Violación sexual de menores de edad tendencias jurisprudenciales actuales y acuerdos plenarios de la corte suprema de Justicia de la República (página 2)

1. Si la víctima tiene menos de siete años,
la pena será cadena perpetua.

2. Si la víctima tiene de siete años a menos
de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de
treinta años.

3. Si la víctima tiene de diez años a menos
de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o
vínculo familiar que le dé particular autoridad
sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena será no menor de treinta años
para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3".

D.- VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD (LEY Nº 28704
PUBLICADO EL 05 DE ABRIL 2006).

"El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos
o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías,
con un menor de edad, será reprimido con las siguientes
penas privativas de libertad:

1. Si la víctima tiene menos de diez años de
edad, la pena será de cadena perpetua.

2. Si la víctima tiene entre diez años de edad,
y menos de catorce, la pena será no menor de treinta
años, ni mayor de treinta y cinco.

3. Si la víctima tiene entre catorce años de
edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de
veinticinco ni mayor de treinta años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o
vínculo familiar que le dé particular autoridad
sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y
3, será de cadena perpetua".

III.- ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DEL DELITO.

• TIPICIDAD OBJETIVA:

• BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: "Indemnidad Sexual" /
  "Libertad Sexual".

1.- LIBERTAD SEXUAL: La capacidad legalmente reconocida
que tiene una persona para
autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad.

1.1. POSITIVA: Capacidad de decidir libremente sobre su
sexualidad.

1.2. NEGATIVA: Capacidad de negarse a verse inmiscuido en un
entorno o contexto sexual no deseado.

2.- INDEMNIDAD SEXUAL: Protección de la
intangibilidad sexual de personas que por decisión
legislativa carecen de libertad sexual. El legislador busca
proteger el desarrollo
físico – psicológico sexual de estas personas
a fin de que obtengan una madurez sexual adecuada y por ende
convertirse en titulares del bien jurídico libertad sexual
(menores, incapaces temporales), o proteger a aquellas personas
privadas permanentemente de discernimiento sexual de acciones
dirigidas a convertirlas en objetos sexuales.

SUJETO ACTIVO: Cualquier persona mayor de dieciocho
años de edad varón o mujer.

SUJETO PASIVO: Menor (varón o mujer) que tenga
las siguientes edades:

• Menor (varón o mujer) de 10 años de
  edad.

• Menor (varón o mujer) entre 10 años y menos
  de 14 años de edad.

• Menor (varón o mujer) entre 14 años y menos
  de 18 años de edad.

COMPORTAMIENTO TÍPICO:

1.- La acción
típica consiste en acceder carnalmente a una persona, el
mismo que presenta las siguientes variantes:

• Acceso carnal por vía vaginal (p/v).

• Acceso carnal por vía anal (p/a).

• Acceso carnal por vía bucal (p/b).

• Acto análogo: introducción de objetos
  idóneos en vía vaginal (capacidad sustitutiva
  del órgano sexual masculino).

• Acto análogo: introducción de objetos
  idóneos en vía anal (capacidad sustitutiva del
  órgano sexual masculino).

• Acto análogo: Introducción de partes del
  cuerpo (dedos, lengua, mano, etc.) por la cavidad vaginal o
  anal.

* Capacidad sustitutiva del órgano sexo
masculino.

* Órganos del sujeto activo o del propio pasivo.

2.- Acción recaída sobre una persona
menor de 18 años de edad cronológica; el agente
activo tiene que conocer o estar en posibilidades de conocer la
minoría de edad de la víctima.

3.- Es indiferente la utilización de la violencia o
amenaza e intimidación.

4.- Asimismo es irrelevante que la víctima ya no
sea virgen, se dedique a la prostitución, o que ocurra al interior de
un matrimonio
celebrado con una persona menor de edad.

TIPICIDAD SUBJETIVA: Eminentemente Doloso,
además el sujeto activo debe actuar con ánimus
lubricus (lograr el acceso carnal a fin de obtener
satisfacción sexual).

Es inadmisible la culpa.

CONSUMACIÓN.

El delito de
Violación Sexual de menor de edad, se consuma con la
penetración total o parcial del órgano sexual
masculino (en la vagina, ano, boca), u otro objeto o parte del
cuerpo (en la vagina o ano).

