CAPÍTULO II
Del estado de
derecho al estado constitucional
1. El Estado de Derecho. PRINCIPIO DE
LEGALIDAD. EXCURSUS SOBRE EL RULES OF LAW.2. El principio de Legalidad.
3. Libertad de los ciudadanos,
vinculación de la administración. El
significado liberal del principio de
legalidad.4. La homogeneidad del derecho legislativo
en el Estado Liberal: El ordenamiento jurídico como
dato.5. Positivismo jurídico y estado de
derecho legislativo6. El estado Constitucional
7. La ley, la Administración y los
ciudadanos.8. La reducción de la generalidad y
abstracción de las leyes.9. La heterogeneidad del derecho en el
Estado Constitucional: El ordenamiento jurídico
problema.10. La función unificadora de la
Constitución. El principio de
constitucionalidad.11. Rasgos de la unificación del
derecho en el Estado constitucional.
Esta etapa indica un valor y alude
sólo a una de las direcciones de desarrollo de
la
organización del Estado, pero
no encierra en sí consecuencias precisas. El propio Estado
Constitucional, es presentado con frecuencia como una
versión particular del Estado de
derecho. Esta visión no resulta necesariamente
forzada, si consideramos la elasticidad del
concepto; no
cabe duda que el Estado de
Derecho ha representado históricamente uno de los
elementos básicos de las concepciones constitucionales
liberales. Que el Estado Liberal de Derecho, tenía una
connotación sustantiva, relativa a las funciones y fines
del Estado, teniendo sus características por: a) La
supremacía de la Ley sobre
la
Administración; b) La subordinación a la ley y
sólo a la ley de los derechos de los ciudadanos,
y; c) La presencia de jueces independientes con competencia
exclusiva para aplicar la ley, a las controversias surgidas entre
los ciudadanos y entre éstos y la Administración del Estado, y
asumiendo la protección de los ciudadanos frente a
la arbitrariedad de la administración, los derechos de los
ciudadanos y la separación de función de
poderes.
El sentido general del Estado de Liberal de
derecho consistente en el condicionamiento de las autoridades del
Estado a la libertad de la
sociedad, en
el marco del equilibrio
reciproco establecido por la ley. Este es el núcleo
central de una importante concepción del derecho
preñada de consecuencia.
Más expresa la importancia del principio de
legalidad
consagrado en nuestra normativa procesal penal en el
artículo 26 de nuestra normativa procesal penal, por su
parte Sagrebelsky nos muestra que el
principio de legalidad, expresa la idea de la ley como actores
normativos supremo e irresistible al que en línea de
principio, no es oponible a ningún derecho
más fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento: ni
el poder del rey
ni su administración ni la inaplicación por parte
de los jueces o la resistencia de
los particulares. Con esto se veía la derrota de las
tradiciones jurídicas del Absolutismo y
Ancien Régimen. El estado de derecho y el
principio de legalidad suponía la reducción del
derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la
sumisión de la ley, de todas las demás fuentes del
derecho. El principio de legalidad no era más que la
culminación de la tradición absolutista del Estado
y de las concepciones del derecho
natural racional "objetivo", que
habían sido su trasfondo y
justificación.
Como se veía el principio de legalidad en
algunos países:
El principio de legalidad en Francia,
Alemania y en
Europa
Continental se distanciaba claramente del parlamento, pero
muy distinto, principio ingles del rule of law es decir
estado de derecho, distinto por desarrollarse en otra historia constitucional,
pero orientado a la defensa de similares ideales
políticos.
El Rule of Law Not of Men, no se evocaba en general el
topos aristotélicos del gobierno de las
leyes en lugar
de gobierno de los hombres, sino también a la lucha
históricas que el parlamento ingles había sostenido
y ganado contra el parlamento regido. El absolutismo regido fue
derrotado, como poder regido, en otro como poder
absoluto.
En Inglaterra, la
lucha contra el absolutismo consistió en oponer a las
pretensiones del rey los privilegios y libertades, tradicionales
de los ingleses, representados y defendidos por el parlamento,
concibiendo la ley como un elemento constitutivo de un
sistema
jurídico complejo el "Common Law", nacido de
elaboración judicial de derecho de naturaleza y
de derecho positivo,
de razón y de legislación, de historia y de
tradiciones. El parlamento ingles tiene su origen en los consejos
que el rey consultaba para mejorar el derecho existente. La
consulta, con frecuencia, venían determinadas por los
malos resultados del Common Law, en los casos concreto.
Estas contraposiciones reflejan los modelos
iníciales, puesto que desde el siglo pasado el Rule of
Law, se ha transformado en el sovereignity of parliament, lo que
indudablemente ha aumentado el peso del derecho legislativo,
aunque sin llegar a suplantar el common Law.
El principio de legalidad se expresaba de manera
distinta según se tratase de la posición que los
ciudadanos asumían frente al mandato legislativo o de la
posición que la administración asumía frente
a dicho mandato.
Es característico del estado de derecho el modo
en que se establecía la línea de separación
entre el Estado y el ciudadano. Según tal modelo la
posición de la administración frente a la ley se
diferenciaba esencialmente de la de los particulares. La ley, de
cara a la protección de los derechos de los particulares,
no establecía lo que la administración no
podía hacer, sino, por el contrario, lo que podía.
Estas distintas posiciones de la ley, diferenciaban a la administración
pública de los sujetos privados, era la consecuencia
de asumir, junto al principio de legalidad, el principio de
libertad, como pilar del estado decimonónico. Para el
estado todo lo que no era permitido era prohibido. Y para los
particulares cuya autonomía era reconocida como una regla,
todo lo que no estaba prohibido estaba permitido.
Estas afirmaciones es un modo de expresar los principios
fundamentales de toda constitución liberal, de todo estado
liberal de derecho. Estos principios constituyen la inversión de los principios del Estado
policial, fundado no sobre la libertad, sino sobre el
paternalismo, del estado donde la acción
de los particulares se admitía solo mediante
autorización de la administración, previa
valoración de su adecuación al interés
público.
