El interés del menor en la legislación internacional (página 3)

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Autor:

Harry Clavijo Suntura

[1] En la elaboración y
revisión de este trabajo ha
participado la Profesora Eva María Martínez
Gallego, a quien expreso mi agradecimiento.

[2] Véase Pacheco de Kolle, S.,
Derechos de la Niñez y Adolescencia€¦ op. cit., p. 19;
Villazón, D. M., Familia, Niñez y Sucesiones,
curso sintético, Edit. Tupac Katari, Sucre- Bolivia
2000, Segunda edición, p. 19.

[3] Sobre el tema D€™ Antonio, D.
H., Derecho de Menores, Derecho, Edit. Astrea, Buenos
Aires-Argentina, 1986, Tercera edición, p. 5, afirma
que: €œLa particularidad del sujeto de esta disciplina,
ser no plenamente desarrollado en sus aspectos
biológico, psíquico y €“por
consecuencia- tampoco en lo social, hace que el derecho de
menores se impregne de una orientación tuitiva que se
muestra
presente en todo momento y que se convierte, a la vez, en
principio interpretativo. Queda consagrado así el
criterio aplicable cuando hay duda en la dilucidación
del sentido normativo, debiendo estarse a lo que sea más
favorable o beneficioso para el menor de edad€.

[4] Véase Villazón, D. M.,
Familia, Niñez y Sucesiones, curso sintético,
Edit. Tupac Katari, Sucre- Bolivia, 2000, Segunda
edición, p. 235.

[5] Al respecto, Martín
Hernández, J., La intervención ante el maltrato
infantil, una revisión del sistema de
protección, Edit. Pirámide, Madrid, 2005, p. 94,
sostiene que: €œEl objetivo de
la protección se entiende, dependiendo de la perspectiva
que se adopte, como la defensa y protección individual
del niño frente a las agresiones externas (normalmente
las que proceden de sus padres), o bien, como la capacitación de los adultos para que
pueda asumir el cuidado de sus hijos. En cualquiera de los dos
casos, las medidas que se utilizan para la consecución
de estos objetivos no
son necesariamente excluyentes; tanto las medidas de control como
las de apoyo son instrumentos que pueden utilizarse de forma
simultánea€.

[6] Vid. Villazón, D. M, Familia,
Niñez y Sucesiones, curso sintético, op. cit.,
pp. 171-172.

[7] Sobre este tema Bluske de Ayala, G.,
Derecho de Menores, Edit. Don Bosco, La Paz- Bolivia, 1975, p.
17, sostiene que: €œLa evolución del Derecho
de Menores demuestra que ese derecho no fue el producto de
simples posturas sentimentales, sino que en cierto modo, fue
una consecuencia del desarrollo
de las ciencias
positivas, particularmente de la biología, la
psicología y la sociología. Las conclusiones de tales
ciencias, en efecto, plantearon la necesidad de alejar a los
menores de las concepciones legales tradicionales. El bien
jurídico tutelado exigía, por cierto, nuevas
formulas jurídicas, nuevos procedimientos
y nuevas formas de actuación€.

[8] Sobre el tema Moya Escudero, M., Aspectos
internacionales del Derecho de visita de los menores, Edit.
Comares, Granada, 1998, p. 1, señala que:
€œLa protección del menor se sitúa en
el más amplio contexto de protección de la
dignidad
humana característica de nuestro siglo. En efecto, si la
proclamación positiva de los derechos
humanos encuentra su origen en las declaraciones de
derechos y libertades del siglo XVIII, durante el siglo XX se
ha avanzado considerablemente en su puesta en práctica.
En esta tarea mucho ha tenido que ver la labor de las organizaciones
internacionales de ámbito universal receptoras de las
creencias de la sociedad
internacional y de la creciente sensibilidad a nivel mundial
respecto a los menores€.

[9] Criterio compartido Bonet Pérez,
J., €œLa protección del menor contra la
explotación y las organizaciones internacionales€,
en Villagrasa Alcaide, C. (coord.), Explotación y
protección jurídica de la infancia, Edit. Cedecs,
Barcelona, 1998, pp. 80-81, quien sostiene que:
€œ…la Comunidad
internacional sigue siendo, en primer término, una
formación social esencialmente interestatal, donde el
principio de soberanía de los Estados sigue
constituyendo un principio jurídico básico
€“a pesar de cierta tendencia hacia la
limitación paulatina de su contenido y de la
discrecionalidad de su ejercicio-, y donde los intereses
estatales y las relaciones interestatales continúan
perfilándose como el centro de la gravedad de la vida
social. En segundo término, y por tratarse de una
formación social descentralizada, no existe un poder que
monopolice las funciones de
creación y aplicación del derecho: la voluntad de
los Estados es determinante para la producción de la normas
jurídicas así como para la exigibilidad de su
cumplimiento €“de modo que cada Estado
mantiene, con algunos límites,
su propio poder coactivo para exigir el cumplimiento de las
obligaciones
que le son debidas-€¦€.