Es posible la tentativa.

"Que, el delito de violación sexual se consuma con la
introducción del pene aunque sea
parcialmente; que, en efecto, la consumación del delito
solo requiere la penetración en los órganos
sexuales de la mujer, sin que
sea exigible la perfección fisiológica del coito,
la cópula normal y completa en su alcance y consecuencias,
solo se requiere que exista penetración, no que se
produzca la rotura más o menos completa del himen con
desfloración de una mujer virgen (R.N. Nº
874-2005-San
Martín, del 16705/2005)".

IV.- ASPECTOS
PROCESALES.

• Vía Ordinaria.

• Se mantiene en reserva identidad de la víctima.

• En la sentencia, luego de un examen previo, se ordena el
  tratamiento terapéutico del condenado.

• Pruebas Privilegiadas:

• PARTIDA DE NACIMIENTO O EXAMEN MÉDICO
  (odontograma).- Para determinar la edad de la
  víctima.

• CERTIFICADO DE RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGISTA
  GINECOLÓGICO.- Para determinar la materialidad de
  las relaciones sexuales, lesiones genitales, para genitales y
  extragenitales, restos de semen, etc.

• CAMBIO DE VERSIÓN POSTERIOR DE LA
  AGRAVIADA.-

• Aplicar lo precisado en R.N. Nº 3044-2004-LIMA
  (01/12/2004).

• REQUISITOS DE LA SINDICACIÓN DE LA
  AGRAVIADA.-

• Aplicar lo precisado en Acuerdo Plenario Nº
  2-2005/CJ-116 (30/09/2005).

• VALOR PROBATORIO DE PERICIA NO RATIFICADA.-

• Aplicar lo precisado en Acuerdo Plenario Nº
  2-2007/CJ-116 (16/11/2007).

V.- REFLEXIONES
SOBRE EL ARTÍCULO 173 INCISO 3 DEL CÓDIGO
PENAL.

• El legislador no ha tomado en cuenta las normas
  supranacionales:

Artículo 16 de la Declaración Universal de
Derechos
Humanos: Derecho al matrimonio y a formar una familia: 1) Los
hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen
derecho, sin restricción alguna por motivos de raza,
nacionalidad o
religión,
a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales
derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del matrimonio.

Artículo 17 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos: Protección a la Familia: 2)
Se reconoce el derecho del hombre y la
mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas,
en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta
Convención.

• El legislador no ha tomado en cuenta la
  Constitución Política del Estado:

• Derecho al Libre Desarrollo. Artículo 2 inciso
  1).

• Derecho a la Libertad. Artículo 2 inciso 24
  parágrafo a).

• Principio de Legalidad. Artículo 2, inciso 24
  literal d).

• El legislador no ha tomado en cuenta la regulación
  extra penal sobre la edad núbil de las personas en el
  Código Civil. Artículo 44, 46 y 241 (Ley
  Nº 27201,14/11/99) del Código Civil, en el que se
  reconoce derecho al matrimonio y por ende a mantener
  relaciones sexuales a los menores mayores de 16 años,
  antes de la modificatoria era 14 años.

• No existe coherencia sistemática con las
  demás normas del Código Penal
  (Seducción, Actos Contra el Pudor en los que
  implícitamente se reconoce libertad sexual a los
  menores).

• El nuevo texto modificado por Ley 28704, vulnera el
  principio de proporcionalidad de las penas (el caso del
  usuario-cliente).

VI.- REALIDAD
SEXUAL DE LOS ADOLESCENTES:

• La encuesta CONAJU 2004 (Fuente ENDES 2000, 2004, 2005)
  muestra que el 22.5 % de la población del Perú
  es adolescente, los menores de 16 años representan el
  38% del total de habitantes. El 23 % de adolescentes tienen
  su primera relación sexual antes de los 15
  años, esta cifra crece a 27% en las zonas rurales y en
  la selva el porcentaje se eleva al 64%. Finalmente el 12.7 %
  de las adolescentes mujeres ya son madres o están
  embarazadas.

