Poder constituyente y procesos constituyentes. Análisis histórico, teórico-doctrinal y práctico (página 2)

Así, a los efectos del desarrollo de
esta investigación, se plantean las siguientes
cuestiones metodológicas:

• Objetivo General: Valorar desde el punto de
  vista histórico, teórico-doctrinal y
  práctico el proceso de elaboración de la
  Constitución.

• Objetivo Específicos:

• Analizar los primigenios modos de establecimiento de
  las constituciones de acuerdo a su diferente significado, en
  etapas distintas de la historia constitucional.

• Valorar el significado e importancia de la
  teoría del poder constituyente en la
  explicación del proceso de elaboración de la
  Constitución.

• Analizar la relevancia de la teoría de los
  procesos constituyentes para el establecimiento de las
  constituciones, y la validez de sus presupuestos en su
  aplicación práctica.

• Valorar los elementos fundamentales del proceso
  constituyente de Venezuela de 1999, como reafirmación
  práctica de las teorías sobre la
  elaboración y adopción de las
  constituciones.

• Métodos empleados:

• Histórico-lógico: A
  partir del análisis de los diferentes presupuestos
  históricos que condicionan la aparición de los
  procesos de elaboración constitucional.

• Método de análisis
  exegético: Para el estudio de determinadas
  normas, especialmente de carácter
  constitucional.

• Método de análisis
  comparado: Para establecer aspectos similares o
  diferentes entre uno o varios cuerpos normativos,
  particularmente Constituciones.

A los efectos de la consecución de los objetivos
propuestos, este trabajo se ha
dividido en tres capítulos. El primero se denomina El
establecimiento de las constituciones en las primeras etapas de
la historia
constitucional, donde se aborda brevemente algunas de
las primeras manifestaciones del término Constitución", su significado en distintas
etapas históricas y las particularidades de sus modos de
establecimiento. Un segundo capítulo intitulado Poder
Constituyente y Procesos
Constituyentes. Análisis teórico-doctrinal,
donde se hace referencia a cuestiones relacionadas con el
concepto y
alcance de estas teorías
y su importancia en la explicación de la
elaboración constitucional, y un tercer capítulo
nombrado El proceso
constituyente venezolano de 1999 como expresión
práctica de las teorías sobre la elaboración
constitucional, donde se analiza un particular e importante
proceso constituyente, muestra de la
aplicación creativa y práctica de las doctrinas
sobre la creación de las constituciones. Estos
capítulos están divididos en sus correspondientes
epígrafes, con la finalidad de estructurar de una manera
dinámica el contenido de la presente
investigación.

Queda entonces el camino expedito para abordar un
complejo pero apasionante tema dentro de la teoría
constitucional: los procesos de elaboración de las
constituciones, la teoría del poder
constituyente, los procesos constituyentes, el caso venezolano, y
toda una amplia gama de supuestos teórico-prácticos
que ofrecen una importante oportunidad para enriquecer el
conocimiento.

CAPÍTULO PRIMERO

El
establecimiento de las constituciones en las primeras etapas de
la historia constitucional

La importancia que para la elaboración
constitucional revisten las teorías del poder
constituyente y los procesos constituyentes no puede verse
desligada del estudio de algunas cuestiones esenciales, tales
como el fundamento histórico del surgimiento de la
Constitución, como elemento central de este
análisis, el desarrollo del constitucionalismo y la
vocación constitucionalista de algunos pueblos a lo largo
de su historia jurídica y política y la
conexión que elementalmente se establece entre estos
fenómenos y el desarrollo del Derecho
Constitucional como disciplina
independiente.

1.1 Las constituciones en las sociedades
antiguas. Significado y primeras formas de
establecimiento.

Existe un criterio predominante en torno al
establecimiento de la Constitución como fenómeno
político y jurídico en todas sus dimensiones.
Coincide esta posición con el nacimiento de una nueva
práctica que eleva a rango supremo esta norma: el
constitucionalismo liberal, y que abre, de paso, las puertas al
desarrollo posterior del Derecho Constitucional como rama
autónoma. Resulta entonces de fácil
comprensión que el proceso al que se hace referencia
coincida con el período de las revoluciones liberales en
Europa y América, especialmente en Francia y
Estados
Unidos. Hasta entonces habían prevalecido concepciones
diferentes acerca del origen, significado y contenido de las
constituciones, que se hace meritorio analizar, a fin de
establecer el momento en que puede hablarse, con toda propiedad, de
"Constitución" como norma ordenadora, como ley suprema de un
Estado.

Así, el término Constitución se
hace tan antiguo como la
organización estatal misma. El profesor
HOWARD McILWAIN, por ejemplo, considera el término
politeia como la aproximación más antigua
a la expresión "Constitución". O sea, este hecho se
remonta a las sociedades de la Antigüedad, fundamentalmente
Grecia y
Roma. En El
Político, PLATÓN abordaba ya el asunto de las
constituciones y se concentraba en el tema del
"constitucionalismo" donde se trataba "el eterno problema de las
relaciones correctas entre el gobierno y el
derecho", ocasión que le permitiría arribar a la
curiosa conclusión de que "un gobierno constitucional
habrá de ser siempre más débil en
comparación con uno arbitrario".

De manera similar el filósofo griego
ARISTÓTELES en sus estudios sobre la politeia
ateniense, es decir, sobre la democracia en
Atenas, habla de 282 constituciones atribuidas a
diversos políticos de la época2, e incluye
además un catálogo de otras 158 en su obra
Constituciones griegas. La nota distintiva no se reduce
a diferenciar este término del que actualmente se emplea,
en el sentido de que aquellas constituciones no eran entendidas
como normas
jurídicas superiores, ni existía una
concepción acabada sobre su valor y
supremacía, en tanto sí influían en la
organización política,
administrativa y legal de las ciudades-estados en su conjunto,
sino que debe precisarse además que su proceso de adopción
estaba estrechamente ligado a la obra de políticos y
legisladores de la Antigüedad, que le imprimieron el sello
de una sociedad
cambiante dentro de los estadios fundacionales de la
civilización.

Roma, en tanto, legó sus constituciones
bajo la denominación técnica de los actos
legislativos imperiales. El fortalecimiento del absolutismo
imperial hizo de aquellas constituciones un instrumento para
reforzar la potestad legislativa del emperador, de tal manera que
el propio GAYO en sus Institutas reconociera que de
estas "nunca se ha dudado de que tengan fuerza de ley,
porque el mismo emperador recibe el imperium por una ley". En
este caso particular la C Constitución es tenida
como un acto, y no precisamente como ley suprema del Estado, por
lo que su origen y significado difieren del sentido
actual3.

1.2 La época medieval y el nuevo sentido
de la Constitución.

Del Imperio Romano,
no obstante, se traslada la concepción de
Constitución hacia la Iglesia y el
orden feudal, como pacto o acuerdo entre la clase en el
poder y sus súbditos. Al analizar posteriormente el
proceso de elaboración constitucional, desde la
perspectiva de algunos autores, aparecerán algunos
indicios que sitúan estos fenómenos como base para
los procedimientos de
establecimiento de las constituciones, específicamente los
de carácter monárquico. Así, de
la idea de creación individual de las constituciones se
pasa a una concepción en que intervienen otros sujetos y
que se expresa a través de pactos, concesiones u
otorgamientos, nota que se convirtió en peculiar durante
el período absolutista, fundamentalmente en
Europa.

Las constituciones, no obstante, continuaron
encontrando su origen en fuentes
distintas. Tal fue el caso del Estatuto de Merton de
1236, que traslada el sentido del término
Constitución a las disposiciones administrativas
dictadas por la Corona en respuesta a los recursos
interpuestos contra esta por supuestas desposesiones ilegales.
BRACTON en Inglaterra y
BEAUMOIR en Francia abordan con precisión esta
traslación de sentido.

Durante los siglos XV y XVI, en un contexto
caracterizado por una profunda crisis del
constitucionalismo, el término
Constitución aparece nuevamente revestido de otro
sentido, más cercano al fenómeno monárquico,
como sucede con el pensamiento de
Jean DE TERRE ROUGE, que aborda la posibilidad de establecer una
Constitución en Francia que determinara, de paso,
el estatuto real que debía obedecer y cumplir el regente.
Otro ejemplo peculiar lo constituye Claude DE SEYSELL, quien
durante el reinado de ENRIQUE I se adelantaba a
manifestar:

"Hay, como si dijéramos, tres
frenos que contienen el supremo

poder de los reyes en Francia: la
religión,
la jurisdicción y la police."

Incluía dentro de la jurisdicción
la idea del parlamentarismo, y dentro de la police unas
"leyes
fundamentales" que establecían una especie de status
publicus regni, que debía observar la monarquía en aquel entonces. Aludía
además a ciertos principios
válidos y equivalentes a los fundamentos de una
Constitución definida por el Derecho, inalterable
por el gobierno e interpretada por unos jueces
independientes.

