Las modificaciones en materia impugnatoria en la nueva ley de adquisiciones del Estado (Perú) (página 2)

A continuación se efectuará el análisis de los principios
jurisdiccionales constitucionales relacionados con el tema
materia de
estudio, siendo principalmente los siguientes:

• 1. Debido Proceso y Tutela
  Jurisdiccional Efectiva: El inciso 3 del
  artículo 139 de la Constitución Política
  del Perú prescribe que es un principio de la
  función jurisdiccional: "la observancia del debido
  proceso y de la tutela jurisdiccional".

• a. El debido proceso (due process of
  law) tiene sus orígenes en el derecho
  anglosajón y su más remoto antecedente legal
  nos remite al capítulo XXXIX de la Carta Magna Inglesa
  de 1215, mediante la cual se otorgó a los nobles
  ingleses diversas garantías en los procesos, en tal
  sentido, el artículo 48 de dicho documento
  disponía que "ningún hombre libre
  podrá ser apresado, puesto en prisión ni
  desposeído de sus bienes, costumbres y libertades,
  sino en virtud del juicio de sus pares, según la ley
  del país."[1]

Luego de esta regulación inglesa, el debido
proceso fue
regulado en las enmiendas XV y XVI de la Constitución Política de los
Estados Unidos
de Norteamérica en los siguientes términos
"ninguna persona puede ser
privada de su vida, libertad o
propiedad, sin
el debido proceso legal"; mientras que actualmente el debido
proceso se encuentra regulado taxativamente en la mayoría
de Constituciones y dispositivos legales procesales del
mundo.

El debido proceso puede ser considerado como un derecho
fundamental que posee cada persona y que le faculta a exigir a
cada persona que el Estado
garantice un proceso justo e imparcial, con el respeto a los
derechos y
garantías fundamentales de la persona, pues, "el
Estado no solo
está obligado a proveer la prestación
jurisdiccional (cuando se ejercitan los derechos de acción
y contradicción) sino a proveerla bajo determinadas
garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento
imparcial y justo…"[2]

La esencia del derecho al debido proceso radica en
evitar la afectación o lesión de los derechos
fundamentales de la persona mediante la ausencia de un procedimiento o
proceso justo o mediante la prosecución de un proceso
insuficiente o inadecuado. El debido proceso es definido por la
doctrina como principio general de derecho, como garantía
constitucional o como derecho fundamental, pero su función es
asegurar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales,
dando a las personas la posibilidad de recurrir a la justicia para
obtener tutela
jurídica de sus derechos individuales a través de
un procedimiento legal que le otorgue la posibilidad de
contradecir los fundamentos que en su contra existan, de aportar
prueba, de ser oído,
ejercer derecho de defensa, de obtener una sentencia dentro de un
plazo razonable y de impugnar esa sentencia conforme a los
recursos
legalmente establecidos. En consecuencia, este derecho se refleja
incluso luego de la emisión de una sentencia judicial,
pues abarca también el derecho o garantía de
obtener una sentencia justa, de interponer los recursos
impugnatorios que la ley faculta o que
la sentencia sea ejecutada en sus propios
términos.

Queda claro por otro lado que el debido proceso tiene
una configuración que no se manifiesta exclusivamente
dentro del proceso judicial, pues, en materia administrativa, el
debido proceso se manifiesta mediante el derecho al debido
procedimiento administrativo, según el cual los
administrados en cualquier estado del procedimiento gozan de
todos los derechos y garantías como por ejemplo exponer
sus argumentos, ofrecer y producir pruebas y
obtener una decisión motivada y fundada en derecho,
así como a interponer los recursos impugnatorios que la
ley regule; esto debido a que el debido proceso procesal
"…no solo se limita al escenario de la
jurisdicción sino que es aplicable a cualquier tipo de
procedimiento, sea administrativo, militar, arbitral o
particular…"[3]

A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional, ha
expresado su criterio con respecto al debido proceso
"más allá de lo judicial", pues en la
sentencia recaída en el expediente 2659-2003-PA-TC
estableció que

"Si bien el inciso 3) del artículo 139°
de nuestra Constitución establece que son "principios y
derechos de la función jurisdiccional" la "observancia del
debido proceso" y la "tutela jurisdiccional", la eficacia de esta
disposición constitucional no solo alcanza a los procedimientos
judiciales, sino que también se extiende a los procedimientos
administrativos sancionatorios. En efecto, en reiterada
jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha
sostenido que el derecho reconocido en la referida
disposición "(…) no solo tiene una dimensión, por
así decirlo, "judicial", sino que se extiende
también a sede "administrativa" y, en general, como la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a
"cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de
carácter materialmente jurisdiccional (el
que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas
a las garantías del debido proceso legal, en los
términos del artículo 8° de la
Convención Americana (…)" [Exp. Nº 2050-2002-AA/TC
FJ 12]

• b. Por otro lado, el derecho a la tutela
  jurisdiccional efectiva consiste en el derecho que tiene
  toda persona a que se le haga justicia mediante los
  mecanismos estatales preestablecidos, lo que se refleja
  principalmente a través de un órgano
  jurisdiccional que garantice un proceso justo. Esto debe
  quedar plenamente delimitado puesto que, la tutela
  jurisdiccional efectiva no implica necesariamente la
  emisión de una sentencia favorable sino se refiere al
  derecho a obtener una sentencia judicial dentro de un lapso
  de tiempo razonable, utilizando las vías procesales
  adecuadas y justas.

