Indiferente: la falta del tu degradado al nivel
de cosa deja nuestro ser intacto, no lo afecta, no lo marca, puede ser
sustituido por otro.
Relaciones sociales:
Son tipos de relaciones abstractas que existente
nuestras experiencias personales y s presentan con importante
grado de dinamismo. Podemos encontrarlas en los vínculos
que vivimos cotidianamente.
Comunidad: en esta relación social,
predomina el trato personal ya que
se encuentra basada en el amor. Se da
la comunión existencial. Los vínculos entre los
miembros de la comunidad se
dan por lo que hay en ellos mas profundo y no por el
exterior.
El amor se basa
en:
Cuidado entre personas.
Respeto
Responsabilidad.
En la comunidad no interviene el derecho, ya que
todo se da por amor y no por obligación.
Ante el amor el derecho debe silenciarse. Si el
derecho se introduce en esta relación la desnaturaliza.
Solo si el vinculo amoroso se rompe y entre los miembros de la
comunidad se pierde el respeto
podrá intervenir el derecho con el fin de evitar conflictos.
De todos modos el derecho protege la existencia
de la comunidad de cualquier agresión externa.
Reconocimiento: sucede cuando las personas ven en
el otro un "otro yo" que exige respeto. El respeto reclama ser
consciente de su singularidad personal y el compromiso de un
trato que permita su realización. Es menos comprometedor
que el amor. Puede extenderse a todas las personas ya que no es
necesario el
conocimiento íntimo del otro.
El derecho es el orden del reconocimiento. Su
ubicación sociológica esta en la gama de las
relaciones respetuosas que plantean la actitud minima
que permite a los hombres dialogar. Luego se podrá llegar
a encuentros más altos y profundos.
Poder: la relación de poder es una
relación de desigualdad. L a libertad de
uno se expande mientras la del otro disminuye. La
afirmación de uno y la negación d otro. Se observan
dos voluntades, una de dominio y otra de
sumisión. Esa voluntad de sumisión puede lograrse
mediante: fuerza,
engaño, dimulando metas y motivos reales del dominante
detrás de tras metas que mejor soporte el sometido.
Por otro lado hay sometidos a los cuales les da
alivio hacer lo que digan otros.(religión)
En el poder la función
del derecho es equilibrar las libertades del dominante y dominado
para que este n al mismo nivel.
Violencia: este vínculo establece mediante
el odio, la reacusación reciproca, la agresión.
En el odio se conoce la existencia del otro, pero
se intenta poner fin a toda relación personal con el tu y
o suprimir su existencia. La presencia del otro se torna
insoportable para el violento y lo cosifica como un
obstáculo que necesita sacar. Esto puede suceder de
variadas formas: eliminación física del otro, el
a"asesinato personal" donde se lo reduce al silencio aun cuando
su supervivencia objetivada se respeta, evitándolo (es
nada, es nadie, no existe entonces no es mas mi
obstáculo)
No hay limites en cuanto a los participes y sus
grados de expresión van d desde la evitacion del otro
hasta la supresión física de p pueblos enteros.
El derecho rechaza la violencia y si
no logra sustituirla por otro modo de relación, le impone
límites
que la reduzcan en su existencia y virtualidad.
Ordenes intuitivos o vividos y proyectados.
Ordenes intuitivos:
Comunidad: uno no se da cuenta del amor,
simplemente ama.
Violencia: no se realiza un acuerdo previo con el
agredido para el roll que va a ocupar.
Ordenes proyectados (hay un acuerdo previo)
Respeto.
Poder: no hay un acuerdo explicito pero si
tácito. Si se tolera el sometimiento, el acuerdo esta.
El derecho.
"el derecho es un proyecto de
armonía social fundado y realizado en el respeto a la
persona del
hombre"
Héctor Negri
En este concepto el
derecho se presenta como una permanente proyección hacia
el futuro por lograr la armonía social.
