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El Derecho dúctil (página 2)

Enviado por Albania Meja Coln



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CAPÍTULO II

Del estado de derecho al estado constitucional

  • 1. El Estado de Derecho. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. EXCURSUS SOBRE EL RULES OF LAW.

  • 2. El principio de Legalidad.

  • 3. Libertad de los ciudadanos, vinculación de la administración. El significado liberal del principio de legalidad.

  • 4. La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado Liberal: El ordenamiento jurídico como dato.

  • 5. Positivismo jurídico y estado de derecho legislativo

  • 6. El estado Constitucional

  • 7. La ley, la Administración y los ciudadanos.

  • 8. La reducción de la generalidad y abstracción de las leyes.

  • 9. La heterogeneidad del derecho en el Estado Constitucional: El ordenamiento jurídico problema.

  • 10. La función unificadora de la Constitución. El principio de constitucionalidad.

  • 11. Rasgos de la unificación del derecho en el Estado constitucional.

Esta etapa indica un valor y alude sólo a una de las direcciones de desarrollo de la organización del Estado, pero no encierra en sí consecuencias precisas. El propio Estado Constitucional, es presentado con frecuencia como una versión particular del Estado de derecho. Esta visión no resulta necesariamente forzada, si consideramos la elasticidad del concepto; no cabe duda que el Estado de Derecho ha representado históricamente uno de los elementos básicos de las concepciones constitucionales liberales. Que el Estado Liberal de Derecho, tenía una connotación sustantiva, relativa a las funciones y fines del Estado, teniendo sus características por: a) La supremacía de la Ley sobre la Administración; b) La subordinación a la ley y sólo a la ley de los derechos de los ciudadanos, y; c) La presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, a las controversias surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la Administración del Estado, y asumiendo  la protección de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de la administración, los derechos de los ciudadanos y la separación de función de poderes.

El sentido  general del Estado de Liberal de derecho consistente en el condicionamiento de las autoridades del Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio reciproco establecido por la ley. Este es el núcleo central de una importante concepción del derecho preñada de consecuencia.

Más expresa la importancia del principio de legalidad consagrado en nuestra normativa procesal penal en el artículo 26 de nuestra normativa procesal penal, por su parte Sagrebelsky nos muestra que el principio de legalidad, expresa la idea de la ley como actores normativos supremo e irresistible al que en línea de principio, no es  oponible a ningún derecho más fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento: ni el poder del rey ni su administración ni la inaplicación por parte de los jueces o la resistencia de los particulares. Con esto se veía la derrota de las tradiciones jurídicas del Absolutismo y Ancien Régimen. El estado de derecho y el principio de legalidad suponía la reducción del derecho  a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión de la ley, de todas las demás fuentes del derecho. El principio de legalidad no era más que la culminación de la tradición absolutista del Estado y de las concepciones del derecho natural racional "objetivo", que habían sido su trasfondo y justificación.

Como se veía el principio de legalidad en algunos países:

El principio de legalidad en Francia, Alemania y en Europa Continental  se distanciaba claramente del parlamento, pero muy distinto, principio ingles del rule of law es decir estado de derecho, distinto por desarrollarse en otra historia constitucional, pero orientado a la defensa de similares ideales políticos.

El Rule of Law Not of Men, no se evocaba en general el topos aristotélicos del gobierno de las leyes en lugar de gobierno de los hombres, sino también a la lucha históricas que el parlamento ingles había sostenido y ganado contra el parlamento regido. El absolutismo regido fue derrotado, como poder regido, en otro como poder absoluto.

 En Inglaterra, la lucha contra el absolutismo consistió en oponer a las pretensiones del rey los privilegios y libertades, tradicionales de los ingleses, representados y defendidos por el parlamento, concibiendo la ley  como un elemento constitutivo de un sistema jurídico complejo el "Common Law", nacido de elaboración judicial de derecho de naturaleza y de derecho positivo, de razón y de legislación, de historia y de tradiciones. El parlamento ingles tiene su origen en los consejos que el rey consultaba para mejorar el derecho existente. La consulta, con frecuencia, venían determinadas por los malos resultados del Common Law, en los casos concreto.

Estas contraposiciones reflejan los modelos iníciales, puesto que desde el siglo pasado el Rule of Law, se ha transformado en el sovereignity of parliament, lo que indudablemente ha aumentado el peso del derecho legislativo, aunque sin llegar a suplantar el common Law.

El principio de legalidad se expresaba de manera distinta según se tratase de la posición que los ciudadanos asumían frente al mandato legislativo o de la posición que la administración asumía frente a dicho mandato. 

Es característico del estado de derecho el modo en que se establecía la línea de separación entre el Estado y el ciudadano. Según tal modelo la posición de la administración frente a la ley se diferenciaba esencialmente de la de los particulares. La ley, de cara a la protección de los derechos de los particulares, no establecía lo que la administración no podía hacer, sino, por el contrario, lo que podía. Estas distintas posiciones de la ley, diferenciaban a la administración pública de los sujetos privados, era la consecuencia de asumir, junto al principio de legalidad, el principio de libertad, como pilar del estado decimonónico. Para el estado todo lo que no era permitido era prohibido. Y para los particulares cuya autonomía era reconocida como una regla, todo lo que no estaba prohibido estaba permitido.

Estas afirmaciones es un modo de expresar los principios fundamentales de toda constitución liberal, de todo estado liberal de derecho. Estos principios constituyen la inversión de los principios del Estado policial, fundado no sobre la libertad, sino sobre el paternalismo, del estado donde la acción de los particulares se admitía solo mediante autorización de la administración, previa valoración de su adecuación al interés público.