La doctrina lo define como el derecho de toda persona a
que se le haga justicia o a que "cuando pretende algo de
otra, esta pretensión sea atendida por un órgano
jurisdiccional a través de un proceso con unas
garantías
mínimas."[4]

Sobre el particular, señala Marianella Ledesma
Narváez que "el derecho a la tutela jurisdiccional
permite que toda persona sea parte en un proceso, para promover
la actividad jurisdiccional sobre las pretensiones
planteadas…No se agota en la garantía de acceso a
la justicia, sino que faculta obtener un
pronunciamiento"[5]

Los conceptos debido proceso y tutela jurisdiccional
efectiva son conceptos que se encuentran íntimamente
ligados, incluso la doctrina española los confunde y les
da un tratamiento único principalmente porque
"…al configurar el contenido de la tutela
jurisdiccional efectiva con parte de los elementos que integran
un debido proceso (por ejemplo con el derecho al recurso
legalmente establecido, la prohibición de
indefensión, el derecho a obtener una decisión
adecuadamente motivada que ponga fin al proceso,
etc.)…"[6] sin embargo, son conceptos
distintos, pues la tutela jurisdiccional efectiva es aplicada
únicamente a los procesos
jurisdiccionales, mientras que el debido proceso rige
además los procedimientos administrativos, arbitrales,
militares, políticos y particulares.

• 2. Principio de
  Contradicción

El principio de contradicción o facultad de
contradicción hace referencia a la posibilidad efectiva de
comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de poder hacer
valer sus respectivas pretensiones, mediante la introducción de los hechos que las
fundamentan y su correspondiente práctica de pruebas. Este
principio de contradicción permite a las partes su
oposición a algún hecho o acto que considere que
afecte sus intereses, entendido por tanto la contradicción
como oposición.

Por ejemplo, en derecho penal
este principio de contradicción se concreta poniendo en
conocimiento
de los demás sujetos procesales el pedido o medio de
prueba presentado por alguno de ellos; así el acusado
podrá contraponer argumentos técnico
jurídicos a los que exponga el acusador, contradiciendo
sus argumentos u oponiéndose a ellos. Por otro lado, en
materia procesal civil y en derecho
administrativo este principio de contradicción se
refleja en la posibilidad de interponer los recursos
impugnatorios que la ley franquea Frente a un acto que supone que
viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés
legítimo; tal es el sentido del artículo 206 de la
Ley que regula el proceso contencioso administrativo (Ley 27584)
que taxativamente establece que "frente a un acto
administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un
derecho o interés legítimo, procede su
contradicción en la vía administrativa mediante los
recursos administrativos…"

• 3. El Derecho a la Pluralidad de
  Instancia y La Impugnación

Nuestra Constitución Política reconoce el
derecho a la pluralidad de instancia como un principio de la
función jurisdiccional, regulándolo en el inciso 6
del Artículo 139 de la Carta
Magna.

El Tribunal Constitucional en la sentencia expedida
dentro del expediente TC 0282-2004-PA-TC señala que
"el derecho a la pluralidad de instancias constituye una
garantía consustancial del derecho al debido proceso, con
la cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera
instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente
superior y, de esa manera, permitir que lo resuelto por
aquél, cuando menos, sea objeto de un doble
pronunciamiento jurisdiccional."

La pluralidad de instancia es un derecho
procesal que gira en torno a la idea
de la garantía del individuo
frente al Estado, dejando de lado la arcaica concepción
del Estado todopoderoso y libre de errores. Este principio
reconoce la posibilidad de la existencia de un margen de error en
las decisiones emitidas tanto por los órganos
jurisdiccionales como por los organismos administrativos
encargados de la emisión de resoluciones. Por otro lado,
existe un sector de la doctrina, generalmente de
orientación inquisitiva, que propugna la existencia de una
instancia única fundamentando sus postulados en el
principio de economía y celeridad procesal.

El principio de la doble instancia es una
garantía del debido proceso, pues a pesar de que se
genera dilaciones al proceso, el respeto a la doble instancia
garantiza necesariamente el único medio capaz de enfrentar
las arbitrariedades o errores en los que pudiera incurrir la
primera instancia.

Son principios de la pluralidad de instancia el
tantum devolutum quantum apellatum, que implica que el
examen del órgano revisor se ejercita únicamente en
los supuestos agravios que alega el apelante, por lo que el
pronunciamiento del órgano revisor se encuentra limitado
(teniendo en cuenta el principio dispositivo). Por otro lado, el
principio de la prohibición de reformatio in
peius impide un pronunciamiento que produzca mayor agravio
al apelante, salvo que la otra parte también haya
impugnado.

Según el autor Enrique Véscovi los
medios
impugnativos "…aparecen como el lógico
correctivo para eliminar los vicios e irregularidades de los
actos, representando un modo de buscar perfeccionamiento y en
definitiva una mayor justicia.
"[7]

Evidentemente, los recursos impugnatorios no son
exclusivos del Derecho Procesal, pues se aplican tanto al
derecho
constitucional como al derecho administrativo.

La impugnación en líneas generales permite
al impugnante la búsqueda de un nuevo pronunciamiento
sobre su pretensión y una recta aplicación del
Derecho o la actuación de la Ley, o buscar certeza o
firmeza de pronunciamientos.

Subcapítulo 2:

Principios del Procedimiento
Administrativo

El procedimiento administrativo, como toda
actuación del Estado, se rige por una serie de principios
que otorgan criterios reguladores, estos principios no implican
el desconocimiento de otros principios generales del derecho
procesal, sin embargo, los principios del procedimiento
administrativo, por su naturaleza
especial responden con mucha mayor propiedad al criterio de
adecuación a la materia de gestión
pública atendiendo a la naturaleza y objetivos del
procedimiento administrativo.