La sociedad puede
ser el ámbito donde el desarrollo del
hombre sea efectiva o ser un ámbito donde la
personalidad se frustre, o sea un campo de agresiones,
marginación, opresión. Por lo tanto la tarea del
hombre es lograr que la vida social se despliegue
armónicamente. Esta armonía social será solo
posible en cuanto los hombres se traten recíprocamente
como personas, una sociedad donde sean respetados por medios que
también reconozcan la e especial dignidad que
cada persona posee por el solo hecho de existir.
Caracteres esenciales del derecho.
Creación humana: se habla de
creación humana como la participación del hombre
con su trabajo y
esfuerzo en un crecimiento de lo creado. Sus participes expresan
sus sentimientos, experiencias y conocimientos.
Universalidad: el derecho vale como tal para todo
hombre, la protección y orientación que el brinda
no distingue la pertenencia geográfica, política, religiosa,
o de cualquier otra índole. Ya que no hay fronteras ni
para el derecho, ni para la dignidad humana.
Expresión de una idea: entender a otro, o
sea, permitir, establecer un dialogo con el
otro y el encuentro interpersonal.
Obligatoriedad: la exigencia moral del
respeto al otro, la pertenencia del derecho al orden moral deriva
a su obligatoriedad. Los valores
que se reflejan e el derecho solo pueden realizarse en virtud de
la libre y personal decisión del hombre y no por procedimientos
compulsivos.
Historicidad: el derecho esta inserto en la
historia, ya que
no existe lo absolutamente nuevo, las reglas del derecho "nuevas"
están basadas en reglas preexistentes.
Evolución y permanencia: l derecho
evoluciona porque el descubrimiento de nuevas perspectivas del
valor moral
hace al crecimiento constante espiritual del hombre y por una
cotidiana búsqueda de nuevas formulas para resolver mejor
las situaciones sociales. A su vez cada regla se hace con un
sentido de permanencia, se puede modificar pero no quitar.
Fines del derecho. Seguridad y paz,
justicia,
igualdad y
libertad.
Como propuesta de respeto reciproco el derecho
aporta paz a la convivencia social. Además que es lo que
buscan los hombres para nuevos dialogo, como la paz es una
necesidad del derecho para su propia existencia y estabilidad;
paz como fin y p az como medio.
La seguridad en el orden jurídico
encuentra apoyo en su inviolabilidad y previsibilidad que sus
reglas suscitan al hombre. La seguridad que se procura es aquella
que involucre a todos los que viven en una sociedad, incluso a
quienes ejercen el poder. Os jurídico fija conductas
según el criterio objetivo de
respeto a la dignidad del otro. Mientras que la arbitrariedad es
fruto de un humor momentáneo.
El derecho ah sido elaborado también para
asegurar la libertad de todo ser humano en iguales condiciones.
La historia del
derecho publico esta atravesado por la lucha d la libertad y
la igualdad. En ella se basa la democracia y
se ah construido el derecho
constitucional y administrativo.
El derecho expresa un fin y un medio, sustentados
en la idea ética del
respeto al hombre.
EL DERECHO ES INSUFICIENTE COMO NORMA UNICA DE
VIDA porque el derecho no regula todos los ámbitos de la
vida de cada hombre. En ciertas relaciones el derecho no puede
intervenir, como en la comunidad, porque la
desnaturalizaría.
El sentimiento y la
conciencia del derecho.
Por sentimiento jurídico entendemos que es
el sentimiento de lo que es derecho (las normas) y lo que
debiera ser derecho (discernir entre el bien y mal, lo justo e
injusto, respeto hacia el otro). En este último el hombre
valora el derecho correcto como una exigencia.
Cuando este sentimiento se vuelve un conocimiento
racional y reflexivo es conciencia
jurídica.
El traslado de aquel sentimiento de lo que
debiera ser derecho a una formula es posición de
derecho.
La paulatina captación de los valores
morales y la evolución del derecho.
El hombre descubre los valores en el
transcurso de l a historia. Las nociones del bien y de lo justo
han experimentado cambios en el transcurso de la existencia
humana por la evolución general de la conciencia
humana.