A la par que este pensamiento surte un efecto de
anacronismo en SEYSELL, demuestra otro sentido que adquiere la
Constitución: su papel como freno al poder;
independientemente de que su proceso de creación
continúe concentrándose en manos de un solo sujeto:
el monarca. Esta manifestación aparece mediante leyes que
son de y para la monarquía.

1.3 Acercamientos al carácter ordenador y
fundamental de las constituciones.

Por extensión, hacia inicios del siglo XVII, sin
alterar su modo de establecimiento, la
Constitución comienza a emplearse como elemento
distintivo entre unas leyes con cierto carácter especial y
superior y otras aplicables al derecho común.4
Esta situación se desarrolla en Inglaterra y comporta una
diferenciación entre ciertas normas propias de la
regulación del órgano supremo de poder,
determinantes del denominado ius regis y otras de
derecho consuetudinario, que no podían entenderse como
igualmente fundamentales.

Hacia 1610 se reconoce el empleo, por
primera vez del término Constitución en lo
que podría entenderse como su concepción moderna,
al utilizarse como fuente de análisis de la estructura de
un Estado, específicamente la llamada "comunidad de
Israel",a quien
dedica sus estudios el obispo británico HALL, lo que se
complementa con la primera referencia clara de
"constitucionalismo" aportada por el Oxford Dictionary
relacionada con el análisis de la estructura
jurídica del Estado, a partir de la existencia de una
fuente ordenadora equiparable a una Constitución.
Como puede observarse, se trata, al hablar de una comunidad, de
la posibilidad de adopción de un orden impuesto
por y para una determinada colectividad, lo que
ofrece de soslayo la idea de que no solo el monarca podía
gozar exclusivamente de la prerrogativa de formar las leyes
fundamentales de un Estado, concentrándose ahora su
creación en un sujeto extraño a este, pero no
definido con precisión.

Durante el siglo XVII, en que reproduce una especie de
auge del pensamiento y los estudios constitucionales en Europa, y
especialmente en Inglaterra, se emplea con frecuencia el
término "leyes fundamentales". Su uso, sin embargo, no
ofrece alternativa al problema del órgano facultado para
crearlas, sino que sigue atendiendo a la primacía de los
procesos y recursos interpuestos por la Corona5.

El proceso de absorción y transformación
de estos conceptos iría extendiéndose poco a poco
en los planos jurídicos y académicos europeos.
Aún sobre la base de la pertenencia exclusiva de estas
normas al fuero real, aquellas "leyes fundamentales" pasan a
comprenderse en Francia, por un lado, como normas inviolables y,
por otro, como principios constitutivos de "le plus grand, le
plus noble et le plus esplendide rouyame de la terre". El
alcance de este significado no puede, sin embargo, reducirse a la
idea de reforzamiento de la potestad real. Aparece ahora una
especie de obstáculo: el Rey se concentraba en crear
normas para el Estado,
más aquellas que poseyeran el carácter de
"fundamental" no podían ser abolidas o abrogadas por su
decisión6. Aparentemente ciertas fuerzas pugnaban por
limitar al máximo el poder del monarca.

1.4 Influencia del pensamiento ilustrado y de las
transformaciones de la decadente sociedad feudal en el nuevo
significado de la Constitución y su proceso de
elaboración.

Hasta este singular momento en la historia
política y jurídica europea se venían
gestando principios básicos de la organización
estatal. Faltaban, a todas luces, elementos de
participación fuera de los marcos de quienes detentaban el
poder absoluto. Mas esta situación sufriría
radicales cambios en un lapso relativamente corto. Con las
primeras décadas transcurridas del siglo XVII se
abría aún más la brecha entre la pujante
burguesía industrial y la decadente clase feudal. La
irrupción de un arraigado iusnaturalismo, que fomentaba
una nueva visión del Derecho en todas sus dimensiones y
que propugnaba una idea de justicia y de
valoras intrínsecos al hombre, por su
propia naturaleza,
trajo como consecuencia una serie de acontecimientos que se
inscriben como procesos de profundos cambios en la historia de la
humanidad y particularmente en el desarrollo de una nueva
práctica constitucional, permeada de nuevos caracteres y
propósitos, sobre la base del estudio de una
Constitución creada por y para
los hombres en defensa de sus derechos connaturales.
Así aparecen hitos como la Petición de
Derechos arrancada en 1628 a Carlos I de Inglaterra, el
Instrument of Government y el Bill of Rights
nacidos al calor de la
Revolución
Gloriosa y dados como verdaderas conquistas obtenidas frente al
poder feudal. En las postrimerías de ese siglo el ascenso
de la dinastía de Orange y la influencia de la
Cámara de los Comunes, que sentarían un
fuerte precedente en la llamada "monarquía
constitucional", así como la llegada de los Hannover al
poder en 1701 con la idea de reforzamiento de esta
"monarquía parlamentaria", acompañaron el largo
camino de transformaciones en el seno mismo de la sociedad
feudal, particularmente en el marco de las concepciones
constitucionales. Debe observarse que además de la
repercusión histórica de estos acontecimientos
aparecen ideas que desfiguran el antiguo significado de esas
"leyes fundamentales". No solo porque superan el dogma de
entenderlas únicamente como supuestas normas de
organización, para permearlas de contenidos
axiológicos, de preceptos y valores que
tienden al reconocimiento de ciertos derechos naturales, propios
del hombre, y que se sitúan por encima de todo poder, sino
porque además rompen con la imagen de un Rey
omnipotente que decidía al margen de cualquier voluntad y
por encima de cualquier cuerpo, para abrir un necesario espacio a
la colectividad, que en reclamo de esos derechos que ahora
enarbolaba, lograba sus primeras conquistas, primero al contener
la potestad real, y ahora imponiéndole ciertas
condiciones. Por tanto, estas "leyes fundamentales", más
que una manifestación de aquel ius publicus
regni, iban a estar cifradas por una especie de voluntad
colectiva que se situaba en el preludio de aquel gran parto
revolucionario del siglo XVIII.

A estas corrientes, que ponían cada vez
más en crisis al aparato feudal, se sumaba un fuerte
movimiento
ilustrado, que armado de la Teoría del Derecho
Natural, el Contrato Social y la
Razón Universal irrumpiría en el escenario
político y jurídico europeo con obras cumbres sobre
la organización social y estatal, que elevaban una
noción de poderes que se servían como frenos unos a
otros y que indicaban la posibilidad de que una sociedad, salida
de sus estadios salvajes y entregada a la civilización, se
diese normas de convivencia y de buen gobierno por sí
misma. Estas teorías, genuino producto del
pensamiento de HOBBES, LOCKE,
MONTESQUIEU,
entre otros, se apoderaron de las corrientes más modernas
del constitucionalismo europeo y marcaron una impronta en la
traslación de los presupuestos
del poder real hacia las nuevas tendencias liberales. Tratados y
numerosos volúmenes reflejan el impacto de estas
concepciones, y amén de las disímiles
interpretaciones que puedan darse, y como no es propósito
esencial del presente trabajo recorrer el largo camino de la
influencia de estas tesis sobre el
emergente Derecho Constitucional, lo cierto es que provoca una
renovación en la idea de Poder y particularmente del poder
de una ley superior capaz de organizar la sociedad y el Estado,
más allá de los pactos y convenciones propuestos, y
además de los sujetos capaces de intervenir en su proceso
de creación y en su definitiva interpretación y
aplicación.

Si con la aparición de las bases de las
"monarquías constitucionales" se ponía de relieve la
participación directa de un órgano política
y jurídicamente relevante, como lo es el Parlamento, y al
ser este precisamente de carácter colectivo ofrecía
la posibilidad de limitación al poder monárquico a
través de un cuerpo y no de otro sujeto particular
–como intentó hacerse en Roma: diarquía,
triunvirato, consulados-, ahora esta idea de poderes distintos,
con funciones
diversas –a decir, legislativas, de gobierno o judiciales-,
coloca una pica sobre la cabeza de la monarquía, pues un
Rey no solo tendría el freno de un Legislativo que pudiese
censurar o rechazar sus propias normas, sino además la
misma influencia de un Ejecutivo poderoso o de unos
intérpretes imparciales e independientes, que en suma
constituían un verdadero muro de contención contra
el arbitrio real.

Por tanto, y sobre todo en Inglaterra, madre de una
constitución flexible, formada por actos
legislativos y de gobierno en su gran mayoría y ajena a
las clásicas estructuras
que posteriormente adoptarían la mayoría de las
constituciones modernas, la influencia de estos órganos
surtieron una especie de choque entre la voluntad particular del
Rey y las imposiciones de estos cuerpos pluripersonales,
concluyendo en elevar al rango de normas supremas, conformadoras
de esta Constitución histórica, algunos actos
célebres como el Act of Settlement de 12 de junio
de 1701, el propio Bill of Rights de 1689, las Union
Acts de 1536, 1707, entre otros. Existía, pues, una
fuerte premisa que alejaba al magno texto del
campo privado del monarca.

