La desestimación (página 2)

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El Art. 14 de las Directrices sobre las Funciones de los
Fiscales aprobado por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas
Sobre la Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana (Cuba), del 27
de Agosto al 7 de Septiembre de 1990 dice que:

"Los fiscales no iniciarán ni continuarán
un procedimiento, o
bien, harán todo lo posible por interrumpirlo, cuando una
investigación imparcial demuestre que la
acusación es infundada."

Si se ha actuado en legítima defensa no hay
delito como dispone el Art. 19 del Código
Penal, pero deberá iniciarse la Instrucción
Fiscal, para
que en el transcurso de esta etapa procesal se demuestre que
existe la causa de justificación de legítima
defensa y se dicte el auto de sobreseimiento
sea provisional o definitivo como ordena el Art. 242, inciso
segundo del Codigo de
Procedimiento Penal y, en caso de que el Fiscal y el Juez estimen
que no hay los requisitos de la legítima defensa se
insistirá en la etapa del Juicio para que en este caso se
pronuncien con la sentencia absolutoria. Por tanto cuando el
Codigo Adjetivo Penal dice que no se iniciará la
Instrucción Fiscal y en su lugar se solicitará la
desestimación es cuando el acto o la omisión se
halla tipificado como delito se iniciará la
Instrucción Fiscal, etapa en la que se demostrará
que hay causas de justificación como es el estado de
necesidad, la legítima defensa o que no hay robo entre
cónyuges, etc., y se dicte el sobreseimiento definitivo
del proceso y del
imputado.

Un típico caso de obstáculo legal para el
desarrollo del
proceso que se presenta en el Ministerio Publico y que da lugar
al requerimiento de desestimación, se da en los delitos
referentes al pago con cheques sin
provisión de fondos, tipificado y sancionado por el Art.
368 del Código Penal, en el mismo que para que se
configure el delito, es preciso que primero se realice la
notificación con la nota de protesto a la persona que
dé en pago o entregue por cualquier concepto a un
tercero el instrumento bancario, para que abone el valor
respectivo, en moneda de curso legal, dentro de las veinticuatro
horas de habérsele hecho saber del protesto por
insuficiencia de fondos u otra causa, de cualquier forma, y si a
pesar de habérsele notificado con la nota de protesto, no
paga en veinticuatro horas, el actuario de la Comisaria o
Intendencia en donde se realizó esta diligencia, debe
sentar la razón respectiva de la falta de pago o debe
hacer alusión al escrito en el cual se fijan excepciones,
oponiéndose al pago; sin ésta diligencia, no se
puede presentar ninguna denuncia en la Fiscalia porque este es un
requisito previo que permite determinar o no la existencia del
delito de pago con cheques sin provisión de fondos; sin
embargo, de lo mencionado, algunas personas mal asesoradas por
sus abogados patrocinadores, presentan sus denuncias sin la
notificación con la nota de protesto, lo que daba lugar a
que se desestimen dichas denuncias, requerimiento que era y es
aceptado por los señores Jueces de lo Penal.

Otro caso de obstáculo para el desarrollo del
proceso, se da en los delitos de acción
pública de instancia particular, sean estos, delitos de
revelación de secretos de fábrica, estafas y otras
defraudaciones, previstos en los literales b) y d) del
artículo 34 del Codigo de Procedimiento Penal,
respectivamente, cuyo ejercicio procede solamente previa denuncia
del ofendido, según se establece en el inciso segundo del
artículo 33 del cuerpo de leyes invocado,
pero en la práctica en este tipo de delitos, en especial
en las estafas y en los abusos de confianza, no presentan sus
denuncias los ofendidos, sino otras personas que no tienen
ningún vinculo con éstos ni con el proceso penal,
por lo que no están ligados a esos procesos de
ninguna manera, ya que no tienen la calidad de
ofendidos, conforme lo establece el artículo 68 del Codigo
de procedimiento Penal. Por esta inobservancia legal, el Fiscal
debe solicitar al Juez Penal el requerimiento de archivo de la
denuncia, pero algunos abogados tratando de justificar su
omisión, mencionan en sus escritos que cualquier persona
que conoce de un delito de acción pública puede
presentar su denuncia, conforme lo prevé el
artículo 42 del Codigo de Procedimiento Penal , pero esta
norma legal, se refiere únicamente a los delitos de
acción pública de instancia oficial, ya que el
inciso segundo, del articulo 33 ibídem, determina que el
ejercicio de la acción pública de instancia
particular, procederá solamente previa denuncia del
ofendido, ya que en materia penal
se prohíbe la interpretación extensiva, conforme lo
determina el artículo 4 del Codigo Penal.

