Mientras que de caducidad se tratase, llega a extinguir
el derecho a la relación jurídica hereditaria y
acción
correspondiente, conforme prescribe el art. 2003 del C.C, caso en
el que el potencial indigno consolida su relación
jurídica sobre la herencia o
legado, porque la acción no se ejerció
oportunamente.
El art. Que se comenta debe referirse ala caducidad y no
a la prescripción.
La omisión constituye la falta de
especificación en la norma para el cómputo del
término de caducidad.
Jurídicamente considerada la transmisión
opera de doble forma. De pleno derecho que viene a constituir la
adquisición jurídica d los bienes como
consecuencia de la apertura de la sucesión; y la
posesión material, real que constituye la
aprehensión por el heredero de los bienes que integran el
patrimonio
hereditario.
Cabe preguntarse en el caso de la posesión
material si el término debe de computarse desde la toma de
posesión de los bienes inmueble o desde cuando se asume la
posesión sobre los bienes muebles.
Las dudas son bastantes, atendiendo al criterio y
orientación de nuestro código,
se considera que el termino de caducidad debe computarse desde le
momento en el que se produce la apertura de la sucesión,
instante en el que los herederos se convierten en titulares del
patrimonio hereditaria.
DESHEREDACIÓN.- Esta
institución integra aquellas que conforma la
sucesión testamentaria atendiendo a un criterio
didáctico y de unidad práctica se prefiere su
tratamiento dentro de un titulo genérico de las formas
de exclusión.
La desheredación como la indignidad son instituciones
del derecho sucesorio que resuelve la calidad de
heredero de una persona y le
privan del patrimonio hereditario que podrá adquirir como
consecuencia de los actos inferidos en agravio del causante
ascendiente, descendiente o cónyuge, que para la ley constituye
causal de desheredación.
ANTECEDENTES
Según la ley de las 12 tablas lo instituido en un
testamento era ley debido a que el pater estaba facultado a tal
manera que podía decidir sobre la vida y muerte de su
propio hijo a mayor razón podía desheredarlo. Sin
embargo más adelante te fueron dando ciertas reglas
específicas basadas en la costumbre para impedir que el
pater desheredara sin motivo alguno a sus propios
hijos.
Desheredación el jus civil:
En este caso se tenía por principio de que el
padre debía desheredar a sus herederos necesarios, sin
embargo tampoco podía omitirlos, es decir pasarlos en
silencio "los herederos suyos a los que debe instituir son
herederos presuntivos".
Aquellas personas que se encuentran bajo la potestad del
pater las cuales deberán ser sustituidos o desheredados
por ejemplo un pater que tiene bajo su potestad a su hijo y a su
nieto, en este caso su hijo será el heredero presuntivo y
su nieto el sustituto pero se tiene la patria
potestad sobre el nieto este será el
presuntivo.
Desheredación según el derecho
pretoriano:
Cabe recordar que el pretor consiguió una gran a
las reglas que la desheredarían en tanto a quienes deben
ser desheredados en setos casos se modifica la
sanción.
Obligaciones del testador en el derecho
pretor:
1. Debía instituir a los hijos
emancipados.
2. Debía instituir al hijo adoptado.
3. Las reglas para la institución de heredero
reposan sobre las reglas del parentesco natural.
4. No se tenían todavía la
obligación de instituir a las mujeres.
A la desheredación pretoriana también se
le denominó como bonarum possessio contra
tabulas.
Reformas de Justiniano
Justiniano reforma las reglas de la desheredación
con una constitución del año 531
después de Cristo y dichas reformas constituyen
en:
1a- Suprimió cualquier distinción entra
cualquier descendiente para incluirlo a la herencia.
2a- Confirma el derecho pretoriano diciendo que todo
heredero debe ser instituido o desheredado.
3a- Coincide con Sabino en que cualquier omisión
como heredero acarrea la nulidad abinitio (nulidad es desde el
inicio) y además suprime el jus Adsarecendi.
4a-Permite la apertura de la bonarum possessio contra
tabulas en el caso de que el hijo sea emancipado.
Concepto:
Colin y Capitant [42]sostiene que la
desheredación constituye una determinada voluntad, por la
que su testador priva de su legítima aun heredero
forzoso.
El comentarista del derecho civil
español
Diez Picasso
[43]entiende que la
desheredación.
Es una disposición testamentaria por virtud e la
cual se priva de un derecho a un heredero forzoso legitimario, de
su derecho de legítima en virtud de alguna de una de las
causas que expresa la ley.
Guillermo Borda,[44] conceptúa que
la desheredación es la exclusión de un heredero
forzoso hecha por el causante en su testamento en virtud de una
causa legal.
Enrique Holgado Valer [45]la
conceptualiza como una forma de exclusión de la herencia
del heredero forzoso por disposición testamentaria
dependiente de la sola voluntad del testador y por las causales
prefijadas en la ley.
De los conceptos propuestos la desheredación es
la manifestación de voluntad contenida en un testamento
mediante la cual un heredero forzoso queda privado de su
legítima como consecuencia de los actos cometidos a los
que la ley sanciona como causal de
desheredación.
La desheredación es el acto jurídico por
el cual el causante priva de la herencia a su heredero forzoso
mediante expresa disposición testamentaria y fundada en
alguna de las causales de desheredación predeterminada por
la ley.[46]
CARACTERES DE LA DESHEREDACIÓN
a) Que la desheredación constituye un
acto jurídico, mediante el cual se modifica una
situación jurídica anterior, la única
fuente donde radica la desheredación es un testamento
válido.b) Es una institución jurídica
que tiene la finalidad de resolver un titulo hereditario de
un heredero forzoso extinguiéndole la vocación
hereditaria del excluido.c) Al resolverle al heredero forzoso su titulo
de heredero se le priva del derecho de legítima de la
que pudo haber sido titular en el caso del fallecimiento del
testador.d) La desheredación debe sustentarse en
actos cometidos por el excluido considerados como causales en
la Ley, este requisito es de carácter publico e impide
al testador alegar causa ilegitima por la que se pretenda
privar al heredero del derecho a la herencia.
CONDICIONES DE LA
DESHEREDACIÓN.
La desheredación es no es librada al arbitrio de
nadie menos a la del testador, exige el cumplimiento de su
conjunto de requisitos que le otorgan eficacia a la
institución. Para que la desheredación opere se
requiere:
1). Que la desheredación sea expresa y concreta,
esto quiere decir que el causante debe expresar lo siguiente
"desheredo a mi hijo Alberto porque no obstante ser abogado y
conocer mi estado de
ancianidad e indigencia, en forma totalmente inmotivada se niega
asistirme alimentaríamente."
Expresa debe ser la desheredación en el sentido
de consignarse el nombre completo del desheredado o por lo menos
elementos de individualización inconfundible no pudiendo
surtir ninguna consignación genérica.
2). La desheredación debe constar en el
testamento en una de su cláusulas así como por
ejemplo: Cláusula cuarta: desheredo a mi hijo.
3). La desheredación debe de fundarse en una de
las causales previstas por ley con la finalidad de evitar el
abuso del derecho por parte del causante.
4). Para tal efecto la causal invocada por el causante
debe ser objeto de probanza.
5) la desheredación debe hacerse contra un
heredero capaz consiguientemente el causante no puede desheredar
a un incapaz.
6). La desheredación debe ser un acto
jurídico puro, simple, total puesto que no debe estar
sujeto a modalidad alguna, ni tampoco la desheredación
puede ser parcial.
PRESUPUESTOS
Para que opere la desheredación se requiere
de:
1. Que exista causal (Art. 742º CC)
2. Que esa causal esté basada en una de las
razones establecidas por los artículos 744º,
745º y 746º CC.
3. Que el testador manifieste su voluntad indubitable de
practicar desheredación, y
4. Que se trate de herederos forzosos
CAUSALES DE DESHEREDACIÓN
El C,C vigente regula y desarrolla las causales de
desheredación con mejor técnica que el derogado,
llegando a discriminar en forma precisa las causales por las que
se puede desheredar a un descendiente, ascendiente o
cónyuge.
Las causales de desheredación son menos graves
que las determinadas para la indignidad aun cuando el
común denominador constituya infracciones a los deberes de
la
familia.
RESPECTO DE LOS DESCENDIENTES
Las causales del Art. 747º CC. son:
1. Haber maltratado o injuriado grave y
reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge si
éste es también ascendiente del
ofensor.