Ahora bien Sagrebelsky hace la gran diferencia sobre que es la ley como norma y abstracta:

  • La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de derecho. Aunque las normas operen frente a todos los derechos, sin distinción, están conectado con algunos postulados fundamentales del Estado de Derecho, como la moderación del poder, la separación de poderes y la igualdad ante la ley.

  • La generalidad de la ley comporta una normatividad  media, esto es, hecha para todos lo que naturalmente contienen una garantía contra un uso desbocado del propio poder legislativo.

  • La generalidad además es la premisa para la realización del importante principio de separación de poderes.

  • La generalidad de la ley garantizaba la imparcialidad del estado respecto a los componentes sociales, así como la seguridad jurídica.

  • La abstracción, es enemiga de las leyes retroactivas necesarias "concretas", como también es enemiga de las leyes "términos", es decir, destinadas a agotarse en un tiempo breve, y en fin, es enemiga de la modificación demasiado frecuente de unas leyes por otra.

En este punto el autor para dar una claridad nos remite a la concepción propia sobre el derecho del Estado de derecho, del principio de legalidad y el concepto de ley las cuales ya hemos enunciado en el transcurso de esta lectura para así llegar al "positivismo jurídico" como ciencia de la legislación positiva. Esto encierra la concentración  de la producción jurídica en una sola instancia constitucional y su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho esto es los derechos y justicia. Esto lleva a concebir la actividad de los juristas y lo conduce a la pura y simple búsqueda de la voluntad del legislador.

Nos muestras Sagrebelsky la respuesta a los grandes y graves problemas de los cambios  que es consecuencia y causa, está contenida en la fórmula del "Estado Constitucional". Esta novedad es capital y afecta a la ley, por su parte la ley por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación y subordinación a un estrato más ato de derecho establecido por la Constitución. De ahí esta innovación se ha presentado, como simple continuación de los principios del Estado de derecho.

Es tanta la transformación que nos habla el texto de cómo están complementados la ley, la Administración y los ciudadanos, esbozando en su contenido que la ley se limita a identificar a la autoridad pública y a facultarla para actuar en pro de un fin de interés público. La administración actúa haciendo uso de una especifica autonomía instrumental, cuyos límites, en relación con el respeto a las disposición subjetiva de terceros, resultan fundamentalmente empíricos. Es propio de la administración y no de la ley individualizar el área sobre la que debe desplegar sus efectos en el momento en que la aplica. Por tanto corresponde también a la administración establecer la línea de separación entre su autoridad y la libertad de los sujetos.

La ley es para enderezar la libertad individual a fines colectivos Ej: la iniciativa económica, autorizando a la Administración a poner en marcha medidas conformadas de la autonomía privada. En determinados sectores relevantes por la connotación social del estado, se niega el principio de la libertad general. En su lugar se establecen prohibiciones generales como normas o medidas particulares que se remuevan en situaciones especificas y al pago de suma en conceptos de títulos diversos.

Que el autor con respecto a los ciudadanos establece que el derecho establece su primacía, en la regulación jurídica de la aplicación de la tecnología a otro bien para la sociedad como es la vida. Todo lo relacionado con la intervenciones artificiales sobre la vida humana, ésta regulado mediante prohibiciones generales, salvo las excepciones establecidas positivamente.

Que ahora bien sobre la reducción de la generalidad y abstracción de las leyes, este expresa que el acto de creación de derecho legislativo es la conclusión de un proceso político en el que participan numeroso sujetos sociales (sindicatos o partidos), resultando este proceso plural con el rasgo de  ocasionalidad,  buscando cada grupo la aprobación de leyes que sancione la nueva relación de fuerza. Que esta ocasionalidad es la perfecta contradicción de la generalidad y abstracción de las leyes, ligadas a una cierta visión racional del derecho imperante al puro juego de las relaciones de fuerzas. Que esta circunstancia expresa un desorden al que intenta, poner remedio ex post factum.

Que a su vez la heterogeneidad del derecho en el Estado Constitucional, nos señala como la ley se convierte en un instrumento y causa de inestabilidad. Las consecuencias de coaliciones de intereses que ellas expresan se multiplican por las nuevas intervenciones legislativas requeridas por las situaciones constitucionales materiales. El acceso al Estado de numerosas y heterogéneas fuerzas que reclaman protección mediante el derecho exige continuamente nuevas reglas e intervenciones jurídicas que cada vez extienden más la presencia de la ley a sectores anteriormente abandonados a la regulación autónoma de los mecanismos sociales espontáneos, como el orden económico o dejándolo a la libre iniciativa individual.

Hoy en día debe descartarse que la ley y las demás fuentes, consideradas en su conjunto constituyan de por sí un ordenamiento. La crisis de la  idea de código, es la manifestación mas clara de este cambio. Estas condiciones, la exigencia de una reconducción a unidad de tener en cuenta la crisis del principio de legalidad, determinada por la acentuada pérdida de sentido, pulverización e incoherencia de la ley y de las otras fuentes del derecho.

Que nos muestra el autor también la función unificadora de la Constitución, que es el principio de constitucionalidad, mostrándola desde su contemporaneidad las cuales intentan poner medio a estos efectos destructivos del orden jurídico mediante la prevención de un derecho más alto, dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador.

La unidad del ordenamiento se convirtió en un problema difícil, inclinándose a la antigua exigencia de someter la actividad del ejecutivo y de los jueces a las reglas generales y estables se extiende hasta alcanzar a la propia actividad del legislador.  He aquí, entonces, la oportunidad de cifrar dicha unidad en un conjunto de principio y valores constitucionales superiores sobre los que, a pesar de todo, existe un consenso social suficientemente amplio.