[10] Organización creada tras la Primera Guerra
Mundial con el fin de garantizar la paz internacional
suscrito por España
para la protección de menores. Lázaro
González, I. (Coord.), Los menores en el Derecho
español €“ práctica
jurídica, Edit. Tecnos, Madrid, 2002, p.74. Asimismo,
véase, Bluske de Ayala, G., Derecho de Menores, op cit.,
pp. 18-19; García Cano, S., €œLa
evolución de los instrumentos jurídicos
internacionales relativos a la protección del menor:
luces y sombras del sistema€œ, en Revista de
derecho de familia, núm. 21, Octubre de 2003, pp.
272-273.

[11] Álvarez Vélez, Mª.
I., €œLa política de
protección de menores en el ámbito
internacional€, en Rodríguez Torrente, J., El menor
y la familia:
conflictos e
implicaciones, Edit. UPCO, Madrid, 1998, p. 175.

[12] Sobre esta declaración
Lázaro González, I., Los menores en el Derecho
Español-Práctica Jurídica, op. cit., p.
70, sostiene que: €œHasta hoy (es) la referencia
principal, en el ámbito universal, en materia de
derechos humanos fundamentales. Aunque el texto no
tiene carácter jurídico vinculante, su
valor
político, moral y hoy
compilador de buena parte del Derecho internacional general
sobre los derechos humanos, lo constituyen en un documento
ineludible: si bien apenas se refiere a la infancia, su
articulado es de plena aplicación a esta etapa de la
vida humana€.

[13] Criterio que comparte Soler Sala, V.,
€œLa convención sobre los derechos del menor
como culminación de un proceso histórico e
impulso hacia un mundo más justo€, en Villagrasa
Alcaide, C. (coord.), Explotación y protección
jurídica de la infancia, Edit. Cedecs, Barcelona, 1998,
p. 170, al señalar que: €œEs un hecho
históricamente comprobado, que los derechos subjetivos
básicos €“los que en filosofía y ciencia
jurídica contemporáneas, y en los textos
normativos, nacionales e internacionales vigentes, se califican
como €œderechos humanos fundamentales€- han
tenido su raíz, en la toma de conciencia
de una necesidad espiritual o material, de una carencia o de un
anhelo de la persona humana
en sociedad. Así se detecta en la historia de los derechos
de libertad
(los hoy llamados derechos civiles y políticos), y de
los derechos de igualdad y
solidaridad
(los derechos económicos, sociales y
culturales)€.

[14] En ese sentido, De Castro Cid, B.,
€œLa Declaración Universal de Derechos
Humanos: Balance de un aniversario€, en Puy Muñoz,
F. (Coord.), Los Derechos Humanos cuarenta años
después: 1948-1988, Edit. VELOGRAF, Santiago de
Compostela, 1990, p. 76, sostiene que: €œEn la
actualidad la garantía de los derechos fundamentales de
la persona humana ha llegado a convertirse en una especie de
suprema instancia legitimadora del ejercicio del poder, hasta
el punto de que es prácticamente imposible encontrar
algún sistema de gobierno que,
de una u otra forma, no se preocupe por ofrecer una imagen
pública de pleno acatamiento de los derechos de la
persona€.

[15] En el apartado cuarto del
artículo 23 se establece que: En caso de
disolución del matrimonio, se
adoptarán medidas que aseguren la protección de
los hijos. Asimismo, el artículo 24. 1. señala
textualmente que: Todo niño tiene derechos, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo,
idioma, religión, origen
nacional o social, posición económica o
nacimiento, a las medidas de protección que su
condición de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado.

[16] En el apartado tercero del
artículo 10 se prevé que los Estados deben
adoptar medidas especiales de protección a favor de los
menores sin discriminación alguna por razón de
filiación o cualquier otra condición.

[17] Véase Picado, S.,
€œLos derechos de los Niños
son Derechos Humanos€, en Verdugo Alonso, M. y Soler-Sala,
V. (Eds.), La convención de los derechos del niño
hacia el siglo XXI, Edit. Universidad de Salamanca, 1996, p.
70.

[18] Lo negativo es que en la CDN no se habla
sobre los derechos de los concebidos y su correspondiente
protección.

[19] Para citar algunos ejemplos nos
referimos a Venezuela en
el contexto sudamericano, a Estados Unidos
de Norteamérica, a Bielorrusia en Europa, a
China en el
Continente Asiático, a Guinea Ecuatorial en África y
a países como Irán
e Irak en la
región del golfo.