Comprende dos hechos concretos l maltrato de obra o la
injuria grave, ambas de carácter reiterado constituyen grave
agresión ala mínimo respeto que debe
tener por el ascendiente, materializados en la violación
del deber de respeto y consideración familiar
Como humillación, ofensa y desprecio al honor, al
honor y honestidad del
ascendiente la causal tiene justificación.
Para evitar cualquier exceso se requiere de una
exigencia formalista que la agresión física debe constar
en denuncias policiales, judiciales u otras corroboradas con el
correspondiente certificado medico legal que acredite su
existencia.
En cuanto a la ofensa verbal será suficiente
cualquier medio probatorio idóneo
2. Haberle negado sin motivo justificado alimentos o haber
abandonado al ascendiente encontrándose éste
gravemente enfermo o sin poder valerse
por sí mismo.
Se admite en doctrina, que no es preciso que esa
negativa deba sustentarse con actuados judiciales sobre
alimentos, la que podrá acreditarse por otros medios de
prueba.
Una de las obligaciones
primarias del descendiente es el deber de alimentar al
ascendiente cuando su capacidad económica posibilite tal
cumplimiento.
La negación inmotivada constituye
violación de los principios de
solidaridad y
socorro denotando un comportamiento
egoísta.
Mayor es esa violación cuando se llega al caso de
abandono material y exponer al ascendiente al sufrimiento y a la
agonía como a su muerte cuando no a la
mendicidad.
El inciso en extensión es limitado, no comprende
otras situaciones por las que el ascendiente no podría
valerse por si mismo, ejemplo el estado de
parálisis, ancianidad y otros.
Desampara de la misma causal de desheredación
aplicable ala testador al abandono a que se hubiere producido en
agravio de la persona de otro ascendiente, descendiente o
cónyuge.
3. Haberle privado de su libertad
injustificadamente.
Constituye la regulación de una causal de
indignidad conforme prescribe el inciso 4 del artículo 667
del C.C.
La libertad es el valor supremo
que toda persona tiene como sujeto de derecho, es la
violación a la autodeterminación, porque dentro de
los marcos de la ley, la moral y las
buenas costumbres los sujetos de derecho deben de realizar y
ejecutar sus actos del modo y forma que ello lo
permitan.
4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o
inmoral.
El comportamiento inmoral constituye todo hecho
impúdico, atentatorio de las buenas costumbres, mella el
prestigio, honor y decoro de la familia, para ser
causal de desheredación debe ser habitual, permanente y
constante, se excluyen las conductas eventuales, singulares o
circunstanciales.
Esta causal es cuanto a su aplicación es
delicada, porque se sustenta en la apreciación subjetiva
del testador la que pueda ser influenciada por móviles
egoístas o por terceras personas.
Se deberá tener en cuenta las condiciones
personales, sociales y económicas de la familia, el medio
geográfico en el que se habita, la influencia del tiempo y otras
circunstancias que legan a calificar como inmoral aquello que
para otro tiempo o lugar no tendría tal
conceptualización.
RESPECTO DE LOS ASCENDIENTES
El Art. 745º CC prescribe:
1. Haber negado injustificadamente alimentos a sus
descendientes
Como la obligación alimentaría es
recíproca, la hipótesis que se contempla es que el
ascendiente que se encontraba en posibilidad económica
negó asistencia a su descendiente que se encontraba en
estado de necesidad.
Conducta casi normal de quienes proceden de modo
irresponsable, constituye violación a un elemental deber
moral y
jurídico.
El incumplimiento del deber alimentario constituye para
el perjudicado la posibilidad de su ingreso al sórdido
mundo del abandono moral y material cuyas consecuencias
lamentables a la postre son difíciles de
resolverse.
Todo ascendiente debe luchar por el interés
superior que constituye la atención primaria del descendiente en la
medida de sus posibilidades.
2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las
causas por la que se pierde la patria potestad o haber sido
privado de ella.
La patria potestad constituye el derecho deber, mediante
el cual los padres ejercen la función
natural de representación y protección de la
persona y bienes de sus hijos menores de edad.
Loa padres son privados o llegan a perder la patria
potestad cuando su comportamiento es contrario la moral, ley y
las buenas costumbres.
Las causales de pérdida o privación de la
patria potestad que son por condena derivada de delito cometido
en agravio del menor, por abandono del hijo, por dar
órdenes, consejos o ejemplos corruptores, por dedicarlos a
la mendicidad, por tratarlos con dureza excesiva, etc.
Están contemplados como causales de suspensión de
la patria potestad en el Art. 83º del Código de los
Niños y
los Adolescentes.
RESPECTO DEL CÓNYUGE
De acuerdo al Art. 746º CC. Las causales de
desheredación son las mismas causales de separación
de cuerpos y divorcio
previstos en los seis primeros incisos del Art. 333º CC., a
los que se hace remisión y que son el adulterio, la
violencia
física o psicológica, el atentado contra la vida
del cónyuge, la injuria grave, el abandono injustificado
de la casa conyugal por más de 2 años y la conducta
deshonrosa que haga insoportable la vida en
común.
CAPACIDAD PARA SER DESHEREDADO.
La comisión de las causales de
desheredación requieren el infractor: discernimiento,
voluntad y libertad.
Discernimiento, en tanto comportamiento razonado y
crítico capaz de analizar lo bueno y malo de los
actos.
Voluntad, que mueva una conducta o comportamiento,
fuerza
psíquica que impulsa la realización de un
acto.
Libertad, autodeterminación de conducirse en la
forma que se vea conveniente.
Las condiciones anteriores la reúnen aquellas
personas que habiendo cumplido su mayoría de edad, son
capaces de discernir, actuar libremente con voluntad de
autodeterminación.
Para ser desheredado se requiere ser mayor de edad, esto
es mayor de 18 años de edad y excepcionalmente los casos
de adelantamiento de la capacidad civil por las razones
contempladas en el Art. 42 del CC.
EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN
Ser desheredado constituye una grave sanción con
efectos jurídicos importante, entre las que se anotan
son:
Resuelve la vocación hereditaria de un
heredero forzoso, por imperio de esa sanción el
heredero es considerado como si nunca hubiese tenido
vocación hereditaria respecto de quine lo
desheredó.La resolución de la condición de
heredero lleva consigo la pérdida de la
legítima. Del desheredado sin posibilidad de reclamo,
salvo en el caso que la acción de contradicción
le haya sido favorable.El desheredado no pierde el derecho a recibir otras
liberalidades del causante.La desheredación tiene efectos retroactivos a
la fecha de la apertura de la sucesión, salvo que el
desheredado sea beneficiario con el anticipo de la
herencia.La desheredación origina la
representación hereditaria cuando el desheredado tiene
descendiente.Da lugar a que se acreciente la cuota hereditaria de
los coherederos cuando el desheredado no tiene
descendientes.El desheredado debe de devolver los bienes
hereditarios cuando ha dispuesto de ellos en forma
gratuita.La desheredación es personalísima y
por tanto es intrasmisible, por lo que no perjudica el
derecho hereditario de sus descendientes.El desheredado esta obligado a devolver los bienes
que posee por anticipo de herencia si actúa de mala
fe.El desheredado pierde el derecho de
administración o de usufructo de los bienes de sus
hijos menores de edad, que lo hallan adquirido con la
ocasión de la actualización de su
vocación hereditaria por la representación
hereditaria.
Los efectos de la desheredación se refieren a la
legítima y no se extienden a las donaciones y legados otorgados
al heredero, que el causante puede revocar, ni a los alimentos
debidos por ley, ni a otros derechos que correspondan al
heredero con motivo de la muerte del
testador.
De acuerdo a lo establecido por el Art. 755º C.C.
los descendientes del desheredado heredan por
representación la legítima que le
correspondería a éste si no hubiera sido
excluido.
ACCIONES QUE NACEN DE LA
DESHEREDACIÓN.
La desheredación provoca en el sancionado un
estado de infamia que trasciende a su persona, como
también a su patrimonio al privársele de la
posibilidad de adquirir un bien a través de la
sucesión hereditaria.
En el orden moral la situación es grave, puesto
que ella provoca conflictos en
la familia que se extiende en el entorno en el que el desheredado
se desenvuelve.
En otros caso se requiere que la causal invocada sea
comprobada, a efecto que el testador no sea tomado como malvado o
injusto, así por el estilo las situaciones que justifican
una acción son muchísimas.
Para cualquiera de los casos anotados, la ley confiere
al desheredado o al desheredante las acciones
judiciales inherentes a su condición:
a).- La acción de contradicción de la
desheredación en favor del desheredado.
b).- La acción de justificación de la
desheredación para el desheredante.
