7.3 NATURALEZA DE
LOS INTERESES
El peso de una realidad inocultable nos hizo comprender
que los intereses, si bien ostentan profusas proyecciones en el
campo jurídico, son un fenómeno económico y
no una figura ideada por el
Derecho[157]
Bajo esta perspectiva, sostenemos que la noción
de intereses le asiste una naturales económica antes que
jurídica.
En este sentido, Rodolfo A. Santangelo
[158]señala que aya en el siglo XVI algunos
ecolásticos, como Molina y Lugo, defendieron la tesis de que
el interés
era un fenómeno monetario.
Al respecto, Carlos Villegas y Mario Schujman opinan que
la importancia adquirida por los intereses hace que el abogado
necesite adentrarse en el estudio de este tema jurídico,
pero para su comprensión resulta imprescindible precisar
el contenido fáctico del fenómeno, dentro del
contexto económico donde éste se genere.
A entender el Doctor Gastón
Fernandez Cruz[159]la problemática de los
intereses constituye para el Derecho Civil uno
de esos dos puntos de conexión entre dos ciencias
sociales claves: el derecho y la economía, pues la noción
jurídica de intereses parte de una concepción
económica de capital, que
debe ser entendida como tal.
Conforme señala Fernández Cruz, la
concepción más extendida y aceptada en torno a la
naturaleza jurídica del interés es aquella que lo
concibe como un fruto civil, así lo entiende Luis
María Boffi Boggero, citado por Carlos Villegas y
Schujman, quien señala que "los frutos civiles son una
creación jurídica que permite ver los
"emolumentos", "salarios,
intereses, alquileres", etc., verdaderos frutos de la actividad
material o inmaterial, del uso o privación de una cosa.
Estos frutos se producen sólo jurídicamente,
mientras que los otros se producen en el mundo natural y tienen
reconocimiento jurídico."
Añade el citado autor que en los frutos naturales
hay un esquema normativo que recoge el proceso
natural, mientras que en los civiles, ese esquema es puramente
jurídico.
El interés, según señala
Fernández Cruz[160]constituyen un
rendimiento por la aplicación indebida o debida de un
capital, y, en función
del tiempo de
aplicación, dicho rédito estará constituido
por bienes de la
misma naturaleza que los debidos por la
prestación[161]
7.4 DEFINICIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE DAR
INTERESES
Encontramos que conforme anota
Busso[162]Windscheid define a los intereses como
"la compensación dada al acreedor por la privación
del uso de algo a que él tiene derecho"
Por su parte, precisa Busso que Enneccerus sostiene:
"llamase interés a una cantidad de cosas fungibles que
puede exigirse como rendimiento de una obligación de
capital, en proporción al importe o al valor del
capital y al tiempo por el cual se está privado de la
utilización de él".
En igual sentido, Roberto de
Ruggiero[163]define a los intereses como "aquella
cantidades de cosas fungibles que el deudor debe al acreedor como
compensación al disfrute de una mayor cantidad de
aquéllas debidas también al acreedor, surgen o
pueden surgir con respecto a una deuda cualquiera como
obligación accesoria, cuyo contenido se fija con arreglo a
un porcentaje sobre el capital".
Manuel Albaladejo señala que "los intereses
consisten normalmente en una cantidad de cosas de la misma
especie que las debidas, proporcional a la cuantía de
éstas a la duración de la deuda".
A entender de Kart Larenz, los intereses son "la
remuneración expresada en una determinada fracción
de la cantidad debida, que el deudor ha de satisfacer
periódicamente por el uso de un capital consistente en
dinero u otra
cosa fungible".
Llambías, citado por Villegas y Schujman,
recuerda que intereses son "los aumentos paulatinos que
experimentan las deudas d e dinero en razón de su importe
transcurrido prorrata temporis". No brotan íntegros en un
momento dado, sino que germinan y se acumulan continuamente a
través del tiempo.
Gastón Fernández, señala que en
torno a la problemática del interés. Se han
discutido y afirmado diversas concepciones que solamente han
contribuido a crear más confusión sobre el tema, de
por ser difícil y complicado.
Arango Barrientos, citado por el referido autor, resume
las concepciones que sobre el interés se han
elaborado.
Así tenemos que se habla de interés
como:
Fruto de un capital.
Precio del dinero.
Remuneración por el sacrificio de la
privación de un capital.Compensación.
Indemnización.
Rédito o rendimiento.
Para que pueda hablarse del pago de interés debe
existir una obligación principal, de donde los intereses
son la obligación accesoria a cargo del deudor, sea porque
las partes así lo han acordado, o en virtud de un mandato
legal.
Asimismo, es preciso que dicho pago se efectué
con cierta periodicidad y, finalmente, que el beneficio que
recibirá el acreedor se fija, por lo menos, en
proporción al tiempo y riesgo que pone
la operación. Solo entonces estaremos frente a una
obligación de pagar intereses.
7.5 CARACTERES DE LA DEUDA DE
INTERESES
A continuación anotamos los rasgos que con mayor
notoriedad caracterizan a la deuda de intereses.
A. Accesoriedad.
Por definición, la obligación de dar
intereses es accesoria a una deuda principal.
Así también lo entiende De Ruggiero al
señalar que de su naturaleza se deriva que la deuda de
intereses no puede generarse si no existe una deuda
principal.
En este sentido Karl Larenz expresa que la
obligación de pagar intereses es accesoria de la
obligación de capital, en cuanto el origen y
cuantía de la primera depende de la segunda.
En cambio Borda
Guillermo, funda tal accesoriedad en el hecho de que los
intereses son frutos civiles del capital.
Habiéndose precisado la accesoriedad de la
obligación de dar intereses, enumeramos las consecuencias
que de ella derivan:
No puede generarse una obligación de
intereses sin existencia de una deuda principal.El devengamiento de los intereses se van produciendo
a través de la duración de la deuda principal,
de modo que frente a ala extinción de esta
última cesa la deuda de intereses.La transmisión de la obligación
principal importa la transmisión de la deuda de
intereses, así como de la garantía que
protegía a ambas deudas.