Una vez que el Juez Penal conoce el escrito de
requerimiento de archivo de la denuncia elaborado por el Fiscal,
debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 39
del Codigo de Procedimiento Penal, esto es, debe notificar con la
petición del Fiscal al denunciante, para que se pronuncie
por el mismo, en este caso, el Juez tiene dos opciones, la una,
es aceptar el pedido del Fiscal y disponer sin más
trámite el archivo de la denuncia, y la otra
opción, es que el Juez no acepte el requerimiento de
archivo por no considerarlo procedente, en cuyo caso
enviará todas las actuaciones al Fiscal superior para que
revoque el requerimiento de archivo de la denuncia,
enviará las actuaciones a otro Fiscal, para que prosiga
con el trámite de ley; el nuevo
Fiscal que conoce de la causa, si ésta se ha desestimado
con la sola denuncia, sin practicarse ninguna diligencia, debe
iniciar la indagación previa y practicar todas las
diligencias que estime necesarias para descubrir la verdad de los
hechos, pero si el nuevo Fiscal se encuentra con un expediente,
en el que se practicaron varias diligencias en la
Indagación previa y considera que existen fundamentos
suficientes para imputar a una persona participación en un
hecho delictivo, debe dictar la correspondiente resolución
de inicio de Instrucción Fiscal la cual deberá ser
notificada al Juez Penal, para que éste, a su vez
notifique al imputado para que designe a un abogado defensor, al
ofendido y a la oficina de la
Defensoría Publica, para que en lo posterior no se declare
una nulidad procesal, una vez realizado esto, se debe proseguir
con el trámite de ley, esto es, que dentro de los noventa
días que debe durar la Instrucción Fiscal, los
sujetos procesales pueden presentar sus elementos de cargo y de
descargo de que se crean asistidos para que el Fiscal pueda
emitir un dictamen acorde a los meritos procesales. En la
práctica se han dado casos en que el Fiscal Superior ha
revocado ciertos requerimientos de archivo de denuncias, sin
existir fundamentos para ello, ya que las diligencias actuadas en
la indagación previa constituían elementos de
descargo a favor del sospechoso, o simplemente no se
habían actuado diligencias, lo que llevó a
determinar que el Fiscal solicite el archivo de la denuncia, sin
embargo de esto, el Fiscal Superior al conocer de este
requerimiento de archivo, revocó el mismo y al ser
delegados otros Fiscales por el Ministro Fiscal Distrital para
que se prosiga con el tramite, los nuevos Fiscales, deben acatar
con esa disposición, así sea desacertada, porque el
Codigo de Procedimiento Penal no tiene ninguna norma que le
permita al nuevo Fiscal, actuar en forma deliberante para emitir
sus propias conclusiones y de ser del caso, ratificar las
actuaciones del Fiscal inferior que emitió el
requerimiento de archivo y ante este vacío legal, lo que
debe hacer el Fiscal inferior es continuar con la
sustanciación de la Indagación Previa, si
ésta todavía no ha fenecido o si ya se cumplieron
los plazos previstos en el inciso tercero del artículo 215
del Codigo de Procedimiento Penal, esto es, de un año en
delitos sancionados con pena de prisión y de dos
año en delitos sancionados con pena de reclusión,
la única alternativa que le queda al nuevo Fiscal, es
iniciar la Instrucción Fiscal a pesar de no existir
meritos para ello, por el solo capricho del Fiscal Superior, que
le dispuso al nuevo Fiscal proseguir con el trámite de
ley, al revocar el requerimiento de archivo sin ningún
fundamento.