• Por lo que se concluye que en nuestro país un
  porcentaje significativo de adolescentes menores de dieciocho
  años de edad tiene una vida sexual activa; tal es
  así que el propio Estado a través del
  Ministerio de Salud ha diseñado, implementado y
  ejecutado políticas concretas de prevención e
  información en temas de sexualidad y
  reproducción mediante Normas Técnicas de
  Planificación Familiar, que señala que los
  adolescentes y las adolescentes están aptos, previa
  consejería, para recibir métodos
  anticonceptivos.

VII.- ¿CON
LA DACIÓN DE LA Ley Nº 28704 SE HA DEROGADO EL DELITO
DE SEDUCCIÓN PREVISTO EN EL ART. 175?

• Pleno Jurisdiccional Penal Distrital AREQUIPA
  Setiembre-2006.- Referente a la implicancia del delito de
  seducción por la modificación de la Ley Nº
  28704.

Han acordado por mayoría sobre la Derogatoria
Tácita del delito de Seducción.

• Artículo 177º modificado por Ley Nº
  28704. Regula las formas agravadas incluyendo el delito de
  Seducción.

• CONCLUSIÓN: El delito de seducción no se ha
  derogado.

VIII.-
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DELITO DE VIOLACIÓN
SEXUAL DE MENORES

PRIMER MOMENTO:

La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa en el Expediente Penal Nº 2006-2156, mediante
resolución de fecha 28/05/2007 en ejercicio de su facultad
de control difuso
(en un caso de violación en el que la agraviada
tenía 14 años de edad) inaplico a un caso concreto por
inconstitucional el artículo 173.3 del Código
Penal (modificado por Ley 28704), elevándolo en consulta a
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de la
República; este órgano jurisdiccional en fecha
20/11/2007 APROBO la consulta en cuanto declara INAPLICABLE para
el caso concreto el artículo 173 inciso 3 del
Código Penal (28704) por colisionar con los
artículos 2º inciso 1, 2º inciso 24 apartado a),
y 2º inciso 24 apartado d) de la Constitución Política del Estado, por
consiguiente fundada la excepción de naturaleza de
acción.

Esta resolución constituye el primer hito importante en
la judicatura sobre la cuestionada violación sexual de la
redacción actual del artículo 173.3
del Código Penal, con la premisa del pleno reconocimiento
de la libertad sexual de los y las adolescentes
de catorce y menos de dieciocho años de edad y la
exclusión de todo reproche penal cuando media
consentimiento.

SEGUNDO MOMENTO

Dación del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116 de
fecha 16/11/2007.

Temas Tratados:
Aplicación del inciso 3) del artículo 173 del
CP

Fundamentos:

– El inciso contiene una penalidad excesiva y
desproporcionada.

– El legislador reprime con penas no mayores a 06 años
las relaciones
sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando
media para ello el engaño, contraprestación
económica o ventaja de cualquier naturaleza.

– Se debe considerar factores complementarios de
atenuación:

a) Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo
no sea excesiva.

b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un
vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado
socialmente.

c) Que las costumbres y percepción
cultural de los sujetos postule la realización de
prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.

d) La admisión o aceptación voluntaria en la
causa por el sujeto pasivo de las prácticas sexuales
realizadas.

Conclusiones:

– Si se asume como corresponde los artículos 44º,
46º y 241º del Código
Civil, entonces cuando la relación sexual es
voluntaria y el agraviado tiene entre dieciséis y
dieciocho años, debe aplicarse la institución del
consentimiento artículo 20 inciso 10) CP, puesto que tiene
libre disposición de su libertad sexual, al punto que la
Ley autoriza que pueda casarse.

– Si la relación sexual es voluntaria y el agraviado
tiene entre 14 a 16 años, se aplicará una pena
acorde con lo previsto en el artículo 175º y
179º CP.

– Cuando el acceso carnal con persona entre 14 y 18 no es
voluntario y se emplea violencia o amenaza es de
aplicación en toda su extensión punitiva el
artículo 173.3 del Código Penal.

TERCER MOMENTO

Dación del Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116 de
fecha 18/07/2008.

Temas tratados:

1) La ampliación de la no punibilidad en el supuesto de
relaciones sexuales voluntarias con un menor entre 14 y 16
años.

2) La aplicación de la Responsabilidad Restringida.

3) El alcance del fundamento jurídico 11º del
Acuerdo Plenario Nº 07-2008/CJ-116.