Ahora bien Sagrebelsky hace la gran diferencia sobre que
es la ley como norma y abstracta:
La generalidad es la esencia de la ley en el Estado
de derecho. Aunque las normas operen frente a todos los
derechos, sin distinción, están conectado con
algunos postulados fundamentales del Estado de Derecho, como
la moderación del poder, la separación de
poderes y la igualdad ante la ley.La generalidad de la ley comporta una
normatividad media, esto es, hecha para todos lo que
naturalmente contienen una garantía contra un uso
desbocado del propio poder legislativo.La generalidad además es la premisa para la
realización del importante principio de
separación de poderes.La generalidad de la ley garantizaba la
imparcialidad del estado respecto a los componentes sociales,
así como la seguridad jurídica.La abstracción, es enemiga de las leyes
retroactivas necesarias "concretas", como también es
enemiga de las leyes "términos", es decir, destinadas
a agotarse en un tiempo breve, y en fin, es enemiga de la
modificación demasiado frecuente de unas leyes por
otra.
En este punto el autor para dar una claridad nos remite
a la concepción propia sobre el derecho del Estado de
derecho, del principio de legalidad y el concepto de ley las
cuales ya hemos enunciado en el transcurso de esta lectura para
así llegar al "positivismo
jurídico" como ciencia de la
legislación positiva. Esto encierra la
concentración de la producción jurídica en una sola
instancia constitucional y su significado supone una
reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho
esto es los derechos y justicia. Esto
lleva a concebir la actividad de los juristas y lo conduce a la
pura y simple búsqueda de la voluntad del
legislador.
Nos muestras Sagrebelsky la respuesta a los grandes y
graves problemas de
los cambios que es consecuencia y causa, está
contenida en la fórmula del "Estado Constitucional". Esta
novedad es capital y
afecta a la ley, por su parte la ley por primera vez en la
época moderna, viene sometida a una relación de
adecuación y subordinación a un estrato más
ato de derecho establecido por la Constitución. De
ahí esta innovación se ha presentado, como simple
continuación de los principios del Estado de
derecho.
Es tanta la transformación que nos habla el
texto de
cómo están complementados la ley, la
Administración y los ciudadanos, esbozando en su contenido
que la ley se limita a identificar a la autoridad
pública y a facultarla para actuar en pro de un fin de
interés público. La administración
actúa haciendo uso de una especifica autonomía
instrumental, cuyos límites,
en relación con el respeto a las
disposición subjetiva de terceros, resultan
fundamentalmente empíricos. Es propio de la
administración y no de la ley individualizar el
área sobre la que debe desplegar sus efectos en el momento
en que la aplica. Por tanto corresponde también a la
administración establecer la línea de
separación entre su autoridad y la libertad de los
sujetos.
La ley es para enderezar la libertad individual a fines
colectivos Ej: la iniciativa económica, autorizando a la
Administración a poner en marcha medidas conformadas de la
autonomía privada. En determinados sectores relevantes por
la connotación social del estado, se niega el principio de
la libertad general. En su lugar se establecen prohibiciones
generales como normas o medidas
particulares que se remuevan en situaciones especificas y al pago
de suma en conceptos de títulos diversos.
Que el autor con respecto a los ciudadanos establece que
el derecho establece su primacía, en la regulación
jurídica de la aplicación de la tecnología a otro
bien para la sociedad como es la vida. Todo lo relacionado con la
intervenciones artificiales sobre la vida humana, ésta
regulado mediante prohibiciones generales, salvo las excepciones
establecidas positivamente.
Que ahora bien sobre la reducción de la
generalidad y abstracción de las leyes, este expresa que
el acto de creación de derecho legislativo es la
conclusión de un proceso
político en el que participan numeroso sujetos sociales
(sindicatos o
partidos), resultando este proceso plural con el rasgo de
ocasionalidad, buscando cada grupo la
aprobación de leyes que sancione la nueva relación
de fuerza. Que
esta ocasionalidad es la perfecta contradicción de la
generalidad y abstracción de las leyes, ligadas a una
cierta visión racional del derecho imperante al puro
juego de las
relaciones de fuerzas. Que esta circunstancia expresa un desorden
al que intenta, poner remedio ex post factum.
Que a su vez la heterogeneidad del derecho en el Estado
Constitucional, nos señala como la ley se convierte en un
instrumento y causa de inestabilidad. Las consecuencias de
coaliciones de intereses que ellas expresan se multiplican por
las nuevas intervenciones legislativas requeridas por las
situaciones constitucionales materiales. El
acceso al Estado de numerosas y heterogéneas fuerzas que
reclaman protección mediante el derecho exige
continuamente nuevas reglas e intervenciones jurídicas que
cada vez extienden más la presencia de la ley a sectores
anteriormente abandonados a la regulación autónoma
de los mecanismos sociales espontáneos, como el orden
económico o dejándolo a la libre iniciativa
individual.
Hoy en día debe descartarse que la ley y las
demás fuentes,
consideradas en su conjunto constituyan de por sí un
ordenamiento. La crisis de
la idea de código,
es la manifestación mas clara de este cambio. Estas
condiciones, la exigencia de una reconducción a unidad de
tener en cuenta la crisis del principio de legalidad, determinada
por la acentuada pérdida de sentido, pulverización
e incoherencia de la ley y de las otras fuentes del
derecho.
Que nos muestra el autor también la
función unificadora de la Constitución, que es el
principio de constitucionalidad, mostrándola desde su
contemporaneidad las cuales intentan poner medio a estos efectos
destructivos del orden jurídico mediante la
prevención de un derecho más alto, dotado de fuerza
obligatoria incluso para el legislador.