Existen otros aspectos importantes y a la vez curiosos
en la historia constitucional británica. Además de
la temprana inclusión del término
"constitucionalismo" en el Oxford Dictionary, ya
comentada con anterioridad, en 1733 Lord BOLINGBROKE ofrece un
concepto bastante avanzado de Constitución,
expresando que esta era un "conjunto de leyes, instituciones
y costumbres, deducidas de determinados principios racionales
(…) que integran el sistema general
conforme al que la colectividad ha acordado ser gobernada", lo
que, sin pretender realizar un estudio a fondo de las
particularidades de este concepto, del espíritu que recoge
el mismo, mezcla de normas-principios-costumbres, que hacen
escapar esta definición de un normativismo puro, de un
iusnaturalismo ideal y de un racionalismo
absoluto, sí ofrece una perspectiva moderna y liberal, al
hablar de colectividad, so pena de sostener la lectura del
pacto o contrato que deja
traslucirse del empleo del término "acuerdo". Y esto, sin
dudas, es muestra de un salto superior, de una corriente
renovadora que sitúa al grupo por
encima de lo individual y que es expresión clara de la
decadencia feudal. No en vano se siente a veces la
inclinación de pensar que aquella nación
no solo fue la cuna del naciente capitalismo,
con su colosal Revolución
Industrial, sino que también fue la precursora de una
nueva concepción, clara y renovadora de
Constitución y
constitucionalismo.

1.5 El papel de las revoluciones
liberales burguesas en la formación de un nuevo
constitucionalismo.

El transcurso del siglo XVIII constituyó un
hervidero de ideas revolucionarias. En franca derrota el
absolutismo se vio forzado a hacer importantes concesiones.
Aquellas tendencias del parlamentarismo inglés
no solo atravesaron la parte continental de Europa sino que
llegaron hasta las tierras americanas. La situación de un
enfrentamiento directo estaba creada. Se abría una etapa
trascendental para las ideas políticas,
jurídicas y constitucionales: las revoluciones
liberales.

Y fue precisamente América la primera
protagonista de los grandes acontecimientos que abrirían
el camino hacia un nuevo constitucionalismo, hacia una
revolucionaria concepción de Constitución, y de
todos los institutos que se sumarían al catálogo
del Derecho de las libertades.

La Declaración de Independencia
de 1776 y posteriormente la Constitución Federal de 1787
en los Estados Unidos de América sentaron las bases de una
sólida práctica constitucional, y aportaron los
primeros vestigios de una forma de gobierno diferente, y por
ende, de un modo distinto de adopción de la norma
fundamental del Estado. Cabe ahora apenas su mención, pues
la lectura
derivada de la Convención de Filadelfia ofrece un sentido
diferente al carácter democrático que como producto
de aquellas revoluciones pretendieron imprimir a sus
constituciones muchas naciones en el mundo. A los efectos de las
nuevas teorías que nacerían al calor de estos
sucesos vale mucho el mérito de la "revolución
americana"7. Su tesis sobre el poder constituyente, y
particularmente sobre los "poderes constituidos" rompe con la
tradicional práctica constitucional anglosajona y edifica
una concepción novedosa, que será posteriormente
analizada.

La singularidad de este proceso se suma a la Revolución
Francesa, elevada como símbolo de la derrota del
absolutismo y como momento culminante de la ruptura de una vieja
época y el inicio de otra, cifrada por la modernidad y los
patrones del liberalismo.
El año 1789 se inscribe como el instante en que se
materializan muchas de las más deseadas conquistas de la
humanidad. Al blasón tricolor que representaba a la
libertad
guiando al pueblo se unen las consignas de igualdad y
fraternidad, anunciándose otro largo camino de derechos y
reivindicaciones por conseguir. La burguesía
ofrecía la última estocada a su rival, el feudalismo, y
colocaba las columnas de la moderna sociedad
capitalista.

Con la Revolución Francesa no solo triunfaban el
republicanismo, las teorías sobre la Razón
o los poderes y el pensamiento constitucional más
avanzado, con su catálogo de libertades, con sus
declaraciones de derechos humanos
y sus constituciones revolucionarias. Aparecía, por fin,
una teoría renovadora, expresada con claridad, que
ofrecía una visión más cercana a la
creación democrática de la Constitución,
entendiendo primero a esta como norma sobre la que se sustentaba
el Estado, indispensable para organizar la nación
y los poderes, y otorgando una especie de potestad originaria,
ilimitada y consustancial a esta -la nación– para
crear aquella ley de leyes, ley primera y máxima, sobre
unos conceptos de soberanía y
representación que constituyeron verdaderos giros
en las concepciones anteriores sobre el constitucionalismo y
particularmente sobre el proceso de elaboración
constitucional. Sin intentar otorgar mérito alguno que
coloque a una u otra revolución como la precursora de
estos cambios, no cabe duda de que ambas, la americana y la
francesa, fueron el punto de partida de modernas corrientes de
pensamiento, que como es sabido, en algunos casos no rompieron
radicalmente con las ideas absolutistas, pero en sentido general
dieron al traste con arcaicas concepciones, poniendo especial
énfasis en el reconocimiento del valor, no solo
histórico-político, sino también
jurídico, de la Constitución -aunque en este
aspecto hubiese que esperar un poco más; recordemos la
sentencia del juez Marshall (Marbury vs. Madison, 1803), entre
otros acontecimientos, que sentaron las bases para el
reconocimiento del valor jurídico, la supremacía y
la directa aplicabilidad de los textos constitucionales, por
encima de la tradicional concepción de la
Constitución como mero instrumento político,
subsistente hasta entonces- y particularmente, y es lo que nos
resulta importante destacar, la posibilidad de enunciar nuevas
teorías que defendían posiciones cercanas a una
elaboración constitucional que partiera del pueblo o sus
representantes, como depositarios de un poder que iba más
allá de títulos o fueros reales; que expresara la
tan defendida voluntad general y que materializara las
aspiraciones del ejercicio de unos derechos y valores superiores
como patrimonios del hombre, y del buen gobierno en sentido
general.

Abordados estos acontecimientos, queda la escena
dispuesta para tratar las teorías más importantes
que se desprenden de esta última etapa. Muchos siglos tuvo
que transitar la humanidad para alcanzar la conquista
suprema de crear una norma cuya jerarquía y valor
intrínseco fueran capaces de disponer la forma de
gobierno, la organización de los poderes y plasmara los
derechos y reivindicaciones del pueblo, organizando la sociedad y
sustentándola sobre reglas adecuadas, máxime si
esta creación estaba en un concepto meridianamente cercano
al de pueblo o nación.
Se despejaba el horizonte constitucional de elaboración de
esta norma suprema. Las teorías del poder
constituyente, los poderes constituidos,
soberanía, representación, entre
otras, aparecían como la expresión más
nítida de este fenómeno. Particularmente lo
relacionado con los postulados, significado e importancia de la
teoría del poder constituyente y los pasos hacia una
formulación más avanzada sobre la
elaboración constitucional se presentan en el siguiente
capítulo.

CAPÍTULO SEGUNDO

Poder
Constituyente y Procesos Constituyentes

Análisis
teórico-doctrinal.

El catedrático español
José ASENSI SABATER ha comentado que la columna vertebral
del discurso
constitucional es precisamente la teoría del poder
constituyente. La aparición de la tesis que esta
encierra fue moldeándose en la medida en que se fueron
produciendo una serie de transformaciones tanto de índole
económica, social, como de pensamiento, en torno al
ascenso de las ideas de la burguesía, fundamentalmente
europea. Como se ha señalado, la Constitución para
ser considerada como norma fundamental del Estado tuvo que
atravesar momentos críticos durante la historia de la
humanidad. Su reconocimiento no dependió de un suceso en
específico, sino que incluso, de manera sutil, se hizo en
determinados tiempos y lugares. Sin embargo, entender esta norma
de Derecho como realmente fundamental tardó hasta que
ciertas condiciones históricas estuvieron creadas. No
apareció realmente sino en el propio instante en que se
suma un nuevo elemento a su proceso de creación, que
además se convirtió en determinante: el papel del
pueblo. Por tanto el carácter de fundamental va a
coexistir ahora con una importante cualidad del texto
constitucional: su supremacía8.

Y es precisamente la exposición
de esta teoría del poder constituyente el punto de
conexión más cercano entre la idea de
supremacía y el papel de las masas populares en la
creación y adopción de la Constitución. Esta
tesis se proyecta bajo circunstancias históricas en que la
naciente burguesía pugna por ocupar el espacio que la
época moderna le reclamaba, y en que se debate por
sobreponerse a las dos castas que durante siglos habían
impuesto un relativo orden: las clases feudales y la Iglesia
católica.