[20] Verdugo Alonso, M.,
€œPerspectivas actuales en la protección y
promoción de los derechos del niño€, en
Verdugo Alonso, M. y Soler-Sala, V. (Eds.), La
convención de los derechos del niño hacia el
siglo XXI, Edit. Universidad de Salamanca, 1996, p. 21.

[21] Por ejemplo, Picado, S.,
€œLos derechos de los Niños son Derechos
Humanos€, op. cit., p. 67.

[22] Criterio compartido por Picado, S.,
€œLos derechos de los Niños son Derechos
Humanos€, op. cit., p. 71, cuando sostiene que:
€œNosotros consideramos que tal relación se
puede explicar con la categoría género-especie. Así, los derechos
del niño no son otra cosa que los derechos humanos del
niño. Una revisión somera de la Convención
de Derechos del Niño nos demuestra que los contenidos
allí regulados no son otra cosa que contenidos de
derechos humanos€.

[23] Siguiendo a Casado González,
Mª., €œPobreza y
explotación infantil. Un análisis desde la filosofía y la
sociología jurídicas€, en Villagrasa
Alcaide, C. (coord.), Explotación y protección
jurídica de la infancia, Edit. Cedecs, Barcelona, 1998,
pp. 70-71.

[24] Lázaro González, I., Los
menores en el Derecho Español-Práctica
Jurídica, op. cit., p. 75.

[25] Por ejemplo, Álvarez
Vélez, Mª. I., €œLa política de
protección de menores en el ámbito
internacional€ op. cit., p. 175.

[26] Lázaro González, I., Los
menores en el Derecho Español-Práctica
Jurídica, op. cit., p. 76.

[27] Pacheco de Kolle, S., Derechos de la
Niñez y Adolescencia, teoría y práctica, Edit.
Alexander, Cochabamba- Bolivia, 2004, p. 190.

[28] Sobre este tema Bonet Pérez, J.,
€œLa protección del menor contra la
explotación y las organizaciones internacionales€,
op. cit., pp.87-88, señala que
€œ€¦la Declaración de los
Derechos del Niño sí perfila un programa de
protección específico de los derechos del menor;
así, conforme a su Preámbulo, aún cuando
el menor es titular de los derechos enunciados en la DUDH, por
su falta de madurez física y mental,
necesita protección y cuidado especiales, incluso la
debida protección legal. Esta idea central se proyecta
en sus diez principios,
cuyo hilo conductor son dos valores
esenciales que han de inspirar la política estatal, y
que recoge en particular su principio 2: la protección
especial del niño y el del interés
superior del niño €“frente a otros posibles
intereses que orienten las decisiones que le
afecten-€œ.

[29] Véase Pacheco de Kolle, S.,
Derechos de la Niñez y Adolescencia€¦ op.
cit., p. 187.

[30] Vid. Villazón, D. M., Familia,
Niñez y Sucesiones, curso sintético, op. cit., p.
167.

[31] Criterio compartido por Picado, S.,
€œLos derechos de los Niños son Derechos
Humanos€, op. cit., p.70, quien sostiene que:
€œ€¦el formular derechos nos remite
también al tema de la exigibilidad. En el desarrollo
histórico de estos derechos fundamentales de la persona
humana encontramos este tópico bien reflejado en el paso
de las declaraciones a las convenciones. Si bien
progresivamente se reconoce el carácter vinculante u
obligatorio de ambos tipos de instrumentos, no hay duda de que
las convenciones ofrecen un marco más fuerte de
obligatoriedad para los Estados. En general, son estos
instrumentos también los que contienen los mecanismos
específicos que permiten la supervisión internacional€.

[32] BOE núm. 313, de 31 de diciembre
de 1990, (ratificada por España el día 30 de
noviembre de 1990).

[33] Al respecto sostiene Pacheco de Kolle,
S., Derechos de la Niñez y Adolescencia€¦
op. cit., p. 191, que: €œ€¦vincula a
todos los Estados que la aceptan y rompe con toda la
tradición legislativa existente hasta entonces basada en
la Situación Irregular, supera la política del
control social y conceptualiza la llamada Doctrina de la
Protección Integral€¦€.

[34] Véase Álvarez
Vélez, Mª. I., €œLa política de
protección de menores en el ámbito
internacional€ op. cit., p.105.

[35] Durán Ayago, A., €œLa
protección de menores en la era de la
globalización: del conflicto de
leyes a las
técnicas de flexibilización€,
en Calvo Caravaca, A. L. y Blanco-Morales Limones, P.
(Coords.), Globalización y Derecho, Edit. Colex,
Madrid, 2003, p. 217.

