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El delito de colusión ilegal en el Código Penal peruano (página 2)




Enviado por Rosa Isabel



Partes: 1, 2, 3

Si bien la categoría de los delitos de
infracción de deber fue descubierta por Roxin hace ya
cuatro décadas, sin recibir de parte de él un
desarrollo
posterior, la evolución de dicha categoría es
impensable sin el tratamiento otorgado por
Jakobs[3]quien, en el marco de un pensamiento
normativista del sistema del
Derecho penal,
en los últimos veinte años ha orientado su potencia
dogmática a una fundamentación ampliada de los
delitos de infracción de deber.

En Jakobs la distinción entre delitos de dominio y delitos
de infracción de deber se explica mediante el criterio del
ámbito de competencia del
autor[4]Según esto, la persona vive
inmersa en un mundo regido por normas donde debe
satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una
competencia personal. La
infracción de aquellos deberes mediante la incorrecta
administración del ámbito de
competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurídico-penal. Así
el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conforma la
lesión de los deberes generales de actuación, los
mismos que en la terminología jakobsiana se conocen como
deberes en virtud de competencia de organización —cuyo equivalente en
el lenguaje de
Roxin lo constituirían los delitos de dominio—.

Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la
responsabilidad se relaciona con los deberes generales de
actuación, se está refiriendo al hecho de que cada
persona, por ser persona, está obligada a cumplir deberes
generales que incumben a todos en igualdad de
condiciones, siendo el deber más general —y el
primero que antecede a todos— el de no lesionar a los
demás en sus bienes
—acuñado en el latín con la expresión
neminem laede-; al mismo tiempo el
estatus más general es el de persona en Derecho. La
observancia de este deber general permite a la persona la
configuración de un segmento de la sociedad donde
ella vive y se desarrolla en un espacio de libertad
posibilitándose para sí, y para los demás,
una convivencia pacífica. La existencia de los deberes
generales hace que la libertad general de configuración
que tiene cada persona no sea ilimitada, y de hecho tiene que
haber límites a
la libertad. Los límites a la libertad surgen de la
posición jurídica que ocupa cada persona en la
sociedad, es decir, de un haz de derechos y obligaciones
al que debe ajustar su conducta en un
mundo socialmente configurado —nadie que viva en sociedad
se comporta como un ermitaño que sólo respeta las
normas de su conciencia—. Cuando la persona vulnera los
deberes de su estatus está haciendo un uso arbitrario de
su libertad, está configurando un estado de
cosas que el Derecho desaprueba. Si la configuración del
segmento personal se hace dañando los bienes de los
demás es evidente que al infractor se le atribuye una
responsabilidad jurídico-penal.

El segundo fundamento de la responsabilidad viene dado por la
inobservacia de deberes especiales, esto es, deberes en virtud de
competencia institucional —a los que pertenecen los delitos
de infracción de deber—. Estos deberes, a diferencia
de lo anterior, no tienen que ver con la violación de los
límites generales de la libertad, sino con la
inobservancia de los límites trazados por un estatus
especial. Un estatus especial como el de padre, policía o
juez fija una determinada forma de comportarse, pues en el fondo
existe un deber de corte institucional que convierte a la persona
en un obligado especial. Por ejemplo: se espera que el
policía vigile al detenido y no que lo torture, igualmente
es normal pensar que un padre deba cuidar de su hijo menor cuando
lo lleva a jugar al parque en vez de abandonarlo a su suerte.
Tanto el policía como el padre son portadores de deberes
especiales y, en cada caso, de deberes estatales propios de la
función
pública y de la patria
potestad respectivamente, que son la expresión de
instituciones
positivas que se gestan en la sociedad para garantizar su
funcionamiento. La cualidad de los autores no desempeña
ningún papel sino únicamente la especial
relación institucional entre el obligado especial y el
objeto de bien jurídico. En este sentido, en la
lesión del deber radica para Jakobs el fundamento de la
imputación jurídico-penal, a diferencia de Roxin,
para quien la lesión del deber es sólo un criterio
que determina la autoría del hecho[5]

c) Consecuencias
dogmáticas

En los delitos de infracción de deber el autor responde
sólo por la infracción de un deber especial,
independientemente de cómo él organice su conducta,
o de cómo él domine el hecho. Esto quiere decir que
el deber es independiente de la organización42. Pero la
cuestión ahora es determinar si la infracción del
deber admite la posibilidad de una distinción entre
autoría y participación, esto es, de si el obligado
especial puede ser tanto autor como partícipe de un
delito de
infracción de deber.