Este momento sorprende a la Francia del siglo XVIII en
la lucha entre los Estados Generales9. Aquí aparece
precisamente el nuevo protagonista que impondría un
cambio en las
concepciones constitucionales tradicionales, protagonista que
tenía una especie de semblanza popular y aunque no se
identificaba a plenitud con el pueblo, sí encarnaba una
voluntad peculiar que le distinguía de todos los
poderes conocidos. Aquel poder constituyente,
como se formularía finalmente, fue el punto de origen de
revolucionarias ideas que fueron expuestas y defendidas por los
precursores de un constitucionalismo moderno, y, especialmente,
de una concepción que presentaba a la Constitución
como un producto creado de una manera muy distinta a la enunciada
por la vieja filosofía medieval. La aparición de
estas teorías sobre la elaboración de la
Constitución no significa, sin embargo, que no puedan
inferirse varios de sus presupuestos de las lecturas de los
tratados tradicionales y del pensamiento ilustrado de la Edad Media.
Puede decirse que estas ideas sirvieron de base, y que muchas de
las formulaciones que a continuación comentaremos tienen
una suerte de trasfondo o respaldo en concepciones precedentes;
solo que ahora estas podrían llamarse por su nombre,
franqueando todo tipo de barreras, lo que realmente constituye el
mérito histórico de aquella época de
revoluciones liberales.

2.1 La obra de SIEYÉS y la
exposición teórica del poder
constituyente.

En este contexto, hacia 1788 aparece un opúsculo
intitulado ¿Qué es el Tercer Estado? Esta
obra, resultado de los estudios realizados por el abate
francés Emmanuel SIEYÉS enuncia por vez primera la
noción de poder constituyente. No en vano SIEYÉS es
reconocido como el padre fundador de esta teoría, que
reformulaba el discurso constitucional hasta entonces
predominante. Conocedor de las disquisiciones que en el orden
teórico-doctrinal habían acarreado las diversas
interpretaciones dadas a la Constitución, incluso
sus tipologías históricas y particularmente su modo
de elaboración, presenta algunas ideas en torno a estas
polémicas, que plasma en esta obra. Así, por
ejemplo, manifiesta que "en toda nación libre, y toda
nación debe ser libre, no hay sino una manera de terminar
con las diferencias que se produzcan respecto a la
Constitución. No es a notables a quien hay que recurrir:
es a la nación misma. Si carecemos de Constitución
hay que hacer una; solo la nación tiene derecho a
ello"10.

En este momento fundacional SIEYÉS expone varios
criterios cuyo análisis conceptual exigirían muchas
cuartillas razonadas. Entre estos lo relativo al término
nación, cuyo alcance se ha dimensionado en la
actualidad, y que primariamente significaba para este autor un
grupo de "individuos aislados que quieren reunirse y que por ese
solo hecho forman ya una nación provista de todos los
derechos".

Como se observa resulta magro este concepto a la
luz del debate
actual. Mas, al trasladar esta posición al objetivo
central de esta investigación surgen otras cuestiones
fundamentales. Primero, la necesidad de reconocer a la
Constitución como una norma esencial para cualquier
Estado; segundo, la ruptura explícita con la nobleza o
cualquier casta feudal al tratarse de su elaboración y por
último, el reconocimiento del derecho singular de la
nación a darse esta necesaria y suprema norma. Deja por
tanto de concentrarse su pretendida creación como
exclusividad del Rey y pasa a entenderse como patrimonio de
un gran sujeto colectivo.

SIEYÉS se detiene incluso en el análisis
de tres etapas o épocas que marcan el proceso de
formación de las sociedades políticas,
distinguiendo una primera que se concibe a partir del deseo de un
grupo considerable de individuos de reunirse, hecho suficiente
para entenderse formada una nación, con todos sus
derechos, donde prima el juego de
voluntades individuales cuya obra primera es la
asociación, de donde se origina definitivamente
todo poder; una segunda en que aparece la acción
de una voluntad común donde los asociados pretenden dar
consistencia a su unión, aparece el concepto de
necesidad pública, se discute y conviene sobre
ella y se dan los medios de
proveerla. La voluntad común que surge carecería de
todo poder si se tratase como la mera suma de voluntades
individuales, al igual que estas no subsistirían
independientemente; y una tercera etapa donde al crecer el
número de asociados se reducen las facilidades de
ejercicio de la voluntad común, por lo que se hace
necesario depositar este poder en alguno de ellos, originando una
especie de gobierno por procuración, donde
dejaría de primar la voluntad real para en su
lugar regir una voluntad común representativa, a
la que la comunidad tan solo encarga el ejercicio de su voluntad
propia, no la cede ni la pierde, por ser esta inalienable, y a su
vez impide un ejercicio pleno de la misma, sino solo el necesario
para mantener el buen orden, no pudiendo este cuerpo de delegados
alterar los límites
del poder que le han sido confiados.

Por tanto, señala SIEYÉS, al ser imposible
crear un cuerpo para un fin sin darle la debida
organización, formas y leyes propias, surge la
Constitución como término organizador del
mismo y como requisito de existencia de ese cuerpo.

Esta es la forma en que SIEYÉS recorre el proceso
de creación constitucional y lo sitúa
básicamente como el poder de una fracción popular,
cuya voluntad coincidente constituye el motor esencial en
la formación del supremo texto.

Y aunque cronológicamente correspondería a
la labor constitucional norteamericana el primer análisis,
la fundamentación que ofrece SIEYÉS constituye,
como señala el catedrático Francisco AYALA, la que
posee el más alto valor histórico y teórico,
sobre todo porque "contiene la formulación original y
auténtica de la doctrina del poder constituyente del
pueblo", considerándola por tanto como la más
importante de su época y como auténtico producto de
las grandes corrientes del Derecho Natural y de la
Ilustración. Posteriormente, al revisarse las lecturas
que se realizan de esta teoría en el constitucionalismo
norteamericano y en el francés podrá corroborarse
lo esencial del estudio primario de la tesis de SIEYÉS, a
los efectos de poder interpretar la postura asumida por los
precursores americanos.

En relación a los postulados del abate
francés y su conexión con el iusnaturalismo,
afianzar esta teoría sobre la base de un pretendido
"derecho originario" es la mayor muestra de coincidencia con
estas tendencias. Así, al depositar este poder creador en
un sujeto colectivo que él denomina
nación, señala que a esta no cabe
prescribirle forma alguna para el ejercicio de su derecho
originario a constituirse, ya que "no solo la nación no
está sometida a una constitución, sino que no puede
estarlo", puesto que "el ejercicio de su voluntad es libre, e
independiente de cualesquiera formas civiles", lo que resulta de
su derecho absolutamente originario, imprescriptible e
incontrolable.

2.2 Distintas lecturas ofrecidas a la
teoría del poder constituyente.

Como se ha señalado con anterioridad, sin
embargo, no fue esta la única lectura ofrecida a la
teoría del poder constituyente. Mientras la tesis de
SIEYÉS se concentraba en la nación como
depositaria de aquel poder supremo, cuyo ejercicio descansaba
sobre fórmulas representativas, el constitucionalismo
norteamericano ofrece otra visión que rechaza toda idea de
representación o delegación,
asumiendo el denominado sistema de pactos, aplicado a la
histórica Convención de Filadelfia que en 1787
adoptó la Constitución de los Estados Unidos de
América. El resultado de esta interpretación no
solo fue opuesto a aquella tesis de la soberanía
nacional enunciada por el abate francés, fundada
sobre la mencionada representación,11 sino que
elevó una concepción relacionada con unos
pretendidos poderes constituidos, vigorizados a partir
de la adopción del texto constitucional, sin importar los
procedimientos que condujeron a este y las circunstancias en que
aquella se desarrolló. A partir de entonces se
abriría un importante espacio de discusión sobre la
preeminencia de unos u otros poderes, sus atribuciones y
facultades, y su relación directa con la
elaboración constitucional.

2.3 Poder constituyente vs. Poderes constituidos.
La cuestión de la especialidad del poder
constituyente.

CARRÉ DE MALBERG realiza un estudio muy
importante de la teoría del poder constituyente. En su
obra Teoría general del Estado se plantea
interesantes interrogantes, que tratan por un lado de explicar
sus formulaciones acerca de la

tesis sobre el órgano de Estado12 y
paralelamente lo que él denomina "el problema capital del
derecho
público"13: la cuestión del poder
constituyente.

Uno de los primeros fenómenos que analiza es
precisamente el relacionado con la especialidad de este poder
constituyente, a partir de la existencia y reconocimiento de
ciertos poderes constituidos creados efectivamente por la
Constitución. CARRÉ DE MALBERG encuentra que esta
práctica se funda en un principio que por espacio de casi
un siglo fue considerado como una de las bases esenciales del
sistema constitucional francés, y lo enuncia de la
siguiente manera:

"El principio consiste en distinguir
lógicamente y separar orgánicamente, por una parte,
el poder de hacer la Constitución, y por otra parte los
poderes creados por la Constitución. A los poderes
ordinarios, legislativo, ejecutivo y judicial, pues, se opone y
se superpone un poder supremo y extraordinario, el cual, teniendo
por objeto instituir todos los demás, los domina y debe,
dícese, ser distinto de ellos. Es lo que se puede llamar
el principio de la separación del poder constituyente y
los poderes constituidos."14

A continuación este autor señala que a
pesar de que SIEYÉS pretendió adjudicar esta
división a los franceses, esta había sido concebida
y aplicada en los Estados Unidos antes de la Revolución
Francesa, según consta en la Memoires de LA
FAYETTE, habiéndose consagrado tanto en las constituciones
particulares de los estados como en la citada Constitución
Federal de 1787.