[36] Maluquer de Motes y Bernet, C. J.,
€œMedidas jurídicas de protección del
menor en nuestro derecho€, en Villagrasa Alcaide, C.
(coord.), Explotación y protección
jurídica de la infancia, Edit. Cedecs, Barcelona, 1998,
p.155.

[37] Sobre el tema, Decker Morales, J.,
Código de Familia, Edit. Los amigos del
libro,
Cochabamba-La Paz, Bolivia, 2000, p. 311, sostiene que:
€œLa representación legal€¦ tiene
carácter necesario, porque sin ella los actos del menor
no serían válidos. Este puede ser titular de un
derecho sustancial (legitimatium ad causam), pero no tiene
capacidad para defenderlo (legitimation ad processum), en estos
casos y otros que el hijo menor requiere de la
representación de sus padres€. De igual forma
Álvarez Vélez, Mª. I., €œLa
política de protección de menores en el
ámbito internacional€ op. cit., p.138, afirma que:
€œ…mientras no se alcanza la mayoría de
edad, la persona no tiene disponibilidad sobre sus derechos. El
niño es titular, por ejemplo, del derecho a la enseñanza o del derecho a saber quienes
son sus padres, pero carece de capacidad para su defensa,
actuando por medio de aquellos que le representen, bien sean
sus padres o sus tutores€.

[38] Pacheco de Kolle, S., Derechos de la
Niñez y Adolescencia€¦ op. cit., p. 202.

[39] Álvarez Vélez, Mª.
I., La protección de los derechos del niño, en el
marco de las Naciones Unidas
y en el Derecho
Constitucional Español, Edit. UPCO, Madrid, 1994, p.
99, Dice que: €œLos objetivos de la
Convención podíamos resumirlos, como un intento
de definir los derechos sustantivos de los niños,
reconociéndolos como ciudadanos del mundo y con
posibilidades de compartir sus recursos, con
los correlativos deberes de los diferentes Estados y de las
autoridades competentes…€.

[40] Sobre el tema Álvarez
Vélez, Mª. I., La protección de los derechos
del niño€¦ op. cit., p. 102 afirma que:
€œEn definitiva, la aplicación de los
derechos recogidos en la Convención dependerá del
desarrollo legislativo de cada uno de los Estados, que tienen
las pautas mínimas en lo incluido en ella y siempre
teniendo en cuenta lo establecido en el artículo
3º, que exige el compromiso de los Estados de actuar en
€œinterés del niño€, con medidas
dirigidas a su protección especial, y a la de su
familia€.

[41] Álvarez Vélez, Mª.
I., La protección de los derechos del
niño€¦ op. cit., p. 100. Pone sus reparos a
esta clasificación cuando sostiene que: €œLos
derechos de los niños contenidos en la Convención
son susceptibles… de ser clasificados en cuatro
categorías: civiles, sociales, culturales y
económicos, sin incluir en lo que sería una
clasificación más tradicional, derechos de
carácter político€.

[42] Criterio que comparte Picado, S.,
€œLos derechos de los Niños son Derechos
Humanos€, op. cit., p. 70, afirmando que:
€œOtro elemento de no menor importancia en el marco
general de la interpretación de estos derechos es la
visión integral de los mismos. Esto quiere decir que no
se escinden los llamados derechos civiles y políticos,
de los derechos económicos, sociales y culturales. Y que
el ejercicio de aplicación de uno de los derechos a la
situación concreta no puede hacerse prescindiendo del
análisis del conjunto de todos los derechos que pueden
ser también aplicados allí€.

[43] Vid. Ruiz-Giménez, J.,
€œLa Convención de los derechos del
niño hermosa sinfonía incompleta (luces, sombras
y horizontes de esperanza)€, en Verdugo Alonso, M. y
Soler-Sala, V. (Eds.), La convención de los derechos del
niño hacia el siglo XXI, Edit. Universidad de Salamanca,
1996, pp. 86-88.

[44] Siguiendo a Pacheco de Kolle, S.,
Derechos de la Niñez y Adolescencia€¦ op.
cit., pp. 16-20.

[45] Sobre el tema, debemos señalar
que en una situación de crisis
matrimonial o de unión de hecho, se precautela este
principio de diferente manera, por las siguientes razones;
primero, porque los progenitores no permanecerán unidos
al no existir la afecttio maritalis, y segundo, porque muchas
veces de acuerdo a las características
intrínsecas de la situación de separación
o divorcio,
los menores puede ser que sean confiados a un solo progenitor,
o bien se puede dar que inclusive los hijos menores no
permanezcan juntos, porque se distribuye la guarda y custodia
entre ambos padres.