En este aspecto, se considera que los legisladores
cometieron un gravísimo error al darle al Fiscal superior
" facultados omnímodas," ya que con estas y
valiéndose de su autoridad
puede cometer excesos, en función
que se han dado a conocer varias revocatorias de archivo de
denuncias que han generado sanciones administrativas o
disciplinarias, es por esto que en ciertos dictámenes los
Fiscales se abstienen de acusar por falta de meritos procesales,
siendo esta la única forma de que el Fiscal haga valer su
criterio jurídico, por lo que si el Fiscal inferior
tuviera la oportunidad de esgrimir su criterio apenas el superior
le remite el expediente para que continúe con el tramite,
se llevaría la causa por los canales regulares y se
fomentaría la economía procesal y no se esperaría
para que concluya la Instrucción fiscal y allí
recién por medio de un dictamen absolutorio salga la
verdad a la luz, es por esto
que, los legisladores deberían introducir una reforma
legal, en torno al inciso
segundo del artículo 39 del Codigo de Procedimiento Penal,
en el sentido de que si el Fiscal inferior designado por el
Ministro Fiscal, coincide con el pronunciamiento de su antecesor,
para que se archive la denuncia, esta deberá remitirse
nuevamente al Juez penal para que disponga el archivo de la
misma. En dicho artículo se debe insertar una norma legal
que se refiera a que si el Ministro Fiscal General solicita el
requerimiento de un archivo de una denuncia y si el Presidente de
la Corte Nacional no considera procedente dicho requerimiento,
deberá consultarse al Procurador General del Estado, dado
que el Ministro Fiscal General no tiene un superior
jerárquico y por esto, no se podría elevar el
expediente en consulta para que sea revocado o ratificado el
Ministro Fiscal General.

Si el Fiscal superior (Ministro Fiscal Distrital)
ratifica el requerimiento del archivo de la denuncia, lo
notificara al Juez Penal que conoce de la causa para que disponga
el archivo de la misma. Una vez archivada la denuncia, mediante
resolución, por parte del Juez, este deberá remitir
todas las actuaciones al fiscal inferior, en donde
permanecerá el expediente hasta su archivo definitivo, si
es que no varían las circunstancias que la fundamentaron o
si no ha cesado el obstáculo legal que impedía la
instauración del proceso penal, pero de haber variado los
elementos que motivaron el archivo de la denuncia, se puede
solicitar al juez penal que ordeno tal medida, mediante la
presentación de un escrito debidamente fundamentado, la
modificación de la resolución de archivo para que
de esta forma se pueda proseguir con la sustanciación de
la causa, investigación que la deberá continuar el
Agente Fiscal que previno en su conocimiento,
salvo que la acción penal haya prescrito por efecto del
tiempo,
conforme lo establece el artículo 101 del Codigo Penal. Es
decir que para que se archive definitivamente una denuncia no
deben haber variado las circunstancias que la fundamentaron, o no
debe haber cesado el obstáculo legal que impedía la
instauración del proceso penal, teniendo cinco años
con delitos reprimidos con prisión, diez años en
delitos reprimidos con reclusión y quince años en
delitos reprimidos con reclusión mayor especial, para
solicitar al Juez Penal que modifique la resolución del
archivo de la denuncia, transcurridos estos plazos el archivo de
la denuncia es definitivo, tiempo que se contara desde que la
infracción fue perpetrada.

