Análisis jurisprudencial sobre los requisitos necesarios para interponer recurso contencioso administrativo (página 2)

Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso
Administrativo. Nº de recurso 3681/2.006. Recurso de
Casación.

Sentencia nº 1.148, de 7 de diciembre de 1.989, del
Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

Es a través de la primera sentencia citada, cuando se
unifica la doctrina mediante el recurso de casación, al
ponerse en la misma de manifiesto lo que a continuación se
transcribe:

" (…..) El Tribunal Supremo ha declarado (así,
Sentencias de veinticinco de junio de 1981, veinticuatro de
septiembre de 1991 EDJ 1991/8929, cuatro de febrero de 1992,
dieciocho de enero de 1993, diez de julio de 2001 EDJ 2001/30253,
seis de mayo de 2003 ó cinco de junio de 2003 EDJ
2003/35246 , entre otras muchas) que existe una falta de la
debida legitimación, en relación con la
falta de adecuada representación y con la falta de
capacidad procesal, cuando no consta el acuerdo del
órgano colegiado necesario para la interposición
del recurso contencioso administrativo. En la sentencia de 10
de julio de 2001 EDJ 2001/30253, por ejemplo, señala que
"…esta Sala ha declarado en reiterada jurisprudencia
(entre otras, sentencias de 20 de enero de EDJ 1997/1555, 24 EDJ
1997/662, 31 de enero de 1997 EDJ 1997/1075, y 6 de marzo de 2001
) que tratándose del ejercicio de acciones en
nombre de un ente colectivo, es preciso acreditar el oportuno
Acuerdo por el órgano que estatutariamente viene
encomendada dicha competencia, de
forma que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala (por todas,
la sentencia de 18 de enero de 1993 EDJ 1993/154, de esta misma
Sección, al referirse a la ausencia de los Estatutos y del
Acuerdo Corporativo, o anteriores sentencias como la de 9 de
marzo de 1991 EDJ 1991/2583, 14 de octubre de 1992 EDJ
1992/10005, 24 de septiembre de 1991 EDJ 1991/8925, 21 de junio
de 1990 EDJ 1990/6631, 23 de diciembre de 1987, 31 de julio de
1986, 26 de enero de 1988 EDJ 1988/10431 y 13 de diciembre de
1983 EDJ 1983/6685 ) que forman un cuerpo de doctrina,
reconociendo la necesidad de aportación de los Estatutos y
del Acuerdo social que legitima la interposición del
recurso contencioso- administrativo, extremo que no consta
acreditado en las actuaciones".

(…..) Desde luego, no pueden ser confundidos los
requisitos legalmente exigibles para adoptar un acuerdo en nombre
de una persona
jurídica, con el poder
conferido para representar a esa persona jurídica ante
los Tribunales de Justicia. Es
obligado, por lo tanto, que para acatar lo dispuesto en el
artículo 45.2 d) de nuestra Ley
Jurisdiccional, en relación con el 22.2 .j) de la Ley de
Bases de Régimen Local, se acompañen al escrito de
interposición del recurso contencioso entablado a nombre
de una Corporación Local los documentos
pertinentes para acreditar que el órgano legalmente
competente, en nuestro caso el Pleno, ha decidido el ejercicio de
la acción
correspondiente. (…..) .

En cuanto a Corporaciones Locales, valga la cita de los
dos pronunciamientos que se contienen en la contestación a
la demanda, por
parte de la
Administración demandada, SSTS de veinte de octubre de
1998 y siete de diciembre de 1989, EDJ respectivas 1998/28429 y
1989/11045 (….)