[46] Criterio que comparte Álvarez
Vélez, Mª. I., La protección de los derechos
del niño€¦ op. cit., p. 83. al
señalar que: €œTodos los derechos deben
reconocerse teniendo en cuenta dos baremos. Por una parte, un
principio básico de igualdad, recogido en el
artículo 2º, y formulado como €œno
discriminación€. Un segundo principio de
carácter más abstracto, formulado en el
artículo 3º, establece que para tomar las
decisiones que afecten al niño es necesario tener en
cuenta el €œinterés superior€ de
éste€¦€.

[47] Álvarez Velez, Mª. I., La
protección de los derechos del niño€¦
op. cit., p. 104.

[48] Sobre el tema véase Moerman, J.,
€œIdentificación de algunos obstáculos
a la aplicación de la Convención sobre los
derechos del niño; en particular, ciertas objeciones
sobre los derechos de los padres y el reconocimiento de las
familias€, en Verdugo Alonso, M. y Soler-Sala, V. (Eds.),
La convención de los derechos del niño hacia el
siglo XXI, Edit. Universidad de Salamanca, 1996, p. 152.

[49] Véase por todos Gassó
Peralta, R., €œLa pobreza y la
explotación infantil en el mundo, marco general de
análisis€, en Villagrasa Alcaide, C. (coord.),
Explotación y protección jurídica de la
infancia, Edit. Cedecs, Barcelona, 1998, p. 49.

[50] A través de esta
Convención se mundializan principios de tanta
importancia como el interés superior del niño.
Durán Ayago, A., €œLa protección de
menores…€, op. cit., p. 218.

[51] Artículo 5.- Los Estados Partes
respetarán las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la
familia ampliada o de la comunidad,
según establezca la costumbre local, de los tutores u
otras personas encargadas legalmente del niño de
impartirle, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas
para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención. Artículo 14. 1. Los Estados
Partes respetarán el derecho del niño a la
libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión. 2. Los Estados Partes
respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su
caso, de los representantes legales, de guiar al niño en
el ejercicio de su derecho de modo conforme a la
evolución de sus facultades.

[52] Álvarez Vélez, Mª.
I., La protección de los derechos del
niño€¦ op. cit., p. 100.

[53] Álvarez Vélez, Mª.
I., La protección de los derechos del
niño€¦ op. cit., p. 104.

[54] Picado, S., €œLos derechos de
los Niños son Derechos Humanos€, op. cit., p.
73.

[55] En contra de ello, González
Soler, O. E., €œMaltrato familiar, la
victimización del niño€, en Estudios sobre
violencia
familiar y agresiones sexuales I-2002, Jornadas sobre
violencia
doméstica, Edit. Solana e Hijos, A. G., S. A., Madrid,
2002, pp. 373 y 374, sostiene que la utilización del
término €œmenor€ denota una forma de
victimizar a los niños, por reflejar un sentido negativo
de comparación al caracterizarlos como personas
aún no adultas.

[56] Álvarez Vélez, Mª.
I., La protección de los derechos del
niño€¦ op. cit., p. 152.

[57] Al respecto Bonet Pérez, J.,
€œLa protección del menor contra la
explotación y las organizaciones internacionales€,
op. cit., p. 86, sostiene que: €œ…la
Convención sobre los Derechos del Niño evidencia
otro problema que incide en la protección de los
derechos del menor: la definición de los sujetos que han
de ser objeto de la especial protección que se pretende
otorgar. Así mientras en la Convención se
identifica como niño a aquel ser humano que tiene menos
de 18 años o que no ha alcanzado todavía
legalmente la mayoría de edad (art. 1), lo cierto es
que: primero, ni desde el prisma estrictamente
fisiológico ni psicológico todo menor de edad
puede ser entendido como un niño; segundo, que no es
posible un tratamiento homogéneo de los menores en todos
los aspectos del ejercicio de sus derechos, ya que por ejemplo
la edad mínima laboral o la
edad mínima para contraer matrimonio suelen fijarse por
debajo de los 18 años€.

[58] Moerman, J.,
€œIdentificación de algunos obstáculos
a la aplicación de la Convención sobre los
derechos del niño€¦€, op. cit., p.
148.

[59] MARZATICO, F., €œLas
garantías constitucionales de los derechos de los
niños€, en MARTÍNEZ GALLEGO, E. Mª.
(Coord.), Menores: Instituciones de protección y
responsabilidad, Edit. Fund. Diagrama, Murcia, 2004, p. 354.
Otra forma de subdividir la Convención para describir su
contenido, se realiza con apoyo de un tríptico que se
denomina de las tres €œP€: Proveer (bienes y
servicios);
Proteger (contra la tortura, detención arbitraria por
ejemplo); Participar (en las decisiones que incidan en sus
propias vidas, o en la sociedad en general). PACHECO DE KOLLE,
S., Derechos de la Niñez y Adolescencia€¦
op. cit., p. 192.