Los principios del procedimiento administrativo son los
elementos que el legislador ha considerado básicos para
encausar, controlar y limitar la actuación de la administración
pública y de los administrados en todo procedimiento,
controlando de esta manera la liberalidad o discrecionalidad de
las entidades administrativas en la interpretación de las normas
existentes.

El artículo IV del Título Preliminar de la
Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444)
establece como principios los siguientes, sin perjuicio de la
vigencia de otros principios generales de Derecho a los
siguientes:

• Principio de legalidad

• Principio de debido
  procedimiento

• Principio de impulso de oficio

• Principio de razonabilidad

• Principio de imparcialidad

• Principio de informalismo

• Principio de presunción de
  veracidad

• Principio de conducta
  procedimental

• Principio de celeridad

• Principio de eficacia

• Principio de verdad material

• Principio de
  participación

• Principio de simplicidad

• Principio de uniformidad

• Principio de predictibilidad

• Principio de privilegio de controles
  posteriores

Sub capítulo 3:

Recursos impugnatorios
administrativos

La misma ley general del procedimiento administrativo
(Ley 27444) en su artículo 206 reconoce la facultad de
contradicción de los administrados, facultad que sin lugar
a dudas se ve reflejada en la posibilidad de interposición
de recursos impugnatorios en la sede administrativa.

Sobre la impugnación de recursos administrativos
el autor nacional Juan Carlos Morón Urbina señala
que "La exigencia de los recursos en sede administrativa no
es una manifestación de un pretendido derecho a la doble
instancia administrativa. De existirlo tendríamos que el
administrado debía recurrir necesariamente a dos instancia
en sede administrativa y dos adicionales en sede judicial para
lograr una determinación sobre su derecho o
interés. La garantía verdadera que tienen los
administrados frente a la
administración es la accesibilidad a la vía
judicial en tiempo
oportuno y para alcanzar la tutela
efectiva."[8]

Sobre el particular, me permito discrepar con el autor
nacional, puesto que no necesariamente se garantiza la tutela a
los derechos de los administrados mediante el acceso al
órgano jurisdiccional, pues muchas veces los Jueces no
tienen los conocimientos especializados necesarios para dilucidar
los derechos de los administrados, pudiendo estos ser
perfectamente tutelados en sede administrativa por Tribunales
Especializados (v.g. Tribunal de Contrataciones, Tribunal
Fiscal,
Tribunal Registral, etc).

El artículo 207 de la Ley 27444 prescribe que los
recursos administrativos son el recurso de
reconsideración, el recurso de apelación y el
recurso de revisión, siendo que, para el caso de
contrataciones y adquisiciones fueron reconocidos en un primer
momento los recursos de apelación y de revisión,
sin embargo, desde el año se reconoce únicamente la
procedencia del recurso de apelación (D.S. 028-2007-EF),
lo que es reproducido en el Decreto Legislativo 1017.

Subcapítulo 4:

Potestad Sancionadora de las entidades
Administrativa

Dicha potestad sancionadora, se ve refleja la mayor de
las veces en la apertura de un procedimiento sancionador, en el
cual, mediante la prosecución de un procedimiento
administrativo sujeto a principios y garantías se pretende
establecer responsabilidades en cuanto a infracciones cometidas
dentro de las relaciones entre la administración pública y los
administrados o incluso dentro de la misma administración. El procedimiento
sancionador /como se ha mencionado se encuentra sujeto a ciertos
principios, los que se encuentran contenidos en el
artículo 230 de la Ley 27444 que prescribe que son
principios especiales de la potestad sancionadora los siguientes:

1. Legalidad.-
Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las
entidades la potestad sancionadora y la consiguiente
previsión de las consecuencias administrativas que a
título de sanción son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningún caso habilitarán a
disponer la privación de libertad.

2. Debido procedimiento.- Las entidades
aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento
establecido respetando las garantías del debido
proceso.

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que
la comisión de la conducta
sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que
cumplir las normas infringidas o asumir la sanción;
así como que la determinación de la sanción
considere criterios como la existencia o no de intencionalidad,
el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de
la infracción y la repetición en la comisión
de infracción.

4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas
sancionables administrativamente las infracciones previstas
expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificación como tales, sin admitir interpretación
extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de
desarrollo
pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las
conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas
sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que
la ley permita tipificar por vía
reglamentaria.

5. Irretroactividad.- Son aplicables las
disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el
administrado en la conducta a sancionar, salvo que las
posteriores le sean más favorables.

6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma
conducta califique como más de una infracción se
aplicará la sanción prevista para la
infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan
exigirse las demás responsabilidades que establezcan las
leyes.

7. Continuación de Infracciones.- Para
imponer sanciones por infracciones en las que el administrado
incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por
lo menos treinta (30) días desde la fecha de la
imposición de la última sanción y se
acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber
cesado la infracción dentro de dicho
plazo.

8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la
conducta omisiva o activa constitutiva de infracción
sancionable.

9. Presunción de licitud.- Las entidades
deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus
deberes mientras no cuenten con evidencia en
contrario.