La ley cede así el paso a la constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora  la importantísima función del mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales.

En la unificación del derecho en el Estado constitucional, el autor es claro al momento de especificar que lo que tiene por objeto no es en absoluto una unificación, sino una serie de divisiones, cuya composición en  unidad no puede proponerse en los términos lineales con que el pasado se realizaba la coherencia del ordenamiento jurídico bajo la ley.

El estado constitucional actual es ante todo la separación entre todos los distintos aspectos o componentes del derecho que en el estado de derecho del siglo XIX estaban unificados o reducidos en la ley.

CAPÍTULO III

La separación de los derechos respecto de la ley

  • 1. La teoría decimonónica de los derechos públicos subjetivos.

  • 2. El significado de la dualidad entre ley y derecho

  • 3. La tradición francesa: Derechos y Códigos

  • 4. La primacía de los derechos sobre la ley en la Constitución americana

  • 5. La Ambivalencia- de la concepción constitucional europea de los derechos.

  • 6. Excursus sobre las concepciones del control de constitucionalidad de las leyes.

En este capítulo Sagrebelsky ha tomado en cuenta el significado y la importancia de esta separación  hay que tomar en cuenta que el siglo XIX, que no existía una distinción sustancial, jurídicamente relevante, entre la ley y los derechos, siendo esto una de las tareas más grandes de la constitución contemporánea.

La ciencia jurídica del siglo XIX no conseguir ir más allá de la llamada teoría de los "derechos públicos subjetivos". Se trataba de una teoría rigurosamente fiel a los postulados del Estado de derecho que pretendía superar o mejor, limitar el principio según el cual frente autoridad del estado soberano no podía existir más que posiciones de sujeción.

El estado, de ser algo al "margen" y por encima de la "la ley", y como era concebido por el absolutismo monárquico, se situaba, se situaba ahora "dentro de" y "sometido a" la ley, y se configuraba así como uno de los muchos sujetos disciplinado por el derecho. Entre el sujeto-Estado y los individuos podían configurarse relaciones reciprocas reguladas por derecho y controladas por jueces independientes.

La creación de los derechos determinaba el límite entre el poder del Estado y la libertad de los particulares y, según los principios del Estado de derecho, como se ha visto, esta determinación era tarea de la ley.

La constitución del presente siglo, fragmenta el derecho, al separar la ley de los derechos, e impone la elaboración de una concepción jurídica que sea recomposición armónica de la primera con los segundos y en la que ambos componentes vean reconocidos aquellos que les resulta propio.

Sagrebelky hace la gran diferencia entre el significado de la dualidad entre ley y derechos, tomando como referencia la tradición de los derechos de la Declaración francesa de 1789, cuanto de la norteamericana, aunque asumiendo aspectos de las dos.

En el espíritu de la Revolución Francesa, la proclamación de los derechos servía para fundamentar una nueva concepción del poder estatal,  determinando sus condiciones de legitimidad sobre la base de una orientación liberal. La Declaration no era propiamente derecho positivo, sino un  reconocimiento de las "verdades" de una filosofía política, presentada como  el espíritu, común de toda una época, que pedía ser llevada del campo de la teoría al de la práctica.

El objetivo que se perseguía era la demolición de las estructuras  del  Ancien Regime y la instauración del reinado de la libertad y de la igualdad jurídica en una sociedad que aun no conocía ni la una de la otra y que solo habría podido conocerlas a través de una profunda reforma de la legislación civil, penal y administrativo.

La proclamación  francesa de los derechos operaba así como legislación de una potestad legislativa que, en el ámbito de la dirección renovadora que se tenía confiada, era soberana, es decir, capaz de vencer todos los obstáculo del pasado que hubieran podido impedir o ralentizar su obra innovadora.

El hecho de que después lo que hoy denominamos "derecho administrativo", no se incluye en el Código civil de Napoleón se debe a la recuperación que hubo en este sector de principios de autoridad originarios del Ancien Regime, que operan en el campo de las relaciones entre privados.

Al fin la idea de la ley como codificación del derecho no podía más que relevarse enemiga del valor jurídico de la Declaration, arroja al limbo de las genéricas proclamaciones políticas, carentes de incidencias jurídicas y por sí mismas e insusceptibles de aplicación directas en las relaciones sociales.

Se produjo así lo que puede parecer una paradoja: en el país cuya principal contribución al desarrollo de las concepciones constitucionales viene representada sin duda alguna por los derechos humanos, lo que se afianzo no fue la posición central de los derechos, sino lo que se ha denominado el legicentrisme.

No tuvo lugar, pues el sometimiento de la ley al control de los derechos sino que, al contrario, se produjo el control de legalidad de los derechos, cuya verdadera "Constitución", jurídicamente operante no fue la Declaration, sino el Code Civil, no en vano denominado con frecuencia la "Constitución de la burguesía" liberal.

Importa observar como se inserta en todo esto el control de Tribunal de Cassation, sobre la legitimidad de las decisiones de las jurisdicciones de instancia. El recours en cassation para la anulación de sentencia operaba como tutela no de los derechos, sino de la ley, al objeto de impedir su interpretación  y asegurar la prevalencia de la voluntad del legislador sobre los jueces.

