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La integración jurídica (página 2)




Enviado por Geraldine C.G.



Partes: 1, 2

El problema de las soluciones
inconvenientes o injustas que puedan derivarse de la
aplicación de la norma a un caso concreto, como
consecuencia de que dicho caso no está expresamente
previsto en ella o por la intención del autor.

Este es el problema axiológico o político
jurídico: la regulación jurídica existe pero
la solución que la norma suministra no permite la
consagración del fin último del derecho.

Según Alvarez Gardiol[4]la
plenitud del ordenamiento jurídico puede cerrarse con el
postulado "Todo aquello que no está jurídicamente
prohibido, está jurídicamente permitido". Si bien
esta frase ha motivado una grave controversia en la doctrina
(más por cuestiones terminológicas que técnicas),
admitiendo que "permitir" significa "no prohibir" es posible
afirmar que el legislador permite un determinado comportamiento
humano con solo no prohibirlo.

En consecuencia, todo comportamiento
humano queda jurídicamente regulado, directamente cuando
la ley lo
prohíbe e indirectamente cuando no lo prohíbe: la
ausencia de regulación jurídica es imposible y el
ordenamiento es pleno.Existen distintas doctrinas respecto del
problema de la plenitud:algunos autores consideran que la
realidad de las lagunas del derecho es incuestionable, en
razón de las propias y naturales limitaciones de la
condición humana.

El legislador no puede prever todas las situaciones
actuales y futuras que puedan caer dentro del marco de la ley ni
la falta de adecuación de la norma por la continua
creación y desarrollo de
la humanidad.

García de Enterria[5]afirma la
inexistencia de las lagunas del derecho. Este español
parte de la consideración de que son lícitas todas
las acciones
mientras no se disponga lo contrario: "En toda cuestión no
considerada expresamente, una visión panorámica del
conjunto de normas permite
extraer inductivamente otra norma de características
similares a las anteriores, la que se agrega al sistema con la
característica de norma de libertad."

Roberto Hoffman[6]apoyado en las
especulaciones de la libre investigación científica de
Geny[7]formulan la tesis
ecléctica: no hay lagunas en el derecho, pero sí en
la ley. Es decir: la ley no alcanza a cubrir el nivel del
derecho, debiendo considerarse consecuentemente aquellos
"elementos supletorios" que estableció Geny para suplir
las deficiencias del cuerpo legal positivo.

Kelsen[8]analiza la existencia de dos
posibles formas de lagunas:las lagunas lógicas que se
presentan cuando la decisión lógica
a ser tomada por el órgano aplicador es injusta, lo que lo
lleva a pensar que el legislador no incluyo ese caso y que si lo
hubiera incluido habría tomado una decisión
diferente de la que resulta por la aplicación de la
norma.

Esto poco importa si el derecho debe aplicarse tal cual
ha sido elaborado por el legislador y no como podría
haberlo creado, y por lo tanto este tipo de lagunas quedan
deglutidas por el hermetismo del sistema.las lagunas
técnicas que se presentan cuando el legislador omite
dictar una norma indispensable para la aplicación de la
ley. Este tipo de lagunas se llena con la interpretación del órgano aplicador
de la ley. Por ejemplo: una norma que estipula que un funcionario
debe ser elegido, pero no establece la forma de elección.
En estos casos una norma de rango inferior puede determinar
(reglamentar) lo omitido.

2. LA ANALOGÍA

La analogíaConstituye un procedimiento
lógico que trata de inducir de otras soluciones
particulares consagradas por el derecho, el principio
íntimo que las explica para someter un caso semejante a la
misma solución por vía deductiva.El procedimiento
consiste en generalizar las normas particulares existentes y
aplicar el principio así obtenido a otros casos no
previstos pero si similares. Para ello compara dos situaciones
jurídicas y aplica a la no legislada las soluciones dadas
para las que tienen caracteres semejantes.La analogía
encuentra su fundamento en la idea de igualdad,
porque así lo exigen la razón y el derecho
natural.La utilización de este procedimiento obliga a
confrontar dos situaciones jurídicas a las que se trata de
dar soluciones idénticas, pues si difieren en su esencia
no podrá aplicarse el método
analógico.

Para Juan Carlos Mendonca[9]"La
analogía es un procedimiento considerablemente inseguro
–sobre todo cuando nos referimos a la analogía
legal-, en razón de que la determinación de las
condiciones no esenciales o superfluas que habrán de
suprimirse, depende de una decisión altamente subjetiva y
en extremo opinable. No existe regla precisa que nos permita
establecer con toda seguridad cuales
son condiciones de las que podemos prescindir para dar lugar al
argumento de analogía. Por eso podemos afirmar que "la
conclusión a que lleva un razonamiento analógico es
siempre un juicio problemático, en el sentido de que es
simplemente plausible".

3. LOS PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO

Para llenar las lagunas, el intérprete debe
basarse en aquellos primeros principios
perennes, valorándolos debidamente; en consecuencia
el problema de la interpretación y aplicación es
axiológico.

4. LA COSTUMBRE O
DERECHO CONSUETUDINARIO

Es el conjunto de normas jurídicas que se
practican constantemente en una sociedad sin
haber sido sancionadas en forma expresa y que se consideran
jurídicamente obligatorias. Algunos consideran que este
tipo de derecho no aparece sino en el momento en que es
reconocido judicialmente.

De las tres formas que puede tomar este tipo de derecho,
la única que tiene capacidad de llenar las lagunas es el
llamado "praeter legem" (costumbre supletoria), que surge en
ausencia de la ley, completando los vacíos del derecho
escrito, en tanto no se oponga a las normas
existentes.

BIBLIOGRAFÍA

  • CABANELLAS DE TORRES, Guillermo: "Diccionario
    Enciclopédico de Derecho Usual
    ". VIII Tomos.
    Editorial Heliasta. Vigésimo tercera edición,
    1994. Buenos Aires –Argentina.
  • ALVAREZ GARDIEL, Ariel. Manual de introducción
    al Derecho. Editorial Juris, Argentina 1995.
  • KELSEN, Hans. La Teoria Pura del Derecho.
    Losada, 1941.
  • MENDONCA BONNET, Juan Carlos. El argumento de la
    analogía
    . Revista Jurisprudencia del Sur
    1998

 

 

 

 

 

 

Autor:

Geraldine C.G.

[1] Legaz Lacambra. Filosofía del Derecho, cit. Pag. 395

[2] Código
Civil, artículo 16.

[4] ALVAREZ GARDIEL, Ariel. Manual de
introducción al Derecho. Editorial Juris,
Argentina 1995.

[8] KELSEN, Hans. La Teoria Pura del Derecho.
Losada, 1941.

[9] MENDONCA BONNET, Juan Carlos. El
argumento de la analogía. Revista
Jurisprudencia del Sur 1998

Partes: 1, 2
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