10. Non bis in idem.- No se podrá imponer
sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción
administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la
identidad del
sujeto, hecho y fundamento. "

Pese a la existencia de principios especiales, el
procedimiento sancionador no puede limitarse únicamente a
ellos, sino que, corresponde interpretarlo y aplicarlo teniendo
en cuenta los principios constitucionales generales y los
demás que principios generales de Derecho. Al respecto, el
Tribunal Constitucional, ha señalado en la sentencia
recaída en el expediente Nº 1003-1998-AA/TC, FJ 12/TC
2659-2003 respecto de los límites de
la potestad administrativa disciplinaria que tal potestad
"(…) está condicionada, en cuanto a su propia
validez, al respeto de la Constitución, de los principios,
constitucionales y, en particular, a la observancia de los
derechos fundamentales (…), [debiendo] resaltarse la
vinculatoriedad de la Administración en la
prosecución de procedimientos administrativos
disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido
proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales
procesales y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad,
razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la
arbitrariedad) que lo conforman"

CAPÍTULO II

Los recursos
impugnatorios en materia de contrataciones y adquisiciones del
Estado

Sub Capítulo 1:

Recursos Impugnatorios en la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley 26850) y su
Texto
Único Ordenado (aprobado por Decreto Supremo
083-2004-PCM)

En un primer momento, los recursos impugnativos se
encontraban regulados por el artículo 54 de la Ley 26850
(Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), promulgada el
treinta de junio de mil novecientos noventa y siete; dispositivo
legal que prescribía que:

"Las discrepancias de los postores relacionadas con
aspectos anteriores al acto público de presentación
de propuestas o sobre el otorgamiento de buena pro, podrán
dar lugar a la interposición de los recursos de
apelación y revisión. El Reglamento
establecerá los plazos, requisitos, tasas y
garantías.

Los recursos impugnativos que pueden interponerse
son: el recurso de apelación y el recurso de
revisión. Por esta vía no se podrán impugnar
las bases."

Sobre el tema de la competencia en
el
conocimiento de los recursos impugnatorios se
señaló que la apelación sería
conocida por la máxima autoridad
administrativa de la Entidad que convocó al proceso y que
lo resuelto por esta instancia podría ser materia de
recurso de revisión presentado ante el Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Posteriormente, el TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, contenido en el
Decreto Supremo 083-2004-PCM, reguló de una manera similar
al texto original de la Ley los recursos impugnatorios, en los
siguientes términos:

Artículo 54

"Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los
participantes de un proceso de selección,
desde la convocatoria hasta la celebración del contrato,
inclusive, solamente podrán dar lugar a la
interposición de los recursos de apelación y
revisión. El Reglamento establecerá los plazos,
requisitos, tasas y garantías. Por esta vía no se
podrán impugnar las Bases."

Al igual que en la Ley, el TUO estableció que la
sería competente para el conocimiento del recurso de
apelación el Titular de la Entidad que convocó al
proceso, estableciéndose ahora que la resolución
sería expedida luego de emitirse informe
técnico legal sustentatorio, el cual no podría ser
emitido por quienes integraron el Comité Especial.
Asimismo se otorgó a la entidad la facultad de
delegación en cuanto a la resolución del
recurso de apelación interpuesto, con la salvedad
que dicha delegación no podría recaer en el
órgano que tendrá a su cargo la ejecución
del contrato; ordenándose además que el
titular de la entidad debía poner en conocimiento de
CONSUCODE de la resolución expedida dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes a su
expedición, bajo responsabilidad;
entendiéndose dicha obligación a efectos de ejercer
una mayor fiscalización de parte del máximo
organismo estatal en materia de contrataciones y adquisiciones
del Estado con respecto a las resoluciones emitidas por las
entidades convocantes.

Por otro lado, con respecto al recurso de
revisión se estableció en el mismo artículo
que:

"Lo resuelto en el recurso de apelación puede
ser materia de recurso de revisión presentado ante el
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado:

a) En los casos de Licitaciones Públicas y
Concursos Públicos, haya o no resolución
expresa.

b) En los casos de adjudicaciones directas y de
menor cuantía, únicamente cuando se genere silencio
administrativo negativo."

Conforme se aprecia, a diferencia de la Ley original que
señalaba que procedía el recurso de revisión
contra las resoluciones que resolvían los recursos de
apelación interpuestos, el TUO limitó su
procedencia únicamente a los casos de licitaciones y
concursos públicos; mientras que, se estableció la
procedencia de la revisión en caso de adjudicaciones
directas y de menor cuantía únicamente cuando
exista silencio administrativo negativo, esto es, no exista
pronunciamiento expreso por parte de la entidad.

Con respecto a la suspensión del proceso de
selección debido a la interposición de recursos
impugnativos, ambos cuerpos normativos concuerdan en su
regulación, al señalar en su artículo 55
que:

"La presentación de los recursos interpuestos
de conformidad con lo establecido en el artículo
precedente dejarán en suspenso el proceso de
selección, conforme a lo establecido en el Reglamento,
siendo nulos los actos posteriores practicados."

Finalmente, se puede apreciar en los dispositivos
legales bajo análisis que además de los recursos
impugnativos ya mencionados (de apelación y de
revisión) se reguló la posibilidad que el Tribunal
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (máximo ente
administrativo en la materia) puede declarar la nulidad de oficio
de las resoluciones emitidas por las entidades dentro de un
proceso de selección convocado ante la existencia de
algún defecto de forma o de fondo que se torne
insubsanable y afecte de naturaleza sustancial el
proceso.

Subcapítulo 2:

Recursos impugnatorios en el Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Decreto Supremo
084-2004-PCM)

El texto original del artículo 149 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones prescribía que
"La interposición de un recurso de apelación y,
en su caso, el recurso de revisión suspende el proceso de
selección en la etapa en que se encuentre…",
sin embargo posteriormente dicho dispositivo legal fue modificado
mediante el Artículo 1 del Decreto Supremo N°
028-2007-EF, el cual estableció que "Mediante el
recurso de apelación se impugnan los actos administrativos
dictados durante el desarrollo del proceso de selección,
desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la
celebración del contrato.