En este orden de ideas, si bien la obligación de
dar intereses nace de una deuda principal respecto de la cual es
accesoria, con posterioridad puede adquirir condiciones
especiales de autonomía, haciendo posible la constitución de nuevas relaciones
jurídicas en torno a ella.
B. Deuda dineraria, por regla general –
Deuda de valor, por excepción.
La diferencia entre una deuda dineraria y una deuda de
valor, nos obliga a precisar qué clase de deuda
es el pago de intereses.
Cabe recordar que por deuda de valor se entiende aquella
obligación en la que el objeto de la prestación es
un valor abstracto, que habrá de medirse en dinero al
momento del cumplimiento de la prestación. Vale decir, se
debe un valor que se traducirá en dinero al momento del
pago.
En cambio en las deudas dinerarias, llamadas
también pecuniarias o numerarias, el objeto de la
prestación debida es el dinero en
un monto determinado. En otras palabras, se debe una suma
definida de dinero.
Al respecto, entendemos que por regla general, el pago
de intereses es una deuda pecuniaria. Ello en virtud de que,
normalmente, los intereses se pagan con una suma de dinero.
Además desde el origen de la obligación, la
retribución por concepto de
intereses debida al acreedor es fijada en una suma perfectamente
determinada, ya que mediante el establecimiento de una tasa es
posible hacer el cálculo de
interés que efectivamente se va pagar.
Empero, si bien sale de lo usual, es posible que las
partes convengan que el pago de intereses y no en dinero. En este
supuesto la deuda de intereses, por excepción,
dejaría de ser una deuda de dinero para convertirse en una
deuda de valor, una que sería preciso avaluar los bienes a
pagar por concepto de interés, para que, sobre la bases de
dicho valor, sea posible el cálculo de los intereses
debidos.
7.6 CLASIFICACIÓN DE LOS
INTERESES
Numerosos son los criterios de clasificación que
la doctrina ha elaborado en torno a los intereses. Sin embargo,
ante tan confusa materia, hemos
seleccionado algunos de ellos.
a) Según su fuente.
Por su fuente, los intereses pueden ser convencionales o
legales, según que la obligación de dar intereses
surja de la voluntad de las partes o en virtud de la Ley.
De esta manera, en atención al origen de dicha
obligación es posible clasificar a los intereses en:
intereses legales cuando el deber de pagar intereses surge de la
Ley, e intereses convencionales, si aquel nace de un convenio
entre las partes.
Von Tuhr, citado por Gastón Fernández,
clasifica a los intereses en:
Voluntarios, que tienen su origen casi siempre en un
contrato, pero cabe que provengan también de un acto
de última voluntad.Legales, que nacen sin la voluntad de las partes,
por prescripción de la Ley. Supuestos importantes de
aplicación de esta clase de intereses son los
moratorios y los procesales. Para Von Tuhr, según
anota Fernández Cruz, hay casos en que la deuda
empieza a producir intereses antes de constituirse al deudor
en mora por el mero hecho de entablarse la acción o
reclamación.
Ahora bien, los intereses tanto convencionales como
legales pueden, a su vez, clasificarse en compensatorios y
moratorios.
b) Según su
función
Por su función, los intereses pueden ser
compensatorios o moratorios.
Los intereses compensatorios, según anota Carlos
Villegas y Schujman, tienen por función otorgar un
beneficio, un lucro, al capital invertido o
transferido.
Por ello, el interés compensatorio constituye una
contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro
bien.
Los intereses moratorios se devengan (de haberse
pactado) debido a las circunstancias del retraso doloso o culposo
en el cumplimiento de la obligación, por parte del deudor,
y en la constitución en mora de este último. Su
función es la indemnizar la mora de pago.
c) Según se paguen o capitalicen a su
vencimiento.
Las partes pueden acordar que, de acuerdo a los
intervalos establecidos, el interés vencido se pague o se
capitalice, esto hace necesario hace distinguir un supuesto del
otro.
Cuanto solo el capital gana intereses por todo el tiempo
que la transacción, el interés es simple. Este
resulta de aplicar una tasa nominal sobre el importe del capital
inicial, en un plazo determinado.
Por otra parte, le interés es compuesto cuando de
capitaliza, vale decir, cuando el interés
simple se adiciona al capital al final de cada intervalo de
tiempo pactado para ganar intereses en el periodo
siguiente.
Así, el interés
compuesto supone que los intereses, al adicionarse al
capital, generen junto con este último, intereses en el
periodo siguiente.
d) Según se apliquen sobre un capital
actualizado o no.
Conforme apuntan Carlos Villegas y Mario Schujman, el
interés que se cobra en las operaciones
acordadas sin ajuste de capital se denomina interés
"nominal", en oposición al interés "real" aplicable
a obligaciones
ajustadas con alguna cláusula de
estabilización.
Naturalmente, al contener una fuerte previsión
por depreciación de la moneda, el monto del
interés nominal es mayor que el monto del interés
real.
De otro lado, el interés real también se
denomina interés puro, ya que se aplica a las obligaciones
indexadas.
En el caso de la operaciones bancarias –agregan
los autores citados, – es menester que el interés real
además haya retribuido el costo operativo,
el riesgo que genera la posible insolvencia o morosidad del
deudor, y haya reembolsado la carga fiscal que
grava la operación financiera. Solo en esta instancia
podremos hablar de interés real o de interés
puro.
e) Según la forma de calculo del
interés sobre una operación amortizable en
cuotas.
Ante el supuesto de una operación en la que se
haya pactado que la devolución del capital pueda
realizarse a través de una amortización de cuotas periódicas,
el interés a pagar puede revestir dos formas de
cálculo, las que originan la clasificación de
interés directo e interés sobre saldos.
El interés directo señalan Carlos
Villegas y Mario Schujman, es el que se calcula sobre el total
del capital adecuado, de modo que la tasa se aplica durante todo
el plazo, sobre la deuda inicial, sin tener en cuenta las
amortizaciones de capital realizadas.
En cambio el interés sobre saldos en menos
oneroso, pues se calcula después de cada
amortización sobre los saldos de capital; la tasa se
aplica sobre el monto adecuado encada periodo.