Al dictarse una desestimación, el Juez Penal no
está obligado a calificar a la denuncia como maliciosa o
temeraria ya que el Codigo de Procedimiento Penal no lo
prevé y como en materia penal no cabe la
interpretación extensiva, el juez debe atenerse a la letra
de la Ley como establece el artículo 4 del Codigo Penal,
constituyendo esto un gran vacío legal ya que en muchos
casos los cargos imputados a ciertos denunciados son falsos y con
estos se ocasionan graves daños a la honra y dignidad de
las personas, imposibles de subsanar, ya que las desestimaciones
se las dicta únicamente en la indagaciones previas o antes
de ellas, y como la indagación previa es reservada no se
pueden divulgar sus resultados, ya que al hacerlo,
estarían inmersos en las sanciones previstas en el Codigo
Penal, por haberse puesto en peligro el éxito
de la investigaciones;
entonces como no se pueden develar los resultados finales de las
investigaciones, a pesar de haber una desestimación de por
medio, no le es posible al denunciado obtener copias certificadas
de todo lo actuado, para que inicie acciones
legales por haberse presentado en su contra una denuncia falsa,
lo que podría dar inicio de un proceso penal en contra del
falso denunciante por ser el responsable del delito tipificado y
sancionado por el artículo 294 del Codigo Penal, pero como
la denuncia se la archiva en la Fiscalia, termina ahí la
causa, sin poder el
interesado recabar más información sobre el caso, lo que le impide
conocer los elementos que sirvieron al Fiscal para sustentar la
desestimación, por lo que jamás podrá
iniciar ningún proceso penal en contra quien lo denuncio
por esta imposibilidad, que no ha sido resuelta por la ley,
quedándose por lo tanto en total indefensión, ya
que por este vacío legal se viola la garantía
básica del debido proceso prevista por el numeral 17 del
artículo 24 de la Constitución de la
República y por esta circunstancia no puede ni
siquiera reclamar indemnización de daños y
perjuicios.

En este sentido, debería haber una reforma legal
urgente, dándole facultades al Juez Penal, para que con la
desestimación se pueda calificar a la denuncia como
maliciosa o temeraria, como así lo prevén los
artículos 245 y 249 del Codigo de Procedimiento Penal que
se da en el caso de haberse dictado un auto de sobreseimiento
definitivo, con lo que la persona que obtuvo a su favor el
sobreseimiento puede ejercer contra el denunciante o el acusador
particular, las acciones legales que franquea la ley,
además con la reforma sugerida al Juez que autoriza la
desestimación, debería permitirle al denunciado la
facultad para que pueda iniciar el proceso penal por el delito
tipificado y sancionado por el artículo 294 del Codigo
Penal, esto lo debería disponer en el mismo auto de
desestimación. De introducirse estas reformas legales, el
condenado por temeridad pagaría las costas judiciales,
así como la indemnización por daños y
perjuicios, mientras que los condenados por malicia,
podrían ser demandados por el delito tipificado y
sancionado por el artículo 494 del Codigo
Penal.

¿Procede
acción de amparo constitucional por la
desestimación del denunciado?

El Tribunal Constitucional (actual Corte
Constitucional) se ha pronunciado como sigue:

2.- Por lo señalado, queda claro que las
actuaciones de los Fiscales en la Indagación Previa las
realizan como partes procesales, es decir, son quienes impulsan
el proceso penal y definen su iniciación. En tal sentido,
los dictámenes que ellos emiten no se explican sin el
necesario e indispensable contexto del proceso penal, de tal modo
que independientemente de que no sean jueces, por el carácter material de sus actuaciones
éstas se encuentran incluidas en la prohibición
constitucional del Art.95, inciso segundo y la del inciso final
del Art. 276 de la Constitución, toda vez que el
funcionario que dispone el archivo del proceso es el Juez Penal.-
3.- De otro lado. Lo solicitado por la accionante busca
obstaculizar la actuación del Juez Penal, lo cual es
absolutamente inadmisible por el principio contenido en el Art.
199 de La Constitución Política de la
República, que establece:

"Los órganos de la Función Judicial
serán independientes en el ejercicio de sus deberes y
atribuciones. Ninguna función del Estado podrá
interferir en los asuntos propios de aquellos".- 4.- De todo lo
anteriormente analizado resulta que atender lo solicitado por el
accionante, seria violar expresas normas
constitucionales, lo cual es inadmisible desde todo punto de
vista, sobre todo por cuanto este Tribunal tiene como
función controlar y vigilar que las normas
constitucionales sean respetadas e invalidar los actos que los
contradigan.