A.- ACCIÓN DE CONTRADICCIÓN DE LA
DESHEREDACIÓN.
Cuando el heredero sancionado con la
desheredación considera que la privación de su
vocación es injusta porque no ha cometido causal alguna o
cuando cree que ella es falsa o ilegal, hará uso de su
derecho para que en la vía del proceso de
conocimiento
interponga la acción de contradicción de la
desheredación.
A través de la acción se tiende a la
destrucción del comportamiento arbitrario del testador,
quien movido por intereses egoístas procedió a la
imposición de una desheredación injusta.
Procederá la acción de
contradicción, cuando la desheredación no revista la
forma prescrita en la ley, por ejemplo la desheredación
contenida en una escritura
publica que no reúna los caracteres de un
testamento.
La acción de contradicción en cuanto a sus
efectos de su imposición se halla sujeta al tiempo, puesto
que será, posible hacerla valer en el termino de dos
años de abierto el testamento o desde la muerte del
testador conforme prescribe el art. 750 del C.C.
Para el ejercicio de la acción de
contradicción se exige como requisito previo la
pre-existencia de un testamento válido otorgado en
cualquiera de las formas reconocidas por la ley.
B.- ACCIÓN DE JUSTIFICACIÓN DE LA
DESHEREDACIÓN.
Por esta acción el testador reafirma la voluntad
de desheredar para ello recurrirá a la vía del
proceso abreviado.
La carga de la prueba le obliga demostrar en forma
fehaciente que la causal o causales de desheredación
reúnen las condiciones exigidas por la ley y que ellas
están contendidas en un testamento
válido.
Demostrara que desheredó a su heredero no por
razones fútiles, egoístas menos injustas, sino por
motivos sustentados en la ley en defensa de su familia, honor
integridad, etc.
Su la acción de justificación es declarada
fundada provoca el efecto de impedir ele ejercicio de la
acción de contradicción de la
desheredación.
REVOCACIÓN DE LA
DESHEREDACIÓN.
La desheredación constituye un acto
jurídico, sus sustento descansa en el predominio de la
voluntad del testador, razón por la que movido por el
afán y deseo de perdonar y mantener la unidad, la paz y
tranquilidad familiar, el desheredado puede optar por la
redención de la sanción impuesta a su heredero para
redimir de culpa al infractor el testador hará uso de la
institución sucesoria denominada revocación de la
desheredación; revocar constituye el acto de dejar sin
efecto una manifestación de la voluntad anterior conforme
prescribe el art. 753 del C.C.
La revocación puede asumir dos formas:
1.- La forma Tácita
2.- La forma expresa.
La forma tacita es cuando el desheredante en un
testamento posterior sin mencionar el anterior en el que asiste
la desheredación, instituye por su heredero al sancionado,
medida mediante la cual en forma automática se le
restituye la condición de heredero.
Aun más si el testador justificó la
desheredación mediante la acción respectiva por la
revocación los efectos de aquella dejan de tenor eficacia
alguna.
La forma será expresa cuando en un testamento
valido o en escritura publica el desheredante manifiesta su
voluntad de perdonar a quien lo ha ofendido, con esta
manifestación se le restituye al desheredado su
vocación hereditaria y sin eficacia los efectos de la
acción de justificación si la ha habido.
DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA INDIGNIDAD Y
DESHEREDACIÓN
SEMEJANZAS:
La indignidad y la desheredación tienen por
objeto pues privar de la herencia al sucesor que no merece
recibirla; ambas figuras se basan en que la vocación
hereditaria que surge del parentesco, del matrimonio o de
una declaración de voluntad del testador, supone un
vínculo de afecto, consideración y solidaridad que
obliga a los posibles sucesores a observar una conducta acorde
para mantener sus expectativas hereditarias.
DIFERENCIAS:
1. Por su extensión: La indignidad es más
amplia funciona en la sucesión testada como intestada, la
desheredación es propia de la sucesión
testamentaria.
2. Por el ámbito de los posibles afectados: La
exclusión por indignidad es aplicable a todos los
sucesores, la desheredación sólo tiene sentido
respecto de cierta clase de
herederos forzosos o legitimarios.
3. Por la calidad de heredero: La desheredación
implica la privación de la vocación hereditaria
desde la apertura de la sucesión, lo que no ocurre con el
indigno que conserva la calidad de sucesor hasta la sentencia
firme que lo declare como tal.[47]
4. La indignidad requiere de u proceso judicial, la
desheredación es una manifestación de voluntad del
causante.
5. La indignidad solo puede ser accionada por el
coheredero o el representante hereditario, la
desheredación solo es potestad del causante.
6. La indignidad se funda en ilícitos penales y/o
civiles. La desheredación se funda en contravención
familiar.
7. La indignidad constituye una institución
jurídica, sustentada en una sentencia, la que ha adquirido
la autoridad de
cosa juzgas. La desheredación es el resultado de una
declaración de voluntad emanada del autor de la
sucesión.
8. La indignidad se aplica tanto a los herederos como
legatarios. La desheredación se aplica a los herederos
forzosos.
9. La legitimación activa de la acción de
indignidad corresponde al heredero. La desheredación es
atributo del autor de la sucesión.
10. el ejercicio de la acción de
declaración judicial de la indignidad, no permite el
ejercicio de acción alguna, sino la de negar las causales
invocadas. En contra de la desheredación procede la
acción de contradicción de ella por parte del
desheredado e inclusive al testador se le faculta el ejercicio de
la acción de justificación.
11. en cuanto al instituto de perención, la
acción de indignidad caduca por el transcurso del tiempo.
El ejercicio de la acción de contradicción de la
desheredación prescribe.[48]
EL LEGADO
En el Derecho
Romano: Antes de definir el legado, es necesario hacer
una breve premisa para poder identificar y entender claramente
este instituto. Antiguamente el legado (legatum) designaba a
todas las disposiciones testamentarias que el testador ordenaba
se ejecutaran después de su muerte. En la última
época de la jurisprudencia
romana la palabra legatum se refería a ciertas especies de
donaciones hechas por el testamento o a las "res" objeto del
legado, o también al acto por el cual se ligaba a alguien
una cosa. Constituía una carga impuesta al heredero a
favor de otra persona. El ius iustinianeus, así lo define:
"legatum est donatio quaedam a defuncto relicta" (cualquier
especie de donación dejada por el dinfunto).
En general, el legado es toda disposición "mortis
causa" que atribuye a una persona algún derecho sobre
determinada porción de la sucesión, pero sin
conferir el título de heredero. Hay que tener presente que
el "legatum" daba lugar sólo a loa adquisición de
singular y determinadas cosas especificadas por el "cujus" en su
acto de última voluntad y nunca a adquisiciones per
universitatem; además el legatario no era un "succesor",
sino que sólo adquiría el derecho a obtener la
transferencia de la propiedad de
la cosa que el testador le había legado.
Los sujetos que intervienen en el legado son:
El causante o testador, que es la persona que
dispone el legado.El gravado o heredero de la testamentaria que tiene
que cumplir con el legado.El legatario o persona beneficiaria del
legado.
Tanto el heredero del testamento al cual
correspondía la carga de cumplir con el legado, cuanto al
legatario que se beneficiaba del acto de liberalidad se les
reconocía, el "beneficium inventarii".
Formas y clases de legados
Antiguamente existían cuatro clases de legados
que después Justiniano fusionó en una sola.
Refiriéndonos a las fórmulas empleadas, el antiguo
derecho conocía cuatro especies de legados, presentando
cada una de ellas naturaleza y
efectos propios. Eran: "Legatum per vindicationem"; Per
damnationem"; Per praeceptionem".
Legatum per vindicationem: era la directa
transferencia de la propiedad de una cosa al legatario. En virtud
de este legado, apenas el heredero instituido había
aceptado la herencia, la cosa ligada se volvía "ipso
facto" propiedad del legatario, "ex iure quiritium".
Legatum per damnationem: era un legado de
propiedad, en cuanto se transfería "ipso facto", la
propiedad de la cosa: el legado "per damnationem" podían
dejarse tanto una cosa perteneciente al dominio del
testador, cuanto una cosa del heredero o de otra persona
extraña, siempre que, fuera posible darla y no se tratara
de cosas sagradas. Para que el acto de liberalidad tuviera su
efecto y el legatario adquiriera la posesión de la cosa,
era necesario que el heredero gravado, lo transfiriera en la
forma de ritu de la "Mancipatio" de la "Traditio" o de la "In
iure cessio". Cuando el objeto del legado era una cosa de
pertenencia de una tercera persona, el gravado tenía la
obligación de procurársela para entregarla la
legatario, o caso contrario corresponder su precio de
estimación en última hipótesis: cumplir
con prestaciones
en su favor, como ayudarlo a edificar una casa, proporcionarle un
préstamo, etc. En caso de incumplimiento, la ley tutelaba
al legatario con la "actio ex testamento".