7.7 NACIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LA
OBLIGACIÓN DE DAR INTERESES
Es menester precisar que si bien el nacimiento de la
deuda de intereses depende de la existencia previa de la
obligación principal, el momento en el que nace la deuda
de intereses puede o no coincidir con la fecha en que se genero la
obligación principal, en el momento en el que nace la
deuda de intereses puede o no coincidir con la fecha en que se
genero la obligación principal. La deuda de intereses
puede tener, entonces, una fecha posterior.
Por otra parte, la extinción de la
obligación de dar intereses puede producirse de diferentes
formas:
a) Por renuncia del acreedor a
cobrarlos: El acreedor puede renunciar al cobro de los
intereses por vencer, produciéndose así una
extinción autónoma del pago de intereses que
constituirá una condonación. Decimos
autónoma porque el acreedor conserva el crédito
por el capital.b) Por pacto de adelanto de las partes:
Los sujetos de la obligación de dar intereses, pueden
convenir el no devengamiento de estos, de modo que el derecho
de cobro y el deber de pago se desvanecen.c) Por los medios de extinción de las
obligaciones: Usualmente, la deuda de intereses se
extingue por el pago. No obstante, dicha extinción
puede producirse, tal como lo hemos señalado, mediante
una novación, compensación, condonación,
consolidación, transacción o mutuo
discenso.d) Por entrega de recibo sin reserva sobre
los intereses: El recibo del capital, que entrega el
acreedor al deudor, en el que nos e hace reserva alguna sobre
los intereses impagos, extingue la obligación del
deudor respecto de ellos, salvo prueba en
contrario.e) Por prescripción de la
acción de cobro de intereses: El devengamiento de
intereses a través del tiempo importa, sobre el monto
de la deuda, un constante acrecentamiento, el cual, con el
transcurso del tiempo, puede resultar exorbitante para el
deudor.
LOS INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE
1984
Pago de intereses
Artículo 1242.- Interés
compensatorio y moratorio
El interés es compensatorio cuando constituye
la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier
otro bien.
Es moratorio cuanto tiene por finalidad indemnizar
la mora en el pago.
Diez Picazo, señala que en términos
económicos, se denomina "interés", al precio o
remuneración que una persona ha de
pagar por la utilización o disfrute de bienes de capital
de partencia ajena. En términos jurídicos, el
concepto de interés es un concepto más estricto,
consiste en las cantidades de dinero que deber ser pagadas por la
utilización y el disfrute de un capital consistente en
también en dinero.
Por lo tanto, del concepto de intereses se desprenden
las dos características más importantes de la deuda
de intereses:
a) La deuda de intereses es siempre una deuda
pecuniaria, es decir, una deuda consistente en el pago de una
suma de dinero.b) La obligación de pagar interese es
una obligación accesoria de la obligación
principal de restitución o de entrega del capital
disfrutado o utilizado.
No existe dudas, que nuestro Código
Civil, en función de la finalidad que los intereses
persiguen, los clasifica en: interés compensatorio y en
interés moratorio.
7.8 INTERESES COMPENSATORIOS
Como lo menciona el artículo 1242 del Código
Civil; el interés es compensatorio cuando constituye la
contraprestación por el uso de dinero o de cualquier otro
bien. El interés compensatorio tiene como finalidad el de
mantener el equilibrio
patrimonial evitando que una de las partes obtenga un
enriquecimiento al no pagar el importe del rendimiento de un
bien. Así, se permite cobrarle a quien se beneficia del
dinero o cualquier otro bien, una retribución adecuada por
el uso que haga de el.
Fernández Cruz considera que al calificar el
Código Civil en el artículo 1242 a los intereses
compensatorios, debió establecer que éstos se deben
en calidad de
contraprestación por el uso y disfrute de cualquier
capital, ello en mérito de que el interés
constituye el rendimiento de un
capital[164]
El termino "compensatorio" se suele utilizar en materia
de indemnización de daños y perjuicios de tal modo
que los daños y perjuicios compensatorios son los que van
a sustituir cubriendo tanto el daño
emergente como y el lucro cesante que se hubiera sufrido por la
falta de cumplimiento. De allí que se haya criticado la
expresión "intereses compensatorios" utilizada por el
código para indicar la contraprestación por el uso
del dinero o de cualquier otro bien" siendo mas idónea la
expresión "intereses
retributivos"[165]
7.9 INTERÉS MORATORIO
El mismo artículo 1242 del Código Civil
prescribe que el interés moratorio tiene por finalidad
indemnizar la mora en el pago, sancionadote de esta manera el
retraso, ya será doloso o culposo, en el cumplimiento de
la obligación que corresponde al deudor. El interés
moratorio es independiente del compensatorio.
Messineo aclara el concepto del interés cuando
dice: "El concepto del que parte la Ley al establecer la
obligación de abonar los interese de mora, independiente
de la prueba del daño del acreedor es que le dinero, si se
entrega oportunamente al acreedor, es siempre acto para producir
actos, y los intereses como sabemos, son precisamente una de las
figuras de los frutos civiles. De ahí la consecuencia que
el deudor debe en cada caso los intereses moratorios como
resarcimiento del daño (frutos que faltan), que se
presumen jures et de jure sufridos por el acreedor por el solo
hecho del retardo del deudor en la entrega de la suma –
capital"[166].
En efecto el interés moratorio tiene por
finalidad indemnizar la mora en el pago, reparando con ello los
daños y perjuicios que el retraso haya ocasionado al
acreedor, sea éste de origen culpable o doloso, en el
cumplimiento de la obligación que le corresponda ejecutar
al deudor.
En resumen, el pago de los intereses moratorios
constituyen la manera de indemnizar supletoriamente al acreedor
por el cumplimiento tardío de la obligación
pecuniaria por parte del deudos, cubriéndose de esta
manera los daños y perjuicios ocasionados precisamente por
efectos de la mora en el pago, esta última
institución la abordaremos en forma
independiente.
7.10 TASA DE INTERÉS
Un eslabón necesario en la cadena de exposición
sobre el tema de los intereses es el relativo a la tasa del
interés, razón por la cual es conveniente informar
acerca de sus contenidos[167]
A. Definición: En la literatura
económica ocurre algo semejante, pues los economistas
han debatido, con mucha mayor amplitud, cuestiones relativas
a la tasa de interés, antes que sobre el
interés en sí. Sin embargo, en materia de tasas
de interés, no hemos encontrado posiciones
unívocas, motivo por el cual se pueden esbozar
diversas definiciones, como anotamos a
continuación.