El recurso de apelación se presenta ante y es
resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado."

Con respecto a los actos impugnables, el artículo
150 del Reglamento establece que:

"Son impugnables:

1) Los actos dictados por el Comité Especial
durante el desarrollo del proceso de
selección.

2) Los actos emitidos por el Titular o la
máxima autoridad administrativa de la Entidad,
según corresponda, que afecten la continuación del
proceso de selección.

3) Los actos expedidos luego de haberse otorgado la
buena pro y hasta antes de la celebración del
contrato."

El reglamento establecía inicialmente la
posibilidad de interponer tanto el recurso de apelación y
posteriormente regulaba la posibilidad de interposición
del recurso de revisión, pues, el artículo 161 del
Reglamento establecía que

"Mediante el recurso de revisión se
impugnan:

1) La resolución que se pronuncia respecto de
un recurso de apelación, siempre y cuando éste se
desarrolle en una Licitación Pública o en un
Concurso Público;

2) La denegatoria ficta recaída sobre el
recurso de apelación, con prescindencia del tipo de
proceso de selección; y,

3) Las resoluciones emitidas por el Titular o la
máxima autoridad administrativa de la Entidad,
según corresponda, distintas de aquellas que resuelven
recursos de apelación.

Tratándose de impugnaciones respecto de
ítems, etapas, tramos, lotes o paquetes, se podrán
interponer recursos de revisión según las
consideraciones expresadas en los incisos 1) y 2) del presente
Artículo atendiendo al tipo del proceso de
selección convocado.

El plazo para interponer el recurso de
revisión es de cinco (5) días contados a partir del
día siguiente de la notificación a través de
la publicación en el SEACE de la resolución
respectiva. Igual plazo es para el caso de la denegatoria ficta
del recurso de apelación, el cual se computará
desde el día siguiente del vencimiento
del plazo que tenía la Entidad para resolver dicho
recurso.

El recurso de revisión se presentará
ante el Tribunal, quien lo resolverá.

En el Recurso de Revisión se pueden invocar
argumentos o consideraciones que no hayan sido manifestadas en el
Recurso de Apelación respecto de las pretensiones
planteadas, lo que no procede es plantear nuevas
pretensiones."

Sub Capítulo 3:

El Decreto Supremo
028-2007-EF

Este dispositivo legal dispuso la modificación
del capítulo referente a solución de controversias
y recursos impugnatorios en el Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, siendo sus principales
modificaciones:

– Se regulan taxativamente cuáles pueden
ser los actos impugnables: i) actos dictados por el Comité
Especial durante el proceso; ii) actos emitidos por la
máxima autoridad de la entidad que afecten la
continuación del proceso; y iii) actos expedidos luego de
otorgada la buena pro y hasta antes de celebrarse el
contrato.

– Se regulan taxativamente cuáles son los
actos no impugnables: i) actos preparatorios tendientes a
organizar el proceso; ii) las bases y/o su integración; iii) actos de
inscripción de participantes, o de programación, difusión y/o
notificación del proceso por el SEACE; iv) actos que
aprueban exoneraciones.

– El plazo para impugnar se ha ampliado a ocho
días y su interposición suspende el proceso en la
etapa en que se encuentre.

– Los recursos deben ser dirigidos al Presidente
del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.

– Se ha eliminado la mención a la tasa por
derecho de impugnación, por la desaparición del
recurso de revisión, ahora se establece como requisito la
presentación de la garantía.

– La presentación del recurso será a
través de la mesa de partes del Tribunal o las oficinas
desconcentradas del CONSUCODE, las cuales revisarán su
admisibilidad.

– Se establece como causal de improcedencia la
incompetencia del Tribunal, y respecto al anterior recurso de
revisión, ya no se considera como causal de improcedencia
la impugnación de la buena pro o actos que incidan en
ella, si previamente se hubiera acordado la distribución a prorrata.

– El porcentaje de la garantía es ahora
equivalente a uno por ciento del valor
referencial, manteniéndose el tope mínimo
equivalente a veinticinco por ciento de la Unidad Impositiva
Tributaria – UIT.

– El recurso de apelación que
regirá, prácticamente asimila el procedimiento
establecido para el anterior recurso de
revisión.

– En el contenido de la resolución, el
Tribunal podrá pronunciarse sobre puntos que el Tribunal
aprecie de oficio, aunque no hayan sido materia del
recurso.

– Respecto al alcance de la resolución, el
Tribunal evaluará si cuenta con la información suficiente para efectuar el
análisis del fondo del asunto y poder otorgar la buena
pro.

– Se ha establecido que los precedentes de
observancia obligatoria serán adoptados mediante acuerdos
de la Sala Plena del Tribunal del CONSUCODE.

Sub Capítulo 4:

Modificaciones en Materia Impugnatoria
introducidas por el Decreto Legislativo 1017

El artículo 53 de la Nueva Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado establece que "Las discrepancias
que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un
proceso de selección, solamente podrán dar lugar a
la interposición del recurso de apelación. Mediante
el recurso de apelación se podrán impugnar los
actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la
celebración del contrato. Por esta vía no se
podrán impugnar las Bases ni su integración,
así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben
las exoneraciones.

El recurso de apelación sólo
podrá interponerse luego de otorgada la Buena Pro. El
Reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y
plazo para su presentación y
resolución.

El recurso de apelación será conocido
y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor
referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del
proceso de selección sea superior a dicho monto, los
recursos de apelación serán conocidos y resueltos
por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y
oportunidad que establezca el Reglamento de la presente norma,
salvo lo establecido en la Décimo Tercera
Disposición Complementaria Final. La resolución que
resuelva el recurso de apelación agota la vía
administrativa.