Fundamentos:

• El artículo 44º, 46º y 241º del
  Código Civil disponen que la persona mayor de 16 y
  menor de 18 años es incapaz relativa, y que
  está en condiciones de contraer matrimonio.

– El artículo 175 CP-seducción, sanciona al que
mantiene relaciones sexuales con persona de 14 a 18 años,
viciando su voluntad mediante el engaño. Esta norma trae
como inevitable conclusión de que la víctima tiene
en principio libertad para disponer de su sexualidad (libertad
viciada por el engaño).

– El artículo 176-A CP- atentado contra el pudor de
menores, y el artículo 176 comprende a los actos de
tocamiento indebido realizados sobre una persona mayor de 14
años, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o
grave amenaza. Esto hace concluir que los mayores de 14
años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden
consentir, sin que sea penado, que se les haga tales tocamientos
indebidos.

– Al existir contradicción entre sí con las
normas civiles
y del propio Código Penal, debe aplicarse la Ley
más favorable al reo.

Conclusiones:

– Se debe aplicar la exención de responsabilidad por el
consentimiento en las relaciones sexuales consentidas, cuando la
agraviada tiene entre 14 y menor de 18 años de edad.

– No se pronuncia sobre responsabilidad restringida por no
tener facultades para ello.

– Se modifica anterior Acuerdo Plenario Nº
07/2008/CJ-116.

IX.- LUEGO DE LOS
CAMBIOS JURISPRUDENCIALES CÓMO ES LA INTERPRETACIÓN
DEL ARTÍCULO 173.

• El bien jurídico protegido queda desdoblado: Para
  los casos de violación sexual de menores de catorce
  años es la Indemnidad Sexual. En tanto que para los
  casos de violación sexual de menores entre 14 y menos
  de 18 (con capacidad de discernimiento) años de edad
  es la Libertad Sexual.

• Tiene aplicación la eximente de responsabilidad por
  el CONSENTIMIENTO (Art. 20 inciso 10 CP), cuando la agraviada
  ha consentido en las relaciones sexuales y tiene entre 14 y
  menos de 18 años de edad.

• El tipo penal del artículo 173 inciso 3 sólo
  se aplicaría en los casos de violación sexual
  de menores entre 14 y menos de 18 años de edad,
  realizadas con violencia o grave amenaza, es decir contra la
  voluntad del sujeto pasivo.

X.-
¿QUÉ PUEDEN HACER LAS PERSONAS QUE HAN SIDO
CONDENADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LOS ACUERDOS
PLENARIOS?

• La respuesta radica en la concepción que se tenga
  sobre un cambio jurisprudencial ¿El cambio
  jurisprudencial significa un cambio normativo?, si la
  respuesta es afirmativa, consiguientemente corresponde la
  revisión de la sentencia dictada bajo una
  interpretación errónea del tipo penal; si la
  respuesta es negativa, no corresponderá afectar la
  cosa juzgada que ha podido alcanzar la condena anterior.

• La Sala Penal de la Corte Suprema en el R. N. Nº
  1500-2006 el mismo que tiene el carácter de vinculante
  por efectos del Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ES V-22 del
  16/11/2007.- Sostiene que el inciso 13 del artículo
  139 de la Constitución Política reconoce la
  garantía de la cosa juzgada, en cuya virtud emitida
  una sentencia firme ésta no puede ser alterada o
  modificada, salvo los supuestos referidas a las
  modificaciones normativas más favorables posteriores
  conforme al artículo 6 del Código Penal.(Inciso
  11 artículo 139 Constitución Política
  del Estado).

• Un cambio jurisprudencial no es un cambio normativo sino
  solo de una precisión de alcances de una concreta
  figura delictiva.

• Según la Constitución solo se admite la
  retroactividad benigna en materia penal y referido a la
  entrada en vigencia de una nueva ley; sin embargo ello no
  incluye en lo referente a un cambio jurisprudencial.

• SIN EMBARGO, CONSIDERO QUE LOS AFECTADOS DEBEN RECURRIR A
  LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.

Autor:

Abog. Sandro Raphael Chacón
Yanqui.

Universidad Particular Andina del Cusco-Filial
Puerto Maldonado.

Puerto Maldonado

Febrero 2009.