La masa hereditaria en el Código Civil peruano (página 2)

Otras personas (calificados de herederos voluntarios, y
de extranei haredes -por oposición a los sui
heredes-) por el contrario, eran libres de aceptar o repudiar la
herencia y
necesitaban para adquirirla declarar su voluntad expresa o
tácitamente. Por otra parte, la sucesión por
ius praetorium (la bonorum possessio) no se
producía nunca ipso iure sino mediante la
agnitio bonorum possessioinis hecha ante el pretor, e
incluso las personas que podían heredar por ius
civile debían pedir la bonorum possessio si
querían heredar por ius praetorium para
aprovechar sus ventajas. En otras palabras, respecto a estas
personas no se producía la adquisición de la
herencia en forma automática sino por la aceptación
(agnitio).

En Roma, se negaba
la desaparición del fallecido como entidad de derecho y
establecía su prolongación mediante la continuidad
de su persona por el
heredero. Este y aquél son una misma persona, de modo que
la vacante dejada por el muerto es ocupada
instantáneamente por el sucesor.

Los germanos decían que la sucesión era
una suerte de posesión combinada con dominio que a
la muerte del
jefe de familia era
continuada por sus herederos de sangre. El
heredero adquiría los bienes en
mérito a esa copropiedad preexistente es que éste
resultaba un sucesor en los bienes, sin necesidad de acudir al
artificio de la continuación de la persona. El patrimonio
transmitido no se confunde con los bienes personales del heredero
y, por tanto, él no está obligado personalmente por
el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce responder exclusivamente
con lo que ha recibido.

Existe en cuanto al pueblo romano una coincidencia de
opiniones de todos los compiladores e
historiadores, sobre los orígenes de la sucesión
romana es incierta, y que estos se pueden remontar a los
orígenes del pueblo romano. Se dice que los primeros
indicios de la sucesión romana, se encuentran en la
necesidad de garantizar la continuidad de la gens originaria,
mediante la cual el hijo del pater fallecido o el descendiente
consanguíneo más cercano, ocupa su lugar al faltar
este.

BONFANTE sostiene que: "considerando la naturaleza de
la familia
romana como grupo
análogo al Estado, y
teniendo en cuenta que, según nuestros indicios, del
primitivo grupo familiar y de la evolución del dominio de la res
mancipi, se deduce que en los primeros tiempo romanos
y pre – romanos el grupo agnaticio o la gens no se
dividía a la muerte del
paterfamilia en otros grupos o
familias, sometidas cada una a un paterfamilias, sino
que se conservaban unidos. El heredero era precisamente el
sucesor en la potestad soberana sobre el grupo agnaticio o sobre
la gens, y, en consecuencia, también en los
bienes, o sea, que la herencia originaria servía como
medio de traspaso de la soberanía, en lugar del traspaso
patrimonial"[1]

Es decir, que las primeras manifestaciones sucesorias
dentro del derecho romano
fueron intestadas y posteriormente evolucionaron hasta conformar
la testada.

Federico ENGELS, en su libro "Origen
de la Familia, La Propiedad
Privada y El Estado",
dice en cuanto al derecho hereditario romano que: "como el
derecho paterno imperaba en la gens romana, estaban
excluidos de la herencia los descendientes por línea
femenina. Según la ley de las Doce
Tablas, los hijos heredaban en primer término, en calidad de
herederos directos; de no haber hijos heredaban los agnados
(parientes por línea masculina); y faltando éstos,
los gentiles."[2]

Por tanto, la primera manifestación sucesoria en
el pueblo de Roma, se refleja a través de la
sucesión intestada, también es cierto que la
manifestación de la voluntad del pater, para
después de su muerte se manifestó a través
de las distintas formas testamentarias, y así se
plasmó en la Ley de las Doce Tablas, "como legase sobre su
cosa, téngase como derecho", cuando éste dispuso de
su patrimonio frente a los demás jefes de familia reunidos
en comitias, momentos en que el desarrollo de
las relaciones sociales se concretizaron en la apropiación
privada, garantizándose así el poder de libre
apropiación y disposición.

En el derecho sucesorio romano, la figura fundamental
estaba en el heredero, de tal forma que el pater que no
instituía su heredero, quedaba manchado de infamia, esta
importancia en los primeros tiempos consistió en el hecho
necesario para el mantenimiento
y continuidad de la gens, y luego para garantizar que no
se dejasen descendientes en la miseria.

La ley Falcidia en Roma ha establecido los
últimos límites en
materia de
legados, porque
antiguamente, según las Doce Tablas, la libertad de
legar era de tal modo ilimitada que se podía agotar en
legados todo el patrimonio, (Lo que haya ordenado por lagado
sobre su cosa, que esto haga ley); con esta ley se limitó
esta libertad excesiva prohibiendo legar más de las tres
cuartas partes de todos los bienes; es decir que haya uno o
muchos herederos instituidos, debe al menos quedarles la cuarta
parte.

Para hacer el cálculo de
la Ley Falcidia se deducen primero las deudas, los gastos de
funerales, el valor de los
esclavos manumitidos: de lo que queda retiene el heredero la
cuarta parte y las otras tres restantes se distribuyen a los
legatarios en porción al valor del legado de cada
uno.

• APERTURA DE LA SUCESIÓN.- La voz
  apertura ha sido recogida del Código de
  Napoleón, por el Código Civil de 1936, en el
  que se utilizó de manera referencial en el Art. 659 al
  normar el caso de sucesión abierta en el extranjero;
  el Código Civil vigente, en el Art. 2117 lo hace al
  referirse a la regulación de la sucesión
  abierta.

Apertura denota inicio, comienzo; su realización
sirve para establecer que es el momento en que las expectativas
de los beneficiarios de la herencia se conviertan en
realidad[3]

El inicio del fenómeno sucesorio tiene lugar con
ocasión del hecho jurídico: muerte, un
fenómeno complejo porque para quien ha fallecido, de
conformidad a lo dispuesto por el Art. 61 del CC. Provoca la
terminación o extinción de su persona, ocasionando
el fenecimiento de las titularidades que le correspondía
sobre las relaciones jurídicas extra patrimoniales y la
transmisión de las de carácter patrimonial a favor de sus
causa-habientes, con la muerte fenece el matrimonio y
origina la sociedad de
gananciales en caso de que el occiso era casado, en fin la muerte
influye en todos y cada uno de los campos del derecho en
general.

– CONCEPTO.-
Diez Picaso y Antonio Gullón sostiene que la apertura de
sucesión significa "que unas relaciones jurídicas
se han quedado sin titular y que éstas por razones
sociales y de seguridad
jurídica deben ser ocupadas por otra
persona"[4]. Para Rómulo Lanatta "la
apertura de sucesión, es la iniciación o comienzo
de ésta"[5].

Para Augusto Ferrero, la apertura de la sucesión
es el "inicio del proceso de
transmisión, para conocer cuando, donde y para quienes
debe procederse a la
sucesión"[6]

Como ya tenemos anotado, se entiende por apertura de la
sucesión, al hecho jurídico que con ocasión
del fallecimiento de una persona origina la transmisión de
su herencia a favor de sus causa-habientes.

La apertura de la sucesión se origina como
consecuencia del hecho jurídico muerte, no existe otro que
la origine.

La muerte debe referirse a la persona natural, puesto
esta es capaz que con su fallecimiento produzca consecuencias en
el mundo del derecho y lograr atribuir las distintas relaciones
jurídicas trasmisibles a favor de sus causa-habientes, se
excluye la posibilidad de la referencia por lo menos por
analogía a la persona
jurídica[7]

Desde el instante de la muerte del causante, sin
ningún trámite menos requisito de modo IPSO JURE se
transmite el patrimonio hereditario a sus
beneficiarios.

En el Derecho
comparado, el Comentarista del Código
Civil Argentino Dalmacio Vélez Sarsfield, manifiesta
"la muerte, la apertura y las transmisión de la herencia,
se causan en el mismo instante: No hay entre ellas el menor
intervalo de tiempo son indivisibles".

Esta transmisión automática sin necesidad
de declaración judicial alguna, fue una
incorporación que hizo el Legislador de 1936 del sistema
Francés de la SAISINE, que implica la posesión
hereditaria de pleno derecho. En el Código
Civil Español se
denomina "posesión civilísima", pues se adquiere
por ministerio de la ley, no siendo necesaria la
aprehensión material. Según el Derecho Romano la
herencia yacente en ningún caso en una sucesión
abierta se considera res nullius.

– HECHOS QUE ORIGINAN LA APERTURA.- La apertura
de la sucesión se origina como consecuencia de la muerte
natural o física
o por la declaración judicial de muerte
presunta.

La muerte es la cesación definitiva e
irreversible de la actividad cerebral, siendo su
constatación de responsabilidad del médico que
certifica[8]y conforme prescribe el Art. 61 del
CC. Extingue la
personalidad.

