- La
posición de Roxin - La
posición de Jakobs - Consecuencias
dogmáticas - Críticas
y toma de posición - El
delito de colusión ilegal como delito especial de
garante - Artículo
384.- Colusión - Antecedentes
- Acerca
de su denominación - Justificación
político criminal del delito de colusión
ilegal - Eficiencia
en la negociación y prohibición
penal - Bien
jurídico - Irregularidad
e ilegalidad: límites que se encuentran para delimitar
el delito de colusión - Autor
- Sujeto
pasivo - La
concertación dolosa, componente objetivo del tipo penal
de colusión desleal - Noción
de patrimonio - Los
alcances de la expresión: "intervención del
funcionario". El problema de los funcionarios que negocian y/o
firman los convenios. - Bibliografía
Capítulo I:
Premisa
metodológica
El delito de
colusión ilegal, y en general, los delitos en los
cuales se designa a un funcionario público como sujeto
activo, empiezan a ser interpretados por nuestra doctrina y
jurisprudencia
como delitos de infracción de deber o delitos de
infracción de un deber. Esta teoría
fue creada por ROXIN y posteriormente fue desarrollada por JAKOBS
en Alemania y
SÁNCHEZ VERA en España.
Según esta concepción, existirían tipos
penales que per se no precisan de ningún dominio del hecho
para su realización, como es el caso de los tipos cuyo
núcleo lo conforma la posición del autor en el
mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que —dicho en
términos más directos— sólo son
imaginables mediante la infracción de un deber especial
del actuante, como ocurre, por ejemplo, en los delitos de
funcionarios, en los que sólo el intraneus puede
ser autor.
En estos delitos no es la calidad de
funcionario ni el dominio fáctico de la situación
típica lo que convierte al sujeto en autor del delito,
sino el deber infringido por el actuante como portador de un
deber estatal de comportarse correctamente en el ejercicio de la
administración
pública. Por esta razón, «el obligado es
siempre autor, y ciertamente independiente de que él
ostente el dominio del hecho o no». Quiere decir que, por
ejemplo, el magistrado que se sirve de un tercero para recibir un
donativo de una de las partes que sólo quiere obtener la
sentencia a su favor, comete un delito de infracción de
deber (corrupción de funcionarios, art. 395 CP),
no obstante no tomar él personalmente el donativo.
Aquí el dato del dominio y la calidad de magistrado no son
el fundamento del injusto, sino la infracción del deber de
administrar justicia con
imparcialidad y honestidad que
constituyen la expectativa elemental de justicia en un Estado de
Derecho, que debe ser garantizada mediante la
aplicación correcta de la ley para todos
los jueces. Al respecto algunos detalles:
a). La
posición de Roxin
Según el planteamiento de Roxin, el centro de los
delitos de infracción de deber lo constituye el deber
especial del autor. Este deber no se refiere al deber general de
respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino
más bien a deberes extrapenales que se encuentran como
realidades previas al tipo y que son necesarios para su
realización: «se trata siempre de deberes que
están antepuestos en el plano lógico a la norma del
Derecho penal
y que, por lo general, se originan en otros ámbitos del
Derecho»[1]. Roxin cita como ejemplos de
esta categoría a los deberes públicos de
funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen un
mandato de cuidado, las obligaciones
jurídico-civiles de alimentos y de
lealtad. En todos estos delitos el obligado tiene una especial
relación con el contenido del injusto, el deber que porta
lo convierte en «figura central» del suceso de la
acción.
Pero más allá de ello Roxin no fundamenta en
qué consisten esos deberes extrapenales conformados como
realidades previas al tipo, dejando más bien al legislador
la tarea de regular los tipos, bien en función de
delitos de dominio o de infracción de deber, porque, a su
juicio, finalmente es una cuestión que atañe a la
decisión valorativa del legislador[2]
b.) La
posición de Jakobs
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