Ciertas instituciones
eran consideradas correctas en la antigüedad pero en algun
momento comenzaron a generar preocupaciones hasta volverse
inadmisibles para la conciencia moral (pena de muerta, esclavitud,
explotación económica, tortura)
Pasos que llevan al progreso del derecho en
consonancia con la evolución moral del hombre (Del
Vechio)
Otorgarse preeminencia a la elaboración
deliberada, reflexiva y consciente del orden jurídico
frente a la elaboración espontánea.
De elaboración espontánea
(costumbres jurídicas) se fueron evolucionando a
elaboraciones más pensadas (la ley de carácter escrito)
Paulatino abandono de la particularidad de la
solución jurídica hasta volverla universal.
Alas leyes
pertenecían solo para la tribu por quienes y para quienes
estaban hechas, luego paso a ser universal.(derechos
humanos)
Paso de motivos psicológicos inferiores
que impulsaban la elaboración del derecho a motivos
morales superiores.
De aquélla necesidades primitivas como
la
organización ante el peligro, paso a otros motivos de
convivencia y colaboración reforzándose y
generalizándose el sentimiento de la persona.
Pasaje de la agregación necesaria a la
asociación voluntaria.
Primitivamente el hombre fuera de su tribu o clan
era nadie, no tenia derechos, ni
religión, ni moral; Sin embargo, mas adelante, el hombre
se une a otros por su propia voluntad e intereses.
La conciencia falsa
Ideología: sistema de ideas
y actividades que encubre los intereses de un grupo . Existe
una discordancia entre e pensamiento y
la realidad que se pretende describir.
El hombre es un ser finito (tiene fin) por lo
tanto conocer toda la verdad es imposible entonces adquiere
parcelas d la verdad.
El reduccionismo: El hombre cree que la forma en
que comprende la realidad en la que vive es la única
posible. Osea, absolutiza una visión que siempre es
parcial..
Se reduce de modo que no hay nada fuera de esa
realidad, luego de absolutizar su perspectiva puede caer en el
dogmatismo que es la forma práctica del reduccionismo. El
dogmatismo lleva a considerar equivocados a quienes no piensan
como el, incluso trata de eliminarlos moral y hasta
físicamente.
Relativismo: el hombre puede pensar que cada uno
ve las cosas según su punto de visto y nadie es
dueño de la verdad, entonces nada importa demasiado y
todas las posturas son igual de ciertas como igual de
erróneas. Esto lleva al escéptico (el que no cree
en nada).
Por lo tanto la ideología sirve para conservar y afianzar
el dominio de un grupo sobre la sociedad. Así que
representa un obstáculo muy importante para el
derecho.
Sentimiento de grupo y la ideología de la
comunidad abstracta.
Aunque el hombre tenga conciencia que es un ser
personal, sigue viviendo en sociedad; la idea del derecho es que
preserve su dignidad frente a esta (la persona no podrá
ser instrumento del grupo, ni sacrificada por este).
Un resurgimiento de ese sentimiento de grupo
puede derivar en una ideología de la comunidad
abstracta.
Si bien ante la comunidad autentica el derecho
debe silenciarse, en una abstracta trata de impedir que rija una
comunidad solo aparente donde relaciones de poder y violencia se
disfracen de comunidad de amor.
Generalmente se llega a presentar a aquellos que
no son dóciles como enemigos. Por otra parte los miembros
del sector dominante se presentan a si mismos como los
protectores de la nación,
restauradores del orden y la justicia. Esto deriva en el nacionalismo y
el fascismo.
Derecho y
poder.
Relaciones entre el derecho y el poder.
El derecho se ha visto fortalecido en la lucha de
su oposición al poder. Los dos procuran crear un orden y
brindar seguridad y paz, pero mientras el orden jurídico
delimita las posiciones de cada persona a través del
dialogo respetuoso, igualdad y autonomía, el orden d el
poder se funda en la coacción, la represión y la
propaganda
ideológica.
Las diferencias para erradicar la violencia y
obtener seguridad se observa en los medios que utilizan. El
derecho se presenta como un buen fin obtenido por un medio igual
de bueno. En cambio al pode
solo le importa el fin, o sea que cualquier medio es bueno, sin
importar si son agravios a la dignidad humana.