  • 1. La autoría del infractor del deber
    especial

En esta categoría de delitos el obligado especial
responde siempre como autor y no como partícipe. Esto es
así porque el injusto jurídico-penal en este
modelo
institucional de imputación es sólo la
lesión de un deber especial, con el consiguiente resultado
dogmático: el obligado especial responde fundamentalmente
como autor; la lesión del deber no es cuantificable, ella
cualifica al autor como único criterio del injust. La
infracción del deber no admite cuantificación
porque su concreción no depende de cuánto se aporte
al hecho o de quién hace más o de quién
menos. Los delitos que cometan los obligados especiales
sólo pueden configurar autoría mas no así
participación; por tanto, la distinción entre
autoría y participación es un asunto que pertenece
al ámbito de los delitos de dominio porque sólo el
dominio puede ser cuantificado y en función de ello
determinarse la magnitud del aporte. Como el deber no conoce
ninguna cuantificación, él se refiere más
bien a una cuestión cualitativa antes que cuantitativa.
Por esta razón en los delitos de infracción de
deber el obligado especial responde no en razón de la
accesoriedad, sino porque él mediante su conducta ha
lesionado «el mundo en común» que le une con
los bienes que forman parte de su esfera de deber de
protección.

  • 2. ¿Accesoriedad de la
    participación?

La accesoriedad de la participación es un concepto que no
desempeña ningún papel en los delitos de
infracción de deber, ella pertenece más bien a los
delitos de dominio. Por eso no le falta razón a Jakobs
cuando afirma que «más precisa que la
denominación 'delitos de infracción de deber'
sería la de 'delitos con deber que pasan por alto' la
accesoriedad»[6] Que en los delitos de
infracción de deber no rija la accesoriedad de la
participación da lugar a una consecuencia dogmática
importante: todos los actos del obligado especial que comporten
una lesión para los bienes que debe proteger generan para
él una responsabilidad penal a título de autor.
Mostrándolo con un ejemplo: cuando una mujer y su amante
son descubiertos en la habitación conyugal por la hija
menor de ella, de 12 años, y el amante con la finalidad de
ocultar la relación amorosa decide matar a la menor, para
lo cual la madre le facilita un cuchillo, sin duda el amante
responde en este caso como autor del homicidio, pero
la madre también. Desde el plano del dominio del hecho el
aporte de la madre (facilitar el cuchillo) parece ser menor en
comparación a la del amante (dar muerte con el
cuchillo), por lo que podría pensarse que ella es
sólo partícipe y no autor. Pero esta
solución sería correcta si —en vez de la
madre— otra persona, un tercero que no es portador de
ningún deber especial, facilitaría el cuchillo.
Para que la madre infrinja su deber institucional de proteger los
bienes de su hija frente al ataque de terceros y no así
fomentar su lesión, no hace falta que ella por sí
misma tenga que introducir el cuchillo en el cuerpo de su hija
para convertirse en autora: como madre no se puede sustraer del
«mundo en común» que surgió con la
menor desde el momento en que la trajo al mundo.

Otro caso que coloca la doctrina que sirve para graficar mejor
el título de autor como signo distintivo de los delitos de
infracción de deber, es el de la intervención
omisiva de un obligado especial en un delito cometido activamente
por otro obligado especial. Introduciendo una variante en el
caso: ahora la madre, que odia a su hija de 12 años porque
ésta la ha descubierto en el adulterio,
viendo cómo su esposo abusa sexualmente de esta menor
(hija de ambos), permanece impasible y sin hacer nada para
impedir la violación. Aquí la madre —lo mismo
que el padre— tendrá que responder como autora del
delito de violación sexual de un menor (art. 173 CP), y no
como partícipe. En efecto, que la conducta típica
esté descrita en los términos de «practicar
el acto sexual u otro análogo con un menor», el
«practicar el acto sexual» no condiciona
necesariamente una realización típica mediante
acción,
por la misma razón que, en vez de una violación
sexual, el caso se trate de un homicidio (art. 106 CP), cuya
descripción típica «matar a
otro» tampoco dice nada acerca de si el tipo deba ser
realizado mediante una acción o una omisión. El
comportamiento
omisivo de la madre lesiona su deber de protección y
fomento sobre los bienes su hija, es decir, un deber asegurado
institucionalmente en virtud de la patria potestad. Cuando el
portador de un deber especial no administra correctamente su
ámbito de competencia institucional no importa si la
lesión es realizada mediante una acción o mediante
una omisión. En esto radica precisamente lo anotado al
principio de este apartado, en el sentido de que la
infracción del deber es independiente de la
organización y de la forma en que en se lleve a cabo
la conducta lesiva. Lo que quiere decir que la distinción
entre acción y omisión sólo expresa el
aspecto externo de la conducta, por lo que en el presente caso no
hay nada que impida la responsabilidad de la madre como autora de
un delito de violación. Ella lesiona un deber especial
fundado en la relación paterno-filial que le fija el deber
de hacer todo lo posible para mantener los bienes de su hija
protegidos frente al ataque de terceros.