Legatum sinendi modo: era un tipo de legado que
imponía, como el legado, una obligación al
heredero. La obligación del heredero aquí consiste
en dejar que el legatario torne por sí mismo el objeto del
legado. Pero este legado era menos gravoso, en cuanto al testador
no podía ligar cosas ajenas, sino cosas propias. Al
legatario, pertenece la misma acción "ex testamento" del
legatario "per damnationem".
Legatum per praeceptionem: Los legados
precedentes podían ser instituidos con un solo heredero.
Mientras para dar vida a esta forma de legado, se requería
varios herederos en cuanto al testador quería, con este
legado, que uno de los coherederos tomase la sucesión, una
determinada cosa, además de su porción hereditaria.
"Per praeceptum" se ligaba sólo las cosas de propiedad del
de cujus o lo que tenía "in bonis", pero no las cosas de
los herederos o de personas extrañas. La
estructuración de este tipo de legado no resulta muy clara
porque los proculerianos opinaban que se podía beneficiar
a personas extrañas no instituidas, mientras los
partidarios de la escuela Sabiniana
sostenían, que se podía ligar sólo al
heredero insituido "ex parte" al cual, le objeto del legado
venía atribuído antes y afuera de la cuota
hereditaria y por lo tanto, tenía la misma eficacia del
"legatum per vindicationem" con el cual se identificaba en la
práctica.
La Reforma de Justiniano
Justiniano en sus instituciones después de
recordar que, "antiguamente los tipos de legados eran cuatro",
ordenó se suprimiera toda "solmnitas verborum" y que el
legado tuviere eficacia cualquiera fuese la forma usada por el
testador. Lo esencial era que la manifestación de voluntad
del difunto, debía ser bien clara y definida, no
interesando el formularismo usado. Fue esta, una sabia y acertada
decisión en cuanto el testador ya no corría el
riesgo de la
anulación del acto por equivocación o mal uso de
las fórmulas, antes prescritas por la ley para cada uno de
los diferentes tipos de legados. Justiniano fusionó los
cuatro tipos de legados en uno solo, libre de toda fórmula
solemne; el legatario disponía de tres acciones en defensa
de sus derechos. Es decir: la acción real; la personal y la
hipotecaria.
La acción real que se ejercía contra quien
arbitrariamente retenía el objeto o las cosas legadas era
la "Rei vindicatio" o la "Actio confesoria", las mismas que
tutelaban los derechos del legítimo propietario, y con las
mismas consecuencias y efectos.
La acción personal tenía lugar contra el
heredero gravado, que había destruido la cosa o los bienes
del legado, responsabilizándolo de dicha pérdida o
de la destrucción. Cuando la cosa era destruida, al
legatario no le quedaba otro recurso que la acción
personal "ex testamento" puesto que no podía "reivindicar"
una cosa que no existía. Para asegurar el cumplimiento de
las obligaciones del heredero hacia el legatario, Justiniano
instituyó una hipoteca tácita sobre la parte de la
herencia del heredero, gravado por el legado.
Esta hipoteca ofrecía al legatario, la ventaja
del ser pagado con preferencia sobre los acreedores personales
del heredero, pero no antes de los acreedores del "de cujus",
porque los legados sólo se entregaban después de
satisfechas las deudas de sucesión.
Legados
El legatario es la persona natural o jurídica
favorecido por un acto de liberalidad del testador, quien dispone
en su beneficio una o mas bienes del libre disponibilidad,
respetando una parte de la herencia a los herederos forzosos
(legítimos)[49].
Definición.- "El legado
resulta así un acto de liberalidad que se otorga por
testamento a favor de cualquiera, dentro de la facultad de libre
disposición, pudiendo ser en nuestro derecho de bienes
ciertos o de una parte de
ellos"[50].
"El testamento, viene a ser un acto jurídico
solemne, ya que su validez está supeditada al cumplimiento
de los requisitos de forma prescritos por ley. Como esta voluntad
testamentaria va a ser conocida y ejecutoriada cuando el autor
del mismo haya fallecido, el cumplimiento de las formas
constituye el único medio para adquirir certeza de que la
ha otorgado con entera libertad y que constituye la fiel
expresión de su voluntad".
Fundamento.-
En el testamento se dispone a quién debe pasar su
patrimonio, éste pasa al tercero a quien el causante
designó como sucesor, al que instituyó por
testamento, a diferencia del caso en que no hay testamento en que
inevitablemente la mayor parte de la herencia pasa a los
herederos forzosos y sólo la parte de libre
disposición puede ser deferida a la persona designada por
el testador.
La ley defiende la parte que pasa a los herederos
forzosos., el causante tiene libre disposición sobre el
total de los bienes, lo que indica que el Código concilia
el principio de la libre disposición con el de la herencia
deferida por ley.
No hay otras formas de deferir la herencia sino por ley
o por testamento; no se le puede deferir por otro acto
jurídico como el contrato por
ejemplo, porque el Código excluye esta posibilidad en el
artículo 1338 cuando dice: "Se prohíbe todo
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona
que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora" [Art. 1405
del C.C. de 1984].
El Código peruano como todos los Códigos
modernos, concilia los dos principios: el de la sucesión
legal y el de la libre disposición.
Ahora bien, por un acto de la voluntad del testador, en
nuestros días, se puede deferir la herencia a un tercero.
Anteriormente en el Derecho Romano sólo existía la
herencia legal, basada en relaciones familiares, pues los
vínculos de sangre creaban la
herencia y no se consentía que el causante la diera a otro
que no estuviera relacionado por vínculos de sangre. Pero
más tarde se establece el principio de que debía
respetarse la voluntad del causante y permitir que dispusiera
libremente de sus bienes. Ya desde las Siete Partidas se
consideraban ambos principios, que son los consolidados
también, en el Código
Civil peruano.
Diferencia entre heredero y
legatarios[51]
Herederos | Legatarios |
Suceden a título | Suceden a titulo |
La Institución de Legatario otorga a este,
Derechos y Obligaciones:
1.- recibir el bien legado con todos sus
accesorios.
2.- exigir que el heredero le otorgue
fianza.
3.- exigir la constitución de la hipoteca, por
parte de los otros legatarios, cuando la herencia se distribuye
en legados.
4.- exigir que el albacea caucione su
manejo.
5.- retener el bien legado.
6.- reivindicar el bien legado.
7.- recibir la indemnización del seguro en caso de
incendio del bien legado, después de la muerte del
testador.
Transmisión y entrega del bien
legado
Al igual que en la herencia, el derecho del legatario se
inicia con la muerte del autor de la sucesión, para llevar
a cabo la transmisión, debemos distinguir las siguientes
situaciones:
a) Cuando el legado sea de bien determinado y no este
sujeto a plazo o condición, el legatario adquirirá
la propiedad al momento del fallecimiento del testador
deberá solicitarla del albacea, cuando haya concluido los
inventarios y
avaluos.
b) Cuando el legado es de un género
susceptible de determinación, la propiedad no puede
adquirirse, si no hasta que se haya hecho la
determinación, también debe esperar la
confección de los inventarios y avaluos.
El legado con cargo a la masa y con cargo a un
heredero o legatario
Al recibir la herencia o una parte alícuota, lo
hace tanto de los bienes como de los derechos y de las deudas, el
legatario solo esta obligado al pago de las cargas que
expresamente le asigne el de cuius (testador),
por ejemplo: te lego una casa, pero durante cinco años
pagaras a "X" una pensión, normalmente el legado debe ser
cumplido con cargo a la masa hereditaria. Otras veces el legado
es a cargo de uno de los herederos y en este caso debe pagarlo de
la parte que le corresponde.
Clases de
legados[52]
1.- Legado de bien ajeno determinado: el Art. 759
dispone que no es valido el legado de un bien determinado, si no
se halla en el dominio del testador, al tiempo de su
muerte.
LANATTA.-Dice que resulta una solución
intermedia por cuanto la cosa puede no estar en el dominio del
testador, al momento de dictar su declaración de ultima
voluntad, mas si en el momento de la muerte.
VELEZ SARSFIELD, dispone que es de
ningún valor todo legado de cosa ajena, cierta y
determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque
después adquiriese la propiedad de ella, exige que el
causante sea propietario del bien al momento de
testar.