[60] Al respecto, Bonet Pérez, J.,
€œLa protección del menor contra la
explotación y las organizaciones internacionales€,
op. cit., p. 82, sostiene que: €œLa
cooperación internacional supone el intento de gestión colectiva de intereses comunes a
los Estados €“en la medida en que éstos
comparten ciertos problemas
difícilmente solucionables de manera exclusiva, desde
una perspectiva puramente interna-, y de intereses
comunitarios, que proyectan las necesidades de la humanidad en
su conjunto, de modo que éstas son asumidas y asimiladas
como propias de la Comunidad internacional€.

[61] Verdugo Alonso, M.,
€œPerspectivas actuales en la
protección€¦€, op. cit., p 19.

[62] Posición que comparte Picado, S.,
€œLos derechos de los Niños son Derechos
Humanos€, op. cit., p. 67. afirmando que: €œ…
el desarrollo de nuevos y más eficaces mecanismos de
protección, tanto en el orden interno como en el
internacional, es el nuevo y más importante
desafío que hay por delante, destacando,
particularmente, la necesidad de recursos rápidos y
expeditos que permitan atender de inmediato las delicadas
situaciones se presentan…€.

[63] Criterio compartido por Marzatico, F.,
€œLas garantías constitucionales…€,
op. cit., p. 355, quien afirma que: €œLa
Convención de los Derechos del Niño ha supuesto
el inicio de un movimiento
mundial en pro de una legislación dedicada a la
protección de menores de edad,…€

[64] En ese sentido Picado, S.,
€œLos derechos de los Niños son Derechos
Humanos€, op. cit., p. 74, sostiene que
€œ€¦, desde la perspectiva del derecho
interno de los Estados, no sólo por medio de las
legislaciones específicas sobre menores sino más
bien desde la raíz del sistema en la constitución política, deben
facilitarse todos los medios para
garantizar esta protección…debe favorecerse la
posibilidad de que los niños y las niñas puedan
utilizar recursos rápidos y eficientes en beneficio de
su propia protección€.

[65] Así Bachs Estany, J. M.,
€œLa actuación de los poderes públicos
en el ámbito autonómico€, en Villagrasa
Alcaide, C. (coord.), Explotación y protección
jurídica de la infancia, Edit. Cedecs, Barcelona, 1998,
p.144, afirma que: €œ€¦es necesario
dotarnos de un procedimiento
más ágil que solucionen rápidamente los
expedientes relacionados con la materia que nos ocupa, la
reforma procesal vendría a consolidar el ordenamiento
jurídico compacto y homogéneo existente en la
actualidad€.

[66] Al respecto, Álvarez
Vélez, Mª. I., La protección de los derechos
del niño€¦ op. cit., p. 101, sostiene que:
€œ…el hecho de que no aparezca en el articulado la
protección al niño antes de su nacimiento, se
debió a un compromiso de carácter político
al que llegaron los miembros de la Comisión de Derechos
Humanos, enfrentando a la circunstancia de que muchos Estados
no podrían ratificar la Convención si en ella
aparecía esa defensa, puesto que sus legislaciones
internas reconocen la posibilidad del aborto en mayor
o menor medida€.

[67] Álvarez Vélez, Mª.
I., La protección de los derechos del
niño€¦ op. cit., p. 102.

[68] Bonet Pérez, J., en
€œLa protección del menor contra la
explotación y las organizaciones internacionales€,
op. cit., p. 81, En ese sentido €œ€¦se
evidencia aun hoy la heterogeneidad de los Estados, que
presentan entre sí sensibles diferencias
ideológicas, políticas, económicas y
culturales, y, muy especialmente, diferentes grados de desarrollo
social y económico €“lo que les lleva a
mantener enfoques muy distantes ante los problemas existentes a
escala
mundial€.

[69] Otro problema a la vista, es el
fenómeno de la multiculturalidad e integración que será motivo para
que no haya uniformidad de criterios en algunos temas
relacionados al derecho de familia, basados especialmente en
creencias religiosas.

[70] En ese marco, Moerman, J.,
€œIdentificación de algunos obstáculos
a la aplicación de la Convención sobre los
derechos del niño€¦€, op. cit., p. 143,
afirma que: €œ…los argumentos a favor de la
existencia de ese instrumento internacional son claramente
más válidos que aquellos otros que surgen en su
contra€.