  • 3. Coautoría y autoría
    mediata

De otra parte, en los delitos de infracción de deber
tampoco son posibles las modalidades de autoría delictiva
conocidas como coautoría y autoría mediata. La
inadmisibilidad de la coautoría se explica en que
ésta presupone el mismo criterio de imputación para
todos los coautores, mientras que la lesión del deber es
totalmente personal e independiente. No puede haber
coautoría ni cuando los intervinientes son
intranei, ni cuando un intraneus y otro
extraneus llevan a cabo conjuntamente el hecho
típico. Visto con un par de ejemplos: a) Cuando el
policía, a quien se le ha encargado la vigilancia de un
delincuente sexual, conmovido por el sufrimiento moral de los
padres de la víctima se pone de acuerdo con el hermano de
ésta para darle al detenido la paliza de su vida, tanto el
policía como el hermano responderán cada uno como
autores individuales por el delito de lesiones; pero, mientras
que el hermano es autor de un delito de dominio, el
policía responde como autor de un delito de
infracción de deber. El hermano viola el deber general de
«no dañar» a los demás en sus bienes y
el policía lesiona su deber estatal de brindar seguridad y
protección a las personas. No existe coautoría
entre ambos autores, a pesar de haberse repartido conjuntamente
el trabajo. b)
En un sentido similar, cuando diferentes obligados especiales
cometen el mismo delito, tampoco existe coautoría. Por
ejemplo: dos funcionarios que tienen a su cargo la custodia de
caudales públicos, disponen sistemáticamente
el dinero para
su provecho personal. Si bien ambos cometen el mismo delito,
desde el punto de vista de la imputación cada uno de ellos
responde como autor individual del delito de infracción de
deber. Cada obligado especial lesiona personalmente y, por
separado, su deber, ciertamente aunque ambos hayan actuado de
acuerdo a un plan organizado
con una clara división de funciones. A
pesar de que la acción ejecutiva pudo haber sido llevada a
cabo conjuntamente, no existe una lesión común del
deber especial. Algo similar ocurre en el ámbito de la
autoría mediata, donde tampoco existe una lesión
común del deber entre el hombre de
delante y el hombre de
atrás. En principio, lo que vale para la coautoría
no tiene por qué ser diferente para la autoría
mediata. Que el hombre de delante sea un extraneus y el
hombre de detrás un intraneus, o viceversa, no
cambia nada. Igualmente cuando tanto el hombre de delante como el
hombre de detrás son dos intranei. Ejemplos: a)
El juez (intraneus) que está juzgando a un
antiguo compañero de estudios que en la época
universitaria le quitó una novia, determina a un
falsificador de documentos
(extraneus) para que elabore una prueba falsa, a fin de
poder condenar
al antiguo compañero; b) la esposa (extraneus)
que determina a su esposo alcalde (intraneus) a
apoderarse de los caudales públicos para así poder
tomarse unas vacaciones en una playa de Asia; c) el
ministro de salud (intraneus)
determina al director de un hospital (intraneus) a
realizar contrataciones y despidos indebidos en el personal del
hospital. En todos estos casos el intraneus responde
como autor directo de un delito de infracción de deber. La
posición que ocupe en el hecho sea como hombre de delante
o como hombre de atrás es irrelevante, basta que el
actuante esté sujeto a una relación de deber
institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor. Las
anotaciones precedentes permiten concluir lo siguiente: como el
deber especial compete sólo a su portador, es decir, es
personal, y la infracción del deber no depende de
cuánto se domine en una situación típica, el
obligado especial ha nacido para ser sólo «autor
directo», y no así coautor, ni autor mediato, ni
partícipe (instigador o cómplice).

d)
Críticas y toma de posición

No obstante, la concepción de los delitos contra la
Administración
Pública cometidos por funcionarios como delitos de
infracción de un deber no nos parece convincente. En
efecto, en general, todos los delitos son de infracción de
un deber, por lo que la infracción del deber no puede
constituir nota característica alguna de relevancia en la
interpretación de delitos
específicos. Con otras palabras: la infracción de
un deber, al ser nota común de todos los delitos, no puede
brindar la especificidad necesaria al análisis dogmático de los delitos
específicos contra la
Administración de Justicia.

Más adecuado – y menos ocioso desde la
perspectiva intelectual y académica – nos parece
preguntarnos en primer lugar por qué se ha impuesto tal o
cual deber (negativo o positivo) a determinados sujetos. O, como
bien han señalado Luis GRACIA MARTÍN y Bernd
SCHÜNEMANN, más importa preguntarnos qué ha
llevado al legislador a considerar como delitos especialmente
graves aquellos que cierto sector de la doctrina considera como
de infracción de un deber.

En este contexto, vale decir que no es la la imposición
de un deber per se lo que el legislador ha querido
sancionar, sino que la imposición de tal deber se
corresponde con una prohibición de un abuso por parte del
funcionario público en determinados ámbitos de la
administración. En efecto, el Estado para
el desempeño de sus fines ha considerado
necesario confiarle a determinados individuos (los funcionarios)
el desempeño de determinadas funciones y en tal sentido
les ha otorgado cierto poder. Para evitar un abuso de
dicho poder es que se implantan determinados tipos penales.