2.- Legado de bien ajeno indeterminado: el Art. 758
prescribe que es valido el legado de un bien mueble
indeterminado, aunque no lo haya en la herencia, salvo
disposición diversa del testador, corresponde al encargado
de pagar el legado quien cumplirá con dar un bien que no
sea de calidad inferior ni superior a aquel.
El Código derogado siguió el
sistema
francés que reconoce tres clases de
legados:[53]2
Legado universal | Una o varias personas reciben la universalidad, |
Legado a título | El testador deja una parte alícuota de la |
Legado singular | Representado en bienes ciertos o inciertos, pero |
El sistema totalmente opuesto es el que remite a la
diferenciación clásica.
Un tercer sistema intermedio resulta de aceptar el
legado de bienes ciertos, más también el legado
parciario del Derecho romano que es aquel que reconoce al
beneficiario una parte alícuota o una cuota de la masa
hereditaria. Por este sistema optó el legislador de 1984,
al señalar en el artículo 756 que el testador puede
disponer como legado de uno o más de sus bienes, o una
parte de ellos. La asimilación de la disposición de
cuota a la figura del legado es muy discutida en la doctrina, al
extremo que algunos juristas, entienden que la institución
del legado de cuota no tiene actualmente justificación
lógica
ni jurídica, y que existe un acuerdo general en
eliminarla.
Clases de Legados:
[54]
1.- Atendiendo a su
naturaleza.
Legado genérico.- sean
genéricos o fungibles.Legado específicos.- sean
bienes ciertos o no fungibles.
2.- Atendiendo a sus
modalidades.
Legados puros o simples.- no
tienen condición, plazo o cargo.Legados modales.- si
están sujetos a condición, plazo o
cargo.
3.- El legado según el
código
civil.
Legado de bien mueble indeterminado.- puede
legarse este así no lo haya en la herencia.Legado de bien ajeno.- nada impide que el
testador disponga en su testamento, el legado de un bien, que
no es suyo, pero que llegara antes de su muerte.Legado sujeto a derecho real.- el bien objeto
del legado, puede estar gravado, con algún hecho de
garantía, pasara al legatario con todos los
gravámenes que tuviere.Legado de créditos.- hay dos tipos, el
primero solo cuanto a la parte subsiste al momento de
fallecer el testador, por lo tanto el heredero o el encargado
de ejecutar el testamento tiene la obligación de
entregar el titulo del crédito. La segunda clase de
crédito, es un caso típico de
condonación de la deuda del legatario.Legado caritativo.- es el legado efectuados a
favor de los pobres, o para fines culturales o religiosos,
que será entregado, por el heredero a las personas que
indique el testador.Legado de predios.- los terrenos y las nuevas
construcciones que se hubieren efectuada después de
otorgar el testamento, no forma parte del legado, el articulo
764 código civil, hace la precisión de legados
cuyo objeto son predios.Legado de dinero.- esta clase de legado
será pagado en dinero y no en otra forma, articulo 765
código civil, en caso no haya dicha especie el
ejecutar, vera la manera de convertir los bienes de libre
disponibilidad en dinero.Legado de alimentos.- el testador otorga al
beneficiario una pensión alimenticia para su sustento,
si el legatario estuviese desconforme con la pensión,
tendrá la facultad de solicitar su aumento
judicialmente.Legado remunerativo.- es el pago por un
servicio prestado por el legatario (remuneración), en
si no constituye legado, sino una deuda de la herencia, la
cual están obligados a pagar los herederos.
Legado de Cuota
Es el legatum partionis del Derecho romano. El legatario
de cuota alícuota se confunde con el heredero en cuanto
está llamado a recibir parte de la herencia. Así,
algunos estudiosos lo denominan heredero de cuota. En efecto,
encontramos pocas diferencias; a saber:
a) El legatario de cuota no tiene derecho de
acrecer. No tiene más posibilidad que recibir la cuota
asignada. Por lo contrario el heredero aspira a toda la
herencia.b) El legatario de cuota no responde ultra
vives. Las deudas de la herencia le afectan, pero no responde
de ellas. La responsabilidad es de los herederos.c) Hay una diferencia fundamental con el
heredero. En virtud de lo dispuesto en el artículo
843, que dice que la colocación es solo a favor de los
herederos y no aprovecha a los legatarios ni a los acreedores
de la sucesión, el legatario de la sucesión no
se favorece de la colocación.
Caracteres[55]
1. Es acto de liberalidad. (liberalidad es
sinónimo de generosidad, de desprendimiento. Se trata
de un acto gratuito. Se trata de un acto gratuito.2. Es voluntario.- no hay norma legal ni puede
haber contrato que obligue a otorgar legados a favor de
determinada persona. Es un acto eminentemente voluntario que
el testador puede o no realizar.3. Es con cargo a la cuota de libre
disposición.- En tal virtud, los legados pueden
presentar hasta una tercera parte de la herencia si el
testador tiene descendientes o cónyuge, o hasta la
mitad de la misma si tiene ascendientes, o estar referidos a
todos los bienes si no tiene estos herederos.4. Es a favor de cualquier beneficiario.- el
favorecido por el legado puede ser heredero forzoso, heredero
legal no forzoso, heredero voluntario o no heredero; es
decir, cualquier persona.5. El beneficiario debe ser persona cierta.- El
único requisito es que recaiga en persona cierta
(artículo 734), a excepción del caso del legado
a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos
que se analizará, y que el beneficiario no esté
incluido en algunas de las causales de exclusión
estudiadas.6. Es útil para retribuir favores o como
acto de agradecimiento.7. Es otorgado solo por testamento.- Así
lo declara expresamente el artículo 734, y lo deja
entender el artículo 756.8. Debe recaer en cosas ciertas.- Es decir,
verdaderas, seguras, indubitables. Estas podrán ser
determinadas, o sea, distinguidas, señaladas; o
indeterminadas.9. Su aceptación es total, incondicional
e inmediata.- Así lo dispone el artículo 773,
al hacer correspondiente remisión al artículo
677.
Prevalencia del Nomen o la
Asignatio
De acuerdo al criterio subjetivo, se es heredero o
legatario dependiendo de cuál haya sido la voluntad del
testador; es decir, si la herencia ha sido deferida a
título universal o a título particular.
Objetivamente, se es uno u otro de acuerdo a la
designación otorgada por el testador. Surge el problema de
analizar si prevalece el nomen o la asignatio.
La voluntad del testador parece imperar en nuestro
medio, a la luz de lo
dispuesto en el artículo 735. Es decir, si constara que la
intención del testador ha sido de la de instituir en cuota
de herencia, podría considerarse que el beneficiario ha
sido instituido como heredero y no como legatario.
En argentina, la jurisprudencia actual le niega el
carácter de sucesor universal al legatario de cuota,
sosteniendo que no es heredero ni tiene la posesión de la
herencia, ni el condominio, y sólo puede pedir la entrega
de la porción que le corresponde después de hecha
la liquidación.
Reducción del
legado
Si el valor de los legado excede de la parte disponible
de la herencia, estos se reducen a prorrata o al menos que el
testador haya establecido el orden que deben ser pagados, si el
legado hecho a favor de alguno de los coherentes, no esta sujeto
a reducción, salvo que la herencia fuese insuficiente,
para el pago de las deudas.
Cuarta falcidia
Debe su nombre al tribuno romano Cayo Falcidia, quien
inspiró en el Derecho romano la Lex Falcia, por la cual se
otorgaba el derecho a la cuarta parte de la herencia al heredero
voluntario instituido junto a los legatarios.
El testador tiene la libre disposición de sus
bienes, instituyen herederos voluntarios y legatarios, la parte
que corresponde a aquellos no será menor de la cuarta
parte de la herencia.
Caducidad de legado
1.- Si el legatario muere antes que el
testador.
2.- Si el legatario se divorcia o se separa
judicialmente del testador por su culpa.
3.- Si el testador enajena el bien legado o
este perece sin culpa del heredero.
Aceptación y renuncia del
legado
La aceptación y renuncia del legado no pueden ser
parciales, condicionales, ni a término. Ambas son
irrevocables y sus efectos se retrotraen al momento de la
apertura de la sucesión.
Ineficacia de los
legados:
1.- Cuando el bien no está en la
herencia.
2.- Cuando el bien es ajeno
ignorándolo el testador.
3.- Cuando el legado resulte erróneo
(vicio de la voluntad por falso motivo).
4.- Cuando se establezca una
condición física o legalmente imposible de hacer, o
no hacer, pues anula la institución.