En cuanto a la segunda sentencia ya citada, Sentencia nº
1.148, de 7 de diciembre de 1.989, del Tribunal Supremo de la
Sala de lo Contencioso Administrativo, resulta interesante
destacar el siguiente texto:

" (….) es el caso que en la contestación de la
demanda se introduce en los autos una
cuestión relativa a la admisibilidad del recurso
contencioso en base a que el Ayuntamiento demandante no ha
cumplido las formalidades que para entablar demanda le exige el
artículo 57-d) de la Ley de esta Jurisdicción ,
concretamente, el acuerdo para recurrir y el dictamen de Letrado
de su Asesoría Jurídica o Secretario; la Sala,
sin más, estima el motivo de inadmisibilidad del recurso,
incluido en el artículo 82-f) de la Ley de esta
Jurisdicción por quedar incumplidos los requisitos que
para recurrir deben observar las Corporaciones Locales, esto es,
porque el escrito inicial del recurso se ha presentado en forma
defectuosa al no acompañarse ni el acuerdo para recurrir
ni el dictamen de Letrado; si esto es así, la Sala
debió dar exacto cumplimiento a lo dispuesto al n.° 3
del artículo 57 de la Ley de esta Jurisdicción ,
señalando un plazo de 10 días para que el
recurrente subsanase el defecto y, en caso de no subsanarlo,
archivando las actuaciones; (…)"

Y por último, existe a modo de ejemplo, otra Sentencia
del Tribunal Supremo que tiene dicho que:

" (… ) para el ejercicio de acciones en nombre de un
Ente Colectivo es preciso acreditar, si se niega por la parte
contraria, que aquél goza de personalidad
jurídica, por haberse cumplido los requisitos legalmente
establecidos para su válida constitución, al ser la
personalidad presupuesto de la
capacidad procesal. Pero además, es necesario, si
se niega también de contrario, que se aporte la
correspondiente prueba acreditativa de que el Acuerdo para el
ejercicio de acciones ha sido tomado por el Órgano al que
estatutariamente viene encomendada tal competencia y para
autorizar a las personas que han de actuar en nombre y
representación del Ente Colectivo, pues sólo
así, quienes resulten facultados podrán ostentar la
capacidad procesal exigida en el artº 2º de la L.E.C,
en relación con el artº 27 de la L.J.C.A. para
comparecer en juicio y para poder apoderar a Letrado o Procurador
que haya de representar en el proceso al
Ente (…..) ".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 12 de
Marzo de 1996, 18 de Diciembre de 1996, 17 de Septiembre de 1990,
8 de Octubre de 1997, 20 de Noviembre
de 1996, 7 de Octubre de 1996, etc).

Como extracto de todo lo anteriormente transcrito podemos
extraer las siguientes conclusiones:

1º.- Para que un Ente Local pueda ejercitar una
acción en defensa de la misma, es necesario que el Letrado
que actúe en defensa de la Corporación ostente un
poder concedido por Ésta.

2º.- Asimismo es necesario la
existencia de un previo acuerdo adoptado por el órgano
correspondiente para interponer el recurso contencioso
administrativo.

3º.- Y asimismo es necesario que,
previamente a la adopción
del acuerdo adoptado, se emita un dictamen por el Secretario, o,
en su caso, por la asesoría jurídica municipal, y,
en defecto de ambos, de un Letrado.

4º.- Todo lo anterior sólo se
requiere cuando la Administración Local va a ocupar la
posición procesal de actor, demandante, denunciante o
recurrente.

5º.- Se excluye de todo lo anterior,
las sucesivas fases o instancias, ya que se considera
implícito en la autorización originaria, incluyendo
el dictamen inicial «las distintas contingencias que
puedan surgir en el seguimiento de unas mismas actuaciones,
puesto que ellas tienen que estar previstas, como posibles, y
porque, de lo contrario, ante la brevedad de los plazos
disponibles para algunos de los recursos
utilizables, podría darse el caso de que, de querer
cumplir estos preceptos (…) se llegaría incluso
tarde a la interposición de los mismos en más de
una ocasión. [1]

* Dictamen Previo
jurídico

El autor del dictamen habrá de ser el
Secretario de la Corporació[2]n, o, en
su defecto, un integrante de la Asesoría Jurídica;
en cuyo caso, podrá ser un funcionario o personal laboral.

En caso de no poder ser ninguno de ellos
podrá ser un Letrado[3]que puede ser un
Abogado Externo a la Administración Local.

La Corporación tendrá la
facultad de elegir libremente quiénes de los
señalados han de informar por entender que es igualmente
válido el emitido por alguno de los mismos.