El Titular de la Entidad podrá delegar la
potestad de resolver el recurso de apelación. El
funcionario a quién se otorgue dicha facultad será
responsable por la emisión del acto que resuelve el
recurso.

Cuando la apelación se haya interpuesto ante
el Tribunal de Contrataciones del Estado, la Entidad está
obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del
plazo máximo de tres (3) días de requerida, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad. El incumplimiento de
dicha obligación por parte de la Entidad será
comunicada a la Contraloría General de la
República.

La garantía por interposición del
recurso de apelación deberá otorgarse a favor del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y de
la Entidad, cuando corresponda. Esta garantía será
equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del
proceso de selección o del ítem que se decida
impugnar. En cualquier caso, la garantía no podrá
ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1)
UIT."

Como se observa se aprecia de la nueva regulación
legal se han efectuado ciertas modificaciones en materia
impugnatoria que estriban principalmente en la competencia para
el conocimiento del recurso de apelación, así como
el aumento de las tasas y garantías para la
interposición del recurso impugnatorios, siendo que, al
igual que en la ley anterior, se dejó al reglamento su
regulación especial y requisitos.

CAPÍTULO III

La
garantía para la interposición de recursos
impugnatorios

Sub capítulo
1:

Regulación
Legal

La Ley 26850 y su TUO, aprobado mediante Decreto Supremo
083-2004-PCM, no regularon expresamente el tema de la
garantía por interposición de recursos
impugnativos, se hizo una primera referencia a esta
institución, pero se delegó su regulación al
Reglamento, pues el artículo 54 de ambos cuerpos
normativos prescribía que ". El Reglamento
establecerá los plazos, requisitos, tasas y
garantías." (El resaltado pertenece al
autor)

Ahora bien, en un primer momento, el reglamento de la
Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado (aprobado por
Decreto Supremo 084-2004-PCM) no estableció como uno de
los requisitos para la admisibilidad del recurso de
apelación, sino que mediante Decreto Supremo 028-2007-EF
se modifica el artículo 155 del Reglamento, estableciendo
en su inciso 7, consideró como un requisito el de
"cumplir con la garantía conforme lo prescribe
el artículo 158"

En el Reglamento se ha establecido garantía para
la interposición de recursos de apelación y
revisión, pues en su artículo 158 se
estableció que:

"La garantía que respalda la
interposición del recurso de apelación, de
conformidad con el inciso c) del Artículo 52 de la Ley,
deberá otorgarse a favor del CONSUCODE, por una suma
equivalente al uno por ciento (1%) del valor referencial del
proceso de selección impugnado. En los procesos de
selección según relación de ítems,
etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía
será equivalente al uno por ciento (1%) del valor
referencial del respectivo ítem, etapa, tramo, lote o
paquete.

En ningún caso, la garantía
será menor al veinticinco por ciento (25%) de la Unidad
Impositiva Tributaria vigente."

Mientras tanto, para la interposición del recurso
de revisión también se estableció como
requisito para su admisibilidad el depósito de
garantía conforme prescribe el artículo
165:

La garantía que respalda la
interposición del recurso de revisión, de
conformidad con el inciso c) del Artículo 52 de la Ley,
deberá otorgarse a favor del CONSUCODE, por una suma
equivalente al 0.25% del Valor referencial del proceso de
selección impugnado. En los procesos de selección
según relación de ítems, etapas, tramos,
lotes y paquetes el monto de la garantía será
equivalente al 0.25% del Valor referencial del respectivo
ítem, etapa, tramo, lote o paquete.

En ningún caso, la garantía
será menor al veinticinco por ciento (25%) de la Unidad
Impositiva Tributaria vigente."

Como se aprecia, el monto de la garantía
se estableció en un primer momento en el Reglamento en uno
por ciento (1%) del valor referencial del proceso de
selección para la interposición de recurso de
apelación y 0.25% del valor referencial para la
interposición de recurso de revisión,
dejándose claro que cuando el proceso de selección
es por ítem, etapa, tramo, lote o paquete la
garantía equivale al 1% o al 0.25% (según se trate
de recurso de apelación o revisión) de cada
ítem, etapa, tramo, lote o paquete, siendo que en ambos
casos, el mínimo de la garantía equivale al
veinticinco por ciento (25%) de una UIT.

Posteriormente, con la entrada en vigencia del Decreto
Supremo 028-2007-EF que unificó criterios y
estableció como único recurso impugnatorio al
recurso de apelación (soslayando el recurso de
revisión) se estableció que la garantía que
respalda la interposición del recurso de apelación,
de conformidad con el inciso c) del Artículo 52 de la Ley,
deberá otorgarse a favor del CONSUCODE, por una suma
equivalente al uno por ciento (1%) del valor referencial del
proceso de selección impugnado y que en los procesos de
selección según relación de ítems,
etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía
será equivalente al uno por ciento (1%) del valor
referencial del respectivo ítem, etapa, tramo, lote o
paquete.