El valor del dinero a través del tiempo,
corresponde al concepto de tasa de
interés[168]
Así también lo entiende también
Avelino Sánchez[169]quién
señala que la tasa de
interés es la relación del interés
devengado al capital en la unidad de tiempo.
Alfredo Rodriguez[170]señala que
la tasa de interés es el precio de la mercancía
dinero.
En cambio, los manuales de
teoría
económica keynesiana, conforme anota Raúl
Noriega[171]asumen que la tasa de interés
es igual al costo de oportunidad del capital.
A.1 Clases de tasas
Tasas Máximas: la tasa de
interés máxima es aquella tasa promedio que
considera un riesgo abstracto, de modo que una vez traducido
en el caso concreto, es posible de disminuir o aumentarse en
relación al menor o mayor riesgo que importe la
operación concreta crédito.Tasas Referenciales: Las tasas
referenciales son aquellas que se toman en
consideración en el proceso de fijación de la
tasa de interés nacional sobre todo en una
economía libre de mercado y abierta al
exterior.
Las tasas referenciales suelen ser las que paga y cobra
la Banca
Internacional.
Como sabemos, el grado de interdependencia de los
mercados cada vez
es mayor, lo que implica que los movimientos internacionales en
el orden económico y, concretamente, en el financiero,
incidan definitivamente en el mercado
nacional.
Tasas preferenciales: las tasas
preferenciales son aquellas que tienen por objeto estimular
determinado tipo de actividad económica que el
gobierno considera de carácter prioritario; siempre
con miras a propender un desarrollo equilibrado de la
economía y tendiendo a dinamizar el crecimiento o
estimular el despegue de aquellos sectores a los que se
considere rezagados dentro del contexto global
nacional.Tasas en moneda nacional y moneda
extranjera: La existencia de mercado de dinero y de
crédito con una base monetaria dual, una de moneda
nacional y otra de moneda extranjera, no es otra cosa que la
manifestación de la particular realidad que nuestra
economía presenta: su dolarización.
Por dolarización debe entenderse el proceso por
el cual la moneda nacional ha sido desplazada por la extranjera
–el dólar- en sus principales funciones, esto
es, como medio de cambio, depósito de valor y unidad de
cuenta.
Resulta obvio entonces que el sistema bancario
opere necesariamente en moneda nacional y moneda extranjera,
fijando tasas de
interés que recojan esta realidad.
Tasa Nominal: La tasa nominal se refiere al
pago directo efectuado en unidades nominales de moneda. Es la
tasa de interés básica que se nombra o declara
en la operación, sin distinguir si ésta se
cobra adelantada o vencida, si lleva comisiones o no y, en su
caso, impuestos.Tasa de Interés Real: La tasa de
interés real es aquella que resulta de eliminar el
efecto inflacionario de la tasa nominal.Tasa de Interés Efectiva: La tasa de
interés efectiva es aquella que refleja el tiempo en
que se pagan los intereses, impuestos, comisiones y cualquier
otro tipo de gasto que incluya la operación
financiera. Cabe que este tipo de tasa de interés
incluye una capitalización de intereses, lo que pone
de manifiesto el interés a obtenerse por una unidad de
capital inicial en una unidad de tiempo, dependiendo de una
tasa de interés nominal cuyo período de
capitalización generalmente no es anual.Tasa de Interés al Rebatir: es una
tasa simple que se cobra sobre los saldos de la deuda
pendiente y se calcula según el plan de pago de cuotas
decrecientes.Tasa de Interés Proporcional: es la
que corresponde a diferentes fracciones de tiempo,
generalmente períodos menores de un año, con
los cuales es directamente proporcional.Tasa de Interés Equivalente: Las
tasas de interés son equivalentes cuando con
períodos diferentes de conversión producen el
mismo interés compuesto, al final de una unidad de
tiempo dado.Tasa de Interés Fija: La tasa de
interés es fija cuando el capital o crédito
otorgado debe aplicarse un porcentaje preestablecido. Este
tipo de interés es propio de período de
estabilidad económica o baja inflación o
cuando, por lo menos, se tiene certeza en el ritmo de
evolución de los precios.Tasa de Interés Flotante: La tasa de
interés es flotante cuando una tasa fijada
inicialmente se ajusta cada cierto tiempo, esto es, se
indexa.
7.11 TASA MÁXIMA DE INTERÉS
CONVENCIONAL
Artículo 1243.- Tasa máxima de
interés convencional
La tasa máxima del interés
convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de
Reserva del Perú.
Cualquier exceso sobre la tasa máxima da
lugar a la devolución o a la imputación al capital,
a voluntad del deudor.
Santos Britz distingue los intereses legales de los
convencionales, expresando que: "Los primeros lo que libremente
estipulan las partes de acuerdo con la autonomía
contractual y no tiene mas limitaciones de orden público
que la dimanante de la Ley. Los intereses convencionales no se
devengan si no se pactan; pero si se pagan sin estar pactados no
podrán reclamarse su devolución. Los intereses son
los debidos por disminución de la Ley en
disminución de pacto sobre intereses. Estos solo devengan
cuando se incurra en mora"[172].
Para evitar la usura a la que se puede llegar como
consecuencia de desproporcionadas tasas de interés el
legislador de 1984 estableció que la tasa máxima
del interés convencional ya sea compensatoria o moratoria,
fuera fijada por el Banco Central de Reserva. Siempre se ha
discutido si los intereses convencionales, que son producto del
acuerdo de voluntades deben respetar plenamente la voluntad
individual de cada una de las partes o si la intervención
del Estado para
enmendar los excesos es conveniente para evitar la usura. El
articulo 1243 del Código Civil impulso la tesis que
el Estado
debía impedir los abusos que pudiera producirse en la
fijación de las tasas de intereses por lo que nuestros
legisladores delegaron esas funciones al Banco Central de
Reserva.