5.- Cuando se imponga una
sustitución fideicomisaria, que obligue al legatario a
transmitir la cosa legada a determinada persona a su
fallecimiento.
3.4. INDIVISIÓN Y PARTICIÓN
SUCESORIA
3.4.1. INDIVISIÓN
SUCESORIA:
3.4.1.1. COPROPIEDAD.
Se ha añadido como de conformidad con lo
dispuesto por el art. 600 "desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la
herencia se transmiten a sus sucesores". Estos resultan
así propietarios proindivisos de los bienes comunes de la
herencia en proporción a la parte a la que tenga derecho.
"Se entiende que es objeto de esta comunidad la
misma masa de la herencia en su conjunto, pero esta masa no
constituye un objeto de derecho unitario, tal comunidad solo
puede concebirse haciéndola recaer sobre los particulares
bienes relictos. Cada uno de los herederos, sin embargo, no tiene
sobre ello un derecho parciario independiente, y no debe
impulsarlo a creerlo así el modo de expresarse de la
Ley"
El libro de
sucesiones
determina las reglas que rigen esta copropiedad en el art. 844 y
siguientes determinando al art. 845 que en lo que no estuviera
previsto en estos, rigen las disposiciones relativas a
copropiedad noemas en el Libro de Derecho Reales.
La indivisión tiene una connotación de
propiedad colectiva siendo incentivada en los sistemas que
fomentan este tipo de propiedad. Otros como el Francés
tienen, tienen por lo contrario a la partición. En el
Per., el sistema ha sido ecléctico, normándose
ampliamente tanto la indivisión como la
partición.
Vemos los derechos y los deberes que se derivan de la
copropiedad
a. DERECHOS
Los derechos inherentes a la copropiedad son los
siguientes.
1. El copropietario goza del derecho de
disposición respecto de su cuota ideal (art. 977),
pudiendo así enajenar su parte o gravarla. Para
disponer del bien objeto del condominio se requiere la
decisión unánime de los
copropietarios.2. En beneficio común, esta facultado a
reivindicar conservar el bien estando facultado a interponer
acciones y defenderse de las mismas, con arreglo a ley, de
conformidad con el art. 979 del Código Civil
(01)3. El Derecho de retracto que le confiere el
art. 1599, inciso 2, para subrogarse en el lugar del
comprador, y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa, debiendo el retrayente rembolsar al adquiriente
el precio, los tributos y gastos pagados por este y, en su
caso, los intereses pactados. Art. 978 del Código
Civil (02)4. A usar el bien y a servirse de el, siempre
que no altere su destino ni perjudique el interés de
los demás.b. DEBERES.
Así mismo, los copropietarios tienen los
siguientes deberes.
1. indemnizar a los demás cuando usa el
bien parcial o tontamente con exclusión de
ellos.2. Responder proporcionalmente por los gastos
de las mejoras necesarias y útiles, las cuales
pertenecen a todos los copropietarios.3. Concurrir, en proporción a su parte,
a los gastos de conservación y al pago de los
tributos, cargas y gravámenes.4. A sanear en caso de evicción, en
proporciones a la parte de cada uno.
En cuanto a la
administración de la propiedad indivisa, debe
señalarse que las decisiones para disponer, gravar o
arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones
en el, deben ser unánimes, y aquellas referidas a los
actos de administración ordinaria, por
mayoría absoluta, computándose los votos por el
valor de las cuotas, decidiendo al juez por la vía
incidental, en caso de empate (03), cualquiera de los
copropietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos
para la explotación normal del bien sino esta establecida
la administración convencional o judicial y mientras no
sea solicitada alguna de ellas, la administración judicial
de los bienes se rigen por el Código de Procedimientos
Civiles[56]En caso de la indivisión
sucesoria, corresponde al albacea administrar la herencia, o al
apoderado común nombrado por todos los herederos o al
administrador
judicial conforme dispone el art. 851.
CLASES DE INDIVISIÓN. Son las
siguientes.
a. FORZOSA. Es aquella que existe por mandato
de la Ley. Cual es el caso de los bienes comunes que
constituyen la sociedad de gananciales a los bienes del
patrimonio familiar, y por la naturaleza de las cosas que son
indivisibles como ocurren con los pasajes y servicios comunes
en la propiedad horizontal y las paredes
medianeras.b. VOLUNTARIA. Esta puede ser dispuesta por el
testador o convenidas por los herederos.
TESTADOR. De acuerdo al art. 846, este puede
establecer la indivisión de cualquier empresa
comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro
años, sin perjuicio de que los herederos se
distribuyan normalmente las utilidades, a excepción de
las explotaciones agrícolas y ganaderas que se rigen
por la Ley de la materia. Esta voluntad no es irrestricta,
pues de acuerdo a lo dispuesto por el art. 850, el Juez puede
ordenar, a pedido de cualquiera de los herederos, la
partición total o parcial de lo bienes hereditarios
antes del vencimiento del plazo de la indivisión, si
sobrevienen circunstancias graves que la
justifiquen.HEREDEROS. Conforme lo autoriza el art. 847 los
herederos pueden pactar la indivisión total o parcial
de la herencia hasta por un plazo de cuatro años. El
pacto se presume que es de cuatro años cuando no se
consigna plazo, y es susceptible de renovación en
forma indefinida[57]también puede
ponerse fin a la división en aplicación del
art. 850 citado que así vez concuerda con el art. 993
el mismo que reitera que si median circunstancias graves el
Juez puede ordenar la partición antes del vencimiento
del plazo.
EFECTOS
El art. 843 expresa que la indivisión surte
efectos contra terceros solo desde que es inscrita en el registro
correspondiente, tenor que resulta innecesario por ser una
repetición literal del art. 993, ubicado en subcapitulo de
pacto de indivisión.
En los casos de indivisión, se pagara la
porción de los herederos que no lo
acepten[58]es así que esto debe de
interpretarse como aplicable tanto en la indivisión que
impone el testador como aquella que es convenida por los
herederos, a diferencia de uno análogo en el código
derogado, que estaba circunscrita a la primera.
En los casos que se han planteado, la copropiedad se
extingue de acuerdo a lo dispuesto en el art. 992 por las
siguientes razones.
1. División y partición del
bien.2. Reunión de todas las cuotas partes en
un solo propietario.3. Destrucción total o pérdida
del bien.4. Enajenación del bien a un
tercero.5. Perdida del derecho de propiedad de los
Copropietarios,
CASOS ESPECIALES.
Singularmente, la constitución del patrimonio
familiar, el derecho de habitación vitalicio y gratuito
del cónyuge y del usufructuó por el cual puede este
obstar constituyen tres casos especiales de
indivisión.
PATRIMONIO FAMILIAR.
Denominado en el antiguo código hogar de familia,
consistente en afectar la casa habitación de la familia o
un predio destinado a la agricultura,
la artesanía, la industria o el
comercio, al
disfrute de los cónyuges, los hijos y otros descendientes,
menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se
encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o
incapaces del constituyente. Tiene la calidad de inembargable,
inalienable y transmisible por herencia.
Como la constitución del patrimonio familiar no
transfiere la propiedad, al morir el propietario esta se
transfiere a los sucesores, quienes no son necesariamente los
mismos que los beneficiarios. Así unas personas
tendrán el derecho de
propiedad y otras el usufructuó, pues el patrimonio
familiar no se extingue al fallecimiento del propietario. Los
sucesores se verán impedidos de enajenar el bien, sino
también de efectuar la partición del mismo. En
efecto esta implica una permuta, pues cada uno de los
copropietarios sede el derecho que tiene sobre los bienes que no
se le adjudican, a cambio del
derecho que le ceden en los que se les adjudican a cambio del
derecho que le ceden en los que se les adjudican. Ello implica
como la ha señalado Lanata(6), que hay un aplazamiento
respecto de la partición de un inmueble sobre el cual se
ha constituido el patrimonio familiar. Y es que la permuta
resultaría violatoria de la norma que declara que el
patrimonio familiar es inalienable. Al respecto, el art. 716 del
Código Civil Italiano declara expresamente que en la
división de los bienes hereditarios no se pueden
comprender los bienes que constituyen el patrimonio familiar
antes de que desaparezca su razón de existir.
La indivisión termina con la extinción del
patrimonio familiar, la cual conforma el artículo 499, es
declarado por el juez en los siguientes casos.
1. cuando todos los beneficiarios dejan de ser
tales.2. cuando sin autorización del Juez, los
beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar
el predio durante un año continuo.3. Cuando, habiendo necesidad o mediado causa
grave, el Juez, a pedido de los beneficiarios, lo declaran
extinguida.4. Cuando el inmueble fuera expropiado y
transcurrido un año no se hubiere constituido o
promovido la constitución de un nuevo patrimonio
familiar.