Desde otra perspectiva, la criminalización de tales
conductas sirve también para castigar el abuso de la
especial posición de dominio que ostenta el funcionario
respecto del bien jurídico que se pretende proteger con el
respectivo tipo penal. En efecto, en el caso de los delitos
cometidos por funcionarios públicos estamos frente a
delitos de dominio en los cuales el funcionario público
ostenta un dominio sobre el fundamento del resultado
(SCHÜNEMANN), lo cual hace especialmente vulnerable al bien
jurídico protegido en manos del autor.

En este sentido, estamos antes que en delitos de
infracción de un deber, frente a delitos especiales de
garante, tesis que en
Alemania ha
defendido el asiático CHEN, discípulo de
SCHÜNEMANN. Según esta posición, la tesis de
los delitos de infracción de un deber haría
depender la responsabilidad penal de criterios extra penales,
imponiendo así sanciones de Derecho penal a infractores de
deberes extra penales, lo cual constituye en buena cuenta una
renuncia al carácter específicamente penal de
los criterios de sanción penales: una renuncia a criterios
de determinación penal específicamente penales: una
privatización (en el sentido de Derecho
privado) de los criterios penales.

Por tanto, importa en primer lugar considerar que los delitos
contra la administración y en particular el delito de
colusión es un delito de dominio reconocido como delito
especial de garante, antes que un delito de infracción de
un deber.

Capítulo
II: El delito de colusión ilegal como delito especial de
garante

– LA POSICIÓN DE GARANTE DEL FUNCIONARIO
PÚBLICO [QUE INTERVIENE POR RAZÓN AL CARGO O
COMISIÓN ESPECIAL] EN LOS NEGOCIOS
JURÍDICOS ESTATALES.-

Si bien todos los funcionarios públicos poseen una
función de protección de los intereses concretos de
la administración pública, ya sea protegiendo un
determinado bien jurídico o una diversa gama de bienes, o
controlando peligros específicos que pueden afectarlos en
virtud del encargo o la delegación normativa que reciben
por ley o de otro
funcionario[7]desde que asumen el cargo; hay
funcionarios que por la concreta función que
desempeñan en una situación – ya sea porque
deriva de su propio cargo o de una comisión especial
– se encuentran ante una obligación
jurídica – normativa reforzada
de custodiar y
proteger los intereses patrimoniales del Estado cuando
intervienen en determinados negocios jurídicos
[contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios,
subastas o cualquier otra operación semejante
] que
suponen la contratación de bienes y
servicios[8]

En efecto, los funcionarios públicos que actúan
en razón al cargo, y dentro de una función
específica, o a partir de una comisión especial
[delegación normativa o de otro orden] ostentan un deber
jurídico intensificado de proteger los intereses y el
patrimonio del
Estado al negociar con particulares, con personas
jurídicas – sean de derecho
público o privado, nacionales o extranjeras –
vigilando los acuerdos más convenientes y útiles,
tanto en precio y en
calidad, para
la entidad a la que representan.

Desde el punto de vista normativo tienen el deber de
actuación más óptimo y adecuado en cuanto al
control,
vigilancia y preservación del patrimonio estatal.

EFICIENCIA EN LA
NEGOCIACIÓN Y PROHIBICIÓN PENAL.-

Quienes negocian ciertos actos jurídicos reglados por
la ley no solo deben de llegar a un acuerdo o cumplir con el
encargo recibido, sino que, además, han de preocuparse de
obtener la mayor ventaja para el Estado, dentro de criterios y
parámetros de razonabilidad propios del mercado. Este
deber ético – normativo y que marca la pauta de
comportamiento de un funcionario público responsable y
diligente debe llevarse a cabo y cumplirse en cada
operación o negociación en la que interviene.

Solo así dicho funcionario habrá contribuido a
la eficiencia del aparato estatal, al manejo riguroso de los
recursos
públicos, a que la entidad cumpla con sus metas y con la
administración de los recursos escasos en un país
como el nuestro, en la que la inversión estatal y la adquisición
de bienes y servicios
siempre se mueve en la órbita de medios
limitados.

Pese a que existe el deber de que el funcionario maximice su
esfuerzo en el manejo de los fondos estatales obteniendo la mayor
ventaja posible en los contratos y
negociaciones en las que participa, ello no quiere decir que si
incumple dicho deber automáticamente ha cometido
algún delito. No todo incumplimiento de los deberes de
eficiencia, cuidado o de la obtención de la mayor ventaja
en favor del Estado va a representar la génesis de una
responsabilidad penal, ya que de ser así se
incurría en una infracción al principio de
intervención mínima y a la naturaleza
fragmentaria del Derecho penal, además de que se
dejaría sin piso al derecho disciplinario que cubre cada
sector de la administración de justicia.

