 años: Adolescente.

Debemos precisar que la clasificacion de la causal a)
del Articulo 248º del Codigo de los Niños y
Adolescentes, solo se refiere al modo y circunstancias en el cual
fue hallado un menor de edad del cual se desconoce su identidad y
por ende la identidad de sus padres y/o familiares, ingresando al
INABIF como "NN", esta clasificacion no excluye que un menor
exposito, sea un neonatal precoz, de 05 dias de nacido, hallado
en un parque o sea indistinatmente un adolescente de 15
años, con retraso mental severo hallado en la interseccion
de dos calles.

El Articulo 7 inciso a) del D.S Nº011-2005-MIMDES,
refiere "Que en caso de no conocer el nombre y la edad del
niño tutelado, se le asignara a este un nombre y una edad
aproximada con el cual se le conocerá para efectos del
procedimiento".

Responsabilidad
penal de los padres biológicos y/o
terceros

Al ser hallado un niño en situacion de exposito,
entendiendose por ello que fue encontrado en plena via publica
expuesto a un peligro inminente o en poder de terceras personas,
debemos considerar que dicha situacion fue originada por un
flagrante incumplimiento de los deberes de proteccion y cuidados
con relacion al niño o niña por lo que ante dicha
situacion el Codigo Penal, establece en sus Articulos 125º,
126º, 127º, 128º y 129º una serie de
sanciones penales que acontinuacion procederemos a
detallar:

1) EXPOSICION A
PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO: El que expone a
peligro de muerte o de
grave e inminente daño a
la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad
o a una persona incapaz de valerse por sí misma que
estén legalmente bajo su protección o que se hallen
de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena
privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años.

2) OMISION DE SOCORRO Y EXPOSICION A PELIGRO: El que
omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado,
poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres
años.

3) OMISION DE AUXILIO Y AVISO A LA AUTORIDAD: El que
omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado,
poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres
años.

4) EXPOSICION A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE: El que
expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo
su autoridad, dependencia, tutela, curatela
o vigilancia, sea privándola de alimentos o
cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos
excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de
corrección o disciplina,
sea obligándola o induciéndola a mendigar en
lugares públicos, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En
los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco
consanguíneo o la víctima fuere menor de doce
años de edad, la pena será privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años. En los casos en que
el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más
personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela,
curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad será
no menor de dos ni mayor de cinco años."

5) FORMAS AGRAVADAS: En los casos de los
Artículos 125º y 128º, si resulta lesión
grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena
será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años en caso de lesión grave y no menor de
cuatro ni mayor de ocho en caso de muerte.

La formalización de la denuncia penal,
corresponde al Fiscal Provincial en lo Penal, quien al tomar
conocimiento de los hechos, de acuerdo a la
investigación policial o preliminar a nivel de la
correspondiente Fiscalía de Familia, o conforme lo
establece el Artículo 251º del Código de Los
Niños y Adolescentes, procederá conforme a
Ley.

Estado
puerperal

Es el lapso en que se produce la involución
completa o casi completa y persistente de todos los
órganos modificados por la gestación, con
excepción de las mamas. La duración del 'periodo
puerperal' puede extenderse entre 40 ó 50 días
posteriores al parto,
concluyendo con la aparición del primer ciclo
menstrual.

Bonnet, sobre el puerperio nos dice:
"Obstétricamente considerado el puerperio representa 'el
período de tiempo que transcurre entre el momento del
parto y el de reinicio del ciclo menstrual'. El término
medio de la duración de este período es
aproximadamente de cuarenta días, según lo
manifiestan la casi totalidad de los obstetras".

Más adelante, este mismo autor agrega: "Para
nosotros, el estado puerperal representa un 'estado'
psicopatológico, y no un 'período'
obstétrico". Sobre esta misma materia,
añade: "El estado puerperal es un trastorno mental
transitorio incompleto por que es de corta duración y
porque no alcanza a constituir un estado de alienación
mental, sino solamente un 'estado crepuscular'".

El profesor Luis
Bramont Arias, entiende que el "Estado puerperal…, no es un
concepto
pacífico en medicina NERIO
ROJAS, después de dar cuenta de que es difícil
determinar el tiempo que dura el estado puerperal, insiste en que
la divergencia existe aún en el concepto: "Unos llaman
estado puerperal al embarazo, al
parto y al puerperio que le sigue; otros, sólo a este
último; otros, consideran que este estado puerperal dura
el tiempo de la involución clínica del
útero; algunos lo refieren a la involución
histológica de ese órgano, que suele durar hasta
dos meses; hay quienes lo limitan a la duración de los
loquios, y otros la extienden hasta la aparición de la
menstruación".

El maestro argentino, Fontán Balestra, anota a su
vez que ,"El estado puerperal o puerperio es el período
durante el cual van desapareciendo las modificaciones producidas
en el organismo materno por el embarazo -excepción hecha
de las glándulas mamarias, las que, por el contrario,
entran en actividad- hasta llegar a un estado semejante al
anterior embarazo. Según los tratados de
medicina
legal, este estado se prolonga por un período
aproximado de cuarenta días, pues la mayoría de los
autores remiten su final a la aparición de la primera
menstruación o a la total involución del
útero. THORMAN Y VON OVERBECK, comentando el Código
penal suizo, afirman que el influjo del estado de puerperio
varía según cada caso particular y que su
duración es difícil de determinar; ello depende del
estado de depresión
de la mujer, como
consecuencia de los sufrimientos físicos por los cuales ha
pasado, de sus preocupaciones y de su estado de
agotamiento…".

Causas eximentes
y atenuantes de la
responsabilidad penal

El Artículo 20º del Código Penal,
establece que esta exento de responsabilidad penal:

Inciso 1. El que por anomalía psíquica,
grave alteración de la conciencia o por
sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su
concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el
carácter delictuoso de su acto o para
determinarse según esta comprensión;

Inciso 7. El que obra compelido por miedo insuperable de
un mal igual o mayor;

Solo hemos considerado estas causales en tanto y en
cuanto son las que mas se vinculan con el estado puerperal que
atraviesan las mujeres que son madres, debiéndose
considerar su aplicación, para las causales previstas en
el Articulo 125º, 126º, 127º, 128º y
129º del Código Penal.

 

 

 

 

 

 

Autor:

Dr. Vicente Paul Espinoza
Santillán

Partes: 1, 2
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