[71] Lo que no quiere decir que en la
actualidad no sea necesario realizar un balance sobre los
logros y las tareas pendientes que quedan por realizar en temas
relativos a la protección del menor, al haber
transcurrido más de 16 años de la
promulgación de la Convención.

[72] Picado, S., €œLos derechos de
los Niños son Derechos Humanos€, op. cit., p.
74.

[73] En el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; el artículo 23 se refiere a
la familia y el artículo 24. 1. se refiere a la
protección de la infancia. Asimismo, en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales el artículo 10. 3. se refiere a la
protección del menor.

[74] Concretamente dentro del texto
normativo, en el artículo 5 se prevé, que la
protección de la familia incluye la
educación y desarrollo de los hijos.

[75] En su texto normativo se menciona, que
se debe promover el bienestar del menor.

[76] Donde se manifiesta el respeto a
los Derechos Humanos de los niños y su
protección.

[77] Véase Carrillo Salcedo, J. A.,
€œProcedimientos para la protección de los
derechos de los menores en la esfera de las naciones
unidas€, en Verdugo Alonso, M., y Soler-Sala, V. (Eds.),
La convención de los derechos del niño hacia el
siglo XXI, Edit. Universidad de Salamanca, 1996, pp. 93 a
98.

[78] Álvarez Vélez, Mª.
I., La protección de los derechos del
niño€¦ op. cit., p. 155.

[79] Sobre el tema, en caso de que el
poder
judicial eluda el cumplimiento de los Convenios
ratificados, se hace pasible el Estado a
ser obligado por los Tribunales internacionales al cumplimiento
de los instrumentos ratificados.

[80] A manera de ejemplo, instituciones
jurídicas como la adopción
internacional se verían afectadas ante la ausencia de
instrumentos internacionales que sirvan de control.

[81] Sobre el tema véase
Velázquez Sánchez, Mª.,
€œEvolución de las instituciones protectoras
de menores en la normativa convencional de Derecho
Internacional Privado€, en Martínez Gallego, E.
Mª. (Coord.), Menores: Instituciones de protección
y responsabilidad, Edit. Fund. Diagrama, Murcia, 2004, pp.
143-170.

[82] Viñas Farré, R.,
Unificación del derecho internacional privado, Edit.
Bosch, Barcelona, 1978, p. 163.

[83] Durán Ayago, A., La
protección internacional del menor desamparado:
régimen jurídico, Edit. Colex, Madrid, 2004, p.
90.

[84] Herranz Ballesteros, M., El
interés del menor en los Convenios de la Conferencia de
la Haya de Derecho Internacional Privado, Edit. Lex Nova,
Valladolid, 2004, p. 28.

[85] Véase Álvarez
Vélez, Mª. I., €œLa política de
protección de menores en el ámbito
internacional€, op. cit., pp.185-186.

[86] Sobre el tema, nos hacemos eco de la
postura crítica que asumen Martínez
Gallego, E. Mª. y Benito de los Mozos, A. I.,
€œMujer sujeto
u objeto de derecho€, en López de la Vieja,
Mª. T. (Ed.), Feminismo
del pasado al presente, Edit. Universidades Salamanca,
Salamanca, 2000, p. 94, cuando sostienen que en realidad el
destino de la mayor parte de las mujeres en edad adulta era el
matrimonio. Y en realidad en Latinoamérica todavía ese sigue
prevaleciendo ese destino para la mujer por
diversos factores como ser, por la falta de educación y
falta de difusión de sus derechos entre otros.

[87] Sobre el tema véase Miralles
Sangro, P. P., €œLa protección
jurídica internacional de los menores en el
ámbito de la C.I.D.I.P€, en Centro de estudios
superiores sociales y jurídicos Ramón
Carande, España y la codificación internacional del Derecho
internacional privado, Terceras Jornadas de Derecho
internacional privado, Edit. Beramar, Madrid, 1993, pp.
325-339.

[88] Vid. Gros Espiell, H., €œLos
derechos del Niño en América Latina€, en Verdugo Alonso,
M. y Soler-Sala, V. (Eds.), La convención de los
derechos del niño hacia el siglo XXI, Edit. Universidad
de Salamanca, 1996, p. 120.

[89] Salazar, Mª. C.,
€œExplotación económica y
educación del niño en América
Latina€, op. cit., 1996, p. 181.

[90] Al respecto, debemos destacar que si
bien en Bolivia, el Estado está obligado a satisfacer al
menos la educación primaria de los menores, debe hacerse
extensiva esta obligación hasta tanto los menores no
obtengan al menos una formación técnica.