El ordenamiento jurídico – penal no pretende
castigar a quien no maximiza los deberes de vigilancia del
patrimonio estatal, tampoco le interesa sancionar cualquier
negligencia[9]cuidado o desatención en el
cumplimiento de una adecuada negociación o la desidia en
la ejecución del encargo recibido. Para la
valoración, juzgamiento y eventual sanción de
dichas conductas están previstas diversas normas del orden
jurídico que entroncan con el derecho disciplinario v. gr.
la suspensión, la destitución del cargo, los
ascensos, etc. Las normas de eficiencia, cuidado y eficacia de la
gestión
de los intereses económicos públicos no
necesariamente coinciden con el alcance y el ámbito de
protección de las normas penales que se encargan
únicamente de desvalorar aquella concertación
dolosa que trae perjuicio al erario público.

El concepto de
administración pública

Nuestro Código
Penal, en su artículo VIII, tipifica los delitos contra la
administración pública. Se ha entendido que el
concepto de administración no esta empleado en el sentido
que se le otorga al derecho
administrativo, sino que su alcance es mucho más
amplio ya que la protección penal se extiende tanto sobre
las funciones
administrativas propiamente dichas como también a
otras funciones del Estado[10]

CAPÍTULO
III: Artículo 384.- Colusión

"El funcionario o servidor
público que, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operación
semejante en la que intervenga por razón de su cargo o
comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo
del Estado, según ley, concertándose con los
interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de quince años".

I)
Antecedentes

 

1.- Los antecedentes normativos de este delito se encuentran
presentes en el CP de 1924, en su artículo
344[11]En el derecho
comparado la regulación de este delito es dispar. Hay
Códigos penales que no lo regulan. Por tanto, no estamos
ante un delito en el que haya acuerdo en cuanto a su desarrollo y
particularidad es en la órbita internacional y en especial
en la realidad hispanoamericana de manera amplia y vasta.

2.- Como señalan Percy GARCÍA CAVERO y
José Luis CASTILLO ALVA, pese a todo, es posible advertir
la similitud y entroncamiento del delito de colusión con
una figura próxima, perteneciente al Derecho español
histórico, tal como ocurre con el delito inscrito en el
artículo 400 del C.P. español derogado y que se
denomina usualmente gestión desleal[12]del
patrimonio público[13]fraude a la
administración
pública[14]simplemente
"fraude[15]o celebración indebida de
contratos[16]el cual se remonta al C.P.
español de 1822 y su similar de
1848[17]

En ese sentido los autores señalan que "El Derecho
penal español histórico asumió en este
ámbito, como en muchos otros temas, un sistema muy
particular que tomaba distancia de los modelos
legislativos existentes en el viejo continente que como el caso
del derecho germánico, y los países influenciados
por él, prevén un tipo general que comprende la
infidelidad en la gestión de negocios dentro de los
delitos contra la propiedad y
que castiga como una de sus figuras más graves el caso de
la infidelidad cometida por funcionarios
públicos"[18].

3.- Un destacado sector de la doctrina nacional considera que
la conservación y regulación del delito de
colusión ilegal es altamente insatisfactoria, habiendo
incurrido el legislador penal en una pésima técnica
legislativa al mezclar los distintos modelos extranjeros, sin un
análisis previo, creando una figura que guarda similitud
con el delito de negociación incompatible [art. 397] y que
al ser muy similares "deberían excluirse una a la
otra
[19][ut infra].

II) Acerca de su
denominación

1.- El Diccionario de
la Real Academia de la Lengua
española define a la colusión como:
"acción y efecto de coludir, pactar en daño de
tercero
". Coludir significa, en este sentido: "Pactar en
daño de tercero
".

El delito de colusión ilegal sería el pacto de
un daño injusto contra un tercero; en este caso el Estado
al que su patrimonio de manera directa.

2.- En nuestra patria la doctrina y la jurisprudencia
de manera casi unánime vienen denominando a la
infracción en estudio como delito de colusión
ilegal
[20]y de manera particular como
colusión fraudulenta[21]

3.- Empero, un sector de la doctrina peruana ha mostrado su
rechazo y desaprobación a la denominación de
colusión ilegal, en base a que el funcionario no debe
nunca coludirse con los privados; de tal modo que resulta
repetitivo decir colusión ilegal[22]En su
reemplazo se propone como término más descriptivo
de la conducta ilícita la palabra fraude que a
diferencia de las defraudaciones comunes aquí se produce
en el marco del desempeño de la actividad funcional
[pública]. Se plantea en tal sentido la
denominación de origen español: "fraude a la
administración
pública
"[23].