Que asimismo nos muestra la primacía de los derechos sobre la ley en la Constitución americana, esbozando en este punto la característica principal de las Declaraciones americanas que es la fundamentación de los derechos en una esfera jurídica que precede al derecho que pueda establecer el legislador. Es  muy significativa la diferencia entre las dos "normas paralelas" contenidas en el Art. 5 de la Declaración francesa de 1789 y en la IX Enmienda de la Constitución americana. Para la norma francesa, lo que existe es la libertad de hecho, mientras la ley no despliegue su capacidad reguladora, para la americana existe auténticos derechos que excluyen restricciones legislativas y regulaciones administrativas.

La diferencias entre las declaraciones norteamericana y francesa deriva de la circunstancia histórica de que en aquella los derechos se consideraban no una obra del legislador sino una realidad a perseverar de los riesgos que habían podido surgir si se hubiese adaptada una cláusula[ii]. Los derechos eran la garantía del statu quo y podían concebirse esencialmente como una pretensión de abstracción, es decir, como una limitación a la ley. Para la concepción americana, los derechos son anteriores tanto a la Constitución como al gobierno.

La ley, derivada de los derechos, justamente lo contrario de lo que sucedía en Francia, donde eran los derechos de los que derivan de la ley. Aquí, la soberanía de la ley; allí la soberanía de los derechos. Para la concepción americana, en  cambio, la legislación no está animada por una fuerza originaria, habilitada para querer en nombre propio, sino que es concebida como poder derivado, esto es, delegado. La realización entre la concepción americana del derecho y la inglesa es muy discutida y probablemente muchas veces se analizaba con "imágenes", construidas ex post  para alimentar la tesis de la continuidad o de la fractura histórica.

El Comnon Law, en efecto presuponía una sociedad "antigua" tradicionalista y no racionalista, clasista y no igualitaria. Ahora bien también en la concepción americana latía una exigencia "antigua" cuando anteponía los derechos a la ley y para hacerlo invocaba a una concepción del derecho no exclusivamente "positiva". La Equity puede ser vista como el equivalente de ese magna difícilmente categorizable representado por Common Law. En Inglaterra, la progresiva transformación del rule of law en  su Sovereignity of the Parliament planteaba arduos problemas que requerían interpretación, análisis y capacidad argumentativa al objeto de "insertar", la voluntad positiva del legislador en el contexto más general del Common Law. En Cualquier caso, sin embargo, la autonomía de los tribunales estaba destinada a disminuir en proporción directa al fortalecimiento de la soberanía parlamentaria.

Las concepciones francesas y americana de los derechos estaban fundamentalmente distanciadas. Estatalista, objetivistas, legistivitas, la primera; preestatalista, subjetivista y jurisdiccional, la segundo.

En Europa  se mantiene una concepción del Estado, en cuanto se manifiesta a través de la ley, como sujeto dotado originariamente de poderes propios, antológicamente distintos de los derechos de los individuos. No cabe decir que la ley se admita solo en funciones de los derechos individuales, porque puede estar legítimamente animada por los intereses públicos que no sean simplemente la traducción legislativa de los derechos individuales.

En la actual época de la democracia, además, el Estado, y en particular el Estado-legislador, es también, a su vez, expresión de un orden de derechos, los derechos políticos, intrínsecamente diferentes de los que se orientan a la persecución de intereses individuales.

A partir de estas consideraciones, probablemente deba establecerse para el derecho constitucional Europeo un significado distinto al Americano en lo referente a aquel "cambio de época" en la relación entre los derechos de los particulares y el poder del Estado de la que se ha hablado a propósito del constitucionalismo americano.

Puede decirse que la relación de derechos que ha arraigado en las constituciones europeas actuales, en lo que se aleja de la francesa-revolucionaria, se acerca a la americana, y en lo que se aleja de la americana, se aproxima a la francesa-revolucionaria.

Las dos concepciones absolutas opuestas, la de los derechos (en América) y la de la ley (en Francia), deben ceder paso a concepciones que permitan un equilibrio entre las exigencias de los derechos y las de la ley o, dicho de otro modo, entre el poder de los jueces y el del legislador.

La situación que ha derivado de ello es, por primera vez en la época moderna, una solución de equilibrio: la coexistencia de dos vertientes de derecho igualmente esenciales, una vertiente "subjetiva", exenta de las incursiones de la política, y una vertiente, "objetiva" en la que las decisiones políticas tienen que desempeñar legítimamente su papel. Unos de los logros del derecho de nuestro siglo consisten, en cambio, en haber establecido las condiciones para poder realizar este equilibrio.

Sagrebelsky hace una gran diferencia sobre los fundamentos de los distintos sistemas de justicia constitucional.

  • 1. El control de constitucionalidad de "derecho objetivo":

El control de constitucionalidad de la ley sólo se ha desarrollado recientemente y como instrumento de tutela objetiva de la Constitución, más que como garantía de los derechos. La tutela de los derechos aparece como consecuencia de la conformidad de la ley con la Constitución; el procedimiento de control a priori, se desarrolla como conformación, entre el texto normativo, con independencia de su aplicación puntual a casos concretos. En el estilo de la doctrina Francesa sigue prevaleciendo la ciencia  de un derecho  "de una sola vertiente" un derecho como legislación y la ciencia del derecho es aun, de entre todas las tendencia existentes en los distintos países europeos, las más ligada  actitudes iuspositivista de escrito "servicio" al derecho establecido.

  • 2. El control de constitucionalidad de derecho subjetivo: Estados Unidos:

El control de la ley, al menos desde el punto de vista conceptual tiene lugar per incidens en procedimientos judiciales sobre controversia que afecten de manera concreta a los derechos de las partes y en los que las razones del legislador no encuentran ningún espacio de defensa autónoma. El estilo de la ciencia del derecho, en Francia se basa en la apreciación de las razones de los derechos tal  y como aparece reflejado en los casos concretos, según un método casuístico que no se deja atrapar por las pretensiones "planificadoras" generales abstractas del derecho europeo.