Los orígenes de la separación del poder
constituyente y los poderes constituidos están enlazados a
los postulados de algunos pensadores clásicos de la
corriente ilustrada. Especialmente MONTESQUIEU, a quien
CARRÉ DE MALBERG atribuye una significación
relevante en este sentido, aun cuando su tesis reconociera la
división de la potestad estatal y no se preocupara por la
unidad del Estado, ni la relación entre los tres
poderes por él enunciados y la potestad única y
superior de aquel. ¿Cómo identificar, pues, en esta
teoría de MONTESQUIEU la base racional sobre la que
construye SIEYÉS la doctrina de la separación del
poder constituyente?

Como refiere CARRÉ DE MALBERG, "si el acto
constitucional tiende a realizar la distribución de los poderes, se produce
también por este acto una manifestación de la
unidad de poder", de tal manera que al ser estos poderes creados
por la Constitución múltiples y divididos, apunta
SIEYÉS que "todos sin distinción, son
emanación de la voluntad general; todos proceden del
pueblo, es decir, de la nación". Estos emanan de un poder
superior y único, lo que inclina a SIEYÉS a
formular que toda Constitución supone ante todo un poder
constituyente, y partiendo del concepto de Constitución
establece la diferencia entre aquel poder originario y los
"poderes constituidos". Retomando la unidad de poder como
presupuesto
esencial abandona la tesis de MONTESQUIEU y reafirma que el poder
constituyente reside en el pueblo y que es de este, precisamente,
de donde emanan el resto de los poderes constituidos.

A partir de aquí se hace una conjugación
lógica
y necesaria del principio de soberanía nacional
-,que no debe confundirse con el de soberanía
popular expuesto por ROUSSEAU,
aunque, sin embargo, se acerca a este en un punto muy importante:
la idea de que el pueblo o nación no puede obligarse
definitivamente por ninguna Constitución- con el de
separación de poderes, o para ilustrarlo con
más exactitud "la doctrina de SIEYÉS es una
síntesis de la doctrina de Rousseau sobre
la soberanía del pueblo y de la teoría
de Montesquieu sobre la separación de
poderes"15.

Estos son los elementos que emplea CARRÉ DE
MALBERG para justificar la
motivación y esencia de la posición adoptada
por SIEYÉS frente a la distinción de aquel poder
originario, que se presenta como su obra fundamental y que
reconoce como creador de todo orden constitucional, y aquellos
poderes constituidos que intentaron situarse, en ocasiones, no
como productos de
la voluntad creadora ni a ella sometidos, sino como potenciales
constructores el propio orden.

Las formulaciones sobre los poderes constituidos
adquirieron diversos matices y significados. ASENSI los presenta
de la siguiente manera: "una vez celebrado el pacto, cuyo objeto
era la Constitución, el Poder Constituyente dejaba paso a
los Poderes Constituidos los cuales no podían en lo
sucesivo violar las determinaciones del pacto constitucional"16.
De esta manera, aquellos poderes continuarían con la labor
esencial en el marco de la Constitución, solo respetando
lo que el pacto, como expresión del poder
constituyente según la lectura norteamericana,
establecía. En la práctica, eran aquellos
poderes establecidos los que llevaban un peso
protagónico en la labor constitucional.

Los poderes constituidos son también asociados a
los clásicos poderes expuestos por MONTESQUIEU17, y hacen
depender sus funciones a la existencia del poder constituyente.
Por otro lado aparecen imbricados en un solo concepto, poder
constituyente y poderes constituidos, en lo que tanto BURDEAU
como SÁNCHEZ AGESTA, por solo citar dos ejemplos,
denominan poder constituyente constituido.

Cuando BURDEAU, en su texto Derecho Constitucional e
Instituciones Políticas, aborda lo concerniente al
establecimiento de las constituciones y dentro de este
tópico lo relativo al Poder constituyente originario y
poder constituyente constituido, señala que el poder
constituyente puede aparecer de dos formas, como poder
constituyente constituido y como poder constituyente originario.
Por el momento relacionemos la primera clasificación: se
trata del supuesto en que la organización y funcionamiento
de este poder están previstos por una Constitución
anterior. Como consecuencia de esto aparece el polémico
poder de revisión, que cuando opera en virtud de
una Constitución en vigor no ofrece solución de
continuidad entre el viejo texto constitucional y el nuevo que se
elabora a partir de este poder constituyente constituido.
Así, lejos de profundizar en el contenido y alcance de
este poder de revisión, lo cierto es que esta
idea produce un efecto de conjugación entre dos poderes
que por su naturaleza sufren la tendencia de ser identificados
por separado, aunque en realidad mantienen una relación de
subordinación.

SÁNCHEZ AGESTA, por su parte, realiza un
análisis que posee un alto vuelo teórico, acerca de
estos denominados poderes constituyentes constituidos. Ofrece,
primeramente, una conceptualización que se concentra
básicamente en la siguiente exposición: "(…)
así surge un poder constituyente que carece de ese
carácter radical que corresponde al poder constituyente
genuino. Ya no es una voluntad originaria, sino una competencia
determinada por la misma Constitución y sujeta por ella en
su ejercicio a procedimiento. Se
trata, pues, de un poder constituyente establecido, o si se
quiere expresar más extrictamente (sic), de un poder
constituyente constituido."18

La esencia de este poder se halla en el establecimiento
por la misma Constitución de un órgano y
eventualmente de un procedimiento para su reforma y
transformación. Se acerca en este aspecto a las
formulaciones revisadas en BURDEAU. Pero SÁNCHEZ AGESTA no
limita su análisis a la identificación de esta
suerte de poder mixto, sino que ofrece claramente los elementos
que lo distinguen del poder constituyente genuino, a
decir:

• Que la legitimidad de este poder constituyente
  constituido se encuentra en la legalidad de su
  función, otorgada precisamente por la
  Constitución. Por tanto, si hablamos de poder de
  reforma, lo que se transformará es el mismo orden que
  lo establece y que resulta ahora inidóneo o injusto,
  por lo que tal poder resulta históricamente
  ineficaz.

• La efectividad del ejercicio del poder constituyente
  constituido reside en el propio orden constitucional vigente.
  No se precisa, por ende, buscarlo en una autoridad o fuerza
  material extraña a la propia Constitución, y el
  fundamento de su eficacia es el respeto al Derecho
  existente, sobreponiéndose en su esencia
  criterios de legalidad por encima de los de legitimidad. El
  poder constituyente originario corre una suerte diferente,
  pues por residir en el pueblo es un elemento altamente
  legitimador, siempre que sus cauces garanticen una
  participación popular efectiva.

• Por último, el poder constituyente
  constituido está en una posición de
  supraordinación y subordinación respecto al
  Derecho establecido. Así, no puede afirmarse que este
  sea anterior a todo Derecho pues se encuentra y funda en la
  propia Constitución; sin embargo, curiosamente, la
  domina, en cuanto puede reformarla o sustituirla, incluso en
  aquellos preceptos reguladores de su competencia
  constituyente.

Como puede comprobarse la polémica en torno a la
relación y distinción entre el poder constituyente
y los poderes constituidos es ardua y se expresa alrededor de
múltiples presupuestos. Inicialmente en el cuestionamiento
del alcance de los poderes clásicos, que son recogidos por
la propia Constitución, y a los cuales intentó
darse preeminencia en ciertos supuestos -fundamentalmente el
poder
legislativo, con toda la teoría sobre el alcance de
sus normas respecto a las disposiciones constitucionales, que
originaron vastas explicaciones doctrinales como la tesis del
paralelismo de las formas, entre otras-, luego, con la
idea de la existencia de un poder capaz de originar una nueva
Constitución, a partir de su reconocimiento y
establecimiento en una anterior sin necesidad de recurrir a la
fuente misma del pretendido poder constituyente originario: el
pueblo. De esta forma aparecen en las lecturas tradicionales e
incluso en las más modernas, denominaciones
disímiles que enfrentan a este poder originario otros
poderes constituidos, derivados o
establecidos.

2.4 Formulaciones conceptuales acerca del poder
constituyente.

Analizadas estas cuestiones que se desprenden de las
diversas interpretaciones dadas a la teoría del poder
constituyente, como centro de explicación del
establecimiento de las constituciones, tanto por el
constitucionalismo liberal francés como por el
norteamericano, cabría entonces repasar algunas
formulaciones generales que pueden acercarnos al significado de
esta doctrina, más allá de su presentación
en el momento histórico donde aparece, y de su
exposición a partir del pensamiento de su
precursor.

Por tanto, ¿qué entender por poder
constituyente?

Para DE BLAS GUERRERO y GARCÍA COTARELO el poder
constituyente es un "concepto clave en toda la teoría de
la Constitución. Estando la Constitución en el
fundamento del Estado, y siendo la que regula los órganos
y los distintos poderes de este, a su vez, ella misma
únicamente puede emanar de un poder especial (…) el
poder constituyente no está sometido a nada. Es superior a
todo y reside en el pueblo"19.