3.- Por nuestra parte, creemos adecuado seguir utilizando la
denominación tradicional de colusión
ilegal
debido a que: i) Se ajusta al sentido del tipo penal
y a las características de la conducta en cuanto comprende
tanto a la concertación y al perjuicio que debe sufrir el
Estado como consecuencia de la maniobra fraudulenta emprendida
por el funcionario público en contubernio con los terceros
interesados; ii) Viene a reflejar el sentido tradicional e
histórico de cómo se identifica a la
infracción tanto en el plano científico
inmensamente mayoritario y en el derecho judicial, aportando una
destacable claridad que refleja el sentido preciso del la
infracción penal; iii) El empleo de
cualquier otra formulación lingüística no aporta claridad ni una
mejor precisión que la propia referencia a la
colusión ilegal.

III)
Justificación político criminal del delito de
colusión ilegal

1.- El delito de colusión ilegal busca sancionar a los
funcionarios públicos que concertan con los interesados en
los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios,
subastas, u otra operación en la que interviene en
razón de su cargo o comisión especial. El
ámbito de cobertura de la infracción es prohibir
los comportamientos defraudatorios de naturaleza patrimonial
cometidas en el ejercicio de un cargo[24]

La frecuencia de su aplicación por parte de los
Tribunales de Justicia no ha sido la misma durante la historia. Conforme ha
irrumpido y se ha desarrollado la contratación
administrativa y cada vez que el Estado interviene como un agente
económico celebrando actos jurídicos la presencia
del delito ha aumentado de manera
paradigmática[25]peor aún cuando las
diversas entidades del Estado para cumplir sus necesidades y la
finalidad a la que atienden se ven obligados a salir al mercado,
exigiendo la prestación de bienes y servicios. Ello ha
llevado, incluso, a la aparición de una especialidad
denominada el derecho de contratación
administrativa
.

También influye en la proliferación del delito
el incremento decisivo de la actividad empresarial del Estado, el
aumento considerable de obras públicas y la
aparición de nuevas actividades económicas en las
que participa el Estado[26]

El objetivo
político criminal de esta infracción es sancionar
al funcionario que defrauda los intereses del estado en una
operación económica determinada. El modo comisivo
es la concertación con los interesados. No se
castiga aquí al funcionario que invoca influencias o que
se interesa en un contrato u
operación económica, conductas que pueden ser
subsumidas por el delito de tráfico de influencias [art.
400] o negociación incompatible [art. 399].

La ley pretende cautelar y proteger la transparencia en la
actuación de los agentes públicos cuando participan
en representación de los intereses del Estado en
contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios
subastas, u otra operación semejante
. La norma busca
evitar que los funcionarios se coludan con los particulares que
ofrecen bienes y/o servicios al Estado en detrimento del
patrimonio o de los intereses económico –
patrimoniales de éste.

2.- Desde el punto de vista preventivo general se aspira que
los funcionarios solo velen y protejan los intereses
patrimoniales del Estado, erradicando prácticas nocivas
como la concertación defraudatoria. Los funcionarios deben
cumplir de manera adecuada con el rol especial que asumen cuando
intervienen en determinados negocios jurídicos
representando al Estado por lo que han de tutelar y asegurar los
intereses patrimoniales de la entidad pública a la que
pertenecen[27]

 

Se trata de un comportamiento que atenta contra el patrimonio
del fisco desde dentro de la organización estatal, dado
que es realizado por funcionarios públicos que deben
actuar en representación de la entidad
pública[28]

Las cuotas y posibilidades de la lesión del patrimonio
estatal son exponencialmente mayores cuando las acciones son
desplegadas por los funcionarios públicos, ya sean porque
manejan fondos públicos, pueden suscribir o negociar
contratos públicos, poseen un nivel y poder
decisión determinado o su voluntad obliga a las diversas
corporaciones públicas. Los particulares por su misma
posición externa y ajena a la administración
difícilmente pueden penetrar en el complejo entramado
estatal de manera directa; de allí que se valgan de
agentes públicos para obtener beneficios del patrimonio.
Son estos malos funcionarios los que finalmente los terminan
favoreciendo.

3.- En el Perú es suficiente revisar las sentencias de
la Corte Suprema – que solo reflejan un índice
limitado de los diversos procesos
penales – para percibir la gran frecuencia comisiva del
delito de colusión ilegal y la respectiva atención que despierta por parte de los
Tribunales de Justicia.

En el Perú – a diferencia de otras latitudes en
donde expresamente se reconoce la escasa aplicación
práctica del delito, o de figuras
similares[29]por parte de la judicatura –
los fraudes en la contratación estatal adquieren cuotas
notablemente elevadas lo que demuestra una realidad
criminológica bastante cruda y clara en cuanto a la
proclividad de los funcionarios para afectar el patrimonio del
Estado valiéndose del concierto con los proveedores de
bienes del Estado. Asimismo, es destacable la ineficiencia de los
actos de control por parte de las agencias encargadas y
fundamentalmente las enormes pérdidas económicas
del erario público, situación que reviste una
particular característica si es que se contempla los
escasos recursos del Estado peruano y la limitación de
medios que dispone.