Desestimación y
desestimiento

La desestimación como se ha visto procede cuando
el Fiscal considera que no existe merito para iniciar la
instrucción fiscal en contra de la persona denunciada, o
cuando existe algún obstáculo para que se inicie el
proceso penal como es cuando el denunciado goza de inmunidad, o
el acto no es delito, o se trata de alguno de los casos de
prejudicialidad; en cambio el
desistimiento es una figura procesal penal diferente, en este
caso ya se ha iniciado el proceso, incluso se ha presentado
acusación particular por parte del ofendido, mas por
llegar a un acuerdo con el imputado o con el acusado dependiendo
en la etapa en la que se encuentren, desiste o da marcha
atrás de la acusación presentada, no da marcha
atrás del proceso, sino de la acusación presentada,
para dejar ser parte procesal y el proceso continúe solo
entre el Fiscal y el imputado o el acusado, pero el acusador lo
deja solo al Fiscal.

La desestimación procede en la etapa de
indagación previa, lo que implica que nunca hubo proceso
penal, porque el proceso se inicia con la instrucción
fiscal; en cambio para que opere el desistimiento debe existir un
proceso, esto es, al menos instrucción fiscal, por tanto
el desistimiento se produce en una etapa sea de
instrucción fiscal, intermedia, de juicio o de
impugnación, no así la desestimación que
opera solo en la fase de indagación previa.

La desestimación es una facultad discrecional del
Fiscal, no así el desistimiento que es facultad
discrecional del acusador particular.

Para la desestimación no es necesario el
consentimiento del denunciado, no así en el desistimiento
que es necesario el consentimiento del imputado o del acusado
como dispone el artículo 60, inciso segundo del Codigo de
Procedimiento Penal, para seguridad del
mismo acusador que desiste, ya que cuando el imputado o acusado
da su consentimiento para el desistimiento en caso de dictarse
por parte del Juez el sobreseimiento definitivo o el tribunal
penal dicta sentencia absolutoria, ya no se puede calificar la
acusación ni de maliciosa ni de temeraria.

La desestimación no implica que no se pueda
iniciar el proceso cuando han desaparecido los obstáculos
que impiden la iniciación; en cambio cuando hay
desistimiento, el acusador no puede volver a presentar otra
acusación.

De la desestimación en caso de existir criterio
contrario del Juez, se eleva al Ministro Fiscal para que se
pronuncie sobre la procedencia o no de la desestimación;
en el desistimiento el juez no puede oponerse al
mismo.

La
prejudicialidad

En el artículo 40 del Codigo Adjetivo Penal se
dispone que en los casos expresamente señalados en la ley,
si el ejercicio de la acción penal dependiere de
cuestiones prejudiciales cuya decisión competa
exclusivamente al fuero civil, no podrá iniciarse el
proceso penal antes de que haya auto o sentencia firme en la
cuestión prejudicial.

Como se puede observar este articulo ordena que solo en
los casos señalados expresamente en la ley existe
prejudicialidad, por tanto no se puede crear o inventar casos de
prejudicialidad, de ahí que no procede algunos criterios
de que el perjurio es prejudicial, ya que el litigante que
considere que algún testigo o el contrario ha cometido
perjurio puede presentar la denuncia en la policía
judicial o en la fiscalía para que se inicie el proceso, o
al menos la indagación previa. De igual forma hay
criterios de que el peculado es un delito de prejudicialidad
administrativa penal, otros solo dicen que si bien es obligatorio
el informe previo de
Contraloría, no se trata de un caso de prejudicialidad,
sino de cuestiones de procedibilidad, análogo el caso del
cheque
protestado por insuficiencia de fondos, en que es necesario
notificar concediéndolas veinticuatro horas para que se
pueda iniciar el proceso. Otra Sala Penal de la Corte Nacional se
ha pronunciado que no es necesario el dictamen previo de
Contraloría. Sin embargo en otro fallo la Primera Sala de
lo Penal de la Corte Nacional de Justicia
considera que si es necesario el informe previo de
Contraloría.