Sin embargo el artículo 1293 del Código
Civil, ya no tiene sentido, puesto que la tasa de interés
compensatorio o moratorio lo fija, en buena cuenta el mercado. Lo
que ha ocurrido en la practica es que el B.C.R. ha fijado una
tasa de interés lo suficientemente alta que permite el
margen suficiente para pactarla casi sin
limitación.
Cabe precisar que la fijación de las mencionadas
tasas máximas de interés convencional,
compensatorio y moratorio, reguladas por el B.C.R. es aplicable
para las operaciones de crédito
que realicen los particulares, es decir, aquellas que no
están comprendidas dentro del sistema
financiero.
Se debe precisar que la tasa máxima efectiva de
interés convencional compensatorio y moratorio para las
personas ajenas al sistema financiero y bancario opera
según corresponda:
a) Si es moneda nacional, el TAMN (Tasa Activa
en Moneda Nacional).b) Si es moneda extranjera, el TAMEX (Tasa
Activa en Moneda Extranjera).
Precisando que dichas tasas de interés
convencional compensatorio y moratorio varían de acuerdo
con las circulares que emite el BCR y que son publicadas en el
Diario Oficial El Peruano.
El BCR, refiere que la tasa efectiva máxima de
interés convencional compensatorio por todo concepto es
igual a la tasa máxima de interés convencional
compensatorio, establecida para las operaciones activas del
sistema financiero con usuarios finales. En relación al
interés moratorio, éste se puede cobrar sólo
cuando ha sido pactado por las partes y únicamente en
relación al monto total de la deuda que corresponda al
capital impago cuyo plazo se encuentre vencido.
En cuando a la forma de cálculo del
interés moratorio, éste se computa y cobra a partir
de la fecha en que el deudor incurre en mora, sin perjuicio del
cobro del interés convencional compensatorio.
De otro lado, en cuanto a la segunda parte del
artículo bajo comentario, es decir, en el supuesto de que
la tasa máxima del interés convencional
compensatorio o moratorio sobrepasara la tasa máxima
fijada por el BCR, se establece que cualquier exceso sobre la
misma da lugar: a voluntad del deudor:
a) A la devolución; o
b) A la imputación al
capital.
7.12 TASA DE INTERÉS LEGAL
Artículo 1244.- Tasa de interés
legal
La tasa del interés legal es fijada por el
Banco Central de Reserva del Perú.
El articulo 1244º indica que la tasa del
interés legal es fijada por el B.C.R., y el articulo
preceptúa que cuando debe pagarse interés y no se
haya fijado la tasa del deudor deberá abonar el
interés legal.
El código derogado estipulaba que el
interés legal del dinero, para los casos en que no
existiera convenio entre las partes era, del 5% al año.
Esta norma rigió hasta el primero de junio de 1982, fecha
en la Ley Nº 23413, dispuso que de no existir convenio
expreso para el pago del interés se aplicara el fijado
periódicamente por el B.C.R.
Como es lógico pensar frente a la devaluación de la moneda y a la
inflación galopante que se dio en el país en la
década de los ochenta, tan diminuta tasa de interés
(5% al año), significaba una situación desventajosa
y perjudicial para el acreedor, por cuanto el deudor que actuaba
de mala fe obtenía una ilícita e ilegal ventaja
económica al negarse a cancelar la obligación en
los plazos pactados, dilatando los mismos y
enriqueciéndose indebidamente a costas del acreedor,
llegando inclusive en algunos casos a que el deudor
prefería verse requerido en el vía judicial antes
de cancelar su obligación, obteniendo con ello, como
repetimos una ilegal ventaja económica.
Con la modificación del artículo 1244 del
Código Civil, se ha tratado de corregir tan desigual
situación, por cuanto la tasa de interés legal es
fijada periódicamente por el BCR, siguiendo una serie de
factores en cuales incide fundamentalmente y principalmente el
índice de inflación.
7.13 CASO DE NO PACTARSE INTERÉS
MORATORIO
Artículo 1245.- Pago de interés legal
a falta de pacto
Cuando deba pagarse interés, sin haberse
fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés
legal.
La regla esta contenida en el artículo 1242 del
Código Civil, en el caso que ello ocurra el deudor
deberá pagar por causa de mora el monto del interés
compensatorio pactado. El cual continuara devengándose
después del día en que incurra en retraso, pero con
una calidad distinta, es decir, como interés moratorio de
no existir un interés compensatorio convencional, el
deudor pagara el interés legal.
Esta norma esta en concordancia con el principio
recogido en el artículo 1324º que se refiere al
interés que devengan por causa de mora las obligaciones de
dar sumas de dinero.
Sin embargo, no se debe confundir los conceptos de
interés convencional de tasa legal y el interés
legal, debido a que ambos son diferentes.
Se entiende por interés convencional de tasa
legal, cuando las partes contratantes hayan acordado previamente
el devengamiento de intereses; sin embargo por omisión no
se consigna el monto de los mismos, en cambio se entiende por
interés legal cuando es precisamente la ley que determina
el deber del deudor de pagar intereses. Es decir, nace por
imperio de la ley.
7.14 EL INTERÉS EN LA OBLIGACIÓN NO
PECUNIARIA.
Artículo 1247.- Intereses en obligaciones no
pecuniarias
En la obligación no pecuniaria, el
interés se fija de acuerdo al valor que tengan los bienes
materia de la obligación en la plaza donde deba pagarse al
día siguiente del vencimiento, o
con el que determinen los peritos si el bien ha perecido al
momento de hacerse la evaluación.
El código vigente permite que pueda generar
intereses una deuda no pecuniaria. En este caso, el
interés deberá fijarse de acuerdo con el valor que
tengan los bienes materia de la obligación en la plaza
donde debe pagarse al día siguiente del vencimiento o de
acuerdo a aquel que fije los peritos si el bien ha perecido al
momento de hacerse la evaluación.
Algunos autores consideran que solamente en las deudas
dinerarias se pueden generar intereses; de otro lado, otros en
cambio consideran que toda obligación capital es
susceptible de generar intereses.
En efecto, para estos propugnadores las obligaciones de
dar, en la medida en que lo se entregan son bienes, siempre y
cuando los nuevos bienes hayan sido generados como provechos
renovables.
Debe aclararse que los intereses que provengan de una
obligación no pecuniaria se concretaran en una suma de
dinero.