La unidad del ordenamiento se convirtió en un
problema difícil, inclinándose a la antigua
exigencia de someter la actividad del ejecutivo y de los jueces a
las reglas generales y estables se extiende hasta alcanzar a la
propia actividad del legislador. He aquí, entonces,
la oportunidad de cifrar dicha unidad en un conjunto de principio
y valores
constitucionales superiores sobre los que, a pesar de todo,
existe un consenso social suficientemente amplio.
La ley cede así el paso a la constitución
y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor de una
instancia más alta. Y esta instancia más alta asume
ahora la importantísima función del mantener
unidas y en paz sociedades
enteras divididas en su interior y concurrenciales.
En la unificación del derecho en el Estado
constitucional, el autor es claro al momento de especificar que
lo que tiene por objeto no es en absoluto una unificación,
sino una serie de divisiones, cuya composición en
unidad no puede proponerse en los términos lineales con
que el pasado se realizaba la coherencia del ordenamiento
jurídico bajo la ley.
El estado constitucional actual es ante todo la
separación entre todos los distintos aspectos o
componentes del derecho que en el estado de derecho del siglo XIX
estaban unificados o reducidos en la ley.
CAPÍTULO III
La
separación de los derechos respecto de la
ley
1. La teoría decimonónica de
los derechos públicos subjetivos.2. El significado de la dualidad entre ley y
derecho3. La tradición francesa: Derechos y
Códigos4. La primacía de los derechos sobre
la ley en la Constitución americana5. La Ambivalencia- de la concepción
constitucional europea de los derechos.6. Excursus sobre las concepciones del
control de constitucionalidad de las leyes.
En este capítulo Sagrebelsky ha tomado en cuenta
el significado y la importancia de esta separación
hay que tomar en cuenta que el siglo XIX, que no existía
una distinción sustancial, jurídicamente relevante,
entre la ley y los derechos, siendo esto una de las tareas
más grandes de la constitución
contemporánea.
La ciencia jurídica del siglo XIX no conseguir ir
más allá de la llamada teoría
de los "derechos públicos subjetivos". Se trataba de una
teoría rigurosamente fiel a los postulados del Estado de
derecho que pretendía superar o mejor, limitar el
principio según el cual frente autoridad del estado
soberano no podía existir más que posiciones de
sujeción.
El estado, de ser algo al "margen" y por encima de la
"la ley", y como era concebido por el absolutismo
monárquico, se situaba, se situaba ahora "dentro de" y
"sometido a" la ley, y se configuraba así como uno de los
muchos sujetos disciplinado por el derecho. Entre el
sujeto-Estado y los individuos podían configurarse
relaciones reciprocas reguladas por derecho y controladas por
jueces independientes.
La creación de los derechos determinaba el
límite entre el poder del Estado y la libertad de los
particulares y, según los principios del Estado de
derecho, como se ha visto, esta determinación era tarea de
la ley.
La constitución del presente siglo, fragmenta el
derecho, al separar la ley de los derechos, e impone la
elaboración de una concepción jurídica que
sea recomposición armónica de la primera con los
segundos y en la que ambos componentes vean reconocidos aquellos
que les resulta propio.
Sagrebelky hace la gran diferencia entre el significado
de la dualidad entre ley y derechos, tomando como referencia la
tradición de los derechos de la Declaración
francesa de 1789, cuanto de la norteamericana, aunque asumiendo
aspectos de las dos.
En el espíritu de la Revolución
Francesa, la proclamación de los derechos
servía para fundamentar una nueva concepción del
poder estatal, determinando sus condiciones de legitimidad
sobre la base de una orientación liberal. La
Declaration no era propiamente derecho positivo, sino
un reconocimiento de las "verdades" de una filosofía política, presentada
como el espíritu, común de toda una
época, que pedía ser llevada del campo de la
teoría al de la práctica.
El objetivo que se perseguía era la
demolición de las estructuras del Ancien Regime y la
instauración del reinado de la libertad y de la igualdad
jurídica en una sociedad que aun no conocía ni la
una de la otra y que solo habría podido conocerlas a
través de una profunda reforma de la legislación
civil, penal y administrativo.
La proclamación francesa de los derechos
operaba así como legislación de una potestad
legislativa que, en el ámbito de la dirección renovadora que se tenía
confiada, era soberana, es decir, capaz de vencer todos los
obstáculo del pasado que hubieran podido impedir o
ralentizar su obra innovadora.
El hecho de que después lo que hoy denominamos
"derecho
administrativo", no se incluye en el Código
civil de Napoleón se debe a la recuperación
que hubo en este sector de principios de autoridad originarios
del Ancien Regime, que operan en el campo de las relaciones entre
privados.
Al fin la idea de la ley como codificación del derecho no podía
más que relevarse enemiga del valor jurídico de la
Declaration, arroja al limbo de las genéricas
proclamaciones políticas,
carentes de incidencias jurídicas y por sí mismas e
insusceptibles de aplicación directas en las relaciones
sociales.
Se produjo así lo que puede parecer una paradoja:
en el país cuya principal contribución al
desarrollo de las concepciones constitucionales viene
representada sin duda alguna por los derechos humanos,
lo que se afianzo no fue la posición central de los
derechos, sino lo que se ha denominado el
legicentrisme.
No tuvo lugar, pues el sometimiento de la ley al
control de los
derechos sino que, al contrario, se produjo el control de
legalidad de los derechos, cuya verdadera "Constitución",
jurídicamente operante no fue la Declaration,
sino el Code Civil, no en vano denominado con frecuencia la
"Constitución de la burguesía" liberal.
Importa observar como se inserta en todo esto el control
de Tribunal de Cassation, sobre la legitimidad de las
decisiones de las jurisdicciones de instancia. El recours en
cassation para la anulación de sentencia operaba como
tutela no de los
derechos, sino de la ley, al objeto de impedir su interpretación y asegurar la
prevalencia de la voluntad del legislador sobre los
jueces.