DERECHO DE HABITACIÓN DEL
CÓNYUGE.
Tal como se ha explicado, el cónyuge tiene un
derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre
la casa habitación en el que exista el hogar
conyugal[59]que le confiere el art. 731. Esta
institución ha quedado explicada al tratar la
legítima y la sucesión del cónyuge. Como el
art. 732 destaca que mientras la casa habitación esta
afectado por este derecho tiene la condición legal de
patrimonio familiar, todo lo expuesto al analizar esta
institución en relación a la indivisión es
aplicable al derecho de habitación del cónyuge. Con
el ejercicio de este derecho significa que el cónyuge no
es el propietario total del inmueble, la afectación con el
lleva consigo que los titulares de la nueva propiedad puedan
proceder a la partición del bien una ves extinguido el
derecho, tal como proclama el art. 732, lo cual ocurre en casos
que el cónyuge sobreviviente contraiga nuevo matrimonio,
viva en concubinato o
muera. Al hacer el cónyuge uso de este derecho, los otros
bienes se dividen entre los demás herederos, con
exclusión del con exclusión del cónyuge
sobreviviente.
USUFRUCTO DEL CÓNYUGE.
Como se ha explicado al tratar de la sucesión del
cónyuge, este puede optar por el usufructuó de la
tercera parte de la herencia, siempre que no ejerza el derecho de
habitación citado, tal como lo prevé el art.
823.
Al igual que el derecho mencionado, mientras la casa
habitación en el que existió el hogar conyugal esta
afectada al usufructuó, tendrá la condición
de legal del patrimonio familiar. Debe tenerse en cuenta, que a
diferencia del derecho de habitación que excluye a
cualquier derecho hereditario sobre otros bienes, el
usufructuó es sobre la tercera parte de toda la herencia;
es decir, se ejerce sobre todos los bienes que constituyen
esta.
Esta disposición es nueva en nuestro
ordenamiento, pues si bien es cierto que el Código
derogado facultaba al cónyuge a optar por el
usufructuó de la cuarta parte de la herencia. No le otorga
en caso alguno la condición de patrimonio familiar, a la
casa – habitación u otro bien.
Este derecho solo se extingue por renuncia o por muerte
del cónyuge.
3.5 PARTICIÓN SUCESORIA
3.5.1 CONCEPTO.
La partición sucesoria es el acto jurídico
mediante al cual se pone fin al condominio de la herencia,
adjudicándole a cada sucesor lo que le corresponde, como
bien dice RESCIGNO[60]las normas sobre
división se refieren a un ámbito distinto al
derecho hereditario.
Como ha quedado anotado, implica necesariamente una
permuta y, por lo tanto, un acto traslativo de dominio,
así lo define el Código cundo en el art. 983
expresa que por la atrición permutan los copropietarios,
cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se
le adjudican, a cambio del derecho que le ceden en los que se le
adjudican.
DERECHO A PARTICIÓN.
De acuerdo a nuestro ordenamiento, puede practicarla o
solicitarla las siguientes personas:
1. El causante puede dejar hecha la
partición de sus bienes en su testamento.2. Los herederos, en su condición de
copropietarios, están obligados a hacer
partición cuando uno de ellos o el acreedor de
cualquiera lo pida salvo los casos de indivisión
forzada, de acto jurídico o de Ley que fije plazo para
la participación. La acción de partición
es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus
sucesores puede adquirir por prescripción los bienes
comunes.3. Los acreedores de la sucesión o de
cualquiera de los herederos tal como lo prescribe el art. 854
inciso 2, y del art. 984 citado respecto a estos
últimos, los primeros pueden también oponerse a
la partición y al pago o entraba de los legados
mientras no se les satisfaga su deuda o se les asegure el
pago, a tenor de lo prescrito en el art. 875
Debe destacarse que este derecho no le asiste a los
legatarios, quienes pueden en todo caso exigir al albacea que
cumpla con pagar o entregar los legados conforme lo dispone el
art. 787, inciso 6 o a los herederos si no hay albacea tal como
informa el art. 791.
3.5.3 MONTO DE PARTICIÓN.
De acuerdo al tiempo de su realización, se puede
clasificar de la siguiente manera;
1. PARTICIÓN INMEDIATA. De acuerdo al
art. 984, la partición procede en cualquier momento,
salvo que el testador haya establecido la indivisión,
o lo haya convenido los herederos, o se trate de
indivisión forzada.
Sin embargo en los dos primeros casos, puede ordenar el
Juez si sobreviene circunstancias graves que le
justifique.
2. PARTICIÓN MEDITA. Es decir por lo
contrario, cuando deba de esperarse el plazo fijado por el
testador o los herederos y no sobrevengan circunstancias
graves, o cuando se trate de indivisión
forzosa.3. PARTICIÓN SUJETA A SUSPENSIÓN.
Nuestro régimen tiene al respecto tres
figuras.a. La partición que comprende los
derechos de un heredero concebido será suspendido
hasta su nacimiento, en el intervalo la madre disfruta de la
correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de
alimentos[61]b. La partición que se difiere o se
suspende, respecto de todo los bienes o de parte de ellos,
por acuerdo de todos los herederos o por resolución
judicial y por un plazo no mayor de dos años, cuando
la ejecución inmediata pueda ocasionar un notable
perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para
asegurar el pago la deuda o legados[62]el
plazo que establece el articulo no tiene sentido, pues el
diferimiento equivale a un pacto de indivisión,
debiendo regir el máximo de cuatro años, que la
ley establece para este.c. La partición se difiere o suspende
por acuerdo unánime, si bien la norma no señala
un plazo[63]debe de interpretarse que es de
cuatro años por las razones explicadas en el numeral
anterior.
CLASES DE PARTICIÓN.
Existen las siguientes clases.
1. REALIZADA POR EL CAUSANTE.
Es aquella que permite el art. 852 al testador para
dejarla hecha en el testamento, señalando la norma que en
este caso puede pedirse solo la reducción en la parte que
excede lo permitido por la Ley en cuanto a la Reducción,
cabe advertir que el testador puede evitar expresando que debe
existir se cargue a la parte de libre
disposición
La partición realizada por al causante, conocida
como la división de ascendientes, ha sido justificada
plenamente por la doctrina como una manera de impedir discordia
entre los herederos y por la relevancia de la autoridad del padre
de familia, quien esta en condiciones de conocer las necesidades
sus hijos y el estado de sus bienes, presumiéndose que
sabrá partirlo en la forma mas conveniente, tributaria
mente adquiere la ventaja de que se realice una sola
transferencia del causante o los herederos, evitándose
así el condominio de otra manera hay dos transferencias.
Una del causante a los herederos y otra representada por la
permuta de derecho que efectúalos herederos al momento de
la partición.
Esta partición se hace frecuentemente en vida
mediante anticipo de legítima; es decir a través
del contrato de donación, en este caso como advierte
ZANNONI[64](11), Debe tenerse cuidado al incluir
al cónyuge, pues si este participara en el contrato,
estaría abdicando los que le corresponde, equivaliendo a
una renuncia anticipada.
2. EFECTUADA POR LOS HEREDEROS.
El Código derogado decía que los
interesados capaces podían hacer particiones por convenio,
en la sección de la partición en general, precepto
que repite el actual Código en la misma sección,
sin embargo en la parte correspondiente a la partición
sucesoria, el actual señala que cuando todos los heredaros
son capaces y están de acuerdo a la partición,
pueden hacerlo por escritura publica o ante el Juez, por acta que
se protocoliza[65](12), exige así una
formalidad que ni el anterior ordenamiento ni el actual en la
sección de partición en general exigen, ello
significa en un caso una formalidad excesiva, pues algunos bienes
se pueden transferir por simple documento privado y cuando son de
fácil partición como acciones de sociedades
anónima, nada debería impedir que se efectué
sobre una parte de la herencia, partiendo después de los
demás bienes, tal como lo contempla el art.
864.
3. HECHA JURÍDICAMENTE.
Cuando no hay acuerdo entre los herederos, a solicitud
de uno de ellos o de cualquier acreedor de la sucesión o
de cualquiera de ellos.
El art. 918 del Código derogado ubicado en la
parte de la petición , señala en general, la
obligatoriedad de la partición judicial cuando uno de los
interesados era ausente o incapaz, agregando que sin embargo,
podía hacerse partición extrajudicial y por medio
de árbitros, pero aprobada por el Juez previa
tasación, con audiencia de consejo de familia, en sui caso
y dictamen de dos letrados y del ministerio fiscal.