  • 3. El privilegio del legislador en los sistemas distintos del francés.

El control de la constitucionalidad  de las leyes en Europa esta organizado para garantizar un equilibrio entre las exigencias del legislador y las exigencias de los derechos. A diferencia del sistema Americano que es "difuso", de privilegio del legislador una expresión que indica, sobre todo, que  legislador tiene su propio juez, que actúa a través de procedimientos particulares y está formado por personal no exclusivamente judicial, capacitado, para tener debidamente en cuenta, junto a las exigencias de los derechos, las exigencias propiamente política expresadas en la ley. Como se quiso un juez de la administración, ahora se quiere un juez del legislador.

  • 4. Nulidad o anualidad de la ley inconstitucional.

La ley es vinculante para todos, y por consiguiente, su eficacia queda preservada de los ataques que pueda sufrir en nombre de la constitución, hasta que no se haya prenunciado el tribunal o Corte Constitucional. No es nulo, sino anulable y mientras no sea anulada es eficaz.

La ley es ley, aunque sea inconstitucional, su aplicación no degrada, al funcionario a simple sujeto privado. Podría establecerse si acaso, una responsabilidad del Estado, pero solo en la medida en que una nueva ley interviniera para satisfacer a los damnificados.

  • 6. Los limites del control de constitucionalidad de las leyes.

Las cuestiones de legitimidad constitucional de las leyes nunca pueden ser ajenas al control de constitucionalidad. Pueden ser infundadas cuando la ley respeta la Constitucional o cuando falta la norma constitucional de referencia, es decir en caso de opciones legislativas constitucionalmente diferente. En Estados Unidos, donde no se reserva al legislador ningún tratamiento especifico en el control de las leyes, opera el principio de separación de poderes, lo que permite impedir exorbitancias "políticas" de los tribunales, incluido el tribunal Supremo.

Las diferencias de principios entre los distintos sistemas de controles de constitucionalidad de las leyes, se ha habido como se sabe, importantes pasos de aproximación.

El tribunal Suprema de Estados Unidos es ahora el Juez especial de las grandes cuestiones de constitucionalidad, semejante a los Tribunales constitucionales Europeos. La introducción del control de las leyes a través de cuestiones perjudiciales  de constitucionalidad ha situado a los tribunales constitucionales Europeos en el circuito de la justicia ordinaria. 

CAPÍTULO IV-.

Derechos de libertad y derecho de justicia

  • 1. Los dos horizontes de los derechos: La Libertad y la Justicia.

  • 2. El Derecho del Trabajo y el Derecho al Salario

  • 3. Concepción moderna y concepción antigua de los derechos.

  • 4. Los Beneficiarios de los derechos: Los ganadores y los perdedores.

  • 5. La función instauradora o restauradora de los derechos.

  • 6. Visión subjetivista y objetivista de los derechos.

  • 7. El tiempo de los derechos y de los deberes.

  • 8. El límite de los derechos.

  • 9. De los Derechos de la Justicia

En este capítulo las concepciones de los derechos que han fluido en las distintas declaraciones constitucionales se corresponde históricamente con las tres grandes corrientes del pensamiento político moderno: El liberalismo, el socialismo y el cristianismo social, dando cada una de ellas su aportación. Poniendo dos horizontes de los derechos: La Libertad y la Justicia.

Tomando en cuenta el Derecho del Trabajo y el Derecho al Salario, lo que para la doctrina social de la iglesia, las cuestiones del trabajo se sitúan en un contexto bien distinto, el del hombre caído, este tema bien por las maldiciones divinas: "Comerás el pan con el sudor de tu frente" (Gens. 3,11) y "maldita sea la tierra de tu trabajo, comerás de ella con fatiga todos los días de tu vida (Gens. 3,17). El trabajo en la Encíclica Renun Novarun, proclama como deber antes que como derecho, servir para que el trabajador tenga alimento y vestido y viva menos incómodamente su vida, el derecho de trabajo sirve para permitir al trabajador y a su familia un tenor de vida acorde con la dignidad humana.

El principio de salario justo de los trabajadores según el Rerun Novarum, depende del acuerdo de los interesados que puedan pactar libremente las respectivas prestaciones. Depende de las condiciones del mercado de trabajo y de la citación de fuerza o de debilidad de las dos partes.

El elemento fundamental de este discurso es el salario justo, es decir, el salario determinado no por la libertad contractual, sino por la justicia. Por ello, precisamente, la falta de retribución del mismo es un atentado contra la justicia, aun gran crimen que clama venganza al cielo.

En cuanto a los derechos del humanismo cristiano, los mismos encuentran su explicación, en la tradición antigua que la escolástica medieval sistematizó. En esta visión se asume que todo ser, y entre ellos el hombre, tiene en el universo su "lugar natural", conforme al orden de la creación. Esta concepción difícilmente puede adecuarse a la idea moderna de los derechos, sino que corresponde a la vieja idea del status. Si se quiere hablar de derechos, deberá hablarse de ellos como pretensiones de status, es decir, como reflejo de un orden necesario en el que todo sujeto está encuadrado, independientemente de su voluntad.