Esta idea se complementa con las dificultades que
provienen de este concepto, al implicar un elemento
revolucionario y estar directamente relacionado con el principio
de legitimidad, supuesto esencial a la hora de explicar la
supremacía de la Constitución.20

A partir de esta conceptualización GARCÍA
COTARELO establece las características fundamentales de
este poder constituyente:

• Es único, dado que
  sería irracional pensar en dos instancias distintas
  que sirvieran como fuente de emanación de la norma
  fundamental de la sociedad.

• Indivisible, ya que su titular no
  puede ni debe compartirlo.

• Inalienable, porque es imposible el
  ejercicio de este poder constituyente por parte de quien lo
  recibiese en idéntica forma al titular
  cedente.

• Originario, puesto que no emana ni
  deriva de otro poder previo.

CARL SCHMITT, quien es citado en la obra de los autores
mencionados, considera que el poder constituyente es la "voluntad
jurídica política suprema, cuya fuerza y autoridad
puede tomar la decisión fundamental del sistema
político".21

GEORGES BURDEAU explica que este es el "poder creador
del Estado; es el que incorpora una idea de Derecho a un aparato
de vías y medios capaces de procurar su
realización. Como crea el Estado es exterior a este y no
puede estar limitado por las normas constitutivas del orden
jurídico establecido".22

En consecuencia, los rasgos fundamentales de este poder
constituyente originario serían precisamente su
carácter primario,
incondicionado y dueño de todas las
formas sobre las que actúa.

Respecto a la índole del poder constituyente,
apunta RECASENS que este poder es por naturaleza
ilimitado, absoluto, en tanto en cuanto no se
halla sometido a ningún ordenamiento positivo, y no deriva
su competencia de ningún otro poder, sino que se funda
sobre sí mismo, en sí mismo, a fuer de primero y
originario. La actuación del poder constituyente
representa una formación originaria de Derecho, y, por lo
tanto no está regulado por ningún orden
jurídico preexistente. Precisamente el poder constituyente
es la condición para que después pueda haber
Derecho constituido. El acto constituyente es el acto primordial
y originario de soberanía, superior y previo a los actos
de soberanía ordinaria.

Según el concepto que ofrece el Diccionario
Jurídico ESPASA, el poder constituyente aparece como
la fuerza social o política que adopta la decisión
sobre la forma de organizar la convivencia política,
concretándose en el poder encargado de formular una
Constitución.

El constitucionalista español Javier PÉREZ
ROYO indica que este poder, previo al Derecho y que opera en una
suerte de vacío jurídico, como origen
además de todo Derecho, es el instrumento a través
del cual la nación decide organizarse política y
jurídicamente, expresándose con un carácter
autónomo e incondicionado.

Mientras, ASENSI SABATER destaca que "el concepto de
Poder Constituyente es inseparable del contexto histórico
en que aparece y por ello su significado viene marcado por la
cultura
política de la época y por el uso que se le ha dado
en el transcurso del desarrollo histórico del
constitucionalismo"23.

Ante esta situación el propio autor ofrece varias
interpretaciones acerca del concepto de poder constituyente.
Desde el punto de vista político lo relaciona con
la idea de existencia de una única voluntad
política que reside en un "sujeto colectivo" reconocido en
el pueblo o nación, como voluntad contrapuesta a la de
sujetos individuales, es decir el monarca o jefe.

En el plano jurídico este poder
constituyente se identifica con el sujeto titular de la potestad
suprema de imponer la Constitución, pretendiéndose
resolver el delicado problema del acto fundacional de un nuevo
orden político. Revela, por tanto, las diferentes facetas
que posee la noción del poder constituyente, sin
comprometerse con una concepción estática
que deje traslucir un pretendido poder creador de la
Constitución, del Estado o del propio sistema
político.

2.5 El contexto histórico y el papel del
poder constituyente.

Para alejar todo criterio de estatismo ASENSI conviene
en apuntar que este poder constituyente se debe a un determinado
contexto histórico y refleja, como se enunciaba en
párrafos anteriores, la cultura política de una
época. Esta afirmación tiene sus seguidores y sirve
de base para la posterior explicación de la
problemática de la funcionalidad de esta teoría.
Pero a su vez engendra nuevas polémicas en torno a la
eficacia,
legitimidad y juridicidad de la obra de este poder originario en
determinadas circunstancias históricas, y los sujetos
titulares del mismo.

Respecto a situar el papel del poder constituyente en un
determinado contexto histórico, BURDEAU apunta que por ser
este un poder portador de una idea de Derecho no existe, pues, de
manera abstracta, cualquiera que sea la sociedad considerada,
pues cada idea de Derecho, enmarcada en individuales y
específicas circunstancias históricas, implica un
"poder constituyente que solo vale con respecto a ella, y que
deja de ser eficaz cuando la idea de Derecho no es ya la
dominante en el grupo"24, de ahí que fuera de la sociedad
y del contexto donde se asume este poder creador, fundante,
carecería de todo valor y eficacia esta noción
teórica empleada en aras de explicar la adopción de
un nuevo orden jurídico.

Incluso, como señalan algunos profesores, "cuando
surge una nueva formación económico-social, nace
también un orden jurídico que no se apoya en
ningún orden positivo anterior. Se trata de una producción originaria, en virtud de la cual
brotan normas que no hallan su razón de validez en normas
anteriores, sino en el nuevo Poder Constituyente establecido con
el respaldo originario de la inmensa mayoría del pueblo.
Su legitimidad jurídica no hay que demandarla de un
sistema jurídico anterior, puesto que no lo
hay"25.

Esto refleja una posición objetiva que asocia a
un cambio o transformación histórica el rol del
poder constituyente. Como lógicamente se deduce, aquella
teoría que respaldaba el orden burgués no
podría aplicarse al tránsito del régimen
capitalista al socialismo, por
citar un ejemplo; sería en este sentido inoperante y
extemporánea.

Entrelazar todas las consecuencias que esta
situación genera no es tarea fácil.
Independientemente de poder coincidir en lo relativo al momento
histórico en que la tesis del poder constituyente cobra
vida, quedan otras variables por
despejar. Estas responden a interrogantes como: ¿En que
circunstancias concretas se puede impulsar el papel creador del
poder constituyente? A partir de estos contextos, ¿a
quién se adjudicaría la titularidad de tal
poder?

2.6 Legitimidad, juridicidad y titularidad del
poder constituyente. Circunstancias que impulsan la obra de este
poder originario.

Como sugieren algunos de los autores estudiados deben
revisarse algunas situaciones de hecho que implican evaluar la
legitimidad del poder constituyente, la relevancia o no de una
pretendida "idea de Derecho", la titularidad efectiva de ese
poder originario y su consecuente juridicidad.

Cuando BURDEAU señala que no existe un poder
constituyente abstracto y establece ciertas relaciones entre
circunstancias temporales, sociales y la denominada "idea de
Derecho" con respecto a aquel poder creador, sentencia
paralelamente que "el poder constituyente pertenece al individuo o al
grupo en el que se encarna en un momento dado la idea de
Derecho"26. Por tanto, es válido otorgar el título
sobre ese poder originario al pueblo o a un jefe "reconocido o
consentido", cuando el primero es realmente portador de esa "idea
de Derecho", y de paso este poder quedaría legitimado si
se tratase de gobernantes de hecho, salidos de una
revolución, ya que son los sostenedores de una "idea de
Derecho" que acaba de triunfar, constituyendo, por ende, un nuevo
orden político de acuerdo a una revolucionaria
concepción de orden social como objetivo supremo de su
triunfo. Sin embargo, esta posición del constitucionalista
francés está rodeada de cierto halo personalista;
primero, al supeditar la titularidad del pueblo a una posible
ausencia de ese jefe "reconocido o consentido", y luego al
concentrar en el denominado "gobernante de hecho" la titularidad
y legitimidad derivada de una revolución social, cuando es
esta precisamente un producto de las masas populares.

No obstante, este autor contribuye a resolver parte de
esta polémica27 y apunta a continuación notas
esenciales en cuanto a la juridicidad del poder constituyente
originario, explicando que la actividad de este es necesariamente
revolucionaria, dada la tendencia a sustituir el orden
político y social viejo por uno nuevo, reconociendo que
"la revolución implica creación de un orden nuevo",
y en consecuencia, la "validez jurídica de la obra
revolucionaria", y por consiguiente de la actividad del poder
constituyente originario, sería indiscutible. La
revolución no es una violación del Derecho; es una
transformación de la estructura del Derecho: "la
organización existente se vacía de su contenido
jurídico, mientras que la que se inicia extrae todos sus
mecanismos del nuevo Derecho. La obra del poder constituyente
originario es, pues, antes que nada, una obra jurídica,
pues consiste en reintroducir el Derecho en una
organización política y social, que la esclerosis
de la antigua "idea de Derecho" había
secado"28.

Pero no solo es la revolución social el motor
impulsor de la obra del poder constituyente. Deben distinguirse,
además, los efectos de los denominados golpes de
Estado, dado que, si en el primer caso se produciría
un nacimiento efectivo del nuevo Derecho fundado en el poder
revolucionario, en el segundo se trataría de un nuevo
Derecho sustentado en un mero cambio de la forma de gobierno, un
verdadero retroceso histórico que podría implicar
simplemente "la sustitución de los hombres que detentan el
poder, sin contenido sustantivo o peculiar"29.