Para inscribir la muerte el médico o el sanitario
expide un certificado de defunción en el que debe anotarse
el nombre completo del occiso, edad, estado civil, domicilio,
lugar, día, mes y año del fallecimiento, inclusive
la hora, la causa de la muerte. Este certificado será
inscrito en el Registro de
Defunciones del registro de Estado Civil del lugar donde
ocurrió el fallecimiento.

La muerte se demostrará con el certificado de la
partida de defunción expedido por el Jefe de los Registros de
Estado Civil, salvo que se declare judicialmente su
nulidad.

En los casos en que se hubiera omitido por negligencia o
por otra causa, dicha inscripción, la muerte será
acreditada con otros medios
supletorios entre los que se anota, la instauración del
procedimiento
judicial de inscripción supletoria de la partida de
defunción de conformidad a lo dispuesto en el Art. 826 del
CPC. o con la boleta que ha servido para inhumar los restos del
occiso expedido por la Sociedad de Beneficencia Pública
respectiva[9]

La declaración judicial de muerte presunta es la
situación jurídica que nace como consecuencia de
una resolución judicial dictada con ocasión del
procedimiento de declaración de muerte presunta en los
casos previstos por el Art. 63 del CC.

Este procedimiento de de carácter no contencioso,
el Juez al emitir el fallo respectivo indicará como
requisito indispensable el presunto día, mes y año
en el que pudo haberse producido la muerte; la resolución
en cuanto en cuanto a sus efectos se asimila como si se tratara
de la muerte natural, en consecuencia, los herederos tienen la
libre disposición de los bienes. Al respecto, el
Código Civil Español prohíbe a los herederos
del muerto presunto el derecho de disponer de los bienes de la
sucesión hasta pasado 5 años de la
declaración.

La resolución empieza a producir sus efectos una
vez que haya quedado consentida, requiere ser inscrita en el
Registro de Personal de los
Registros Públicos de la ciudad sede del Juzgado en que se
tramitó el procedimiento[10]

La declaración de ausencia no produce la apertura
de sucesión, es decir los efectos de la
desaparición, ausencia y muerte presunta tienen en los
siguientes efectos:

– MOMENTO Y LUGAR DE LA APERTURA.- En el derecho
de sucesiones dos
realidades importantísimas determinan la aplicación
de la ley en el espacio y en el tiempo.

La aplicación de la ley en el espacio establece
de modo inequívoco la competencia del
Juez que debe conocer de los procedimientos
contenciosos o no que derivan de la sucesión. Al respecto
el Art. 663 del CC unifica el problema de la dispersión
judicial que existí en el CC. de
1936[11]prescribiendo que corresponde conocer de
todos los asuntos judiciales derivados de la sucesión al
Juez del último domicilio del causante.

Luís Joserand sostiene: "cesa la
prohibición de los pactos sobre herencia futura, puesto
que, en adelante, la sucesión es
actual[12]La ineficacia de celebrar estos pactos
termina el día en que perece el autor.

La importancia en el tiempo del momento de la apertura
de la sucesión, se relaciona con la aplicación de
las normas legales
que a los beneficiarios los ampara, no solo llegará a
determinar la capacidad hereditaria sino también el activo
y el pasivo de la sucesión susceptible de
subrogación.

Augusto Ferrero, al hacer referencia al tiempo de la
apertura de la sucesión sostiene que este hecho
determina:

• a) Quienes son los sucesores y su
  compatibilidad y dignidad para heredar.

• b) Cuáles son los bienes objeto de
  transmisión (todos los derechos de que era el titular
  el difunto).

• c) Cuál es la ley aplicable (aquella
  vigente al instante del fallecimiento Art. 2117 del
  CC)[13].

Se debe tener presente que al momento de la apertura de
la sucesión los herederos y/o legatarios deben tener
vocación hereditaria, reunir las condiciones requeridas
para suceder esto es ser dignos para heredar. Con la apertura de
la sucesión se llegará a conocer quienes deben ser
excluidos porque a ellos les afecta alguna causal de
exclusión de la herencia.

Además, desde el momento en que se apertura la
sucesión, conforme dispone el Art. 678 del CC.
Empezará a correr los términos para aceptar o
renunciar la herencia.

Desde la apertura de la sucesión los
beneficiarios llámese herederos o legatarios están
habilitados para celebrar cualquier relación
jurídica sobre los bienes que integran la herencia, porque
desde ese momento han llegado a tener capacidad de
disposición sobre los bienes que fueron del
causante.

Si los herederos o beneficiarios de una sucesión
son varios, nacerá el estado de copropiedad sobre los
bienes hereditarios, produciéndose de modo provisional la
indivisión de la masa hereditaria. Por tanto resulta
trascendente determinar el momento de la apertura de la
sucesión.

Como comentario aparte, debemos anotar que, en la
redacción del Art. 660 del CC, existe un
error de técnica jurídica, al prescribir como
contenido de la transmisión los bienes, derechos y obligaciones,
pues los derechos se hallan integrados dentro del concepto
técnico bien, por tanto se ha desdoblado una realidad en
dos.

• VOCACIÓN HEREDITARIA Y DELACIÓN DE
  LA HERENCIA.- La vocación hereditaria es el
  llamamiento a la herencia, y la delación de la
  herencia es el contenido de la vocación, que significa
  poner la herencia a disposición del
  llamado[14]

La vocación consiste en surtir efectos
jurídicos de la designación de heredero a partir de
la apertura de la sucesión, siendo la declaración
uno de estos efectos, consistente en atribuir el derecho a
suceder a favor del heredero designado. En buena cuenta la
vocación es el llamado a todos los posibles sucesores de
acuerdo al testamento o la ley, mientras la delación es el
ofrecimiento concreto para
la adquisición de la herencia mediante la
aceptación[15]

La vocación viene a ser la convocatoria a los
herederos en general; la delación se vincula al mejor
derecho a suceder; la preferencia dentro de los posibles
sucesores. La delación es algo más que la
vocación, es el ofrecimiento a una o varias de las
personas de aquel grupo, del poder de adquirir la herencia
aceptándola con facultad actual de hacerlo, ofrecimiento
que si, hecho a uno, no concluye, por la causa que sea, en que la
herencia sea adquirida por él, se repite después
para otro que le siga en orden de preferencia, y así
sucesivamente hasta que, en virtud de uno de tales ofrecimientos,
la herencia sea asumida por alguno de los que recibieron
vocación[16]

En la vocación hereditaria pueden darse los
siguientes casos:

• a. La apertura de la sucesión
  respecto de la vocación hereditaria.- La
  vocación hereditaria es la aptitud para adquirir el
  patrimonio hereditario subrogable del causante a los
  beneficiarios. Esa vocación surge del llamamiento que
  nace de la voluntad (testamento) o de la ley previo al
  procedimiento de declaratoria de herederos.

La vocación hereditaria es la regla general, para
tenerla se debe ser digno y estar vivo al momento de la apertura
de la sucesión.

La vocación hereditaria es el presupuesto
fundamental o requisito sine quanon para
heredar.

La vocación para heredar debe ser discriminada en
función
de las siguientes situaciones jurídicas:

– La vocación para heredar de los meros
concebidos.- Por el principio de la protección del
más desvalido, que es uno de los principios
fundamentales del derecho de sucesiones; la segunda parte del
Art. 1 del CC. Prescribe que todos los concebidos son titulares
de derechos patrimoniales por ende hereditarios supeditado a una
doble condición: Que la concepción derive de las
relaciones
sexuales del causante con la madre del concebido y que el
concebido nazca vivo al cumplir su ciclo, este evento constituye
una condición resolutoria, porque si naciera muerto queda
resuelto de modo automático la calidad de heredero de su
causante[17]

– La vocación para heredar de las personas
vivas.- El nacimiento determina la personalidad,
quienes hayan nacido vivos tiene la suficiente vocación
para heredar, por ende ser titulares de un patrimonio
hereditario.

En este caso se requiere ser digno, sustentado en una
conducta honesta
que le habilite sustituirse en las relaciones jurídicas
trasmisibles del causante.

El vínculo en que se sustenta la filiación
no debe tener tacha u observación alguna, es conveniente precisar
que el nacimiento se haya producido en condiciones normales y
dentro de los plazos mínimo y máximo de
concepción establecidos en los Arts. 361 y 363 del CC.
Dispositivos que si bien se refieren a la filiación
matrimonial por extensión deben ser aplicados a la
filiación extra matrimonial.

No se debe olvidar la situación de los
conmurientes (teoría
de la conmoriencia), esto es el caso de la imposibilidad de la
demostración de quien falleció primero de 2 o
más personas con derechos patrimoniales entre sí y
que para obviar cualquier artificiosa especulación se les
reputa fallecidas al mismo tiempo, sin derecho de
transmisión hereditaria entre ellas.

Esta corriente de origen germánico (BGB
Alemán), ha sido adoptada por la legislación civil
Peruana conforme es de verse en el Art. 62 del
CC[18]

La solución de nuestros Código Civil es
realista y práctica respecto a la asumida por el Derecho
Francés[19]que bajo la denominación
de la "Teoría de los Supervivientes" o llamada
Teoría de la Premoriencia, sistema consagrada en el
Código Civil Francés, supeditó en la misma
situación que la expuesta anteriormente, la
adquisición de derechos hereditarios sobre la base de
presunciones sustentadas en la edad, sexo y
constitución física de las personas,
solución que en lugar de resolver ha creado en el derecho
un sinnúmero de problemas
jurídicos.