Una posición de política criminal
judicial[30]debería llevar a las agencias
de control estatal – en especial el Ministerio
Público y el Poder Judicial
– a ser conscientes del enorme daño y las
pérdidas económicas que se producen, tanto desde la
perspectiva micro como, sobre todo, desde la perspectiva macro,
al Estado y a la sociedad peruana por tolerar y ser complaciente
con prácticas tan deplorables como la concertación
ilegal; por lo que se debería ensayar una respuesta
integral, sistemática y adecuada para dichos actos de
corrupción administrativa que no
necesariamente pasa por agravar las sanciones, imponer penas
privativas de la libertad efectivas o aumentar las reparaciones
civiles.

De todos modos debe haber consciencia de que algo se debe
hacer y que alguna política judicial se debe instaurar; y
no quedarse, como hasta ahora, de manos cruzadas y ver
cómo se depreda el escaso patrimonio estatal.

4.- Si bien se entiende que en el delito de colusión se
afecta el patrimonio estatal dicha afectación se concreta
normalmente a la vulneración de la partida presupuestal
asignada a una determinada entidad pública.

 

El patrimonio estatal, entendido de manera abstracta y
general, solo se ve afectado en razón que el
comportamiento incide en el patrimonio de la institución u
órgano público al que se le asigna un determinado
presupuesto o una
específica cantidad de dinero o de
bienes.

Por otro lado, si bien todos los funcionarios públicos
poseen una función de protección de los intereses
concretos de la administración pública, ya sea
protegiendo un determinado bien jurídico o una diversa
gama de bienes, o controlando peligros específicos que
pueden afectarlos en virtud del encargo o la delegación
normativa que reciben por ley o de otro
funcionario[31]desde que asumen el cargo; hay
funcionarios que por la concreta función que
desempeñan en una situación – ya sea porque
deriva de su propio cargo o de una comisión especial
– se encuentran ante una obligación
jurídica – normativa reforzada
de custodiar y
proteger los intereses patrimoniales del Estado cuando
intervienen en determinados negocios jurídicos
[contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios,
subastas o cualquier otra operación semejante
] que
suponen la contratación de bienes y
servicios[32]

En efecto, los funcionarios públicos que actúan
en razón al cargo, y dentro de una función
específica, o a partir de una comisión especial
[delegación normativa o de otro orden] ostentan un deber
jurídico intensificado de proteger los intereses y el
patrimonio del Estado al negociar con particulares, con personas
jurídicas – sean de derecho público o
privado, nacionales o extranjeras – vigilando los acuerdos
más convenientes y útiles, tanto en precio y en
calidad, para la entidad a la que representan.

Desde el punto de vista normativo tienen el deber de
actuación más óptimo y adecuado en cuanto al
control, vigilancia y preservación del patrimonio
estatal.

V) Eficiencia en
la negociación y prohibición
penal

Quienes negocian ciertos actos jurídicos reglados por
la ley no solo deben de llegar a un acuerdo o cumplir con el
encargo recibido, sino que, además, han de preocuparse de
obtener la mayor ventaja para el Estado, dentro de criterios y
parámetros de razonabilidad propios del mercado. Este
deber ético – normativo y que marca la pauta de
comportamiento de un funcionario público responsable y
diligente debe llevarse a cabo y cumplirse en cada
operación o negociación en la que interviene.

Solo así dicho funcionario habrá contribuido a
la eficiencia del aparato estatal, al manejo riguroso de los
recursos públicos, a que la entidad cumpla con sus metas y
con la administración de los recursos escasos en un
país como el nuestro, en la que la inversión
estatal y la adquisición de bienes y servicios siempre se
mueve en la órbita de medios limitados.

Pese a que existe el deber de que el funcionario maximice su
esfuerzo en el manejo de los fondos estatales obteniendo la mayor
ventaja posible en los contratos y negociaciones en las que
participa, ello no quiere decir que si incumple dicho deber
automáticamente ha cometido algún delito. No todo
incumplimiento de los deberes de eficiencia, cuidado o de la
obtención de la mayor ventaja en favor del Estado va a
representar la génesis de una responsabilidad penal, ya
que de ser así se incurría en una infracción
al principio de intervención mínima y a la
naturaleza fragmentaria del Derecho penal, además de que
se dejaría sin piso al derecho disciplinario que cubre
cada sector de la administración de justicia.

El ordenamiento jurídico – penal no pretende
castigar a quien no maximiza los deberes de vigilancia del
patrimonio estatal, tampoco le interesa sancionar cualquier
negligencia[33]cuidado o desatención en el
cumplimiento de una adecuada negociación o la desidia en
la ejecución del encargo recibido. Para la
valoración, juzgamiento y eventual sanción de
dichas conductas están previstas diversas normas del orden
jurídico que entroncan con el derecho disciplinario v. gr.
la suspensión, la destitución del cargo, los
ascensos, etc. Las normas de eficiencia, cuidado y eficacia de la
gestión de los intereses económicos públicos
no necesariamente coinciden con el alcance y el ámbito de
protección de las normas penales que se encargan
únicamente de desvalorar aquella concertación
dolosa que trae perjuicio al erario público.