Que asimismo nos muestra la primacía de los
derechos sobre la ley en la Constitución americana,
esbozando en este punto la característica principal de las
Declaraciones americanas que es la fundamentación de los
derechos en una esfera jurídica que precede al derecho que
pueda establecer el legislador. Es muy significativa la
diferencia entre las dos "normas paralelas" contenidas en el Art.
5 de la Declaración francesa de 1789 y en la IX Enmienda
de la Constitución americana. Para la norma francesa, lo
que existe es la libertad de hecho, mientras la ley no despliegue
su capacidad reguladora, para la americana existe
auténticos derechos que excluyen restricciones
legislativas y regulaciones administrativas.
La diferencias entre las declaraciones norteamericana y
francesa deriva de la circunstancia histórica de que en
aquella los derechos se consideraban no una obra del legislador
sino una realidad a perseverar de los riesgos que
habían podido surgir si se hubiese adaptada una
cláusula[ii]. Los derechos eran la garantía del
statu quo y podían concebirse esencialmente como
una pretensión de abstracción, es decir, como una
limitación a la ley. Para la concepción americana,
los derechos son anteriores tanto a la Constitución como
al gobierno.
La ley, derivada de los derechos, justamente lo
contrario de lo que sucedía en Francia, donde eran los
derechos de los que derivan de la ley. Aquí, la soberanía de la ley; allí la
soberanía de los derechos. Para la concepción
americana, en cambio, la legislación no está
animada por una fuerza originaria, habilitada para querer en
nombre propio, sino que es concebida como poder derivado, esto
es, delegado. La realización entre la concepción
americana del derecho y la inglesa es muy discutida y
probablemente muchas veces se analizaba con "imágenes",
construidas ex post para alimentar la tesis de la
continuidad o de la fractura histórica.
El Comnon Law, en efecto presuponía una
sociedad "antigua" tradicionalista y no racionalista, clasista y
no igualitaria. Ahora bien también en la concepción
americana latía una exigencia "antigua" cuando
anteponía los derechos a la ley y para hacerlo invocaba a
una concepción del derecho no exclusivamente "positiva".
La Equity puede ser vista como el equivalente de ese magna
difícilmente categorizable representado por Common
Law. En Inglaterra, la progresiva transformación del
rule of law en su Sovereignity of the
Parliament planteaba arduos problemas que requerían
interpretación, análisis y capacidad argumentativa al
objeto de "insertar", la voluntad positiva del legislador en el
contexto más general del Common Law. En Cualquier
caso, sin embargo, la autonomía de los tribunales estaba
destinada a disminuir en proporción directa al
fortalecimiento de la soberanía parlamentaria.
Las concepciones francesas y americana de los derechos
estaban fundamentalmente distanciadas. Estatalista, objetivistas,
legistivitas, la primera; preestatalista, subjetivista y
jurisdiccional, la segundo.
En Europa se mantiene una concepción del
Estado, en cuanto se manifiesta a través de la ley, como
sujeto dotado originariamente de poderes propios,
antológicamente distintos de los derechos de los
individuos. No cabe decir que la ley se admita solo en funciones
de los derechos individuales, porque puede estar
legítimamente animada por los intereses públicos
que no sean simplemente la traducción legislativa de los derechos
individuales.
En la actual época de la democracia,
además, el Estado, y en particular el Estado-legislador,
es también, a su vez, expresión de un orden de
derechos, los derechos políticos, intrínsecamente
diferentes de los que se orientan a la persecución de
intereses individuales.
A partir de estas consideraciones, probablemente deba
establecerse para el derecho
constitucional Europeo un significado distinto al Americano
en lo referente a aquel "cambio de época" en la
relación entre los derechos de los particulares y el poder
del Estado de la que se ha hablado a propósito del
constitucionalismo americano.
Puede decirse que la relación de derechos que ha
arraigado en las constituciones europeas actuales, en lo que se
aleja de la francesa-revolucionaria, se acerca a la americana, y
en lo que se aleja de la americana, se aproxima a la
francesa-revolucionaria.
Las dos concepciones absolutas opuestas, la de los
derechos (en América) y la de la ley (en Francia), deben
ceder paso a concepciones que permitan un equilibrio entre las
exigencias de los derechos y las de la ley o, dicho de otro modo,
entre el poder de los jueces y el del legislador.
La situación que ha derivado de ello es, por
primera vez en la época moderna, una solución de
equilibrio: la coexistencia de dos vertientes de derecho
igualmente esenciales, una vertiente "subjetiva", exenta de las
incursiones de la política, y una vertiente, "objetiva" en
la que las decisiones políticas tienen que
desempeñar legítimamente su papel. Unos de los
logros del derecho de nuestro siglo consisten, en cambio, en
haber establecido las condiciones para poder realizar este
equilibrio.
Sagrebelsky hace una gran diferencia sobre los
fundamentos de los distintos sistemas de
justicia constitucional.
1. El control de constitucionalidad de
"derecho objetivo":
El control de constitucionalidad de la ley sólo
se ha desarrollado recientemente y como instrumento de tutela
objetiva de la Constitución, más que como
garantía de los derechos. La tutela de los derechos
aparece como consecuencia de la conformidad de la ley con la
Constitución; el procedimiento de
control a priori, se desarrolla como conformación, entre
el texto normativo, con independencia
de su aplicación puntual a casos concretos. En el estilo
de la doctrina Francesa sigue prevaleciendo la
ciencia de un derecho "de una sola vertiente" un
derecho como legislación y la ciencia del derecho es aun,
de entre todas las tendencia existentes en los distintos
países europeos, las más ligada actitudes
iuspositivista de escrito "servicio" al
derecho establecido.