– La vocación para heredar de los
extranjeros.- El Art. 126 de la Constitución atribuye
iguales derechos y obligaciones a los nacionales y los
extranjeros en cuanto respecta a la propiedad y/o posesión
de bienes, concediéndose de ese modo vocación para
heredar a los extranjeros, con la única limitación
de que ningún extranjero podrá adquirir en
propiedad o en posesión bienes inmuebles ubicados dentro
del radio de 50 Km.
De zona de frontera, esta
limitación obedece a razones de seguridad nacional; sin
embargo puede buscarse soluciones
prácticas como la permuta de bienes, compraventa u otro
acto jurídico que no perjudique el derecho hereditario de
los extranjeros[20]

– La vocación para heredar de las personas
jurídicas.- Conforme al Art. 77 del CC. Las personas
jurídicas con capaces de adquirir derechos y obligaciones
por consiguiente aptas para adquirir derechos patrimoniales
provenientes de una sucesión, la única diferencia
con la existencia de la persona natural estriva en que
ésta es válida para cualquier clase de
sucesión, sea testamentaria o intestada y la persona
jurídica solamente en la
testada[21]

Esa adquisición se supedita a que la persona
jurídica tenga su personalidad derivada de su
constitución conforme a las prescripciones legales y su
posterior inscripción en el Registro de Asociaciones o de
Sociedades de
los Registros públicos de la sede de su
ubicación.

La falta de inscripción resuelve la posibilidad
de que la persona jurídica adquiera algún derecho
hereditario.

• b. La apertura de la sucesión
  respecto de la situación de los bienes, frutos y/o
  productos.- Constituye un efecto en el orden netamente
  patrimonial, el momento en que se produce la apertura de la
  sucesión determina la cantidad y la calidad de los
  bienes trasmisibles, las obligaciones que sobre esos bienes
  pesan y la cuota que debe corresponder a cada uno de los
  beneficiarios.

Los frutos y productos como
bienes accesorios afectados a la suerte del principal son
complementos de lo que se transfiere a los sucesores.

• CAPACIDAD PARA SUCEDER.- En lo que respecta a
  la testamenti factio pasiva o capacidad para suceder
  por testamento, o sea, la capacidad para ser instituido
  heredero de acuerdo con la doctrina romanística, se
  requiere que éste "disfrute de ius
  commercium, por tratarse de una adquisición
  regulada por el derecho civil"

Se encuentran privados de suceder los peregrinos y la
categoría de los intestábiles, o sea, los hijos de
perduelles, reos de libelo famoso, apóstatas y maniqueos;
los manumitidos dedicticios y las personas inciertas. Estas
últimas son las personas que necesitan ser determinadas
por un acontecimiento futuro y las personas jurídicas. Se
reconocieron excepciones: en el derecho clásico, los
póstumos sui o nacidos después de otorgado el
testamento. En el derecho nuevo Constantino a Justiniano
además del Estado, se le reconoció plena capacidad
a las ciudades, iglesias y obras pías, a las corporaciones
y a los póstumi alieni, a condición de que hubieran
sido concebidos.

Tienen capacidad limitada y por tanto sujeta a ciertas
prohibiciones:

• a) Los esclavos, ya que se pueden instituir
  tanto al esclavo propio, libertándolo en el
  testamento, con lo que se convierte en heredero necesario;
  como el esclavo ajeno, y en este supuesto la testamenti
  factio pasiva debe existir en el amo que adquiere
  definitivamente. Los libres para disponer en testamento para
  quien quisieran, eran los militares, pero Justiniano
  estableció restricciones, como hemos visto en el
  testamento militar.

• b) Las mujeres, en el derecho anterior a
  Justiniano, eran incapaces, según la ley Voconia, de
  ser instituidas herederas por ciudadanos de primera clase
  aquellos cuya fortuna no fuere inferior 100.000 ases);
  limitación esta que fue abolida en el derecho
  justinianeo.

En el derecho se establecen algunas limitaciones
parciales, entre otras: la relativa a los padres y a los hijos de
unión incestuosa, entre ellos la viuda que contrae nuevo
matrimonio antes del año; los hijos naturales en presencia
de los hijos legítimos no pueden recibir más de
1/12 de la hacienda paterna todos juntos; la concubina que no
puede recibir más de 1/24 de la
misma[22]

En el derecho romano, el Patrimonio. "Estaba compuesto
por todos los bienes, el caudal activo y pasivo que conformaban
el caudal hereditario, el cual era llamado por los romanos "as",
con lo que le daban configuración monetaria que lo
asemejaba a la moneda romana" y para adquirir la cualidad de
heredero se requería:

• a) La muerte de un sujeto.

• b) La capacidad de un difunto para tener
  heredero.

• c) La capacidad de suceder.

• d) Que se diera la delación o
  llamamiento a la herencia.

• e) La aceptación del
  heredero.

• f) Para tener capacidad de suceder, el llamado
  a suceder no podía ser un sujeto sometido a la
  capitis diminutio, o peregrino, debía ser un
  ciudadano romano.

El Artículo 3288 del CC de Argentina prescribe:
toda persona visible o jurídica, a menos que exista una
disposición contraria de la ley, goza de la capacidad de
suceder o recibir una sucesión. Partiendo de este hecho en
la doctrina Argentina, la capacidad para suceder: es la aptitud
(jurídica) para adquirir el conjunto de titularidades
transmisibles del causante. Es el presupuesto subjetivo de la
vocación hereditaria, o más bien, su
condición de eficacia y que se
considera como condiciones de eficacia: que el titular de la
vocación no sea incapaz para adquirir y que la
vocación no esté sujeta a resolución por
disposición de la ley o del causante (dejar sin efecto la
adquisición ya operada por
resolución)[23].

En el caso del Perú, siguiendo la corriente
argentina, el Código civil de 1936 en la Parte General,
bajo el título de las incapacidades para suceder se
normaba la incompatibilidad de algunas personas para
suceder.

En el derecho actual, no resulta adecuado hablar de
incapacidad para heredar, esta figura tenía su sustento
cuando a algunas personas en razón de su raza,
condición de esclavo, profesión religiosa o
condena, se les excluía de suceder a cualquier persona.
Era en términos absolutos. La incapacidad revelaba la
falta de toda aptitud para suceder a cualquier persona. En el
Antiguo derecho francés, los extranjeros o
aubains eran incapaces para adquirir o transmitir
herencias. Planiol y Ripert Explican como cuando un extranjero
dejaba en Francia una
herencia, el Rey se apoderaba de ella por derecho de
aubana, "sin embargo los hijos regnícolas del
extranjero podían sucederle[24]

• TRANSMISIÓN SUCESORIA.- La
  consecuencia concomitante del hecho mismo de la apertura es
  la transmisión sucesoria. Con el fallecimiento se
  produce, al mismo tiempo la apertura de la sucesión y
  la transmisión de los bienes de la herencia.

Dalmacio Vélez Sarsfield, autor del Código
Civil Argentino, en su nota al Art. 3282 señala que la
muerte, la apertura y la transmisión de la herencia se
causan en el mismo instante, no existiendo entre ellas el menor
intervalo de tiempo. En consecuencia, son
indivisibles.

La transmisión sucesoria debe entenderse con
todos los bienes y obligaciones de las que el causante es titular
al momento de su fallecimiento; vale decir, con todo el activo y
con todo el pasivo sucesoral, tal como lo determina el Art. 660
del CC, hasta donde alcancen los bienes de la herencia, por orden
del Art. 661[25]

Como en el caso de los derechos, las deudas a que se
refiere son únicamente las trasmisibles, pues las
personalísimas no son objeto de transmisión, tal
como lo expresan los Arts. 188, 1218 y 1363. Las deudas difieren
de las cargas, a las que también menciona el
artículo en que éstas son obligaciones nacidas
después de la muerte, como los gastos del funeral o de
incineración, de habitación y alimentación de sus
dependientes y el caso que erróneamente califica el
Código como tales: Los gastos de la última
enfermedad del causante.

Al respecto en la Casación 2823-98 –
Huánuco, al aplicar el Art. 600 del CC es decir que desde
el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores, se ha citado a Lhomann Luca de
Tena[26]

CAPÍTULO III

Análisis
crítico de la institución jurídica de la
masa hereditaria

• COLACIÓN

ANTECEDENTES HISTÓRICOS.-

En el Derecho Romano, los hijos emancipados
perdían el carácter de herederos forzosos del
paterfamilias, permitiendo el Pretor que a solicitud de
éstos pudieran participar en su herencia, bien en la
testada bien en la intestada, que produjo una nueva
situación de reparto desigual en los bienes, al permitir
la participación de los hijos emancipados en el caudal
relicto del paterfamilias, al que pertenecía todo cuanto
adquirían hijos sujetos a su patria
potestad, mientras que éstos no participaban en los
bienes adquiridos por los emancipados. La colación
surgió para evitar esta situación de desigualdad
entre los hijos emancipados con los no emancipados al
enriquecerse injustamente éstos últimos en
perjuicio de los primeros que habían entregado al
paterfamilias todos los bienes adquiridos.