Este mecanismo fijado para el calculo del interés
recoge los principios del
articulo 311 de Código de Comercio "Los
deudores que demoren el pago de sus deudas después de
vencida deberán satisfacer desde el día siguiente
al del vencimiento el interés pactado para este caso, o en
su defecto el legal. Si el préstamo consistiere en
especies, para computar el crédito se graduara su valor
por los precios que
las mercaderías prestadas tengan en la plaza en que deba
hacerse la devolución el día siguiente del
vencimiento, o por el que determinen peritos si la
mercadería estuviere extinguida al tiempo de hacerse su
valuación".
7.15 EL INTERÉS EN LA OBLIGACIÓN EN
TÍTULOS VALORES
Artículo 1248.- Intereses en obligaciones
consistentes en títulos valores
Cuando la obligación consiste en
títulos valores, el
interés es igual a la renta que devenguen o, a falta de
ella, al interés legal. En este último caso, se
determina el valor de los títulos de acuerdo con su
cotización en la bolsa o, en su defecto, por el que tengan
en la plaza el día siguiente al de su
vencimiento.
En principio, se debe tener presente que los intereses
no se devengan de los títulos valores, sino de la
obligación civil en ellos contenida, cuando exista mora en
el pago; además este artículo se refiere
únicamente al caso de mora en el pago de obligación
contenida representada en título valor (y no en la entrega
del título valor), porque de existir otro supuesto posible
de estar contenido en la hipótesis de dicha norma, se
trataría –evidentemente- del pago del interés
lucrativo o compensatorio.
El artículo 1248 del Código Civil
señala: "Cuando la obligación consiste en
títulos valores, el interés es igual a la renta que
devengue o, a falta de ella, al interés legal. En este
ultimo caso, se determina el valor de los títulos de
acuerdo con su cotización en la bolsa o, en sub. Defecto,
por el que tengan en la plaza el día siguiente al de su
vencimiento."
Este artículo debe concordarse con el Decreto
Legislativo Nº 861, Ley del Mercado de
Valores, cuyo TUO, fue aprobado por Decreto Supremo Nº
093-2002-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha
15 de junio de 2002.
Para Pedro Flores Polo[173]las bolsas de
valores "son instituciones
creadas exclusivamente con el objeto de centralizar la compra y
venta de valores
y su registro, cuya
emisión y colocación se encuentran autorizadas por
la Comisión Nacional Supervisora de Empresas de
Valores. Pueden registrar y realizar transacciones de valores
públicos o privados, títulos de crédito, y
en general cualquier clase de valores bursátiles suya
compra y/o venta hayan sido autorizadas por la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas de Valores.
En el mercado de valores la negociación se da de la siguiente
manera:
a) En el mercado bursátil: la rueda de
bolsa (títulos valores admitidos a cotización y
títulos que cuentan con una resolución de la
Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores
–CONASEV). Debemos mencionar que dentro de los primeros
de los nombrados se encuentran las acciones de capital y las
acciones laborales.b) En el mercado extrabursátil: Dentro
de dicho mercado se encuentran:
b.1) La mesa de negociación: (títulos
valores no admitidos a Rueda de Bolsa tales como: letras de
cambio, pagarés, bonos, warrants,
entre otros).
b.2) La mesa de productos:
(certificados de plata de libre disponibilidad).
Es conveniente tener presente que tanto en el mercado
bursátil como en el extrabursátil, la
formación de precios se da de conformidad con las
cotizaciones existentes y de acuerdo con la oferta y la
demanda.
Es por ello que cuando hablamos de cotización nos
referimos al precio que suelen alcanzar los valores
que se negocian en Rueda de Bolsa y que no tomados como base para
fijar el precio de las propuestas, tanto de compras como de
ventas.
7.16 LA CAPITALIZACIÓN DE INTERÉS:
ANATOCISMO
Artículo 1249.- Limitación al
anatocismo
No se puede pactar la capitalización de
intereses al momento de contraerse la obligación, salvo
que se trate de cuentas
mercantiles, bancarias o similares.
El pacto de intereses fue severamente combatido en la
edad media y,
en especial por el derecho canónico.
El derecho romano
prohibía que se capitalizaran los intereses devengados y
no pagados no permitiéndose así el anatocismo, que
consiste justamente en la acumulación de intereses al
capital para que así produzcan nuevos intereses, con lo
que se logra que los interese puedan crear nuevos
intereses.
Nuestro Código consagra el principio de la
prohibición de pactar la capitalización de
intereses al momento de contraerse la obligación, pero
admite la capitalización por excepción en el caso
de las cuentas infantiles, bancarias o similares.
La exposición de motivos del código
derogado expresaba una fundamentación perfectamente
aplicable a la actual, cuando decía: "La
capitalización de interese no esta permitida, en
principio, en materia civil. En el comercio es lícito y en
algunos contratos forma
parte de su estructura,
como ocurre en la cuenta corriente. El proyecto permite
el pacto libremente estipulado entre acreedor y deudor, pero no
en el momento de convenirse la obligación aquí
reside la limitación a la libertad de
contratar en materia de intereses, teniendo presente el
fundamento de esta restricción, ósea, el
interés colectivo, cualquier cláusula contraria
seria nula por estar prohibido su
objeto".[174]
Louis Joserrand señala que "se designa con el
nombre de anatocismo de capitalización de intereses de una
cantidad de dinero, los cuales toman a su vez la posición
jurídica de capitales, se convierten en productores de
intereses, que son en realidad, subintereses: si una suma de cien
mil francos se prestada al interés fijado anualmente del
cinco por ciento, cada anualidad vencida se convertirá a
su vez en productiva de intereses, de suerte que el prestatario
que no pague, deberá pagar después del primer
año, no ya los intereses de cien mil, sino de ciento cinco
mil francos; y así
sucesivamente"[175].
Excepcionalmente, se autoriza la capitalización
de intereses en las cuentas corrientes mercantiles, bancarias o
similares, por cuanto forma parte de su estructura y, como
puntualiza Max Arias Schereiber, ello "Se justifica por la
indivisibilidad de la cuenta corriente; ya que toda suma
ingresada a ella pierde su individualidad y se encuentra sometida
a un régimen único que es el producto de intereses
de pleno derecho"[176].