En la función instauradora o restauradora de los derechos Sagrabelsky es claro expresando que los derechos que garantizan el ejercicio de la voluntad, asumen una función instauradora y renovadora del orden social. Su reivindicación supone una polémica con el orden existente. La reivindicación de los derechos constituye una manifestación de vigor y madurez de la sociedad. Según la concepción antigua de los derechos, se asume que el mundo tiene un orden y que nosotros somos quienes podemos dárselo; frente a ese orden, que debe reconocerse como verdadero, justo y bueno; los hombres solo tienen un gran deber, respetarlo y restaurarlo cuando haya sido perturbado. La voluntad es la función inferior a la razón que debe moverse dentro de la comprensión del orden dado. La reivindicación de los derechos en el sentido antiguo representa una reacción hostil frente al ejercicio de los derechos en sentido moderno.

Sagrebelsky también una visión subjetivista y objetivista de los derechos los cuales son entendidos como pretensiones de la voluntad tienen una naturaleza subjetiva en un doble sentido, son instrumentos para la realización de intereses individuales. Tratándose de derechos orientados a un interés particular, el titular podrá decidir no ejercitarlos o renunciar a ellos, posibilidad incompatible con cualquier visión objetivista. En la concepción antigua los derechos no sirven para liberar la voluntad del hombre, sirven para reconducirla a su justa dimensión. Su realización consiste en la adopción de medidas políticas orientadas a la justicia o al bien común.

Mientras que para la concepción moderna, los derechos son el complemento de la naturaleza positiva del hombre, para la tradición antigua son el remedio contra su maldad y contra los males que derivan del ejercicio de su voluntad. La concepción objetivista de los derechos, o de los derechos orientados a la justicia, habla de derechos como una concesión al espíritu de los tiempos, pero en realidad se refiere a deberes.

En consecuencia Sagrebelky hace referencia sobre el tiempo de los derechos y deberes, sus límites centrándose en la justicia y los principios que determinan el orden objetivo; los derechos concebidos en vista de la justicia no existe un salto lógico. En la doctrina Católica, el alcance de los derechos en un orden objetivo, viene a veces matizado, y la matización permite una aproximación a la otra concepción de los derechos. También nos habla sobre los derechos a la justicia, la separación de justicia respecto de la ley, especificando que unos de los rangos constitucionales de nuestros tiempos consisten en la fijación, mediante normas constitucionales, de principios de justicia material destinada a informar todo el ordenamiento jurídico.

CAPÍTULO V

La separación de la justicia respecto de la ley

En este mismo capítulo se refiere también a los derechos y justicia, la superación de la reducción decimocanónica de la justicia a la ley, El significado de la constitucionalización de los principios de justicia, dentro de ella:

  • La oposición de la Fuerza disgregadora de los derechos individuales.

  • La recuperación por el Estado de competencias políticas en la economía.

  • EL cambio de relaciones entre hombres y medio ambiente.

  • La desconfianza del hombre frente al hombre.

CAPÍTULO VI

El derecho por principio

  • Derecho por reglas y derecho por principios:

  • Principios Constitucionales Política

En este capítulo Sagrebelsky, trata los principios y cuál es su papel en la desempeñan en la constitución, es decir, constitutivo, del orden jurídico, y por otra parte se refiere a las reglas, aunque estén escritas en las Constitución, no son más que leyes reforzadas que están escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzados por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en si mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan.

La aplicación de los principios es completamente distinta y requiere que, cuando la realidad exija de nosotros una reacción, se tome posición, ante esta de conformidad con ello. Una maquina capaz de tomar posición en el sentido indicado es una hipótesis que ni siquiera puede tomarse en consideración mientras la maquina sigue siendo maquina.

Sagrebelsky expresa en su obra que las discusiones sobre las normas constitucionales de principios las cuales se suscribió de nuevo en la época de las nuevas Constituciones de la segunda posguerra. Ahora la cuestión se plantea en términos aun más generales. Las reglas jurídicas que caen en el ámbito de disponibilidad del legislador comenzaran como normas.

CAPÍTULO VII

Los jueces y el derecho

  • Los métodos de interpretación

  • Los casos, sus exigencias de regulación y la presión sobre el derecho.

  • La Desintegración de la Interpretación y la Crisis de la Certeza del Derecho.

  • El derecho de la equidad y la crisis de las jurisprudencias.

Este es uno de los Capítulos para mi más interesantes pues trata de cómo el juez interpreta la ley, así como la separación entre la ley y justicia, principio consagrado y mencionado anteriormente en nuestra normativa procesal penal.

Las separaciones de la ley derecho-justicia y principios-reglas encuentra su unidad en la aplicación judicial del derecho, una actio dúplex de la que las concepción positiva de la jurisdicción han ocultado durante mucho tiempo uno de las partes. La realidad al que se derecho se aplica aparece siempre como ensombrecida y privada de todo valor, ya se razone en términos de silogismo judicial, donde el "hecho", que se cualifica jurídicamente constituye la "premisa menor" y la regla jurídica la premisa "mayor", o en términos de subsunción, del supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto, o en otros términos similares.

Sagrebelsky pone desde un punto de vista el carácter práctico de la interpretación y que según la concepción positiva tradicional, en la aplicación del derecho la regla jurídica se obteniendo en cuenta exclusivamente la exigencia del derecho. Exactamente se significaban la interpretación y los criterios para la misma elaborados por el positivismo. Su aplicación concreta se reducirá a un mecanismo lógico sin discrecional.

Según la concepción del derecho, en cambio, la interpretación jurídica es la búsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al ordenamiento. En esta definición se pone de relieve el carácter "bipolar" de la interpretación y se indica su vocación para conjugar ambas vertientes hasta hacerlas concebir en un resultado satisfactorio para ambas. El interprete no está al servicio exclusivo ni de una de otra, sino, en todo caso, de las dos a la vez, manifestando así una cierta autonomía frente a cada una de ellas que deriva del vinculo que lo hace depender de la otra.