Pudiera ocurrir que dos de ellos emitan el
dictamen jurídico, en cuyo caso, el primero de ellos
deberá ser el emitido por el Secretario de la
Corporación para que luego se emitan los
posteriores.

También podría ocurrir que el
dictamen emitido por el funcionario de habilitación de
carácter estatal discrepe del parecer del
emitido por un tercero ( Asesor municipal o letrado externo), en
cuyo caso, deberá consignarse nota razonada de
disconformidad).

En caso de que se omita la emisión del
preceptivo dictamen se trata de una cuestión muy discutida
jurisprudencialmente, de modo que los sectores jurisprudenciales
se inclinan por posturas jurisprudenciales muy contradictorias en
relación a su posible subsanabilidad o no y que a
continuación se van a exponer.

A ) Opinión minoritaria: La
omisión del dictamen no puede quedar subsanada si se
emitiera con posterioridad. Su omisión no puede quedar
convalidada.

En dicho sentido se pronuncia la Sentencia
del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 1976 cuando dice:

«(…) ha sustraído elementos de juicio
necesarios para una valoración justa y acertada de la
solución adoptada por la Corporación Local, dado
que la finalidad del informe es
ilustrar al órgano decidor(…), lo que significa
olvidar la importante función
que en orden a propiciar la legalidad
corresponde al Cuerpo de Secretarios de la Administración
General y que el Legislador proclama al exigir dicho informe
(…)»

B) Opinión intermedia: Otro sector jurisprudencial, en
cambio,
entiende como subsanable la emisión del dictamen
jurídico con posterioridad a la adopción del
acuerdo. Y ello en base al sentido espiritualista de la LJCA y el
principio de intervención restrictiva de las
inadmisibilidades en los procesos en
orden a una mayor y efectiva tutela
judicial.

Así, la STS de 20 de septiembre de 1988,
considera cumplida la exigencia de este dictamen previo
«(…) con la autorización concedida en poder
notarial por Acuerdo del Ayuntamiento (…) al Letrado
que dirigiendo la actuación jurídica en ambas
instancias defiende los derechos e intereses
controvertidos en el presente litigio (…)»

No obstante, esta situación debe de ser objeto de
cierta crítica. Y ello porque la normativa exige
un dictamen jurídico y en este caso concreto no
sólo no lo hay sino que el Tribunal Supremo
entiende que lo equipara a un simple acuerdo del órgano
que debió de ser el receptor de ese informe.
Crítica que debe acentuarse cuando el propio Tribunal
Supremo reconoce que la falta del previo dictamen aun incurriendo
en causa de inadmisibilidad del recurso
contencioso-administrativo de la letra b) del art. 69
(LJCA), es subsanable, pudiendo emitirse incluso un mismo
dictamen referente a varias resoluciones.

C) Otro sector jurisprudencial Mayoritario se inclina por la
postura de que cabe la subsanación si se emite el dictamen
jurídico con posterioridad a la adopción del
acuerdo pero solo referida a la justificación de la
existencia del previo dictamen, y no a la realidad de
éste.

Esta posición se considera la más acertada.
Posición esta última, por cierto, que la
consideramos la más acertada, al conciliar la necesidad de
un dictamen previo y preceptivo, con naturaleza
marcadamente finalista, con una interpretación favorable al principio
pro actione ya que, si, advertidos de un defecto formal,
se le concede la facultad de que pueda ser subsanado, previo
ofrecimiento por parte del órgano jurisdiccional.

Por lo tanto, la justificación del dictamen es
antiformalista, ya sea incorporándolo al propio Acuerdo
(159), ya sea acompañándolo separadamente a la
demanda o escrito de interposición del recurso.

Así lo determina la jurisprudencia, Sentencia de la
Audiencia Territorial de Burgos, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, núm. 104/1970, de 26 de
noviembre, rec. núm. 11/1970, en cuyo Segundo
Considerando, explicita que las Corporaciones Locales tienen
«(…) la obligación de ejercer las acciones
necesarias para la defensa de sus bienes y
derechos, y determina que los correspondientes acuerdos deben ir
precedidos del dictamen de un Letrado; requisito que aparece
cumplimentado en el presente caso, pues si bien es cierto que no
se alude expresamente a él en el escrito de
interposición del recurso, sin embargo, se hace constar en
el poder otorgado a su Procurador (…), con lo que
aparece claramente demostrado que la Corporación actora,
antes de interponer el presente recurso, ha dado cumplimiento al
mandato legal».