Sub Capítulo 2:

Ratio Legis.
Definición

La doctrina en materia de contrataciones y adquisiciones
del Estado, aún sigue preguntándose el motivo o el
por qué de la obligación de depósito de una
garantía para la interposición de recursos
impugnatorios; en tal sentido, el autor nacional Guido Santiago
Tawil señala que: "la garantía de
impugnación es un mecanismo que tiene como finalidad
desalentar los conductos inadecuados de los contratistas,
presiones indebidas sobre los funcionarios actuantes en el
proceso licitario e impugnaciones temerarias. Estas conductas
vulneran principios del procedimiento administrativo e impiden la
eficacia práctica de los contratos, por la
cual, el ordenamiento jurídico debe reconocer a la
garantía de impugnación en normas generales en
materia de contrataciones administrativas y complementaria con
otros mecanismos que cumplan la misma
finalidad."[9]

El tema no es poco complejo, pues existen numerosos
cuestionamientos a la institución jurídica de la
garantía para la interposición de recursos
impugnatorios, pues según un sector de la doctrina
limitaciones de esa especie afectan indebidamente tanto el
derecho de defensa como los principios de legalidad, verdad
material, colaboración, informalismo o formalismo atenuado
y gratuidad, esenciales en el procedimiento administrativo;
asimismo se puede verificar que estas garantías
constituyen una restricción indebida e innecesaria al
derecho al ejercicio de la defensa. En contraparte, otro sector
de la doctrina argumenta que la interposición de estas
garantías no implica afectación alguna al debido
proceso y que por el contrario resaltaría la seriedad de
los postores con respecto a su postulación dentro del
proceso de selección y además evitaría la
interposición de actos procedimentales eminentemente
dilatorios e innecesarios.

Sobre las características de la
garantía, el artículo 58 del Reglamento prescribe
que "La garantía deberá ser incondicional,
solidaria, irrevocable y de realización automática
en el país al solo requerimiento del CONSUCODE, bajo
responsabilidad de las empresas que las
emiten, las mismas que deberán estar dentro del
ámbito de supervisión de la Superintendencia de
Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones…"

Sub Capítulo 3:

Ejecución de la
Garantía

El artículo 166 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. 084-2004) con
respecto al tema de la ejecución de la garantía
depositada es bastante drástica, estableciéndose
que:

"Cuando el recurso de apelación sea declarado
fundado en todo o en parte, o se declare una nulidad sin haberse
emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se
procederá a devolver la garantía al apelante, para
lo cual éste deberá dirigir una solicitud al
Tribunal.

Cuando el recurso de apelación sea declarado
infundado o improcedente, se procederá a ejecutar la
garantía.

Cuando el apelante se desista del recurso de
apelación, se ejecutará el treinta por ciento (30%)
de la garantía."

En consecuencia, el Reglamento estableció la
ejecución de la garantía para los casos en los que
los recursos de apelación sea declarado infundado o
improcedente, lo que puede ser materia de cuestionamiento,
conforme expondremos a continuación.

Sub Capítulo 4:

El aumento en la
Garantía

Mediante el Decreto Legislativo 1017, se han modificado
numerosos aspectos referentes a las cuestiones impugnatorias,
siendo una de esas cuestiones la de la garantía de la
interposición para la interposición de los recursos
impugnatorios, señalándose en la parte in
fine del artículo 53 que "La garantía por
interposición del recurso de apelación
deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado – OSCE y de la Entidad, cuando
corresponda. Esta garantía será equivalente al tres
por ciento (3%) del valor referencial del proceso de
selección o del ítem que se decida impugnar. En
cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al
cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT.

La interposición de la acción
contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en
última instancia administrativa, sin suspender su
ejecución."

Como se aprecia de la nueva regulación legal se
ha aumentado el monto de la garantía del 1% al 3% del
valor referencial del proceso de selección, además
se ha establecido el límite mínimo en el 50% de una
UIT, lo que en comparación con lo prescrito por el
Reglamento de la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones,
constituye un aumento pecuniario importante.

Sub Capítulo 5:

Análisis de la figura jurídica de
la garantía en base a los principios de debido
procedimiento administrativo y pluralidad de
instancia

En opinión particular de la autora, la figura
jurídica misma de la garantía para la
interposición de recursos impugnatorios, a pesar que su
ratio legis (evitar recursos impugnatorios innecesarios) resulta
justificante para su regulación, no se puede dejar de lado
la existencia de principios constitucionales supremos que merecen
protección pues, por sobre el interés del Estado,
se encuentra el interés individual, es así que esta
figura jurídica atenta en cierta forma contra el derecho a
la doble instancia y como consecuencia lógica
de este postulado, afecta el debido procedimiento
administrativo.

Más aun el aumento en el monto de la
garantía establecido en la nueva ley de contrataciones y
adquisiciones del Estado (decreto legislativo 1017) resulta ser
mucho más atentatorio, máxime si tenemos en cuenta
que los montos de la garantía resultan muchas veces ser
elevados y los plazos para interposición de recursos son
cortos, por lo que, los postores de ven obligados a depositar
exorbitantes sumas de dinero en poco
tiempo, lo que contradice nuestra realidad económica y
empresarial, y la finalidad del Estado de promover la inversión privada, pues al obligar al pago
de garantías para interponer recursos se afectan sus
intereses económicos, además se genera
desazón en los postores y desconfianza en el aparato
estatal.

Por otro lado, un tema por demás criticable
resulta el de la ejecución el de la garantía en
caso de resultar infundado o desestimado el recurso de
apelación o de revisión interpuesto, esto debido a
que, muchas veces se puede desestimar un recurso impugnatorio
resuelto, mas esto no implica que el recurso haya sido
interpuesto de manera dilatoria o de mala fe; pues pueden existir
supuestos en los que el Tribunal revisor de las impugnaciones
tenga un criterio jurídico o realice una
interpretación distinta de los hechos y medios probatorios
a la realizada por el impugnante, por lo que no se justifica, que
se ejecute una garantía, pues se estaría imponiendo
una sanción eminentemente innecesaria, pues no puede
existir falta alguna cuando se procede en ejerció de un
derecho (en este caso el derecho a la doble instancia o de
impugnación de un acto que se considera
agraviante).