Para corregir esta anómala situación, se
introdujo por el Pretor la figura de la Colación basada en
la equidad. Con
la Collatio Bonorum el Pretor impone al emancipado la
obligación de dividir con los sui todo lo
adquirido desde la emancipación hasta la muerte del pater
y que de no haber sido emancipado habría pasado a integrar
el patrimonio de éste. La collatio descansa en la
ficción de que el emancipado es suis
heres.

En la época imperial, aparecida la doctrina de
los peculios, se redujo la antigua colación, que abarcaba
a toda clase de adquisiciones, a los bienes que no pudieran hacer
suyos los hijos constituidos en potestad, eximiéndose a
los emancipados colacionar el peculio castrense y el
cuasi-castrense; la colación se verifica mediante promesa
estipulatoria que hace el emancipado a los sui de
aportar sus bienes.

Con Justiniano se cierra esta evolución, se
implanta la collatio descendentium con la finalidad de
nivelar las desigualdades existentes entre los distintos
descendientes, tomando como base para ello la voluntad presumible
del ascendiente a quien se hereda. Todo descendiente,
testamentario o abintestato tiene la obligación de
colacionar lo recibido por donación propter
nuptias y las sumas recibidas del ascendiente para obtener
algún cargo público. Las donaciones comunes no
están sujetas a colación, salvo que sea ordenada
por el causante o que el donatario concurra con otro descendiente
obligado a verificar la de la dote o la donatio propter
nuptias.

Se entendió y fundamentó la
colación en que lo recibido a título gratuito en
vida por los herederos lo era en concepto de anticipo de
herencia, y en consecuencia debían contarlo en su parte,
de tal forma que ficticiamente devolvían o llevaban a la
masa común lo percibido en vida para así repartirlo
entre los herederos legitimarios o forzosos para que junto con el
donatario, también heredero legal o forzoso, pudieran
percibir de forma igualitaria la herencia del
causante.

DEFINICIÓN.-

Colación es el acto por el cual un heredero
forzoso que concurre a la herencia con otros legitimarios agrega
a la masa hereditaria los bienes o el valor de ellos que ha
recibido del causante por titulo distinto a la herencia
(donaciones o liberalidades) para establecer la parte que a cada
heredero le corresponde recibir como herencia.
([27])

Podemos definir funcionalmente la colación como
la obligación del legitimario que concurra ala herencia
testada o intestada con otros legitimarios, de contribuir a la
masa hereditaria con el bien (lo que incluye derechos) o su
valor, que en vida del causante de la sucesión hubiera
recibido de él a título de liberalidad, para que se
agregue a la masa de la herencia partible entre los
legitimarios.

La Colación siempre supone en nuestro
ordenamiento un efectivo retorno o desplazamiento patrimonial del
colacionante a favor de la masa, sea in natura devolviendo en
especie el propio bien de la masa, sea mediante la
reintegración de su valor. Se produce, así, una
especie de reconstitución del patrimonio del
causante.

La colación consiste en una contribución,
a la masa propiamente entendida esta constituida por el conjunto
de activos y pasivos
que el causante deja al fallecer. Es el llamado caudal relicto,
para la determinación de la legitima general, al relicto
neto se agregan todas las donaciones a legitimarios o a
extraños. Para determinar la masa partible entre los
legitimarios concurrentes se agregan ósea se colacionan
las liberalidades a legitimarios.

Cabe precisar que la colación legal persigue en
nuestro derecho, una igualdad
proporcional entre legitimarios respecto de la porción de
legitima (no del integro de la masa), o, según los
diversos autores, se fundamenta en una suerte de voluntad
presunta del causante, en la existencia de una propiedad familiar
preexistente , en una suerte de poder de atracción de la
sucesión misma sobre lo que la
antecedió.

El articulo 831 del Código Civil establece "Las
donaciones u otras liberalidades, que por cualquier
título, hayan recibido del causante sus herederos
forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para
el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquel "este
artículo revela solamente un aspecto operativo pero no
completo, ni preciso de la colación de bienes y derechos,
pero no contiene una verdadera definición, ni todos los
elementos que permitan configurar la
institución.

EL ANTICIPO DE HERENCIA.-

La denominación de anticipo es inexacta, es
impropio calificar a las donaciones a favor de los legitimarios
como anticipo. En verdad cuando se hace la liberalidad es
solamente eso, bajo titulo de donación u otro, pero
todavía no es anticipo de nada. No es anticipo de herencia
porque el legitimario donatario puede renunciar a esta y no logra
nunca a ser heredero, la donación no es anticipo de nada
ni se colacionará aunque no haya recibido dispensa, y
seguirá la misma suerte legal que tiene cualquier
donación a extraños, es decir que esta expuesta a
reducción en la medida que lesione la legitima general
cosa diferente es que si hay dispensa de colación y por
ello la liberalidad no se imputa ala legitima, puede ser
considerada a cuenta de la parte de libre disposición de
la herencia.

LA LIBERALIDAD EN VIDA DEL CAUSANTE, POR CUALQUIER
TITULO.

El texto del
articulo 831 alude textualmente a "Donaciones u otras
Liberalidades", y es correcto, porque la donación de
bienes muebles o inmuebles es una forma de liberalidad, como
también lo son, por citar algunos ejemplos la
cesión gratuita de un crédito, la condonación de una deuda
y el comodato[28]Ahora bien, la liberalidad tiene
que haber sido efectuada en vida por el causante. En efecto es
necesario precisarlo porque cuando le texto legal expresa
"liberalidades que por cualquier titulo, hayan recibido del
causante" sus herederos forzosos, se podría interpretar
erróneamente que las liberalidades distintas de donaciones
recibidas por cualquier titulo, también incluyen aquellas
que el causante establezca en su testamento como podrían
ser los legados, tal interpretación seria incorrecta
([29]).

LOS OBLIGADOS DE COLACIONAR. LOS FAVORECIDOS CON LA
LIBERALIDAD.

La colación es el deber de quien ha recibido una
liberalidad de aquella persona a cuya sucesión llegue a
ser llamada y que se reciba con carácter de heredero
legitimario. Para Guillermo Lohmann Luca de Tena debe colacionar
quien a la fecha de la liberalidad hubiera sido presumible
heredero forzoso, como si el causante muriera ese día en
el entendido de que si no tuviera vocación de tal
carácter (forzoso) no hubiera sido llamado y su
donación seria tratada como la hecha a un tercero. En el
ejemplo indicado, no están sujetas a colación las
liberalidades efectuadas a nietos, cuando a la fecha de la
liberalidad los legitimarios preferentes eran sus padres, hijos
del donante a la inversa no colaciona quien renuncie a la
herencia, ni tampoco el heredero que haya sido designado en cosa
cierta, mediante partición antelada, lo que no exceda lo
que por legitima le toque.

REQUISITOS DE LA COLACIÓN.

a).- Que exista más de un heredero
forzoso.

b).- Que alguno de ellos haya sido favorecido con
donaciones o liberalidades por el causante en vida; y,

c) .- Que el beneficio no haya sido dispensado de
colacionar.

En el Código de 1936 solo están obligados
a colacionar los hijos y demás descendientes, conforme al
articulo 775. Si la donación la hubiera recibido, en vida
del causante, un ascendiente por ejemplo, este no estaba obligado
a colacionar, lo cual era injusto. El Código Civil de 1984
recoge esta norma disponiendo que todos los herederos forzosos
están obligados a colacionar. Son herederos forzosos: los
Hijos y demás descendientes, los padres y demás
ascendientes; y el Cónyuge.

EXCEPCIONES A COLACIONAR-

1.- DISPENSA.

De acuerdo al articulo 832 del Código Civil, "la
dispensa esta permitida dentro de la porción disponible y
debe establecerla expresamente el testador en su testamento y en
otro instrumento público".

La obligación de colacionar tiene esta
excepción ya que aparece establecida desde el articulo
831, no hay deber de colacionar si el causante lo dispenso, es
decir, que el propio autor de la liberalidad no quiso que ella se
considerara como parte de la legitima, sino además o en
adición a esta. Con mas claridad, la liberalidad es
excluida de la porción legitimaria.

Aunque sea licito donar a través de un
representante, no cabe que la dispensa la haga un tercero; esta
tiene que hacerla el propio autor de la liberalidad.

Extensión de la dispensa.- Cuando hay
legitimarios la masa sucesoria esta legalmente dividida en
porción de legitima y porción de libre
disposición, si la dispensa tiene como efecto que la
liberalidad sea excluidas de las porción legitimaria,
necesariamente debe imputarse a la porción de libre
disposición, la que cuñado hay cónyuge o
descendientes es de un tercio, y cuando solo hay ascendientes es
de la mitad del caudal relicto mas las liberalidades.