2. El control de constitucionalidad de
derecho subjetivo: Estados Unidos:
El control de la ley, al menos desde el punto de vista
conceptual tiene lugar per incidens en procedimientos
judiciales sobre controversia que afecten de manera concreta a
los derechos de las partes y en los que las razones del
legislador no encuentran ningún espacio de defensa
autónoma. El estilo de la ciencia del derecho, en Francia
se basa en la apreciación de las razones de los derechos
tal y como aparece reflejado en los casos concretos,
según un método
casuístico que no se deja atrapar por las pretensiones
"planificadoras" generales abstractas del derecho
europeo.
3. El privilegio del legislador en los
sistemas distintos del francés.
El control de la constitucionalidad de las leyes
en Europa esta organizado para garantizar un equilibrio entre las
exigencias del legislador y las exigencias de los
derechos. A diferencia del sistema Americano que es
"difuso", de privilegio del legislador una expresión que
indica, sobre todo, que legislador tiene su propio juez,
que actúa a través de procedimientos particulares y
está formado por personal no
exclusivamente judicial, capacitado, para tener debidamente en
cuenta, junto a las exigencias de los derechos, las exigencias
propiamente política expresadas en la ley. Como se quiso
un juez de la administración, ahora se quiere un juez del
legislador.
4. Nulidad o anualidad de la ley
inconstitucional.
La ley es vinculante para todos, y por consiguiente, su
eficacia queda
preservada de los ataques que pueda sufrir en nombre de la
constitución, hasta que no se haya prenunciado el tribunal
o Corte Constitucional. No es nulo, sino anulable y mientras no
sea anulada es eficaz.
5. La responsabilidad por la
ejecución de la ley inconstitucional.
La ley es ley, aunque sea inconstitucional, su
aplicación no degrada, al funcionario a simple sujeto
privado. Podría establecerse si acaso, una responsabilidad del Estado, pero solo en la medida
en que una nueva ley interviniera para satisfacer a los
damnificados.
6. Los limites del control de
constitucionalidad de las leyes.
Las cuestiones de legitimidad constitucional de las
leyes nunca pueden ser ajenas al control de constitucionalidad.
Pueden ser infundadas cuando la ley respeta la Constitucional o
cuando falta la norma constitucional de referencia, es decir en
caso de opciones legislativas constitucionalmente diferente. En
Estados
Unidos, donde no se reserva al legislador ningún
tratamiento especifico en el control de las leyes, opera el
principio de separación de poderes, lo que permite impedir
exorbitancias "políticas" de los tribunales, incluido el
tribunal Supremo.
Las diferencias de principios entre los distintos
sistemas de controles de constitucionalidad de las leyes, se ha
habido como se sabe, importantes pasos de
aproximación.
El tribunal Suprema de Estados Unidos es ahora el Juez
especial de las grandes cuestiones de constitucionalidad,
semejante a los Tribunales constitucionales Europeos. La introducción del control de las leyes a
través de cuestiones perjudiciales de
constitucionalidad ha situado a los tribunales constitucionales
Europeos en el circuito de la justicia
ordinaria.
CAPÍTULO IV-.
Derechos de
libertad y derecho de justicia
1. Los dos horizontes de los derechos: La
Libertad y la Justicia.2. El Derecho del Trabajo y el Derecho al
Salario3. Concepción moderna y
concepción antigua de los derechos.4. Los Beneficiarios de los derechos: Los
ganadores y los perdedores.5. La función instauradora o
restauradora de los derechos.6. Visión subjetivista y objetivista
de los derechos.7. El tiempo de los derechos y de los
deberes.8. El límite de los
derechos.9. De los Derechos de la
Justicia
En este capítulo las concepciones de los derechos
que han fluido en las distintas declaraciones constitucionales se
corresponde históricamente con las tres grandes corrientes
del pensamiento
político moderno: El liberalismo,
el socialismo y el
cristianismo
social, dando cada una de ellas su aportación. Poniendo
dos horizontes de los derechos: La Libertad y la
Justicia.
Tomando en cuenta el Derecho del
Trabajo y el Derecho al Salario, lo que
para la doctrina social de la iglesia, las
cuestiones del trabajo se
sitúan en un contexto bien distinto, el del hombre
caído, este tema bien por las maldiciones divinas:
"Comerás el pan con el sudor de tu frente" (Gens. 3,11) y
"maldita sea la tierra de
tu trabajo, comerás de ella con fatiga todos los
días de tu vida (Gens. 3,17). El trabajo en
la Encíclica Renun Novarun, proclama como deber
antes que como derecho, servir para que el trabajador tenga
alimento y vestido y viva menos incómodamente su vida, el
derecho de trabajo sirve para permitir al trabajador y a su
familia un
tenor de vida acorde con la dignidad
humana.
El principio de salario justo de los trabajadores
según el Rerun Novarum, depende del acuerdo de
los interesados que puedan pactar libremente las respectivas
prestaciones.
Depende de las condiciones del mercado de
trabajo y de la citación de fuerza o de debilidad de las
dos partes.
El elemento fundamental de este discurso es el
salario justo, es decir, el salario determinado no por la
libertad contractual, sino por la justicia. Por ello,
precisamente, la falta de retribución del mismo es un
atentado contra la justicia, aun gran crimen que clama venganza
al cielo.
En cuanto a los derechos del humanismo
cristiano, los mismos encuentran su explicación, en la
tradición antigua que la escolástica medieval
sistematizó. En esta visión se asume que todo ser,
y entre ellos el hombre,
tiene en el universo su
"lugar natural", conforme al orden de la creación. Esta
concepción difícilmente puede adecuarse a la idea
moderna de los derechos, sino que corresponde a la vieja idea del
status. Si se quiere hablar de derechos, deberá hablarse
de ellos como pretensiones de status, es decir, como reflejo de
un orden necesario en el que todo sujeto está encuadrado,
independientemente de su voluntad.