CAPÍTULO V

Conclusiones

• El derecho administrativo como rama del derecho no
  puede estar aislada, ni sus principios resultan aplicables a
  raja tabla, pues existen principios y disposiciones de mayor
  jerarquía que deben ser respetados tales como el caso
  de los principios constitucionales y los principios
  jurisdiccionales aplicables supletoriamente al procedimiento
  administrativo

• Con respecto a la garantía para la
  interposición de recursos impugnatorios en materia de
  contrataciones y adquisiciones del Estado, se debe
  señalar que si bien su ratio legis resulta atendible a
  fin de evitar apelaciones maliciosas y dilaciones
  innecesarias, esta finalidad no puede soslayar principios de
  naturaleza constitucional y principios que tienen
  relación estricta con el debido proceso y por ende con
  la dignidad humana.

• El aumento en la garantía por
  interposición de recurso dispuesta por el Decreto
  Legislativo 1017 atenta contra el debido procedimiento
  administrativo, además es inadecuado para la realidad
  económica y empresarial de nuestro país, pues
  se obliga a los postores a disponer de cuantiosas sumas de
  dinero en un corto tiempo.

CAPÍTULO VI

Recomendaciones

Resulta indudable que, desde un punto de vista
teórico, la eliminación de este tipo de
instrumentos debe ser vista positivamente en cuanto reafirma el
ejercicio de algunas de las garantías
individuales y principios básicos del procedimiento
administrativo, puesto que, si bien la celeridad en la
tramitación de un proceso de selección resulta
importante, esta celeridad no puede de ninguna manera resultar
atentatoria contra principios y derechos constitucionales de los
administrados.

Recomiendo la revisión de la institución
de la garantía por interposición de recursos
impugnatorios, ya que pese a que es una figura jurídica ya
instituida en la materia, aun se puede debatir un tema que
resulta ser tan espinoso.

No puede desconocerse, la existencia de excesos, y en
ese contexto, la eliminación de los mecanismos existentes
para combatirlos –por deficientes o reprochables que ellos
resulten- se presenta tan solo como una solución parcial e
incompleta del problema denunciado.

Del mismo modo que se propugna en forma creciente el
examen previo de los costos y
beneficios regulatorios que la sanción de una nueva
regulación puede traer aparejados resultaría
aconsejable que, al tiempo que se eliminan o reforman aquellas
instituciones
que se consideran susceptibles de reparo, se examinen debidamente
las prácticas que le dieron origen, proveyendo a la
Administración de mecanismos eficaces para
desterrarlas.

Bibliografía

• MORÓN URBINA, Juan Carlos:
  "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
  General". Editorial Gaceta Jurídica. Cuarta
  Edición. Lima – Perú. 2007.

• PRIORI POSADA, Giovanni:
  "Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso
  Administrativo". ARA Editores. Lima – Perú.
  2007.

• MORY PRÍNCIPE, Freddy: "El
  Proceso Administrativo Disciplinario". Editorial Rodhas.
  Cuarta Edición. Lima Perú. Marzo
  2008.

• TICONA POSTIGO, Víctor: "El
  Debido Proceso y la Demanda Civil". Editorial Rodhas.
  2da. Edición. Lima Perú. 1999.

• MONROY GÁLVEZ, Juan:
  "Introducción al Proceso Civil". Editorial
  Témis. I Edición. Bogotá.
  1996.

• LEDESMA NARVÁEZ, Marianella:
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  Tomos I y II. Editorial Gaceta Jurídica. I
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• CHICHIZOLA, Mario. "El debido
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• GONZÁLES PÉREZ,
  Jesús: "El derecho a la tutela
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• BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo:
  "Derechos Fundamentales y Proceso Justo. ARA EDITORES.
  Lima Perú. 2001.

• SANTIAGO TAWIL, GUIDO: "¿El
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  por la Pontifica Universidad Católica del Perú.
  Edición Número 29. Junio 2008.

• VÉSCOVI, ENRIQUE: "Los
  recursos judiciales y demás medios impugnatorios en
  Iberoamérica." Editorial Depalma. Buenos Aires
  – Argentina. 1988

Autor:

Carmen Nohelia Garcia
Lecca

[1] CHICHIZOLA, Mario: "El Debido Proceso
como garantía constitucional" en revista
argentina "La Ley". Marzo 1983. Página 920

[2] TICONA POSTIGO, Víctor: "El Debido
Proceso y la Demanda
Civil". Editorial Rodhas. 2da. Edición. Tomo I. Lima €“
Perú. 1999. Página 66.

[3] LEDESMA NARVÁEZ, Marianella.
"Comentarios al Código
Procesal Civil". Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica.
Lima Perú. Julio 2008. Página 28.

[4] Gonzáles Pérez,
Jesús. "El derecho a la tutela jurisdiccional."
Editorial Civitas. Madrid
€“ España.
1984. Página 28.

[5] Ledesma Narváez, Marianella: Op.
Cit. Página 27

[6] BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo:
"Derechos Fundamentales y Proceso Justo. ARA EDITORES. Lima
Perú. 2001. Página 185.

[7] VÉSCOVI, ENRIQUE: "Los recursos
judiciales y demás medios impugnatorios en
Iberoamérica. Editorial Depalma. Buenos Aires
€“ Argentina. 1988. Página. 45

[8] MORÓN URBINA, Juan Carlos:
"Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General."
Gaceta Jurídica, Cuarta Edición. Lima
Perú. 2007

[9] SANTIAGO TAWIL, Guido: "¿El fin de
la Garantía de Impugnación en materia
licitatoria?". En revista "Sociedad y
Derecho" Junio 2008. Editada por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Edición Número
29.