En una sucesión sin pasivos, sin legatarios y
solo con tres descendientes, supongamos que el causante muere con
activos por cincuenta, e hizo donaciones en vida a uno de sus
descendientes de cuarenta, ala masa total computable es de
noventa cuyos dos tercios o sea sesenta constituyen la legitima
esos dos tercios deben distribuirse entre los tres legitimarios.
En aplicación de los conocidos hay tres
posibilidades:

1).-A falta de dispensa la masa se distribuye a
razón de veinte para cada heredero por concepto de
legitima propiamente dicha y los treinta restantes a titulo de
herencia.

2).- Si hay dispensa, la masa se distribuye a
razón de veinte por cada heredero por legitima y treinta
con cargo al tercio de libre disposición a favor del
beneficiario de la liberalidad, que debe reintegrar a sus
colegitimarios con un valor de diez, ya que el relicto fue
solamente de cincuenta y la liberalidad excede en diez de la
cuota de libre disposición.

3).- La tercera posibilidad es que el beneficiario de la
liberalidad renuncie a la herencia. Es la hipótesis del artículo
842.

Formalidad de la Dispensa.- La dispensa
constituye una declaración de voluntad que ha de
manifestarse en el mismo acto de la liberalidad o en acto
posterior, testamentario o no. Pero sea que se haga conjuntamente
con la liberalidad o después, el legislador ha ordenado
que debe constar expresamente en testamento u otro instrumento
público.

La dispensa en testamento no requiere mayor
explicación. Puede hacerse en cualquier clase de
testamento con tal que en definitiva llegue a ser válido y
eficaz. También puede dispensarse mediante testamento
ológrafo.

Revocación de la Dispensa.- No esta
regulado en nuestra legislación actual , que suscita
fundadas dudas , a Juicio del autor la dispensa siempre es
revocable , incluso aunque la dispensa constituya un acto
bilateral por le legitimario([30]). Cuando la
dispensa se hace por testamento, podrá ser revocable
porque lo es todo él. Lo mismo cuando se a hace por
escritura
pública de acto unilateral, esto es, de exclusiva voluntad
del dispensante, mas si la dispensa se hace en le mismo contrato de
donación, la dispensa constituye una estipulación
que integra un acuerdo entre donante y donatario, de donde se
infiere que este acepta la donación en la medida que hubo
dispensa , pues de no haberla habido es posible pensar que pudo
no haber querido la donación.

2.- RENUNCIA.-

Tampoco existe colación cuando el heredero
forzoso renuncio a la herencia, salvo en la parte que excede la
porción de libre disposición del causante, de
acuerdo a lo preceptuado por el articulo 842 del C.C. Su
aplicación requiere:

a.- El precepto habla de devolución delo
recibido, pero ello no puede tomarse la pie de la letra,
habrá que examinar la naturaleza de la liberalidad y si el
objeto de ella sigue o no en propiedad del legitimario
renunciante, para ver si es posible o no la devolución, o
si mas propiamente habrá que hacer un reintegro del exceso
del valor.

b.- Al producirse la renuncia la liberalidad debe seguir
la suerte de todas las liberalidades, sin
distinción.

MANERAS DE COLACIONAR.-

El Código ha permitido dos maneras de colacionar:
en especie o en valor. Cualquiera de las dos, en el fondo tiene
por efecto aumentar el cuantum que ha de ser objeto de
división entre los legitimarios. Este precepto faculta al
colacionante a elegir si colaciona en especie, devolviendo a la
masa hereditaria el objeto de le liberalidad, o reintegrando su
valor.

1.- COLACIÓN EN ESPECIE.- Consiste en
devolver el bien a la masa sucesoria, es decir, se traduce en un
desplazamiento patrimonial por transferencia que realiza el
legitimario a favor de la comunidad de
la comunidad de los legitimarios, con la correlativa consecuencia
de resolverse el efecto económico de la
donación.

2.- COLACIÓN EN VALOR.- Cuando el
donatario colacionante no elige (o no, puede si por ejemplo lo la
enajenado o consumido), hacer devolución del bien ala masa
hereditaria haciendo de cuenta como si hubiera pertenecido al
causante en la fecha de su muerte dice el código que la
colación se hace reintegrando a esta (masa) su valor (de
la liberalidad).

¿Esta colación se hace entregando dinero a la
masa, o sin entregar ni reconocerse deudor tomando de menos en la
sucesión un equivalente de la liberalidad, lo que
correlativamente significa que de la masa sucesoria, los otros
legitimarios tomaran mas? La respuesta es difícil, pero a
estar de la redacción de la norma parecería que los
demás legitimarios tendrían derecho a exigir que la
colación se haga en dinero, por el valor debido, y no que
el colacionante reciba menos sin devolver nada. Esta segunda
forma sin devolver como dice el Código Francés,
supone una operación contable que permite que los
demás coparticipes reciban mas y el colacionante menos. No
estamos ante ningún supuesto de derecho creditorio o de
resarcimiento ([31]). A demás de la
voluntad del legitimario, hay otros casos en los que
también debe hacerse colación mediante reintegro
por le valor de la liberalidad:

a.- Cuando el Objeto de la liberalidad hubiera
sido dinero, créditos o títulos valores,
supuesto previsto en el articulo 835 del Código
Civil.

b.- Cuando la liberalidad hubiera consistido en
la condonación o perdón de una obligación
del legitimario a favor del causante;

c.- cuando le legitimario hubiese enajenado el
bien cualquiera que fuera el titulo de la transferencia, incluso
forzosa, ejemplo un cumplimiento de un mandato judicial o por
expropiación;

d.- Cuando hubiese hipotecado el bien;

e.- Cuando el bien donado tuviese el
carácter de consumible.

La regla legal vigente establece que el valor del bien
es el que tenga al momento de la muerte del causante. El texto
puede entenderse de dos maneras diferentes:

a.- Que el bien donado es tasado para determinar
el valor que pudiera tener al abrirse la sucesión, con
independencia
del que hubiera tenido al hacerse la liberalidad, o

b.- que el valor que tenia al momento de la
liberalidad es actualizado a la fecha de muerte en función
de criterios mas o menos objetivos. La
diferencia es importante ya que en le primer caso se reexamina
intrínsecamente cual es el valor presente del bien al
efectuarse la colación , prescindiendo del valor que
hubiera tenido cuando se hizo la donación; en el segundo
caso, se toma como bueno el valor al tiempo de la donación
y ese valor es traído al presente.

REPERCUSIÓN SOBRE EL VALOR
AJUSTES

De acuerdo al articulo 834 del Código Civil, "El
que colaciona en especie deducirá en su favor el valor de
las mejoras que hubiere hecho, y resarcirá a la masa
hereditaria el valor de los deterioros que el bien haya sufrido
por culpa suya".

El precepto no tiene precedente en le código
anterior que no contemplaba la colación en especie. En
definitiva, lo que el articulo postula es que el bien retorne al
patrimonio original como si no hubiera habido donación,
sino simplemente una autorización de uso cuidadoso y
diligente del bien devuelto (valor de uso que, por su puesto, no
es materia de colación, a menos que solamente eso hubiera
sido el objeto de la liberalidad). La norma se refiere a mejoras
en general, sin distinguir su naturaleza, esto es, incluye las
necesarias y las útiles según son definidas en le
articulo 916 del Código. No parece, sin embargo que deban
comprenderse las mejoras de recreo. En el caso de mejoras, como
el colacionante regresa un bien que, por las mejoras,
supuestamente tiene mayor valor, el monto de este valor debe
serle resarcido.

VALORACIÓN EN CASOS ESPECIALES.

Esta Previsto en le articulo 835 del Código
Civil, que preceptúa " Si la liberalidad consistió
en dinero, créditos, o títulos valores, se
hará un equitativo reajuste, según las
circunstancias del caso, para determinar el valor colacionable al
tiempo de la apertura de la sucesión. En caso de
discrepancia entre los herederos, el valor será
determinado, en la vía incidental, por el Juez a quien
corresponde conocer la sucesión".

El dispositivo legal habla de circunstancias del caso,
porque bien puede ocurrir que se done la legitimario un
crédito a cargo de un tercero, pero que tal tercero
resulte parcialmente insolvente o imposibilitado de pagar todo lo
que corresponde. Caso parecido sería el del legitimario
que adeuda a un tercero la cantidad de 100 pero su padre asume la
deuda paga 80 y logra que le tercero condone la diferencia. En
tal caso es sensato que la liberalidad sea por el valor de 80 que
el padre efectivamente pago y por los que se empobreció;
no por los 100 debidos, aunque se haya logrado a
cancelación total de la obligación.

Mas complicado es lo de equitativo reajuste. Si ya se ha
tenido en cuenta para el reajuste las circunstancias singulares
del caso, la equidad (entendida como igualdad o equivalencia de
tratamiento, o como benignidad) no debe tener influencia alguna,
pues lo que corresponde es una actualización, que
ciertamente supone un reajuste, pero con criterios objetivos y
razonables sin consideraciones subjetivas.