[91] Sobre el tema véase
Álvarez Vélez, Mª. I., €œLa
política de protección de menores en el
ámbito internacional€ op. cit., pp. 178-181;
García Cano, S., €œLa evolución de los
instrumentos jurídicos internacionales relativos a la
protección del menor: luces y sombras del
sistema€œ, en Revista de derecho de familia,
núm. 21, Octubre de 2003, pp. 280-282.

[92] Documento ratificado por España
con fecha 26 de septiembre de 1979, y publicado en el
Boletín Oficial del Estado de 10 de octubre de 1979.

[93] Sobre el tema véase Pérez
Beviá, J. A., €œLa protección del
menor en el Consejo de Europa en el ámbito del Derecho
Privado€, en Calvo Caravaca, A. L. y Iriarte Ángel,
J. L. (Coords.), Mundialización y Familia, Edit. Colex,
Madrid, 2001, pp. 51-81.

[94] Sobre el tema véase Mangas
Martín, A. y Liñan Nogueras, D. J., Instituciones
y Derecho de la Unión
Europea, Edit. Tecnos, Madrid, 2004, Cuarta edición,
pp. 65-71.

[95] En la materia que nos ocupa la
Unión Europea no ha asumido competencias.
De ahí, que los documentos que
hacen referencia a infancia y juventud
sean escasos. Sin embargo, el Título VIII del tratado de
la Unión Europea bajo la denominación
€œPolítica
social, de educación de formación profesional
y de juventud€, especialmente en el Capítulo 3,
contiene algunas disposiciones que tangencialmente pueden hacer
referencia a una política de protección de los
menores. Álvarez Vélez, Mª. I.,
€œLa política de protección de menores
en el ámbito internacional€ op. cit., pp. 182
€“183.

[96] Entre los más importantes podemos
citar los siguientes: -Directiva del Consejo, de 25 de julio de
1977, del Consejo, relativa a la escolarización de los
hijos de los trabajadores migrantes. -Directiva del Consejo, de
22 de junio de 1994, relativa a la protección de los
jóvenes en el trabajo.
-Recomendación del Consejo, de 31 de marzo de 1992,
sobre el cuidado de los niños y las niñas.
-Resolución del Parlamento Europeo de julio de 1992,
sobre una Carta europea
de Derechos del Niño. -Resolución del Parlamento
Europeo, de 16 de junio de 1986, sobre una Carta europea de los
niños hospitalizados. -Dictamen de 1 de julio de 1992,
sobre la adopción. Vid. Álvarez Vélez,
Mª. I., €œLa política de
protección de menores en el ámbito
internacional€ op. cit., pp.183 €“184.

[97] Véase Pacheco de Kolle, S.,
Derechos de la Niñez y Adolescencia€¦ op.
cit., p. 203.

[98] Al respecto, es interesante el
análisis que realiza Torres Fernández, Mª.
E., €œReflexiones sobre los delitos de secuestro
parental e inducción de hijos menores al incumplimiento
del régimen de custodia€, en López San Luis,
R. y Pérez Vallejo, A. Mª. (Eds.), Tendencias
actuales en el Derecho de familia, Edit. Universidad de
Almería Servicio de Publicaciones, Almería, 2004,
p. 155, al afirmar que: €œLa posición del
niño ante el derecho ha variado sensiblemente a lo largo
del siglo XX, de manera que ha pasado de ser un elemento pasivo
dentro de la familia regida por el Derecho privado a ser
considerado como un sujeto cuyos derechos fundamentales deben
ser especialmente protegidos, al tiempo que
se toma conciencia no sólo de la especificidad de los
intereses del menor como individuo,
sino del trasfondo social que hay detrás de toda
política de atención a sus necesidades de
protección. La Convención sobre los derechos del
niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones
Unidas celebrada el 20 de noviembre
de 1989, constituye un importante hito en el reconocimiento del
niño como sujeto de derecho autónomo y
diferenciado€¦€.

[99] Vid. Bayo Borras Falcon, R.,
€œLa pobreza y la explotación infantil.
Análisis psicológico€, en Villagrasa
Alcaide, C. (coord.), Explotación y protección
jurídica de la infancia, Edit. Cedecs, Barcelona, 1998,
p. 64.

[100] Siguiendo a Torres, P. y Espada, J. F.,
Violencia en casa, Edit. Aguilar, Madrid, 1996, pp. 29-30.

[101] Bonet Pérez, J., €œLa
protección del menor contra la explotación y las
organizaciones internacionales€, op. cit., p. 111.

[102] Arias, O., €œPerspectivas
del estado en el siglo XXI€, en Verdugo Alonso, M. y
Soler-Sala, V. (Eds.), La convención de los derechos del
niño hacia el siglo XXI, Edit. Universidad de Salamanca,
1996, p. 347.