NULIDAD DE LA
PARTICIÓN.
LAMATTA[66]precisa la diferencia entre
nulidad y caducidad, señalando que mientras la primera se
deriva de una causa, originaria que afecta el acto desde el
momento de su nacimiento o de su celebración. La segunda
se produce por una causa sobreviniere, posterior mente en el
tiempo, coherente con este lineamiento, la referencia a la
caducidad de la partición bastando pare ello el capitulo
referente a la caducidad del testamento, cuando la nulidad de a
consignado en un art. 865, una norma que señala que es
nula la partición hecha con preterición de
algún heredero y que la nulidad no afecta a los derechos
que un tercero adquiere de buena fe a titulo oneroso. La ponente
del libro de derechos
reales manifiesta[67]en la exposición
de motivos que el Código Actual se ocupa de la caducidad
de la partición en los Art. 865 y 864, confundiendo
así esa institución con la nulidad,
distinción que hemos dejado anotada.
Puede un heredero no participar en la partición y
sin embargo no ser preterido. Con la redacción del código anterior, cuyo
Art. 796 decía que caducaba la partición si uno de
los herederos no era considerado en ella, la partición
caduca en este caso. Para evitar esta consecuencia, Lanatta ha
cuidado de cambiar la redacción es este nuevo
Código de acuerdo al texto citado
el autor señala[68]"ocurre alguna ves que
siendo los bienes de la misma clase, como es el caso de un
patrimonio accionario, y siendo el derecho de cada uno de los
herederos igual y claro, uno de ellos se abstiene, por cualquier
razón de pactar la partición y de recibir su parte
y los restantes convienen en recibir cada uno la suya y en dejar
pendiente la entrega que corresponde a aquel. Con la
adhesión del mismo y la entrega que se hace de su parte,
partición queda perfecta y se evita la
caducidad".
La omisión de algún bien el la
partición no acarrea la nulidad de la misma, tal como
hemos expresado que consigna el Art. 864.
LESIÓN EN LA PARTICIÓN.
El código derogado incluía
expresamente dos artículos a la parte de la
partición Sucesoria en relación a la lesión,
que se alejaba de los conceptos establecidos para estos
institutos el titulo del contrato de compra venta. En efecto
el Art. 1439, ubicado en este titulo, refería la
lesión únicamente a la venta de inmuebles, y
establecía que se presentaba cuando el contrato se hacia
en menos de la mitad del valor del bien, o sea cuando
había lesión por mas de la mitad del valor del
mismo. Por lo contrario el Art. 791 situado en la primera parte
mencionada, se refiere a los bienes debiendo entenderse estos
tanto muebles como inmuebles. Por otro lado era más
exigente en cuanto a la lesión, reduciendo esta a
más de la cuarta parte del valor de los bienes. En
conclusión, si se trataba de una partición
sucesoria podía haber lesión en caso de bienes
muebles e inmuebles, siempre que la adjudicación fuera por
un valor disminuido por lo menos en una cuarta parte. Si era una
participación cualquiera, la lesión se presenta
solo en caso de inmueble y cuando la disminución era mayor
de la mitad del valor. El nuevo código ha derogado esta
dicotomía, estableciendo un solo sistema para la
lesión. En la parte de la partición sucesoria ha
guardado silencio en relación al tema; y, en la
correspondiente a la partición en general ha consignado un
articulo, el 990, que expresa que la lesión en la
partición se rige por lo dispuesto por los
artículos 1447 y 1456, que son precisamente los que
corresponden al titulo de lesión que se encuentra ubicado
en la Sección Primera del Libro VII. Fuentes de las
Obligaciones, Titulada "De los contratos en
general" las lesiones se aplican así ahora a todos los
contratos no siendo institución exclusiva de la
compraventa como era en el Código de 1936.
Para que exista lesión en la partición
debe haberse adjudicado a un heredero bienes por un valor que en
realidad es menor en dos quintas partes, y siempre que la
desproporción resulte de aprovechamiento de los
demás herederos de la necesidad apremiante del
adjudicatario. Cuando dicha desproporción es igual o
superior a las dos terceras partes se presume el aprovechamiento
del lecionante por la necesidad apremiante del lesionado, esta
presunción es JURIS TANTUM y admite por lo tanto, prueba
en contrario. Como puede apreciarse, nuestro legislador opto por
un sistema mixto, considerando tanto un elemento objetivo como
el subjetivo. El primero en cuanto se consigna una formula
matemática
y el segundo por las consideraciones que señala. La
desproporción debe apreciarse en cada caso según el
valor de los bienes (debe interpretarse la suma de todo los que
son adjudicados a un heredero al momento de la partición,
la acción de lesión es irrenunciable y caduca a los
seis meses de cumplida la prestación a cargo del
lesionante, pero en todo caso a los dos años de
celebración del contrato.
El Art. 1455 señala que no procede la
acción por lesión "en la transacción" y "en
la venta hecha por remate publico" en el comentario de este
articulo en la exposición de motivos de la comisión
reformadora, MAX ARIAS ACHREIBER[69]dice lo
siguiente "la razón por la que no cabe la lesión en
la transacción esta en que por esta las partes se hacen
concesiones reciprocas y la operación tiene valor de cosa
juzgada, según lo establecido en el Art. 1302. en lo que
atañe a las ventas
realizadas por remate publico, la ultima oferta en cuya
virtud se produjo la adjudicación esta expresando, en este
momento, el valor real del bien subastado, de modo que puede
validamente concebirse la desproporción de las
prestaciones, ni el aprovechamiento de de la necesidad
apremiante. La mención a la transacción por el
legislador nos parece innecesaria, por cuanto tiene precisamente
valor de cosa juzgada. De la misma forma que resultaría
fútil mencionar a la sentencia judicial y al
desistimiento, que tiene el mismo carácter pero siendo la
transacción un medio por el cual las partes se hacen
concesiones reciprocas decidiendo sobre algún asunto
dudoso o litigioso y evitando el pleito que podría
promoverse o finalizando el que esta iniciado. Nos preguntamos
hasta que punto una partición extra judicial no implica
una transacción. Generalmente en las particiones se hacen
concesiones reciprocas, muchas beses se deciden asuntos dudosos o
litigiosos y siempre evita el pleito, es decir la acción
de partición. La respuesta tiene que darse en cada caso,
según si la partición tenga la forma de la
transacción. Si reúne los tres elementos
señalados no podrá aducirse la lesión,
siempre que además contenga la renuncia de las partes a
cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto
de dicha transacción.
3.6 CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA
3.6.1 CONCEPTO DE CARGAS.- Se denominan cargas de
la herencia a los gastos
consecuentes del fallecimiento del causante. En el Código
derogado se consideraban sólo aquellos posteriores a la
muerte, a diferencia del actual que estima un concepto anterior a
la misma[70]
El Código de 1984 legisla con más
propiedad este instituto al expresar su artículo 369 que
afecta a la masa hereditaria. El Código anterior, si bien
lo trataba en un título denominado "De las cargas y de las
deudas de la herencia", gravaba en realidad al patrimonio de la
sociedad de
gananciales cuando el causante era casado, y no a la herencia
propiamente dicha. Efectivamente, el artículo 195, inciso
9, declaraba que eran de cargo de la sociedad de gananciales los
gastos de funeral y luto que un cónyuge ocasione con su
muerte y los ordinarios de la familia durante el mes siguiente;
conceptos que, a su vez, estaban contenidos en los
artículos 803 y 804, definidos como cargas de la herencia.
Este último expresaba que las personas que hasta el
fallecimiento habían vivido y se habían alimentado
gratuitamente en la casa del fallecido podían exigir que
la "masa" siguiera soportando los mismos gastos durante un mes.
El uso del término "masa" reiteraba que eran cargas de la
herencia, lo cual contradecía el precepto del Libro de
Familia citado que decía que afectaban al patrimonio de la
sociedad de gananciales. Salvando esta contradicción, el
artículo 316 del Código vigente, que enumera los
conceptos de cargo de la sociedad de gananciales, no incluye a
las cargas de la herencia.
Las cargas de la masa hereditaria son las siguientes
(artículos 869 y 870)[71]:
1) Los gastos del funeral y, en su caso, los de
incineración, que se pagan preferentemente. El
Código de 1936 se refería sólo al
primero. Lanatta utilizó en su Anteproyecto la
expresión cremación que la Comisión
Revisora cambió por la sinónima de
incineración.
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