BIENES COLACIONABLES.-

Deben entrar en la colación todos los bienes,
excepto los dispensados y los bienes no colacionables que
expresamente enumeran los numerales 836,837, 838, y 839 del
Código Civil.

Así mismo entran en colación los excesos
en las donaciones y liberalidades dispensadas. Así por
ejemplo, el testador solo podía dispensar la liberalidad
de cien mil soles y dona ciento cincuenta mil a un heredero
forzoso. La diferencia de cincuenta mil es
colacionable.

BIENES NO COLACIONABLES.-

Conforme a los numerales 836, 837,838 del Código
Civil. No son colacionables:

a.- Los bienes perecidos antes de la apertura de la
sucesión.

b.- Los gastos de alimentación. Consideramos
justo esta exclusión, puesto que los alimentos
constituyen una obligación legal y un deber de solidaridad
familiar.

c.- Los gastos que haya demandado la obtención de
una profesión, arte u oficio,
también consideramos justo puesto que esta inversión se encuentra dentro de la
obligación de educar a los hijos.

d.- Los regalos, siempre que estén de acuerdo con
la condición familiar y costumbre. Estas liberalidades
están ligadas al factor afectivo y ala costumbre del
lugar, (regalos en la fecha de cumpleaños, regalos por
navidad o
fiestas 0patrias, etc.).

e.- El seguro de vida a
favor del heredero forzoso.

f.- Las utilidades obtenidas por el heredero como
consecuencia de contratos
celebrados con el causante, siempre que estos, al tiempo de su
celebración, no afecten el derecho de los demás
herederos.

INTERESES LEGALES Y FRUTOS.-

Esta Previsto en el articulo ochocientos 840 del
Código Civil, que establece "Los intereses legales y los
frutos que produzcan el dinero y
demás bienes colacionables integran la masa hereditaria
desde la apertura de la sucesión".

Este precepto esta justificado pues hasta antes del
deceso del autor de la liberalidad la donación tiene
plenitud de eficacia , quiere decir que lo donado es propiedad
plena del donatario con todas sus consecuencias.

COLACIÓN Y REPRESENTACIÓN
SUCESORIA.-

En los casos e representación el heredero
colacionara lo recibido por su representado, según el
articulo 841 del C. C. Por tanto de acuerdo a esta norma quien
concurra a la herencia por representación debe colacionar
lo recibido por su representado (ejemplo su padre). Es decir,
aunque el representante (ejemplo nieto) que concurra como
heredero no haya recibido ninguna liberalidad de su abuelo. Y por
cierto aunque el representante nieto representante de su padre no
participe en la sucesión del representado el
padre.

BENEFICIARIOS DE LA COLACIÓN.-

La colación es solo en favor de losa herederos y
no aprovecha a los legatarios ni a los acreedores de la
sucesión.

Dicho de otra manera, los acreedores de la
sucesión no pueden considerar que el activo de ella queda
aumentado por la colación, pues para todos los efectos
sobre ellos la liberalidad fue bien hecha y fue validamente
transferida, de modo que, en lo que toca a los acreedores del
causante, cuando este fallece el objeto de la liberalidad no
formaba parte de su patrimonio. A demás como puntualiza de
los Mozos, el mecanismo de la colación es totalmente ajena
a la responsabilidad por las deudas hereditarias, pues, la
colación actúa sobre el activo, es decir, una vez
que ha sido separado el activo del pasivo solo entonces es cuando
hay que sumar al relictum, así depurado, el donatum. La
colación no altera para nada la responsabilidad por las
deudas hereditarias; esta se rige por sus reglas
específicas.

• EXCLUSIÓN HEREDITARIA

El derecho hereditario de un causa habiente se
condiciona al cumplimiento de un sinnúmero de obligaciones
reciprocas, las que nacen dentro de las relaciones familiares
extensivas al medio en el que se desenvuelve.

Para heredar, el beneficiario debe ser digno y honesto,
cualidades que le habilitan adquirir la herencia, el
incumplimiento de los deberes impuestos frente
a la familia como ante la sociedad, hacen que la persona se
convierta en indigna, situación que le impedirá
heredar desde que su conducta llega a constituir factor de
desequilibrio y desprestigio familiar, cuya sanción no
solo jurídica sino moral
constituye la resolución de la vocación hereditaria
que le corresponde.

Dejar de ser heredero por un comportamiento
indigno, no es la voluntad de transmisor de la herencia, sino la
sanción que surge de la ley en los casos preestablecidos
por ésta.

Instituciones de la resolución de la calidad de
heredero son la indignidad y la desheredación, las que se
comportan a manera de murallas contra los despropósitos de
los miembros de la familia impidiéndoles ofender, humillar
o atentar contra alguno de sus integrantes.

¿DEBEN MANTENER SU AUTONOMÍA AMBAS
INSTITUCIONES?

Acorde con la humanización del derecho existe la
corriente que pretende unificar o fusionar indignidad y
desheredación en una sola en cuanto se refiere a causales,
porque al final ambas persiguen un mismo fin: la exclusión
de herencia.

Si bien antes de la vigencia del C.C del 84 se
podía justificar la existencia autónoma de ambas
porque sus causales se aplicaban a cada una de ellas, a la fecha
tal situación ha perdido trascendencia por que de acuerdo
al art. 669 del C.C una persona puede valerse se la causales de
indignidad para desheredar a sus herederos y conforme al art. 747
del mismo cuerpo de leyes, el
testador puede valerse de las causales de desheredación
para declarar la indignidad de sus herederos, perdiendo de esa
manera las causales de cada instituto la importancia que
eventualmente la tienen.

Los efectos de ambas instituciones son los mismos,
resultando innecesaria su regulación autónoma
según sea la fuente del llamamiento.

Porthier [32]sostiene "por las mismas
razones por las que uno sería desheredado si el testador
las hubiera conocido, me hacen indigno de heredarle si la
conoció o si murió antes de que
ocurriera."

Bevilaquia [33]formula un comentario
ácido respecto a la existencia de la desheredación
al sostener que s una forma inútil de castigo y
expresión de cólera;
inútil porque los efectos legales de la indignidad son
suficientes para privar de la herencia al los que realmente lo
merecen.

El propósito de unificación de ambas no
presenten la eliminación de la desheredación o
indignidad, se sugiere su regulación en un mismo titulo
manteniendo su naturaleza incita, buscando que las causales de
indignidad y desheredación sean únicas y coherente,
técnicas y precisas, que los efectos sean
los mismos y que se extiendan tanto para herederos como para
legatarios.

• INDIGNIDAD

El C.C del 36 confundía la indignidad con la
incapacidad al igual que a la fecha siguen manteniendo el mismo
criterio entre otros códigos civiles de Argentina, Chile,
España,
Colombia,
etc.

Indignidad e incapacidad son instituciones distintas,
con alcances y efectos diferentes.

La incapacidad es una institución aplicable al
derecho en general, sea cual sea la naturaleza de la
relación jurídica civil, penal, laboral,
etc.

La indignidad constituye una institución
exclusiva del derecho de sucesiones.

La incapacidad es la falta de aptitud para adquirir
derechos o poder ejercerlos.

El indigno es capaz de adquirir derechos y ejercer
obligaciones, pero su vocación se le ha resuelto para
adquirir la herencia como consecuencia de su comportamiento
manifiestamente inmoral.

Luego la indignidad no es modalidad especifica ni
general de la incapacidad.

CONCEPTO DE INDIGNIDAD.- Julios
Binder[34]define a la indignidad como la
sanción civil impuesta por la ley al heredero o legatario
por haber incurrido en actos delictuosos que privar el derecho de
heredar.

Luis Echecopar [35]por su parte
dice que la indignidad es la sanción que se le impone a
una persona en virtud de la cual no puede heredar, por haber
incurrido en actos de tal naturaleza respecto al causante que no
justificarían que este le dejase todo o parte de sus
bienes.

La indignidad constituye la sanción civil por la
que se resuelve la vocación sucesoria de un heredero o
legatario y le priva el derecho a la herencia por los actos de
carácter ilícito civil o penal cometidos en la
persona del causante, su cónyuge, ascendiente o
descendiente.

Consiste en la sanción civil que se impone al
heredero o legatario cuando incurre con respecto al causante, sus
ascendientes, descendientes, o cónyuge, en actos
delictuosos o reprobables previstos por la ley como causales de
indignación, por cuyo motivo ese sucesor puede ser
excluido de la herencia o el legado a instancia de los llamados a
sucederle a falta o en concurrencia con el indigno, siempre que
la acción
sea amparada por sentencia judicial
firme.[36]

FUNDAMENTO.

El fundamento de esta institución se sustenta en
el principio de que el heredero debe de comportarse con dignidad,
honestidad frente
a su causante.

ELEMENTOS.

• a) Que la indignidad constituye una
  sanción civil porque a titulo de pena, el eventual o
  potencial heredero queda privado de la herencia a la que
  tenia derecho, la indignidad necesita ser alegada y
  demostrada dentro del procedimiento judicial
  respectivo.

• b) Resuelta la condición del heredero
  del sancionado poniendo al indigno en la situación de
  que jamás ha sido heredero del causante.