CARRÉ DE MALBERG complementa esta noción
planteándose la siguiente interrogante: dado que la
Constitución está por hacer, ¿cómo
puede regular su confección? Y recurre a dos situaciones
circunstanciales. Una que agrupa a la mencionada
revolución y al golpe de Estado
como "cambios que se hacen de una manera violenta y que resultan
de un golpe de fuerza" 30, y la otra, que supone una reforma
pacífica, regular y
jurídica de la Constitución. En la primera
circunstancia el texto constitucional no se confeccionará
de acuerdo a procedimientos o formas previstas por una
Constitución precedente, ni siquiera observando ciertos y
normales modos constituyentes, sino que la cuestión del
poder constituyente se reduce a una cuestión de hecho,
dejando de ser una cuestión de derecho. En el segundo
contexto de creación la norma fundamental se rige
básicamente según fórmulas preestablecidas
por la Constitución antigua, que permanece vigente
mientras no sea derogada, emprendiéndose una especie de
sucesión entre uno y otro texto, sin solución de
continuidad.

Tras este análisis podrían responderse los
cuestionamientos realizados, de una manera sencilla y objetiva.
Las circunstancias en que se puede impulsar el papel creador del
poder constituyente son disímiles, y pueden identificarse
con vías pacíficas y jurídicas, con
procedimientos de transformación radical, revolucionarios
o mediante otros retrógrados e ilegítimos como los
golpes de Estado. Y los titulares de ese poder constituyente
variarían en razón con las propias circunstancias
en que disputen tal titularidad, arrogándose la misma o
bien el sujeto colectivo por excelencia: el pueblo, un grupo de
individuos que posean un determinado y efectivo poder, o una
persona
erigida en jefe, monarca, dictador, etc.

No es casual entonces que el propio BURDEAU considere
que el poder constituyente originario intervenga, en
definitiva, cuando no hay o deja de haber Constitución
vigente, apareciendo sus manifestaciones a lo largo de la
historia necesariamente para dar esta norma fundamental a un
nuevo Estado, o para establecer las instituciones de un Estado
cuya Constitución ha sido revocada, especialmente por obra
de una revolución, quedando en todos los casos investido
el titular de ese poder constituyente gracias a la
situación política preeminente de que
goza.

De esta forma quedan expuestos algunos de los elementos
esenciales en torno al concepto y alcance del poder
constituyente, que puede efectivamente resumirse como un poder
creador, cuya virtualidad se desprende del ejercicio de la
voluntad popular, fundamentalmente, sin que esto signifique que
no existan otros sujetos particulares que puedan detentarlo, en
cuyo caso se situará siempre el ejercicio por parte del
pueblo por encima de cualquier otro ente de naturaleza
individual, y que se valida como concepto que sobreviene a las
prácticas constitucionales de una época o momento
histórico determinados y que presupone el sustento
democrático del Estado, al ser el fundamento sobre el que
el pueblo ejerce su legítimo derecho a adoptar una
Constitución y establecer las instituciones que
regirán su vida política y social.

Mas, los anteriores enunciados no ofrecen una
visión acabada de esta teoría. Sirven, tan solo,
como una especie de puente, de conexión entre la
exposición teórica del poder constituyente y la
eficacia práctica de sus postulados. ¿Cómo
se verifica entonces el ejercicio de este poder originario,
creador?

2.7 El establecimiento de las constituciones y la
expresión dinámica del poder
constituyente.

Volvamos a BURDEAU. Casi a las puertas de una
concepción renovadora de la teoría del poder
constituyente este autor ofrece algunas consideraciones que
abordan esta tesis no ya como una mera teoría, sino como
un conjunto de reglas, pasos o
procedimientos necesarios para su efectivo ejercicio.
Sustrae de esta manera al poder constituyente de la idea de un
concepto fijo, estático, y lo pone en pleno movimiento. Si
se ha dicho que este es un poder creador y su obra se verifica
esencialmente en la adopción de un nuevo orden
constitucional, ¿cómo se realizaría esta
operación?

Precisamente BURDEAU plantea una clasificación de
los que él denomina procedimientos de establecimiento
de las constituciones.

Primeramente se advierte el reconocimiento que hace este
profesor de que a pesar de que este poder constituyente es
ilimitado y anterior a todo poder sí existen determinadas
reglas para su ejercicio. O sea, no se trata de una
manifestación espontánea, fuera de todo orden
lógico, sino que se preestablecen ciertas condiciones de
múltiples caracteres. Y tan importante como esta
aseveración es su conclusión sobre la inexistencia
de un procedimiento universalmente válido para la redacción y adopción del estatuto
fundamental del Estado, por lo que propone ciertas formas o
procedimientos de establecimiento del texto
constitucional.

A su entender, los primeros de estos procedimientos son
los de carácter monárquico. Por un
lado el otorgamiento, que presupone un
establecimiento constitucional que compete al Rey exclusivamente,
que consiente en reglamentar por esta vía el ejercicio de
su poder, aun cuando realmente no sea una expresión de la
libre voluntad del soberano, sino una manifestación de una
voluntad forzada por las circunstancias históricas o
políticas31; y por otro lado el procedimiento de
pacto, que resulta un paso de avance en el camino
democrático, sustituyendo aquella voluntad unilateral que
da origen a la Constitución por una especie de contrato
entre el pueblo y el Rey, generalmente obligado por el paso de
una revolución o guerra civil,
donde el primero, reunido en asamblea, al llamar al trono al
monarca señala ciertas condiciones que este debe de
aceptar, para reconocerlo como soberano32.

La segunda forma de establecimiento responde a
procedimientos democráticos, donde el
pueblo, investido de su plena soberanía, indica la forma
en que ejercerá y delegará su poder constituyente.
Aparece una intervención popular directa o indirecta, que
puede manifestarse según modalidades diversas. BURDEAU
señala dentro de estas a la
Convención, el referéndum
constituyente y el
plebiscito.

Define la Convención como una
"asamblea especialmente elegida para hacer o deshacer una
Constitución". Este es el nombre originario que esta
reunión adoptó a partir de la práctica
constitucional norteamericana que dio las constituciones
particulares de los estados desde 1776 hasta adoptar la
Constitución Federal de 1787. El término ha sido
sustituido por el de Asamblea Constituyente,
institución que se analizará luego, aunque en el
constitucionalismo francés posterior a la
revolución americana varios textos fueron aprobados bajo
el régimen de convenciones.33

Respecto al referéndum
constituyente, el punto particular y más
importante es su carácter legitimador. Se trata de la
participación directa, por excelencia, del pueblo en el
momento de adoptar el supremo texto. De ahí que, si bien
la Constitución será elaborada por la mencionada
Asamblea Constituyente solo será
jurídicamente perfecta en el momento en que el pueblo
ejerza su soberano derecho a ratificarla para su posterior y
definitiva adopción34.

Figura compleja y polémica resulta el
plebiscito, incluido por el autor como uno de los
procedimientos democráticos. Si se trata de la
propia contextualización que este realiza se siente la
tendencia a abandonar este concepto como forma democrática
de ejercicio del poder constituyente, y más
particularmente de establecimiento de las constituciones. BURDEAU
señala que esta es la alteración del
referéndum constituyente a partir de una concepción
cesarista, que reduce la participación popular y
la expresión de su soberanía a un plano pasivo, en
cuanto el pueblo ya no decide sino que tan solo acepta en
condiciones que no ofrecen alternativas. Por tanto, se relaciona
esta figura al establecimiento de las constituciones
autoritarias, particularmente en momentos en que se hace
intervenir al pueblo pidiéndole que ratifique un golpe de
Estado, o solicitando su "firma en blanco" para el
establecimiento de una futura Constitución. En todo caso,
opera una especie de ficción, que lejos de suponer un acto
democrático presidido por la activa participación
del pueblo, exige de este una renuncia. Sin embargo, esta tesis
planteada por el catedrático francés deja traslucir
un análisis que, con una tradicional miopía, se ha
hecho de los Estados socialistas y sus procedimientos
políticos, jurídicos o constitucionales, hasta el
punto de denominarlos, por la forma de ejercicio de estos, como
estados totalitarios o verdaderas dictaduras.35
Por tanto, si esta la visión que ofrece BURDEAU,
estaríamos frente a una clara desnaturalización de
este concepto. La idea defendida en este trabajo es la de
reconocerle eficacia, no como un procedimiento totalmente
adecuado y práctico para establecer una
Constitución, sino como un paso efectivo para ratificar,
con todas las garantías, la totalidad o partes esenciales
de un texto constitucional, y fundamentalmente, como lo han
calificado otros autores como GARCÍA PELAYO, como una de
las formas de expresión de la democracia
directa.36

La idea del establecimiento de las constituciones a
partir de determinados procedimientos confiere un carácter
dinámico a la teoría del poder constituyente,
obligando a reformular aspectos sobre su verdadera esencia y
eficacia.