En la función instauradora o restauradora de los
derechos Sagrabelsky es claro expresando que los derechos que
garantizan el ejercicio de la voluntad, asumen una función
instauradora y renovadora del orden social. Su
reivindicación supone una polémica con el orden
existente. La reivindicación de los derechos constituye
una manifestación de vigor y madurez de la sociedad.
Según la concepción antigua de los derechos, se
asume que el mundo tiene un orden y que nosotros somos quienes
podemos dárselo; frente a ese orden, que debe reconocerse
como verdadero, justo y bueno; los hombres solo tienen un gran
deber, respetarlo y restaurarlo cuando haya sido perturbado. La
voluntad es la función inferior a la razón que debe
moverse dentro de la comprensión del orden dado. La
reivindicación de los derechos en el sentido antiguo
representa una reacción hostil frente al ejercicio de los
derechos en sentido moderno.
Sagrebelsky también una visión
subjetivista y objetivista de los derechos los cuales son
entendidos como pretensiones de la voluntad tienen una naturaleza
subjetiva en un doble sentido, son instrumentos para la
realización de intereses individuales. Tratándose
de derechos orientados a un interés particular, el titular
podrá decidir no ejercitarlos o renunciar a ellos,
posibilidad incompatible con cualquier visión objetivista.
En la concepción antigua los derechos no sirven para
liberar la voluntad del hombre, sirven para reconducirla a su
justa dimensión. Su realización consiste en la
adopción
de medidas políticas orientadas a la justicia o al bien
común.
Mientras que para la concepción moderna, los
derechos son el complemento de la naturaleza positiva del hombre,
para la tradición antigua son el remedio contra su maldad
y contra los males que derivan del ejercicio de su voluntad. La
concepción objetivista de los derechos, o de los derechos
orientados a la justicia, habla de derechos como una
concesión al espíritu de los tiempos, pero en
realidad se refiere a deberes.
En consecuencia Sagrebelky hace referencia sobre el
tiempo de los
derechos y deberes, sus límites centrándose en la
justicia y los principios que determinan el orden objetivo; los
derechos concebidos en vista de la justicia no existe un salto
lógico. En la doctrina Católica, el alcance de los
derechos en un orden objetivo, viene a veces matizado, y la
matización permite una aproximación a la otra
concepción de los derechos. También nos habla sobre
los derechos a la justicia, la separación de justicia
respecto de la ley, especificando que unos de los rangos
constitucionales de nuestros tiempos consisten en la
fijación, mediante normas constitucionales, de principios
de justicia material destinada a informar todo el ordenamiento
jurídico.
CAPÍTULO V
La
separación de la justicia respecto de la
ley
En este mismo capítulo se refiere también
a los derechos y justicia, la superación de la
reducción decimocanónica de la justicia a la ley,
El significado de la constitucionalización de los
principios de justicia, dentro de ella:
La oposición de la Fuerza disgregadora de
los derechos individuales.La recuperación por el Estado de
competencias políticas en la
economía.EL cambio de relaciones entre hombres y medio
ambiente.La desconfianza del hombre frente al
hombre.
CAPÍTULO VI
El derecho por
principio
Derecho por reglas y derecho por
principios:Principios Constitucionales
Política
En este capítulo Sagrebelsky, trata los
principios y cuál es su papel en la desempeñan en
la constitución, es decir, constitutivo, del orden
jurídico, y por otra parte se refiere a las reglas, aunque
estén escritas en las Constitución, no son
más que leyes reforzadas que están escritas en la
Constitución, no son más que leyes reforzados por
su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en si mismas,
es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que
ellas mismas significan.
La aplicación de los principios es completamente
distinta y requiere que, cuando la realidad exija de nosotros una
reacción, se tome posición, ante esta de
conformidad con ello. Una maquina capaz de tomar posición
en el sentido indicado es una hipótesis que ni siquiera puede tomarse en
consideración mientras la maquina sigue siendo
maquina.
Sagrebelsky expresa en su obra que las discusiones sobre
las normas constitucionales de principios las cuales se
suscribió de nuevo en la época de las nuevas
Constituciones de la segunda posguerra. Ahora la cuestión
se plantea en términos aun más generales. Las
reglas jurídicas que caen en el ámbito de
disponibilidad del legislador comenzaran como normas.
CAPÍTULO VII
Los jueces y el
derecho
Los métodos de
interpretaciónLos casos, sus exigencias de regulación y
la presión sobre el derecho.La Desintegración de la
Interpretación y la Crisis de la Certeza del
Derecho.El derecho de la equidad y la crisis de las
jurisprudencias.
Este es uno de los Capítulos para mi más
interesantes pues trata de cómo el juez interpreta la ley,
así como la separación entre la ley y justicia,
principio consagrado y mencionado anteriormente en nuestra
normativa procesal penal.
Las separaciones de la ley derecho-justicia y
principios-reglas encuentra su unidad en la aplicación
judicial del derecho, una actio dúplex de la que las
concepción positiva de la jurisdicción han ocultado
durante mucho tiempo uno de las partes. La realidad al que se
derecho se aplica aparece siempre como ensombrecida y privada de
todo valor, ya se razone en términos de silogismo
judicial, donde el "hecho", que se cualifica jurídicamente
constituye la "premisa menor" y la regla jurídica la
premisa "mayor", o en términos de subsunción, del
supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto, o en otros
términos similares.
Sagrebelsky pone desde un punto de vista el carácter práctico de la
interpretación y que según la concepción
positiva tradicional, en la aplicación del derecho la
regla jurídica se obteniendo en cuenta exclusivamente la
exigencia del derecho. Exactamente se significaban la
interpretación y los criterios para la misma elaborados
por el positivismo. Su aplicación concreta se
reducirá a un mecanismo lógico sin discrecional.