• c) La declaración de indignidad es una
  consecuencia de la comisión de actos de
  carácter reprochable que trascienden en le mundo del
  derecho materializados en conductas que violan la libertad,
  el honor, a la integridad física, debiendo
  sintetizarse en ellas en ilícitos penales o civiles.
  Eduardo Zannoni dice que la indignidad domina la idea de acto
  ilícito concreto.

• d) La indignidad requiere se ocasionada no
  solamente provocada, sino consumada y ejecutada, la
  razón de ser descansa en su realización plena y
  son indignos quienes gozan de sus facultades que les permita
  discernir validamente sus actos.

CARACTERES DE LA INDIGNIDAD.

El método que
sirve para diferenciar a una institución de otra es
encontrar sus caracteres. La indignidad se
caracteriza:

• Porque es una institución autónoma del
  derecho de sucesiones y bajo ninguna circunstancia constituye
  modalidad de la incapacidad en general, como entidad
  autónoma sus causales, efectos y consecuencias
  jurídicas le son inherentes a ella no pudiendo ser
  aprovechada por otra institución.

• Es una institución de carácter
  limitada, en cuanto su ejercicio esta permitido por la ley a
  determinado núcleo de perronas e ilimitado y
  también porque su causales se hallan reguladas por la
  ley sin que puedan ser invocadas otras no reconocidas por la
  ley, la invocación de causales se hallan reguladas por
  la ley sin que puedan ser invocadas otras no reconocidas en
  ella, la invocación de causales es una
  restricción a la arbitrariedad con la que
  eventualmente podría proceder quien pretende solicitar
  la declaración de indignidad.

• Es personalísima y por lo tanto no se
  trasmite a los herederos del indigno.

• Es una institución que funciona tanto en la
  sucesión testada como en la sucesión
  intestada

• La indignidad es una sanción legal, la fuente
  es la que se sustenta constituye una sentencia validamente
  dictada, la misma que llego a adquirir la calidad de
  consentida o eventualmente ejecutoriada, sin sentencia dentro
  del procedimiento de declaración judicial de
  indignidad no se puede producir esta
  situación.[37]

PRESUPUESTOS

Para que opere la exclusión y la pérdida
del derecho hereditario se requiere las siguientes
condiciones:

1. Que el sucesor haya incurrido en algunas de las
causales de indignidad.

2. Que se ejercite la acción respectiva de
exclusión de un sucesor por indignidad antes que venza el
plazo prescriptorio que es relativamente breve.

3. Que el o los accionantes prueben dentro del proceso
los hechos constitutivos de la indignidad, salvo que se trate de
causas de puro derecho.

4. Que la demanda sea
amparada o se declare la indignidad por sentencia consentida o
ejecutoriada. [38]

CAUSALES DE INDIGNIDAD.

El art. 667 del C.C es infeliz , en 5 incisos regula las
causales de indignidad, cuando con mejor técnica
legislativa, depurada redacción, tales causales se puedan
reducir a lo mas a 2 inciso uno que comprenda eventos penales y
otro ilícitos civiles.

No existe explicación alguna del porque se ha
regulado en los inciso 1, 3, 4 y 5 los eventos penales
típicos cuando los mismos pudieron haberse regulado dentro
del tipo general que consigna el inciso 2 del art. 667 del
C.C.

Lo expuesto llevar sostener que a redactar la causales
de indignidad en la forma como se las ha hecho, se ha incurrido
en error de técnica legislativa que debe ser
superada.

El C.C del 84 consigna como causales por las que proceda
la declaración de indignidad las siguientes:

a.- Autores o cómplices de homicidio doloso
o de su tentativa cometidos contra la vida del causante, de sus
ascendientes, descendiente o cónyuge. Esta causal de
indignidad no desaparece por el indulto ni por la
prescripción de la pena.

El inciso merece las siguientes
observaciones:

a.1. La norma circunscribe su acción a los
autores y cómplices, omitiendo otras formas de
participación como la del instigador que induce a otro a
la comisión del hecho punible contemplado en el articulo
24 del C.P acaso no podría darse la situación del
heredero que a través del mandato, la persuasión,
el consejo, la orden, la amenaza provoque a través del
terceros la comisión del hecho en agravio de la persona de
su causante, ascendiente, descendiente o cónyuge del
causante.

a.2. El inciso que se comenta es incompleto la
situación de autor, cómplice o instigador de un
evento delictivo surge de una sentencia que ha quedado consentida
o ejecutoriada.

Los antecedentes legislativos son concretos, el articulo
3291 del C.C argentino prescribe "que son incapaces para suceder
como indignos los condenados en juicio por delito o
tentativa de homicidio".

El inciso 1 del articulo 1009 del C.C boliviano
prescribe "quien fuera condenado por haber voluntariadamente dado
muerte a intentado matar al cujus".

De igual forma el inciso 2 del articulo 756 de C.C
español regula "el que fuera condenado en juicio por haber
atentado contra la vida de su testador.

La observación se sustenta en bases
sólidas que deben merecer una corrección
oportuna.

a.3. la última parte del inciso en
comentario regula que la causal de indignidad no desaparece por
el, indulto ni por la prescripción de la pena.

De conformidad a lo dispuesto por el inciso del
artículo 233 de la de constitución política del estado
nadie puede ser condenado en ausencia, de donde resulta que
habrá autores, cómplices y hasta instigadores que
pretendan enervar la acción de la justicia, con
su eventual desaparición impidiendo el normal ejercicio de
la acción penal.

El atentado contra la vida del causante es grave, si
como causal de indignidad no puede desaparecer por la
prescripción de la pena , es menester considerar , que
tampoco es posible su extinción por la prescripción
de la acción, no es crear un criterio de inestabilidad
jurídica, sino la sanción por un algo grave y que
no puede justificar por el transcurso del tiempo menos por la
conducta de quien con sus hechos , hace ilusoria la acción
de la justicia.

En esta causal no se requiere que se haya perpetrado el
delito con la intención de recoger la herencia del
causante, es indiferente el móvil que lo haya impulsado a
cometer el delito.

La indignidad por la causal de homicidio o su tentativa
no pueden ser impuestas sin que medie una condena penal dictada
en el proceso respectivo. [39]

b.- Los que hubieran sido condenados por el
delito cometido en agravio del causante o de alguna de las
personas a las que se refiere el inciso anterior.

De su interpretación se llegan a comprender todos
los eventos penales cometidos a titulo de dolo regulados por el
C.P.

Merece criticar el dispositivo:

b.1 comprende dentro de su amplitud, causales
específicas de desheredación como por ejemplo el
caso del abandono de personas en peligro o el ultraje al honor
del causante.

b.2. Omite el inciso precisar la pena que se le
debe imponer al autor del delito por el que es
condenado.

Existen delitos por
dolosos que sena no revisten gravedad, por las que las penas a
imponerse pueden ser limitativas de derechos como por ejemplo la
injuria o pena de multa para el delito de calumnia, si estos
eventos son inferidos por una vez no hay razón que
justifique la indignidad.

La razón expuesta impone exigir que el inciso que
se comenta sea integrado con la mención de la penalidad
aplicable.

c.- Los que hubieren denunciado calumniosamente al
causante por el delito al que la ley, sanciona con pena privativa
de libertad.

La denuncia constituye una imputación, la que
puede ser cierta o falsa. Cuando es falsa da a entender el abuso
en el ejercicio del derecho y cuando el imputado es un familiar
la conducta se agrava porque se denuncia a quien no ha cometido
delito alguno.

La denuncia falsa constituye la comisión del
delito de contra la
administración de justicia, sancionado por el articulo
402 del C.P.

El inciso considera incompleto lo siguiente:

c.1 Bastara la mera denuncia del causahabiente?
Se considera que no, también se puede imputar la
comisión de un delito ante la autoridad
policial y luego abandonarla.

La conducta que merezca ser sancionada con la indignidad
debe obedecer un requisito además de su falsedad, a su
ratificación ante el órgano jurisdiccional
correspondiente luego que el Ministerio Público haya
formalizado la denuncia respectiva, así una denuncia
habrá tenido trascendencia en le mundo del
derecho.

c.2 el inciso debe completarse a que la denuncia
deber sido formulada por la comisión de un delitos titulo
de dolo, el silencio de la ley al respecto puede crear problemas
de interpretación.

d.- Los que hubieran empleado dolo o violencia para
impedir al causante que otorgue testamento o para obligarle a
hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el
otorgado.

En este supuesto se encuentra dos ilícitos: uno
civil y otro penal.

En el campo del ilícito civil cuando se coacta la
voluntad, para que otorgue un testamento o que lo haga o para que
revoque lo que ya fue hecho.

La ley sanciona el atentado contra la libertad de testar
, la majestad de la autodeterminación de la persona para
la realización de lo que pretende o el respeto de lo ya
realizado.

Ele ejercicio de la violencia de conformidad a lo
establecido por el art. 214 del C.C constituye causa de
anulabilidad de acto jurídico.