Los resultados de paz y seguridad también
son diferentes. La paz del poder es solo una ausencia de
violencia entre los súbditos y de estos al opresor.
Contrariamente la paz del derecho se funda en una sociedad sin
marginados, ni perseguidos, donde el pensamiento y la palabra son
libres y el hombre tiene con los otros un dialogo creador.
La seguridad del poder será lo que el
opresor crea según su criterio, al ser relativa no se
puede tener seguridad frente al poder. La seguridad del derecho,
en cambio, vinculo a todos. Al fijar limites a quienes ejercen el
poder, el hombre podrá planificar su existencia sin temor
a intromisiones repentinas.
El derecho como límite del
poder.
El orden jurídico se presenta
permanentemente como limita a la relación del poder. Trata
de llevarlo a una situación de igualdad y reconocimiento,
poniendo vallas al actuar del opresor y protegiendo los derechos
de los oprimidos.
El derecho constitucional y administrativo
expresan las principales reglas a que deben atenerse el poder
político del Estado en su
actuar.
El derecho
laboral equilibra las posiciones del obrero y el patrono de
manera que la producción no se transforme en una
explosión económica.
El derecho
internacional procura medios de solución que recusen
la superioridad de fuerzas y agresión como instrumentos
validos de respuesta.
Las declaraciones de derechos humanos establecen
los limites que ningún poder puede traspasar.
Puntos críticos de convergencia entre el
derecho y el poder.
Existen algunas estructuras
donde se encuentran el derecho y el poder.
EL ESTADO: el derecho fija permanentemente
limites a la expresión del poder estatal.
El estado podrá entonces ponerse al
servicio de
la
educación y la salud, construyendo escuelas
y hospitales, equipándolos, organizando su actividad. Pero
jamás imponer un contenido de enseñanza, una fe religiosa, etc.
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: el juez debe
resolver los casos con justicia y conforme a derecho. Pero es
también parte de un poder (poder judicial).
En la medida en que el magistrado ceda a estos intereses del
poder estatal, dejará de ser un juez de derecho para
convertirse en un juez de poder. O sea que u sentencia no
será un elemento de armonía y restauración
de diálogos rotos, sino que constituirá un agravio
y un obstáculo.
LA LEY: el derecho es una limitación al
poder estatal, comprometiéndolo a respetar una
solución que es objetiva y superior a su voluntad, ya que
será siempre quien ejerza el poder
legislativo el autor visible de la ley.
Cuando la relación se invierte y el
derecho es sustituido por posiciones de puro poder nos hallamos
frente a la perversión de la ley.
NATURALEZA DE LAS
COSAS.
Naturaleza de la cosa: la cosa es e l
material al que el derecho debe darle forma, ese material es la
vida social. Se habla de naturaleza
como la esencia de la cosa.
O sea, se van a estudiar los hechos que influyan
en la vida del hombre, lo que es el hombre.
Los estudiosos de la naturaleza de las cosas se
planteaban si el derecho es una creación humana y si hay
una ley previa (ley natural).
Los que se preguntaban por la esencia del
derecho, el contenido, llegan a la naturaleza del derecho.
Como el derecho es un orden fundado en el respeto
al hombre y a su dignidad, es importante conocer cual es su
naturaleza y en que consiste esa dignidad.
Esto llevo a analizar la diferencia entre el
hombre y las cosas, y su superioridad frente a todo lo creado ya
que es el único ser de la creación visible con
capacidad de encontrarse dialogicamente con el otro y crear
nuevos ámbitos de realización en el ejercicio de su
autonomía moral.
En si, l a naturaleza de las cosas, les sirve a
los legisladores para poder dictar leyes que tengan sentido y que
reconozcan la dignidad del hombre, o sea que se lo trate como tal
y no como un ser inferior, como una cosa.
Llega a la justicia por el orden del ser.
Idea del derecho: según Coing "es
la suma de los contenidos morales ligado al desarrollo del
derecho"
Cuando los juristas se plantearon el problema de
la naturaleza e las cosas, pero partiendo desde la ética,
buscaron un modelo moral d
e todo derecho, llegaron a la elaboración de la idea del
derecho.