Según la concepción del derecho, en
cambio, la interpretación jurídica es la
búsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al
ordenamiento. En esta definición se pone de relieve el
carácter "bipolar" de la interpretación y se indica
su vocación para conjugar ambas vertientes hasta hacerlas
concebir en un resultado satisfactorio para ambas. El interprete
no está al servicio exclusivo ni de una de otra, sino, en
todo caso, de las dos a la vez, manifestando así una
cierta autonomía frente a cada una de ellas que deriva del
vinculo que lo hace depender de la otra.
En el proceso de interpretación del derecho, en
el caso es el motor que impulsa
al intérprete y marca la
dirección. Partiendo del caso se adecue al de la ley de la
otra, "vertiente" del derecho: El derecho escrito en las leyes
sirven para proporcionar a los casos la regla que les
corresponden, pero carece de poder exclusivo para
determinarlas.
La pluralidad de métodos y
su equivalente no es un defecto, sino una posibilidad de éxito
cuando se interpreta la ley buscando la regla adecuada. La
interpretación legislativa abierta no es un error que la
actual ciencia del derecho deba corregir, sino un aspecto
irrenunciable a la vista de su objetivo, para esto Sagrebelsky
hace referencia a los métodos de interpretación, de
la siguiente manera:
La interpretación no depende de la voluntad
del legislador que pretenda regular, sino al revés, y
ello por la simple razón de que esta voluntad deber se
interpretada.La pluralidad de métodos, cada uno de los
puede ser utilizado alternativamente frente a cualquiera de
los otros, y el eclecticismo de las doctrinas de la
interpretación son un indicio de lo que aparece como
una determinación de la naturaleza del derecho
legislativo.Todo método, de por sí remite a una
cierta concepcion antológica del derecho: por Ej.: la
interpretación exegetita remite a la idea del derecho
como expresión de una voluntad legislativaza perfecta
completamente declarada; la interpretación de una
voluntad según la intención del legislador, a
la idea positivista del derecho como (mera) voluntad de
aquel; la interpretación sistemática, a la idea
del derecho como hecho de formación histórica;
la interpretación sociológica, al derecho como
producto social; la interpretación según
cánones de justicia racial, al derecho
natural.El derecho escrito en las leyes sirve para
proporcionar a los casos la regla que les corresponde, pero
carece de poder exclusivo para determinarla. La pluralidad de
métodos y su equivalencia no es un defecto, sino una
posibilidad de éxito cuando se interpreta la ley
buscando la regla adecuada. La interpretación
legislativa abierta no es un error que la actual ciencia del
derecho deba corregir, sino un aspecto irrenunciable a la
vista de su objetivo.La discrecionalidad de que goza del
intérprete para reconducir a la ley las exigencias de
regulación que presenta el caso no sólo depende
de los métodos de interpretación y de su
número, sino también de la estructura de la
propia ley.
Los casos, sus exigencias de regulación y la
presión
sobre el derecho.
El caso para el juez y para la ciencia jurídica
es esencialmente un acontecimiento problemático que
plantea la cuestión de cómo responder al mismo, de
cómo resolverlo en términos jurídicos. Para
el derecho, por tanto, el caso no es algo que deba se simplemente
registrado. Sino algo que debe ser resuelto.
La comprensión del caso presupone que se entienda
su sentido y que se le de valor, a través, precisamente,
de las categorías de sentido y de valor de que se disponga
el intérprete.
El sentido y el valor que se resultan relevantes desde
el punto de vista de la aplicación judicial tienen un
significado objetivo. Como el derecho es norma media que solo
excepcionalmente atribuye relevancia a las motivaciones interna
de los agentes, la categorización de las acciones de
estos debe ir referida al contexto cultural objetivo en que se
desarrollan. Naturalmente, cuando tal contexto falte, porque, por
ejemplo, se trate de un nuevo tipo de acción y no haya
acuerdo, sobre su sentido, o porque existan divergencias sobre
los valores,
quien aplica el derecho se encontrara sin otros parámetros
que los que el mismo pueda darse.
El derecho positivo presupone, pero no puede imponerse,
una comprensión de sentido. Se comprende en fin que una
vez que los casos específicos y concretos les sean
atribuidas pretensiones sobre el derecho para que se impongan la
soluciones
adecuadas, no solo mediante reformas legislativa, sino
también mediante ciertas reconstrucciones interpretativas
del ordenamiento vigente.
La Desintegración de la Interpretación
y la Crisis de la Certeza del Derecho.
La certeza del derecho debería descansar,
según esta opinión, en un "corte" de lo que excede
por arriba y por abajo, es decir, de los principios y de los
casos. El derecho debería asentarse sobre lo que queda en
medio, las reglas.
De acuerdo con la naturaleza practica de la ciencia, esa
influencia del caso no se puede eliminar. Es más evidente
en los casos críticos, pero no esta ausente en los que
podríamos llamar de rutina, donde simplemente parece
ausente porque opera silenciosamente en la conciencia de los
juristas. Lo que puede parecer como arbitrio de los interpretes y
falta de certeza del derecho, no depende de una u otra
concepción de la interpretación del derecho, sino
de condiciones mas de fondo en las que el derecho esta llamado a
operar.
Las concepciones de la interpretación que el
positivismo jurídico había elaborado de acuerdo con
las características de aquel derecho podían, por
tanto sin que fuese forzados, olvidarse incluso de la doble
vertiente del derecho. La razón de la explosión
subjetivista de la interpretación se encuentra en el
carácter pluralista de la sociedad actual y de la sociedad
parcial que es la comunidad de
los juristas y operadores jurídicos.
La certeza descargaría sobre el legislador una
tarea insoportable de insensatez modificación del derecho
vigente, una tarea que se desarrolla, en cambio, en la labor
silenciosa y soterrada de las salas de los tribunales y de los
estudios de los juristas. Y ello sin tener en cuenta que muchos
de los nuevos interrogantes planteados al derecho por el progreso
tecnológico quizás puedan encontrar de forma
más adecuada respuesta en un procedimiento judicial, en el
que se confronte prudentemente los principios implicados, que se
en asamblea políticos, donde el recurso a los principios
es con frecuencia un instrumento partidista.