En el proceso de interpretación del derecho, en el caso es el motor que impulsa al intérprete y marca la dirección. Partiendo del caso se adecue al de la ley de la otra, "vertiente" del derecho: El derecho escrito en las leyes sirven para proporcionar a los casos la regla que les corresponden, pero carece de poder exclusivo para determinarlas.

La pluralidad de métodos y su equivalente no es un defecto, sino una posibilidad de éxito cuando se interpreta la ley buscando la regla adecuada. La interpretación legislativa abierta no es un error que la actual ciencia del derecho deba corregir, sino un aspecto irrenunciable a la vista de su objetivo, para esto Sagrebelsky hace referencia a los métodos de interpretación, de la siguiente manera:

  • La interpretación no depende de la voluntad del legislador que pretenda regular, sino al revés, y ello por la simple razón de que esta voluntad deber se interpretada.

  • La pluralidad de métodos, cada uno de los puede ser utilizado alternativamente frente a cualquiera de los otros, y el eclecticismo de las doctrinas de la interpretación son un indicio de lo que aparece como una determinación de la naturaleza del derecho legislativo.

  • Todo método, de por sí remite a una cierta concepcion antológica del derecho: por Ej.: la interpretación exegetita remite a la idea del derecho como expresión de una voluntad legislativaza perfecta completamente declarada; la interpretación de una voluntad según la intención del legislador, a la idea positivista del derecho como (mera) voluntad de aquel; la interpretación sistemática, a la idea del derecho como hecho de formación histórica; la interpretación sociológica, al derecho como producto social; la interpretación según cánones de justicia racial, al derecho natural.

  • El derecho escrito en las leyes sirve para proporcionar a los casos la regla que les corresponde, pero carece de poder exclusivo para determinarla. La pluralidad de métodos y su equivalencia no es un defecto, sino una posibilidad de éxito cuando se interpreta la ley buscando la regla adecuada. La interpretación legislativa abierta no es un error que la actual ciencia del derecho deba corregir, sino un aspecto irrenunciable a la vista de su objetivo.

  • La discrecionalidad de que goza del intérprete para reconducir a la ley las exigencias de regulación que presenta el caso no sólo depende de los métodos de interpretación y de su número, sino también de la estructura de la propia ley.

Los casos, sus exigencias de regulación y la presión sobre el derecho.

El caso para el juez y para la ciencia jurídica es esencialmente un acontecimiento problemático que plantea la cuestión de cómo responder al mismo, de cómo resolverlo en términos jurídicos. Para el derecho, por tanto, el caso no es algo que deba se simplemente registrado. Sino algo que debe ser resuelto.

La comprensión del caso presupone que se entienda su sentido y que se le de valor, a través, precisamente, de las categorías de sentido y de valor de que se disponga el intérprete.

El sentido y el valor que se resultan relevantes desde el punto de vista de la aplicación judicial tienen un significado objetivo. Como el derecho es norma media que solo excepcionalmente atribuye relevancia a las motivaciones interna de los agentes, la categorización de las acciones de estos debe ir referida al contexto cultural objetivo en que se desarrollan. Naturalmente, cuando tal contexto falte, porque, por ejemplo, se trate de un nuevo tipo de acción y no haya acuerdo, sobre su sentido, o porque existan divergencias sobre los valores, quien aplica el derecho se encontrara sin otros parámetros que los que el mismo pueda darse.

El derecho positivo presupone, pero no puede imponerse, una comprensión de sentido. Se comprende en fin que una vez que los casos específicos y concretos les sean atribuidas pretensiones sobre el derecho para que se impongan la soluciones adecuadas, no solo mediante reformas legislativa, sino también mediante ciertas reconstrucciones interpretativas del ordenamiento vigente.

La Desintegración de la Interpretación y la Crisis de la Certeza del Derecho.

La certeza del derecho debería descansar, según esta opinión, en un "corte" de lo que excede por arriba y por abajo, es decir, de los principios y de los casos. El derecho debería asentarse sobre lo que queda en medio, las reglas.

De acuerdo con la naturaleza practica de la ciencia, esa influencia del caso no se puede eliminar. Es más evidente en los casos críticos, pero no esta ausente en los que podríamos llamar de rutina, donde simplemente parece ausente porque opera silenciosamente en la conciencia de los juristas. Lo que puede parecer como arbitrio de los interpretes y falta de certeza del derecho, no depende de una u otra concepción de la interpretación del derecho, sino de condiciones mas de fondo en las que el derecho esta llamado a operar.

Las concepciones de la interpretación que el positivismo jurídico había elaborado de acuerdo con las características de aquel derecho podían, por tanto sin que fuese forzados, olvidarse incluso de la doble vertiente del derecho. La razón de la explosión subjetivista de la interpretación se encuentra en el carácter pluralista de la sociedad actual y de la sociedad parcial que es la comunidad de los juristas y operadores jurídicos.

La certeza descargaría sobre el legislador una tarea insoportable de insensatez modificación del derecho vigente, una tarea que se desarrolla, en cambio, en la labor silenciosa y soterrada de las salas de los tribunales y de los estudios de los juristas. Y ello sin tener en cuenta que muchos de los nuevos interrogantes planteados al derecho por el progreso tecnológico quizás puedan encontrar de forma más adecuada respuesta en un procedimiento judicial, en el que se confronte prudentemente los principios implicados, que se en asamblea políticos, donde el recurso a los principios es con frecuencia un instrumento partidista.