Sin embargo nuestra Ley permite el pacto de
capitalización de los interese, tal como lo hacia el
código derogado, siempre que haya sido celebrado por
escrito después de contraída la obligación y
siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago
de intereses. El código anterior exigía que
hubiesen transcurridos dos años, plazo éste que ha
sido recortado por el actual. La solución de que los
intereses de capital solamente puedan producir sus intereses
cuando están vencidos nos parece satisfactoria; siendo
así que las partes en un contrato de
préstamo no podrán estipular por adelantado que si
el deudor no paga los intereses convenidos a la fecha del
vencimiento, éstos producirán también
intereses de pleno derecho.
Sobre el particular hay que tener en cuenta que mientras
la década de los ochenta hemos padecido de un agudo
proceso inflacionario que hacía que las tasas de
interés, tanto compensatorio como moratorio, fueran
permanentemente negativas, en la actualidad ocurre lo contrario
ya que la situación se ha revertido con el programa de
estabilización monetaria, por lo que hoy, las tasas de
interés están muy por encima de la inflación
al punto que la superan varias veces. Si creemos, que advertirse
la capitalización de intereses compensatorios fundada en
la idea de restablecer el equilibrio patrimonial entre las
partes. En tal sentido, al producirse la constitución en
mora del deudor los intereses compensatorios (o retribuidos)
devengados se deberían sumar al capital para devengar los
intereses moratorios correspondientes.
En síntesis,
anatocismo es la capitalización de intereses, es decir,
cuando los intereses ya vencidos o devengados son agregados al
capital produciéndose a su ver nuevos
intereses.
CAPÍTULO VIII
La mora
Artículo 1333.- Constitución en
mora
Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le
exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su
obligación.
No es necesaria la intimación para que la
mora exista:
1.- Cuando la ley o el pacto lo declaren
expresamente.
2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la
obligación resultare que la designación del tiempo
en que había de entregarse el bien, o practicarse el
servicio,
hubiese sido motivo determinante para contraerla.
3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su
negativa a cumplir la obligación.
4.- Cuando la intimación no fuese posible por
causa imputable al deudor.
8.1 DEFINICIÓN DE MORA
La mora es una institución jurídica cuya
definición ha sido abordada por diferentes autores desde
una perspectiva parcial. Algunos de ellos han resaltado
profundamente su elemento objetivo, es
decir, el retardo o retraso.
En este sentido, la mora es concebida desde su
acepción etimológica (deriva del latín mora
o morae), como un retraso, tardanza o demora en la
ejecución de la prestación, en tal virtud, existe
una fuerte vinculación con el factor tiempo.
Alfredo Colmo[177]considera que existe
mora cuando se deja de cumplir en tiempo debida una
obligación.
Por su parte, Joaquín
Escriche[178]comparte la definición pero
con ligeras variantes ya que sostiene que "Mora es la
dilatación o tardanza de alguna persona en cumplir con la
obligación que se había impuesto".
Jose Ignacio Cano[179]considera que el
retardo por si solo (sin culpa del que se retrasa, sin
ofrecimiento, o intimación), tiene poca
significación jurídica y no crea una
situación de mora. El deudor, al retrasarse en el
cumplimiento de su obligación solo infringe su deber
jurídico, pero no surge la mora. En este sentido, mora y
retardo son conceptos que no coinciden automáticamente,
siendo por esto que se señala que la mora es un retardo
cualificado.
Debe tenerse en cuenta, por tanto, que identificar la
mora como un simple retardo es peligroso pues las consecuencias
jurídicas que cada uno de estos retardos desencadena son
totalmente diferentes.
Señala José Cano que el simple retrazo,
sin necesidad de haberse constituido en mora, llegara a producir
el importante efecto de la opción para la
resolución del contrato a favor del acreedor, cuando se
pacto un plazo esencial o cuando, sin existir cláusula en
este sentido, la esencialidad del termino se puso de manifiesto,
en el hecho que vencido este, la prestación resultaba
absurda o inútil.
En cambio, según Antonio de la Vega
Velez,[180] los efectos propios de la mora son la
acción
indemnizatoria de perjuicios, la acción resolutoria del
contrato, la acción de responsabilidad por la perdida fortuita de la
cosa, o también los efectos especiales que los
contratantes validamente hayan querido a tribuir a esa
figura.
Ernesto Wayar[181]sostiene que la palabra
retraso o retardo, que hace referencia a la dilación, es
solamente el sustrato material del instituto que no es suficiente
para diferenciarlo de otras situaciones (mero retardo,
incumplimiento definitivo, etc), con las cuales presenta una
marcada identidad
objetiva. Además, no es el retardo lo que caracteriza a la
mora, sino la multiplicidad de efectos que genera.
También es pertinente señalar que las
definiciones que solo consideran el elemento objetivo de la mora
(el retraso), son aplicables únicamente a la mora solvendi
o debitoris (es decir, la mora del deudor), ya que se centran en
el retardo en el cumplimiento de una obligación. De esta
manera, no se toma en cuenta la posibilidad de que el acreedor
incurra en mora a través de su falta de cooperación
con el deudor para que este cumpla con su obligación. Con
esto, se estaría desvirtuando la necesidad conceptual de
la mora.
Por otro lado existen autores que definen el instituto
de la mora relevando su elemento subjetivo (culpabilidad).
En este sentido se pronuncia Chironi[182]quien
afirma que la mora es culpa. Maria Dolores
Gramunt[183]expresa que la mora, entendida como
incumplimiento imputable al deudor supone negar la existencia de
mora no culpable. De esta, manera se tiene que la relación
entre la culpa (o dolo) y mora es de causa a efecto; solo
habrá mora si existe una causa que la produzca. Desde este
punto de vista, material de la culpa y el dolo en el cumplimiento
es originar la mora del deudor; su eficacia
jurídica consistirá en fundamentar la
responsabilidad del deudor. El caso fortuito, en cambio, es
considerado materialmente como causa de daños, pero no de
mora; su eficacia jurídica se traduce en la no existencia
de infracción obligacional. De todo lo dicho se desprende
que si hay mora, es el injusto retardo en el cumplimiento de una
obligación exigible. El retardo debe ser injusto, pues es
posible que existan causas que lo justifiquen, como son el caso
fortuito, la fuerza mayor o
la conducta del
acreedor, y es en estos supuestos que el deudor no
incurrirá en mora.