Los casos de prejudicialidad son:

1. El rapto seguido de matrimonio, en el que
primero debe declararse la nulidad del matrimonio para que se
pueda seguir el proceso penal. Art. 532 Codigo
Penal.
2. La insolvencia, en el que debe existir orden
del Juez de lo Civil para que se califique la insolvencia
Art. 520 del C. P. C.
3. La disposición de prenda
agrícola, industrial, comercial y, la reserva de
dominio. Art 574 C. P.
4. La falsedad de instrumento publico Art. 184
C. P. C.
5. En la injuria judicial, es decir cuando se
hubiere propuesto una acusación judicial, hecha una
denuncia, que no hubiese sido probada durante el juicio. Art.
494 C. P.

Parte
práctica

PETICION DE
DESESTIMACION.

Señor Fiscal del Distrito de
Pichincha.

M.V.V.A., dentro de la indagación previa N°
3505JN, que se sigue en mi contra, por el presunto
delito de estafa, que llegó a su conocimiento mediante
denuncia presentada por el señor O.G.S.P., ante Usted
comedidamente comparezco y solicito:

En la versión libre rendida por el denunciante
señor O.G.S.P., que obra a fojas 45, menciona que el
día 10 de enero del 2005, me otorgó un
préstamo de cinco mil dólares, a seis meses plazo,
al 10 % mensual y para garantizar el mismo, recibió de mi
parte tres cheques en blanco, como garantía, lo que
concuerda con las versiones de mis testigos S.V.L.M. y H.Z. que
presenciaron esa circunstancia y que obran de fojas 46, 47 y 49,
mas resulta que uno de esos cheques, el numero 000232, girado
contra la cuenta corriente N° 222225689, del Banco del
Pichincha, que le entregué en blanco y como
garantía, fue llenado por el propio denunciante por la
suma de cinco mil dólares americanos, a pesar que al
momento del protesto ya le tenía pagado todo el capital y los
intereses acordados, conforme consta de los recibos que obran de
fojas 26 a 29, en donde se observa la firma del denunciante y la
nota "recibí conforme", con lo que demuestro que
cumplí con la obligación y por ende nada tiene que
reclamar el falso denunciante, quien además en su
versión libre reconoce que en su denuncia no
mencionó sobre el préstamo ni sobre los cheques en
blanco dados en garantía y que en su lugar mencionó
que conmigo celebró un negocio por lo que le
entregué el cheque de cinco mil dólares, con lo que
se observa claramente que entre la denuncia y su versión
libre existen notables discordancias y contradicciones que usted
sabrá valorarlas al momento de resolver. De todo lo
expuesto se desprende, que el hecho denunciado no constituye
delito y más bien el denunciante utilizó
indebidamente mi cheque ya que el mismo quedó en
garantía y posiblemente a los otros dos cheques que los
tiene en su poder, les dé el mismo uso, para poder iniciar
acciones penales en mi contra sin ningún fundamento como
lo tengo señalado.

Por lo anotado, solicito a Usted señor Fiscal que
se sirva solicitar al señor Juez de lo Penal de Pichincha,
la DESESTIMACION de la denuncia, conforme lo establece el
artículo 38 del Codigo de Procedimiento Penal, por no
existir delito alguno, para que el Juez disponga el archivo de la
denuncia, hecho esto, se devolverá todo el expediente al
señor Fiscal para los fines legales pertinentes, conforme
lo dispone el inciso segundo del artículo 39
ibídem.

Por ser legal mi pedido, dígnese proveer conforme
solicito.

Firmo con mi abogado defensor.

f.) M.A.V.A f.) Dr. G.M.C.R.

Matricula C.A.P.