La idea del derecho procura abrir al hombre a sus
semejantes, poniéndolo en condiciones de que un dialogo
sea posible.
LAS CONEXIONES MORALES
ESCENCIALES DEDL DERECHO.
Los valores éticos o morales son por los
que el hombre se hace, orienta su vida en el mundo y con los
demás, afectan a la persona en cuanto tal.
El centro de los valores es la persona: es bueno
lo que contribuye a su realización como tal y malo lo que
lo deteriora.
No se conciben normas sin valores, para
construirlas se debe saber primero que el es el hombre.
Existen contenidos morales que el derecho no
alcanza a desplegar, ya sea porque se pueden incorporar a un
orden abstracto como el amor, o porque se realizan fuera de su
ámbito como la que proviene de la religión.
Las concepciones mas antiguas del valor se hallan
en propiedades vitales como la fuerza, la valentía, origen
racial, riqueza o poder. En etapas mas avanzadas comienza a
fundarse en virtudes morales.
Cada hombre es visto como persona, es especial y
único, pero tiene ciertos rasgos que lo iguala a sus
semejantes: su apertura a lo moral, su libertad y su subsecuente
responsabilidad.
Dos elementos determinan la dignidad humana: su
carácter de persona moral y su singularidad.
Una persona es moral porque vive en propia
responsabilidad, esta abierto a los valores y que tiene que
realizarlos.
FASES DE LA JUSTICIA.
Justicia conmutativa: de ella deriva la
exigencia de la reparación del daño
causado de a cuerdo al principio de culpabilidad.
Exigencia del precio
justo.
Paradigma social: reconocimiento.
Justicia protectiva: exige que el poder de
un hombre sobre otro sea limitado y controlado por el
derecho.
Paradigma social: poder.
Justicia distributiva o social: distribuye
los bienes y las
cargas entre los integrantes de la sociedad.
Paradigma social: reconocimiento- comunidad (ni
uno ni otro. Zona gris)
Posición del derecho
Es el traslado a la fórmula de la idea
moral de respeto al otro.
Fuentes material: acontecimientos
(político, económico, social, cultural) que le dan
origen a una determinada fuente de derecho, antecedentes.
Fuente formal: la voz mediante el derecho se
expresa. A esas fuentes
formales de derecho(jurisprudencia, costumbre jurídica, la ley,
la doctrina) se las llama MODOS. Para que sean modos de
posición de derecho deben reunir ciertos caracteres:
Vinculación: vinculado a la idea
moral.
Historicidad: porque esta inserta en la
historia.
Publicidad: la decisión se debe
hacer pública.
Generalidad: porque todos los modos vana
tener solución para varios casos.
Creación humana.
Evolución y permanencia.
Jurisprudencia: conjunto de principios y
doctrinas que emana de las decisiones de los tribunados.
No es un conjunto de sentencias, como se lo suele
confundir, ni de fallos. Si no que es una elaboración que
hace los jueces al momento de realizar una sentencia, ya que lo
importante es la fundamentacion que la sentencia.
Doctrina: se trata del estudio
científico que hacen los estudiosos del derecho. Son
opiniones cuyo objetivo es iluminar a quienes lo consultan. Les
es de utilidad a las
personas en general, además de jueces y abogados.
La costumbre
jurídica y la ley.
La costumbre jurídica es el modo
más antiguo de posición de derecho. Es el uso
repetitivo, reiterativo, que se da en un determinado grupo
social, siendo que este grupo le da sentido de obligatoriedad a
esos derechos. No es escrita, se prolongan a través del
tiempo.
Elementos:
Psicológico: la voluntad del pueblo
a obligarse a respetar ciertas normas que no están
escritas pero son del conocimiento de todos.
Material o extrínseco: el uso
reiterado, lo que el grupo ve y hace como los demás..
Hay autores que dicen que el tiempo que se tiene
que repetir esas normas es de 20 años y otros que a los
10. Otra característica es que para que sea factible esa
costumbre no debe superponerse con otra.
Ley.