Así, Puig Peña[184]afirma
que la mora es el retraso culpable en el cumplimiento de una
obligación que, debido a su naturaleza o en virtud del
requerimiento del acreedor debe ser satisfecha, siempre que la
tardanza no sea obstáculo para que la obligación
pueda cumplirse después del vencimiento, con
interés y utilidad para el
acreedor.
De las definiciones citadas, que constituyen una
muestra
representativa del tema dentro de la tradición
jurídica peruana, hacemos nuestras las palabras del
profesor
Ernesto Clemente Wayar, ya que considera a la mora como una
situación de incumplimiento o de retraso en el
cumplimiento, que manifiesta la preservación o
continuación de existencia del vinculo jurídico u
obligación al que esta referida.
8.2 ELEMENTOS CONTENIDOS EN LA DEFINICIÓN DE
MORA QUE HEMOS ADOPTADO
a) El retraso: El retraso en el
cumplimiento constituye elemento indispensable para la
existencia de la mora. Es evidente que no podría haber
mora sin retraso o demora en el cumplimiento. Antes de que se
produzca el retraso o la demora sería imposible que se
presentará el fenómeno moratorio. De acuerdo
con lo expresado, y al adoptar el Derecho Civil Peruano como
regla general aquella de la mora por intimidación,
resulta evidente que no toda demora o retraso
determinará la constitución en mora, ya que
podría no haber habido intimidación. En nuestro
sistema cuando hay mora siempre habrá demora, sea por
intimidación o por tratarse de mora automática.b) La existencia de una obligación
exigible: Dentro de la definición de mora que
hemos adoptado, se hace referencia a que la situación
moratoria implica la existencia de una obligación
exigible.c) Que el incumplimiento se deba a causa
imputable: Luego, hemos hecho referencia a la necesidad
de que la obligación se encuentre en situación
de incumplimiento, debido a una causa imputable. Esta
característica es indispensable para que se configure
la mora. Si en lo que respecta a la responsabilidad objetiva
se cuestiona la vigencia de la vieja frase del Derecho
francés "no hay responsabilidad sin
culpla".
Ello obedece a que el retraso para poder ser
moratorio, debe ser necesariamente culposo o doloso, lo que
significa que tiene que haber culpa o dolo en el sujeto que queda
constituido en mora, ya sea deudor o acreedor, salvo los casos
excepcionales de la mora objetiva.
En caso de que se trate de la mora debitoria, supuesto
más frecuente en la práctica, mal podría
imaginarse que el deudor fuese constituido en mora si su
incumplimiento obedeciera a un caso fortuito, fuerza mayor o si
incumpliese a pesar de la haber empleado la diligencia ordinaria
requerida por las circunstancias (argumentos de los
artículos 1314 y 1315 del Código
Civil Peruano). Esto es así ya que la mora implica un
requerimiento, sea explícito, implícito o
automático, cuya finalidad es que el deudor cumpla con la
prestación debida, independientemente de que dicho
cumplimiento ya no revista
carácter oportuno.
De allí que solo será factible que se
produzca la mora cuando el deudor pueda, ya sea venciendo su poca
diligencia, su negligencia o su mala voluntad, remover el
impedimento que llevó a que no ejecutará la
prestación debida.
d) Que el deudor no satisfaga la expectativa
del acreedor: La siguiente característica es que
el deudor no satisfaga la expectativa del
acreedor.e) Que el acreedor rehúse las ofertas
reales que se le formulan: Hace referencia a cuando el
acreedor rehúsa las ofertas reales que se le
formulan.
Aquí sin duda se está aludiendo a la
denominada mora del acreedor.
Esta es una figura que surge como necesidad de regular
los supuestos en los cuales el deudor no puede cumplir porque su
acreedor se niega a aceptar el pago o a colaborar para que el
mismo se produzca.
f) Que la situación de mora subsista
mientras la prestación sea posible: Otro de los
elementos de la definición anotada se basa en que la
situación de mora subsista mientras que la
ejecución de la prestación, aunque
tardía, sea posible. Resulta evidente que para haber
nacido jurídicamente válida, una
obligación tiene que ser física y
jurídicamente posible.g) Que la ejecución de la
prestación todavía resulte útil para el
acreedor: La mora subsiste mientras que la
ejecución de la prestación aunque
tardía, todavía resulte útil para el
acreedor.
En ese sentido, finalizaría la mora en la medida
en que sobrevenga la inutilidad del cumplimiento de la
prestación. Debemos admitir que la apreciación de
la utilidad o ausencia de utilidad de la prestación,
usualmente podrá revestir caracteres de orden objetivo,
vale decir, fácilmente verificables, pero en otros casos
podrá tener características eminentemente
subjetivas, cuyo juzgamiento en los tribunales deberá ser
apreciado por los jueces en estricto orden de naturaleza del
contrato celebrado y al interés del acreedor en la
obligación incumplida.
MORA E INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO
Se entiende por incumplimiento absoluto la imposibilidad
definitiva de ejecutar la prestación debida,
extinguiéndose la obligación por haber devenido en
imposible su cumplimiento, sea la prestación de la
naturaleza que fuere.
8.3 CLASIFICACIÓN DE LA MORA
1. La mora según los sujetos
involucrados.
La mora del deudor.
La mora del acreedor.
2. La mora en las obligaciones con
pluralidad de objetos
La mora en las obligaciones conjuntivas.
La mora en las obligaciones alternativas.
La mora en las obligaciones facultativas.
3. La mora en las obligaciones con
pluralidad de sujetos.
La mora en las obligaciones mancomunadas con
prestación divisible.La mora en las obligaciones mancomunadas con
prestación indivisible.La mora en las obligaciones divisibles y solidarias
y en las obligaciones indivisibles y solidarias.
4. La mora según el factor de
imputabilidad o atribución de
responsabilidad.
En caso de dolo o culpa.
En ausencia de dolo o culpa.
5. La mora en relación a la magnitud
del incumplimiento. Mora total y mora parcial.
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