La obra constitucionalista posterior demuestra para
aquellos postulados, que significaron en su momento un gran paso
revolucionario, que reafirmaron el carácter
democrático del Estado y establecieron la ruptura con el
orden feudal, que no eran en la práctica más que un
concepto disfrazado, incapaz de revelar las verdaderas pugnas por
el poder y los intereses socioclasistas que se escondían
tras el velo de progreso y radicalización que informaban
aquellas ideas. Por tanto, pretender constreñir la
elaboración y establecimiento de las normas fundamentales
de la sociedad a esta teoría liberal constituye una
interpretación reduccionista del complejo fenómeno
que es en sí la adopción de una
Constitución, y el significado que esta guarda en la
creación del nuevo orden.

Si el iconoclasmo francés intentó
apoderarse de la gloria de hacer nacer el Derecho Constitucional
moderno, de sentar las bases de un constitucionalismo
revolucionario, igualmente necesitó enarbolar una tesis
que afianzara estas intenciones, abriendo un nuevo ciclo de
tensiones entre las distintas posiciones poder-Derecho,
especialmente si se trataba del poder creador de todo el orden
político-jurídico de la sociedad37. En este caso,
sin desconocer el mérito histórico de aquella
teoría del poder constituyente, sin ignorar que durante
siglos constituyó la base del discurso constitucional y
aún continúa siendo esa especie de columna
vertebral en muchos estudios de esta índole, cabe destacar
que esta es blanco de numerosas críticas, y que en el
orden práctico pasaría a sustituirse por una
concepción actual, más extensa, eficaz y
dinámica que se reconoce en el constitucionalismo
contemporáneo como teoría de los procesos
constituyentes.

2.8 Críticas a la noción francesa
del poder constituyente.

Las críticas hechas a la noción francesa
del poder constituyente tienen varios exponentes. Analicemos dos
de los principales en dos momentos distintos del desarrollo del
constitucionalismo. CARRÉ DE MALBERG, cuya obra citada en
esta investigación data de 1948, advierte que el contenido
de la doctrina expuesta por SIEYÉS posee un marcado
fundamento individualista. Este autor expone que los
puntos coincidentes del abate francés y MONTESQUIEU no se
reducen a encontrar en las teorías del último un
pretendido poder como "autoridad primitiva y superior" como
sujeto común o situado por encima de aquellos poderes
clásicos enunciados por el autor de El espíritu
de las leyes, que se suponía respaldase y sustentase
aquellos, ni tan solo poseen un acento común en la idea de
soberanía que resultaba "principal y dominante" en
MONTESQUIEU hasta el punto de hacer "ininteligible e inaceptable"
su teoría y que ahora era absorbida también en la
fundamentación de la Nación como depositaria del
poder constituyente presentado por SIEYÉS, sino que tal
coincidencia se traslada a puntos críticos como la
propuesta de fórmulas tendentes a impedir la
opresión y asegurar el respeto de los
derechos individuales a ultranza, hasta el punto de considerar
esta posición, en boca de SIEYÉS, como "una ventaja
y no un sacrificio", significando, por ende, la separación
del poder constituyente "el corolario lógico y necesario
de esas ideas individualistas"38.

No es un secreto que uno de los estandartes de la
naciente burguesía fue siempre la defensa y la
preeminencia de los derechos individuales. Luego de transitar por
un régimen que jamás reconoció estas
pretendidas libertades y derechos naturales, era lógico
que una de la primeras conquistas por alcanzar fuera,
precisamente, el elevar a fundamentales aquellos derechos. Mas,
¿cuáles en específico?

Los derechos reconocidos fueron básicamente los
denominados como civiles y políticos,
que respondían a las máximas aspiraciones
individuales: derecho a la propiedad privada, libertades
económicas (libertad de contratación, empresa y
movimiento y circulación de riquezas), libertad de
pensamiento, palabra y prensa, y otros
derechos que aseguraran la libre y activa participación en
la vida política y en la toma de
decisiones del Estado, aunque estos últimos se
mantuvieron restringidos por mucho tiempo por
razones de riqueza, sexo o raza,
como el derecho al voto39.

El primer paso para alcanzar su reconocimiento era
constitucionalizarlos, y este es el hecho que corrobora el
fundamento individualista que imprimió SIEYÉS a su
teoría, que se enfatiza cuando él mismo afirma que
"una Constitución supone ante todo un poder
constituyente", y a continuación añade que "solo
puede tener por objeto asegurar los derechos del hombre y el
ciudadano", como límite a la potestad de las autoridades
constituidas, y particularmente como garantía de
reconocimiento y preservación de aquella aspiración
de la pujante burguesía.

Por su parte el catedrático español
José ASENSI SABATER ofrece en su Introducción
al Derecho Constitucional una visión crítica
mucho más amplia con respecto a la tesis del poder
constituyente. Señala que la noción francesa, tal y
como se teoriza por SIEYÉS, a la vez que conduce a
consecuencias notablemente distintas a la interpretación
realizada por el constitucionalismo norteamericano, significa que
al pertenecer este poder constituyente a la Nación, "cuya
potestad no conoce límites", solo puede expresarse
política y jurídicamente a través de sus
representantes constituidos en Asamblea Nacional. Esta Asamblea
ejercería entonces, al mismo tiempo, el pretendido poder
constituyente -del que es, obviamente, representante-, pero por
no ofrecer alternativa a este fenómeno de la
representación, también se entendería que la
Asamblea ejerce el poder constituido, algo que no
resultaría acorde con el espíritu mismo de esta
doctrina.

A la par de esta visible contradicción, ASENSI
reconoce la significación esencialista de los postulados
analizados, a partir de que "la noción del Poder
Constituyente tiende a ocultar la variedad y los conflictos de
las fuerzas políticas y grupos
organizados en la sociedad, la contradicción de intereses,
las diferentes opciones programáticas políticas e
ideológicas y, en definitiva, la voluntad de los propios
ciudadanos que están llamados a decidir sobre la
Constitución"40; y además, retoma algunos aspectos
esenciales en torno a la clara pretensión de adjudicar una
cualidad de poder incondicionado y
prejurídico a este poder constituyente, cuando en
realidad –como ha quedado establecido en este trabajo- todo
poder constituyente, aunque suponga una ruptura radical con un
orden anterior, se produce de acuerdo a determinadas reglas que
suelen fijarse con antelación a la intervención del
pueblo, y que no se dan en un contexto en que obligatoriamente le
preceda una manifestación inequívoca de la voluntad
popular, aun cuando sea nuestra inclinación atribuir este
poder constituyente exclusivamente al pueblo41; reglas que
también operan de acuerdo a determinadas circunstancias y
según las posibilidades de conferir a este un
carácter verdaderamente democrático.

Tampoco esta formulación teórica ofrece
una explicación satisfactoria a la validez constitucional.
O sea, una Constitución -especialmente las que se
establecen en un clima donde
impera la democracia- no es válida por el hecho de que
emane de un supuesto poder constituyente democrático, sino
porque en su proyección esta logre adecuarse a la realidad
existente. En última instancia la idea del poder
constituyente, que origina este texto fundamental, solo
serviría para justificar la legitimidad y
juridicidad del acto de establecimiento
constitucional.

2.9 La teoría de los procesos
constituyentes: un paso de avance en la explicación de la
elaboración constitucional.

Estas situaciones anteriormente planteadas obligan a
pensar en la ineficacia de esta teoría para explicar el
real y cabal proceso de creación y adopción de una
Constitución, por lo que, como asevera el autor
español ASENSI SABATER, este concepto se ha ido diluyendo
en "la menos academicista pero más realista
expresión de Procesos Constituyentes", sustitución
que posee un fundamento razonado, que se abordará a
continuación, y para el cual los estudios de este
catedrático ofrecen formulaciones
teórico-conceptuales de inestimable valor.

Para responder a las interrogantes en torno a la
titularidad de la creación de la obra constitucional, la
posible identificación de este sujeto titular y la
naturaleza de la potestad con que está investido, las
nuevas corrientes del constitucionalismo que desestiman la
viabilidad de la teoría del poder constituyente recurren a
una fórmula procedimental, asociando la elaboración
constitucional a un conjunto de pasos, de momentos, en que
participan distintos sujetos, que bajo determinadas
circunstancias adoptan la norma fundamental del Estado. Esta
fórmula implica también la acogida del novedoso
término "proceso constituyente". A tales efectos, y con el
fin de determinar además la titularidad de la obra
constitucional, la doctrina española aporta ciertas
clasificaciones relativas a estos "procesos constituyentes".
Según se verifica en ASENSI, aquellos pueden ser:
no democráticos, mixtos y
democráticos.

En el caso de los procesos constituyentes no
democráticos se recurre a la titularidad del
poder constituyente en manos de un jefe, monarca, dictador o un
grupo de individuos que detenta el poder político; siendo
lo característico en este proceso de elaboración
constitucional el hecho de que no se produce una libre participación ciudadana al momento de
aprobarse la nueva Constitución42.