Según Santo Tomas de Aquino "una
prescripción de la razón en vista del bien
común y promulgada por el que tiene el cuidado de la
comunidad"
La ley es una norma jurídica emanada del
poder legislativo como forma formal (o sea el órgano
competente) para el bien común como forma material (el
contenido).
Esta prescribe lo que no se puede hacer. Debe ser
clara, no prestarse a dobles interpretaciones y de lenguaje
accesible para el hombre común.
Etimología:
Eligere (elegir)
Ligare(atar)
Legere(leer)
Según San Isidoro de Sevilla l a ley
debía ser "honesta, justa, adecuada a la naturaleza y a
las costumbres del lugar, conveniente con el tiempo, necesaria,
provechosa y clara , sin oscuridades que ocasionen duda y
estatuida para utilidad común de los ciudadanos y no para
beneficio particular."
Solo entendiendo su contenido se podrá
separar la ley verdadera de la ley corrupta la que "lleva de ley
solo su nombre".
Juez y derecho.
El juez es impredecible para contener conflictos
entre personas, racionalizarlo y enmarcarlo poniéndole
limites. Es un constructor de la paz social.
Según Aristóteles el juez es "el derecho vivo" a
la "justicia animada"
Principios fundamentales del derecho
procesal:
Independencia del juez: una de las partes
no puede ser amigo, familiar, deudor, acreedor, etc, del juez. El
juez tampoco puede haber opinado públicamente del caso
antes de encontrarse en la posibilidad de dictar sentencia.
Derecho de las partes a ser oídos y a
ejercer su defensa: este derecho se concibe a todas las
partes por igual. Abarca poder intervenir en todo momento en las
averiguaciones de los hechos y cuando se formulan las decisiones
para la sentencia.
Los peritos ayudan al juez, pero este ultimo no
esta obligado a dictar sentencia por lo que los peritos
digan.
Necesidad de un procedimiento de
prueba: como el juez no ha presenciado el lugar que da origen
al conflicto, l
as partes deben probar sus dichos.
Verdad real: la verdad que solo saben las
partes.
Verdad material: la que se sabe mediante pruebas.
Fundamentacion de su decisión: el
juez no puede aplicar una sentencia intuitiva si no que debe
basarse en las reglas que se expresa en el orden jurídico.
En el fundamento el juez sintetiza las razones que lo llevaron a
decidir como lo hace. Por esta razón no solo debe ser un
tercero imparcial si no también debe tener
sabiduría.
Carácter definitivo a la
decisión: a una vez que el juez toma la
decisión no puede revocarla. Esto no excluye la
posibilidad de solicitar la revisión de la sentencia en
una instancia mas elevada.
También el juez debe ser independiente de
poderes que lo obliguen o lo tienten a ser subjetivo como el
poder político, económico o del periodismo.
Laguna de la ley (vacíos legales)
Es cuando el juez no tiene ley para aplicar.
También puede tener una ley que no sea justa. En este caso
el juez elabora una decisión con principios y debe
explicar l as circunstancias de la ley que debía aplicar y
porque no la aplico.
El deber judicial de estimación:
Se le presenta este problema al juez cando la ley
se encuentra en contradicción con las exigencias
éticas del derecho. O sea cuando la regla aplicable es una
incorrecta posición de derecho. Entonces la justicia no
puede realizarse bajo la ley, ya que esta es injusta.
Este caso es por ejemplo la laguna de la ley.
Teorías de la subsuncion.
Se lo considera al juez como un m ero servidor de l a
ley sin posibilidad de crítica
o elaboración alguna.
La ley debía aplicarse del modo más
mecánico posible y con la menor intervención
posible.
Luego, la Escuela de
Derecho Libre, consideró que el magistrado debía
darle mas importancia a la justicia que a la legalidad de
su decisión guiándose por su apreciación del
contenido moral y social de las relaciones jurídicas.
Razones por las que un juez abandona una
causa.
Cuando las partes manifiestan que el juez no
puede ser parcial por alguna causa. Se excusa de entender cuando
se da cuenta que tiene algún vinculo con alguna e las
partes. Cuando prejuzgo, por el lugar, por el material.
Autor:
Lili
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