Por último, resulta interesante preguntarse si el
dictamen emitido por el funcionario de habilitación de
carácter nacional es de carácter preceptivo y
además vinculante.

El destino del dictamen no es resolver el asunto planteado,
sino simplemente ilustrar a los corporativos sobre la mejor
manera de proceder a la defensa de los bienes y derechos
público-locales. Las normas aplicables
callan al respecto.

Existen antecedentes, tales como el siguiente Auto del
Tribunal Supremo de 9 abril 1903, Gaceta de Madrid de 20
mayo 1904 que a continuación se transcribe:

«(…) así del contexto literal del art. 86
de la Ley Municipal como del espíritu en que se inspira
tal precepto, establecido, á no dudar, con el
propósito de evitar que por resoluciones ligeras ó
poco meditadas de los Ayuntamientos resulten comprometidos en
litigios temerarios los intereses de los pueblos, claramente se
deduce que la conformidad exigida como requisito del dictamen por
la citada disposición legal, no puede entenderse limitada
á la formalidad, á todas luces innecesaria, de que
dos Letrados estén contestes en un mismo parecer,
favorable ó desfavorable, sino que debe, por el contrario,
representar el completo acuerdo entre la decisión de
entablar la demanda y la opinión técnica
consultada, que sirve á aquella de protección y
garantía (…)» [Revista El
Consultor 24 de mayo de 1904, pág. 192 y 193,
reproducida en la misma publicación núm. 11.

No obstante, cabe recordar que el Art 83.1 de la LRJAP-PAC
dice que:

" Salvo disposición expresa en contrario, los
informes
serán facultativos y no vinculantes. "

. por lo que en principio, cabria concluir que dicho dictamen
no es vinculante.

BIBLIOGRAFÍA:

José Miguel García Asensio.- Secretario de
Administracion Local.- Apuntes sobre la defensa y
representación de las Administraciones Locales en procesos
judiciales. Editorial. El Consultor de los Ayuntamientos.

Autor:

Caridad Ruiz Barbadillo

Mayo del 2009

[1] Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
Julio de 1.979

[2] Tal como dice Garcia Asensio: "No siempre
tuvo preeminencia o simple validez el informe del Secretario.
Primeramente, y como ya se ha visto, se requirió
exclusivamente el de Letrados. Luego, el art. 338.3 del
Reglamento de Organización de 1952, dictado en desarrollo
del art. 370 (LRL), preveía que la obligación de
informar en estos casos fuera de los Letrados Asesores de la
Corporación si los hubiera en su plantilla de
funcionarios, y todo ello sin perjuicio de los informes
jurídicos que pudiera emitir el Secretario, los cuales
no eran preceptivos. El art. 338.4 de ese Reglamento de
Organización permitía la obtención del
dictamen por encargo a Abogado colegiado si no se tuviera
Letrado en plantilla conforme lo ya dicho. Hasta tal punto se
minusvaloraba el informe del Secretario de la
Corporación que, aun cuando fuera Letrado al mismo
tiempo, no
se tenía por válido y suficiente, siendo
condición indispensable de procedibilidad el dictamen de
Letrado, propio o externo, según los casos."

[3] Incluso por tal, a veces se ha entendido
un funcionario municipal con la titulación de Licenciado
en Derecho, aunque no pertenezca a la plantilla en
condición de Letrado (STS 12 abril 1958, Considerando
2.º, P.: Excmo. Sr. D. José Arias Ramos). Otras
veces se ha decidido que el dictamen de Letrado no puede
sustituirse por informe de funcionario (v.gr. STS 22 mayo 1968,
Considerando 1.º, P.: Excmo. Sr. D. Valentín Silva
Melero), postura ciertamente desfasada y poco justificable a
tenor del texto de los actuales art. 54.3 (TRRL) y del art.
221.1 (ROF), y por cuanto la finalidad del dictamen se
encontraría sobradamente cumplida.