En el campo del derecho penal
impedir o exigir que uno realice lo que no quiere, constituye la
comisión del delito de violación de la libertad
personal penado y sancionado por el art. 151 del C.P.

En el autor de la infracción se exige
intención deliberada para la realización de un acto
no querido por el agente.

e.- Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren
el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y
quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.

En el supuesto se encuentra dos eventos delictivos
distintos: la comisión del delito contra la fe publica en
sus modalidades de destrucción, falsificación o
alteración de un testamento, sancionado por el art. 427
del C.P y la utilización de un instrumento falso, como si
fuera verdadero.

El supuesto constituye violación de la verdad de
un acto Jurídico, de su seriedad con el objeto de crear
derechos inexistentes a favor de una o varias personas y en
perjuicio de quienes legítimamente merecen ser heredero de
uno.

OTRAS CAUSALES DE INDIGNIDAD.

En el código civil se encuentran otras causales
por las que se que se puede aplicar la indignidad como forma de
exclusión de la herencia, ellas son:

a.- De conformidad a lo dispuesto por el art. 343 del
C.C el culpable de la separación pierde los derechos
hereditarios que le corresponden.

El matrimonio se sustenta sobre los principios de la
fidelidad, consideración, respeto y socorro, si acaso la
separación de los cónyuges o el divorcio se
producen como causa imputable a alguno de ellos , el culpable
además de otras sanciones pierde el derecho hereditario
respectivo, pudiendo invocarse la indignidad para esa
privación.

b.- De conformidad a los dispuesto por el art. 398 del
C.C al reconocimiento de un hijo mayor de edad no le concede a
quien lo hace derecho sucesorio, excepto en el caso de que haya
tenido respecto a su persona la posesión constante de
estado de hijo.

Este inciso sanciona el reconocimiento por interés
que en forma proterva podrían algunos hacer de un hijo,
que cuando más lo quería y merecía el padre
se comportó irresponsablemente y lo expuso a un inminente
peligro moral y abandono material.

Esa conducta debe ser objeto de sanción y no hay
peor que la de ser declarado indigno.

c.- De conformidad a lo dispuesto por el Art. 669 del CC
una persona puede fundar la indignidad en alguna de las causales
de la desheredación.

El dispositivo amplia la causales de indignidad, es
precisamente el dispositivo que le viene privando a la
desheredación de la importancia que dentro de la
sucesión tenía.

FORMA DE ALEGAR INDIGNIDAD.

La declaración de indignidad debe ser solicitada
en la vía del proceso de conocimiento,
constituye una acción decorativa, sus efectos surten desde
el momento en el que la sentencia ha quedado consentida o
ejecutoriada, aún cuando es preciso aclarar que esos
efectos se retrotraen al momento en el que se produjo la apertura
de la sucesión.

Obliga al accionante alegar la causal en forma clara,
precisa e inequívoca, particularmente ella debe constituir
una que se halle reconocida en la ley, demostrar en el curso del
procedimiento judicial la existencia i la comisión de ella
en aplicación del principio de quine afirma un hecho tiene
la obligación de demostrarlo, para ello hará uso de
los medios probatorios que le permite los Art. 192 y 193 del
C.P.C.

La petición de declaración de indignidad
sin causal invocada o que no haya sido acreditada lleva a la
improcedencia o sanción infundada de la petición
demandada.

LEGITIMACIÓN ACTIVA PROCESAL.

La facultad de demandar la declaración de
indignidad es limitada, puesto que la pueden peticionar,
coheredero, que debe de concurrir a la herencia con el potencial
indigno; los herederos eventuales que a través de la
representación hereditaria actualizan su vocación
hereditaria al causante cuando ampare la indignidad en una causa
de desheredación.

Esta amplitud surge de lo dispuesto en los Art. 668 y
669 del C.C.

En el campo del derecho comparado el C.C chileno permite
a un acreedor interponer la acción de declaración
judicial de indignidad, caso que no es permitido en la
nuestra.

LEGITIMACIÓN PASIVA PROCESAL.

Del contenido del art. 667 del C.C puede ser demandado
como indignos un heredero como un legatario, de donde resulta que
la indignidad constituye una institución jurídica
de exclusión de la herencia que opera tanto dentro de la
sucesión intestada como en la testamentaria.

Dentro de esa amplitud los únicos que pueden ser
declarados indignos son un heredero o un legatario con capacidad
de ejercicio.

EFECTOS DE LA INDIGNIDAD.

• La declaración judicial de indignidad produce
  los siguientes efectos:

• Provoca la resolución de la calidad de
  heredero o legatario del indigno y se le considera como sino
  hubiese tenido vocación hereditaria respecto del
  causante.

• La privación de la herencia del heredero se
  extiende a la perdida del derecho que tiene en la legitima en
  ningún caso pierde otras liberalidades que el causante
  podrá haberle otorgado, en le caso del legatario
  alcanza a la liberalidad concedida.

• La declaración de indignidad es de
  carácter personal e intransmisible, la sanción
  afecta al indigno no perjudica a sus
  descendientes.

• La declaración de indignidad posibilita la
  actualización de la vocación hereditaria de los
  descendientes del indigno quienes a través de la
  representación hereditaria deben concurrir en el
  patrocinio del causante conjuntamente que con los heredero
  del grado mas cercano a aquel.

• El indigno por la prosecución de buena fe
  hace suyos los frutos y/o productos que derivan de la
  explotación económica del bien hereditario en
  su poder, puesto que ha asumido la posesión sobre ese
  bien en la convicción cierta i licita de considerarse
  heredero.

• La sanción que provoca la indignidad resuelve
  la calidad de heredero del causante por quien se le
  privó, habilitándole cualquier derecho
  hereditario de persona distinta a aquel.

• Por el principio de buena fe, respeto y estabilidad
  de las relaciones jurídicas que respetan las
  trasferencias a titulo oneroso que el indigno hizo a favor de
  terceros personas antes de la declaración.

• El declarado indigno debe restituir a la masa
  hereditaria los bienes que a titulo gratuito hubiese otorgado
  en favor de tercero persona.

• El indigno el derecho de administración y
  usufructo sobre los bienes de sus hijos menores de edad, que
  por la representación hereditaria haya asumido derecho
  de propiedad.

• Según sea la posesión que se ejerza de
  buena fe o de mala fe, los efectos de ella se le extienden al
  indigno en forma plena.[40]

• Amparada la acción judicial interpuesta por
  los herederos llamados a heredar a falta o en concurrencia
  del indigno, el sucesor culpable pierde todo derecho de
  heredar al causante. El indigno no pierde el derecho de
  intervenir por representación de su causante en otra
  herencia, ya que como lo prescribe el Art. 681º C.C.
  existe representación a los descendientes en la
  herencia de su ascendiente cuando éste la hubiera
  renunciado o perdido por indignidad o por
  desheredación. [41]

PERDÓN DE LA INDIGNIDAD.

El ser indigno provoca dentro del sello de la familia un
grave descontento y profunda quiebra de las
normales relaciones entre todos y cada uno de sus miembros, en el
aspecto social la indignidad constituye un baldón que
marca al
indigno y a sus descendientes para su vida.

En el afán de evitar situaciones dolorosas,
asimilables inclusive a la muerte civil en algunos aspectos, el
código prevé el perdón de la indignidad, la
que devuelve la paz familiar y resguardo de la memoria del
causante.

Se procede al perdón de dos formas: el
perdón tácito y el perdón
expreso.

El perdón es tácito cuando los que tiene
le derecho de peticionar la declaración de indignidad y el
mismo causante, intencionalmente dejan de transcurrir el termino
prescrito por la ley para solicitar la declaración
judicial de indignidad.

Existen en quienes tiene el derecho a la petición
una conducta omisiva por cierto deliberada.

El perdón es expresado cuando quines tienen
derecho a la petición de indignidad haciendo uso de la
escritura pública o el testamento (caso del causante)
eximen al indigno de la conducta delictual asumida en agravio del
causante redimiéndole de toda culpa.

La redención tiene la virtud de dar entender que
el indigno en ningún instante ha ofendido al causante
menos a su familia.

Sea cual fuera la forma de perdón se rehabilita
al indigno para seguir considerándose heredero de su
causante.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE
INDIGNIDAD.

La facultad la declaración judicial de indignidad
se halla sujeta a que su ejercicio se tenga que hacer valer
dentro de un periodo de tiempo determinado por ley, no se
supedita a la voluntad de nadie.

El art. 668 del C.C regula que la acción
prescribe al año de haber entrado el indigno en
posesión de la herencia o legado.

Esta norma es errónea como incompleta

Errónea porque: existe confusión en cuanto
a la denominación correcta del instituto de
perención.

Si la declaración de indignidad tiene por efecto
la resolución de la condición de heredero o de
legatario del sancionado, privándoles del derecho a la
herencia o al legado sin duda el instituto debe ser el de
caducidad y no el de prescripción.

Porque de tratarse de prescripción el efecto
sería el de impedir el ejercicio de la acción por
el transcurso del tiempo, dejando un vació respecto a la
Asunción del derecho sobre los bienes que integran la
herencia.