El derecho de la equidad y la crisis de las jurisprudencias.

La relación de tensión entre el caso y la regla, introduce inevitablemente un elemento de equidad en la vida del derecho. O mejor, lo introduce, al restaurar una relación esencial después de que el positivismo jurídico hubiese pretendido eliminar todo vestigio de la misma en nombre del absoluto de una voluntad, cualquiera con tal de que estuviese revestida de la forma legislativa. La separación positivista entre jurisdicción de equidad y jurisdicción de derecho respondía a la propuesta separación entre las dos nociones y servía para identificar el derecho sólo con la ley.

De cara a la comprensión de los sistemas jurídicos de la tradición europeos-continental, la equidad podría permitir nuevos enfoque en la comparación con sistemas de case-law. Pero sobre todo y operativamente, el surgir de la equidad no puede dejar de poner en cuestión la actual estructura organizativa y funcional del poder judicial, concebida en un ámbito ideal completamente distinto, donde la jurisdicción se entendía positivamente como aplicación unilateral, mecánica, pasiva, técnica de la ley por parte de funcionario-burocráticas.

La forma actual de asegurar la autonomía e independencia de los jueces no es más que el perfeccionamiento de la aspiración positivista a una aplicación exacta de la ley es decir, no altera por influencias de ningún género, llevada a cabo por un cuerpo estatal compuesto por etres inaninmes.

Es preciso insistir en la posición dual que necesariamente corresponde de la magistratura en el Estado constitucional: una especialísima y dificilísima posición de intermediación entre el Estado y la sociedad, que no tiene paralelo en ningún otro tipo de funcionarios públicos.

El puesto del legislador en el Estado constitucional

Se ha comenzado este recorrido en una época constitucional muy distancia, cuando el señor del derecho era el legislador La transformación del Estado de derecho legislativo decimocanónico en el Estado constitucional del siglo XX para hacer comportado en este cambio de mano, ciertamente al margen de las intenciones y las previsiones de los autores de las constituciones actuales.

La constitución es un bosquejo orientativo que ha de ser simplemente "respetado" por el legislador. Los jueces, en este segundo caso, serán inducidos a reconocer al legislador amplios ámbitos de libertad no prejuzgados por normas constitucionales, mientras que en el primero se sentirán autorizados a realizar un control de fondo e ilimitado sobre todas tus decisiones y en todos sus aspectos.

La ley, para valer, no requiere ninguna legitimación de contenido o sustantiva, aun cuando puede deslegitimarse por contradecir a la constitución. En otras palabras, la ley vale en línea de principios porque es ley, no por lo que disponga.

El reconocimiento de la legislación como función originaria y no derivada depende de que la constitución se conciba no como un sistema cerrado de principios, sino como un contexto abierto de elementos, cuyos determinados histórico-concretos, dentro de los límites de elasticidad que tal contexto permite, se deja al legislador. Solo así es posible que la existencia de una constitución que contiene principios sustantivos no contradiga el pluralismo, la libertad de la dinámica política y la competición entre propuesta alternativas.

Hay que tener en cuenta la relación entre la constitución y democracia, se desprende lo delicado de la relación entre jurisdicción y legislación. Se justifican así todas las reservas antes los diversos intentos puestos en marcha para desplazar la línea de confín de esta relación a favor de la jurisdicción y negar a la ley valor que le pertenece en cuanto a tal.

El legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como para del derecho y no como todo el derecho. Pero puede pretender tanto de los jueces como de la Corte Constitucional, que se mantengan abierta las posibilidades de ejecutar su derecho a contribuir políticamente a la formación del ordenamiento jurídico. Si este derecho no se respete, tal vez tendríamos un Estado más constitucional, pero desde luego ya no un estado constitucional democrático.

Conclusión

Del presente tema ya comentado y analizados extraemos una síntesis de los puntos más importantes como es la transformación de un estado de derecho liberal, la soberanía de la constitución, la proclamación  francesa de los derechos, la cual como legislación de una potestad legislativa que, en el ámbito de la dirección renovadora que se tenía confiada, era soberana, es decir, capaz de vencer todos los obstáculo del pasado que hubieran podido impedir o ralentizar su obra innovadora.

La gran diferencias entre las declaraciones norteamericana y francesa deriva de la circunstancia histórica de que en aquella los derechos se consideraban no una obra del legislador sino una realidad a perseverar de los riesgos que habían podido surgir si se hubiese adaptada una cláusula. Los derechos eran la garantía del statu quo y podían concebirse esencialmente como una pretensión de abstracción, es decir, como una limitación a la ley. Para la concepción americana, los derechos son anteriores tanto a la Constitución como al gobierno.

Detallamos también la concepcion de lo que llamamos El Comnon Law, así como Las concepciones francesas y americana de los derechos las cuales estaban fundamentalmente distanciadas. Estatalista, objetivistas, legistivitas, la primera; preestatalista, subjetivista y jurisdiccional.

En este análisis nos referimos como se forma el estado de derecho al Estado Constitucional, la separación de los derechos respecto el derecho por principio de la ley, derechos de libertad y derecho de justicia y como último punto a analizar tratamos el capítulo sobre los jueces y el derecho.

 

 

 

 

 

Autor:

Albania Mejía Colón

Fundamentos Constitucionales del Derecho Procesal Penal

Profesor: Ricardo de la Cruz Nieves.

Zagrebelsky, Gustavo, Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (Traducción de Marina Gascón, 5ª edición, Madrid, Editorial Trotta, 2003), 156 págs.


Partes: 1, 2


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