El derecho de la equidad y la
crisis de las jurisprudencias.
La relación de tensión entre el caso y la
regla, introduce inevitablemente un elemento de equidad en la
vida del derecho. O mejor, lo introduce, al restaurar una
relación esencial después de que el positivismo
jurídico hubiese pretendido eliminar todo vestigio de la
misma en nombre del absoluto de una voluntad, cualquiera con tal
de que estuviese revestida de la forma legislativa. La
separación positivista entre jurisdicción de
equidad y jurisdicción de derecho respondía a la
propuesta separación entre las dos nociones y
servía para identificar el derecho sólo con la
ley.
De cara a la comprensión de los sistemas
jurídicos de la tradición europeos-continental, la
equidad podría permitir nuevos enfoque en la
comparación con sistemas de case-law. Pero sobre todo y
operativamente, el surgir de la equidad no puede dejar de poner
en cuestión la actual estructura
organizativa y funcional del poder judicial,
concebida en un ámbito ideal completamente distinto, donde
la jurisdicción se entendía positivamente como
aplicación unilateral, mecánica, pasiva, técnica de la ley
por parte de funcionario-burocráticas.
La forma actual de asegurar la autonomía e
independencia de los jueces no es más que el
perfeccionamiento de la aspiración positivista a una
aplicación exacta de la ley es decir, no altera por
influencias de ningún género,
llevada a cabo por un cuerpo estatal compuesto por etres
inaninmes.
Es preciso insistir en la posición dual que
necesariamente corresponde de la magistratura en el Estado
constitucional: una especialísima y dificilísima
posición de intermediación entre el Estado y la
sociedad, que no tiene paralelo en ningún otro tipo de
funcionarios públicos.
El puesto del legislador en el Estado
constitucional
Se ha comenzado este recorrido en una época
constitucional muy distancia, cuando el señor del derecho
era el legislador La transformación del Estado de derecho
legislativo decimocanónico en el Estado constitucional del
siglo XX para hacer comportado en este cambio de mano,
ciertamente al margen de las intenciones y las previsiones de los
autores de las constituciones actuales.
La constitución es un bosquejo orientativo que ha
de ser simplemente "respetado" por el legislador. Los jueces, en
este segundo caso, serán inducidos a reconocer al
legislador amplios ámbitos de libertad no prejuzgados por
normas constitucionales, mientras que en el primero se
sentirán autorizados a realizar un control de fondo e
ilimitado sobre todas tus decisiones y en todos sus
aspectos.
La ley, para valer, no requiere ninguna legitimación de contenido o sustantiva, aun
cuando puede deslegitimarse por contradecir a la
constitución. En otras palabras, la ley vale en
línea de principios porque es ley, no por lo que
disponga.
El reconocimiento de la legislación como
función originaria y no derivada depende de que la
constitución se conciba no como un sistema cerrado de
principios, sino como un contexto abierto de elementos, cuyos
determinados histórico-concretos, dentro de los
límites de elasticidad que tal contexto permite, se deja
al legislador. Solo así es posible que la existencia de
una constitución que contiene principios sustantivos no
contradiga el pluralismo, la libertad de la dinámica política y la
competición entre propuesta alternativas.
Hay que tener en cuenta la relación entre la
constitución y democracia, se desprende lo delicado de la
relación entre jurisdicción y legislación.
Se justifican así todas las reservas antes los diversos
intentos puestos en marcha para desplazar la línea de
confín de esta relación a favor de la
jurisdicción y negar a la ley valor que le pertenece en
cuanto a tal.
El legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas
como para del derecho y no como todo el derecho. Pero puede
pretender tanto de los jueces como de la Corte Constitucional,
que se mantengan abierta las posibilidades de ejecutar su derecho
a contribuir políticamente a la formación del
ordenamiento jurídico. Si este derecho no se respete, tal
vez tendríamos un Estado más constitucional, pero
desde luego ya no un estado constitucional
democrático.
Conclusión
Del presente tema ya comentado y analizados extraemos
una síntesis
de los puntos más importantes como es la
transformación de un estado de derecho liberal, la
soberanía de la constitución, la
proclamación francesa de los derechos, la cual como
legislación de una potestad legislativa que, en el
ámbito de la dirección renovadora que se
tenía confiada, era soberana, es decir, capaz de vencer
todos los obstáculo del pasado que hubieran podido impedir
o ralentizar su obra innovadora.
La gran diferencias entre las declaraciones
norteamericana y francesa deriva de la circunstancia
histórica de que en aquella los derechos se consideraban
no una obra del legislador sino una realidad a perseverar de los
riesgos que habían podido surgir si se hubiese adaptada
una cláusula. Los derechos eran la garantía del
statu quo y podían concebirse esencialmente como
una pretensión de abstracción, es decir, como una
limitación a la ley. Para la concepción americana,
los derechos son anteriores tanto a la Constitución como
al gobierno.
Detallamos también la concepcion de lo que
llamamos El Comnon Law, así como Las concepciones
francesas y americana de los derechos las cuales estaban
fundamentalmente distanciadas. Estatalista, objetivistas,
legistivitas, la primera; preestatalista, subjetivista y
jurisdiccional.
En este análisis nos referimos como se forma el
estado de derecho al Estado Constitucional, la separación
de los derechos respecto el derecho por principio de la ley,
derechos de libertad y derecho de justicia y como último
punto a analizar tratamos el capítulo sobre los jueces y
el derecho.
Autor:
Albania Mejía
Colón
Fundamentos Constitucionales del Derecho
Procesal Penal
Profesor: Ricardo de la Cruz
Nieves.
Zagrebelsky, Gustavo, Derecho dúctil. Ley,
derechos, justicia (Traducción de Marina Gascón,
5ª edición, Madrid,
Editorial Trotta, 2003), 156 págs.
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