VI) Bien
jurídico

El bien jurídico tutelado es el normal, ordenado y
legal de la administración pública, la que puede
verse afectada por la conducta corrupta del funcionario
público en lo que respecta a su normal desenvolvimiento.
Es decir, no sólo se protege la regularidad funcional de
los órganos del Estado, sino que se busca castigar los
actos corruptos de los funcionarios en lo que se relaciona con su
conducta funcional[34]

En primer lugar, algunos autores remarcan que en este delito
hay un interés
público protegido que aparece como la corrección de
la actuación de los funcionarios públicos conforme
a los principios de
legalidad,
eficiencia, economía e imparcialidad dentro de las
relaciones de contenido económico entre la
Administración y los administrados[35]

No creemos que el bien jurídico protegido sea
aquí los principios de economía, eficiencia e
imparcialidad en la gestión de los intereses
públicos toda vez que bajo esa lógica
también las negociaciones o los contratos negligentes o
que no cubren de la manera más adecuada el patrimonio del
Estado vendría a representar la comisión de un
delito. Dichos principios lo que pretenden es la
optimización, mejora y máxima eficacia de los
procesos de contratación, empero, ello no quiere decir que
si no se logran los objetivos
deban criminalizarse los comportamientos.

Los principios de legalidad, eficiencia y
economía
tienen un plausible contenido constitucional
– administrativo, pero no pueden ser promovidos por el
Derecho penal, sin que ello deje de importar la violación
al principio de intervención mínima.

 

En segundo lugar, un sector de la doctrina entiende que cuando
se alude al bien jurídico en el delito de colusión
se debe hablar de la infracción de los deberes de lealtad
del funcionario público al desempeñar la concreta
función estatal. La jurisprudencia comparada se refiere
aquí a un pacto defraudatorio que infringe los deberes de
lealtad y probidad de los funcionarios
públicos[36]En el mismo sentido un sector
importante de nuestra jurisprudencia señala que lo que se
infringe en el delito de colusión ilegal "es el deber
del funcionario público de velar por los intereses del
Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la
concertación o colusión, perjudica al patrimonio
estatal
[37]

Nadie discute que el funcionario público al ejercer la
función estatal ha de cumplir obligaciones y estar sujeto
a determinados deberes; sin embargo una cosa son los deberes
inherentes al cargo y otra muy distinta es que dichos deberes se
erijan como el bien jurídico protegido. Se pasa por alto
la diferencia estructural que hay entre una norma jurídica
[aún cuando sea penal] y el bien jurídico.

El deber normativo vincula la actividad del funcionario y le
imprime un determinado sentido, pero no agota el contenido ni la
cobertura del bien jurídico tutelado.

 

La referencia a los deberes de lealtad, por un lado, es muy
amplia, y por el otro es muy estrecha en relación al bien
jurídico protegido. Amplia debido a que cualquier
infracción a un deber de lealtad supone la comisión
de un delito, hecho que contraviene el principio de
intervención mínima y lleva al extremo de sostener
que toda infracción administrativa que refleje una
deslealtad del funcionario en el ejercicio de la función
equivale a la comisión del delito de colusión.
Estrecha en atención a que no siempre con la
vulneración de un deber de lealtad se busca proteger el
patrimonio estatal, sino que se pretende sujetar la actividad del
funcionario a una serie de principios y normas.

En tercer lugar, tampoco creemos que el bien jurídico
protegido sea el interés de la Administración
Pública de naturaleza "más moral que
patrimonial debido a que el legislador le interesa preservar la
integridad y rectitud del funcionario al resolver en aras de la
transparencia y rectitud en las administraciones públicas,
respecto a los administrados en relación con las personas
y cosas administradas como exigencias del Estado de
Derecho
[38]Tampoco estimamos que a la norma
penal le preocupe alcanzar el comportamiento ejemplar, intachable
que sirva de guía y referencia a los
ciudadanos[39]

Los criterios morales o éticos de los funcionarios
públicos si bien son indiscutiblemente pautas de
comportamientos objetivos que deben alentar y ser promovidos al
interior de la Administración pública no pueden ni
deben ser objeto de las normas penales, ni ha de entenderse como
comprendida dentro de los alcances del bien jurídico, toda
vez que el concepto y noción de bien jurídico
necesariamente se aleja y toma distancia de las consideraciones
éticas[40]más aún en un
Estado de Derecho
en donde se garantiza la naturaleza heterónoma del orden
jurídico. De otro modo, bastaría para comprobar la
comisión del delito la sola vulneración de una
norma o un conjunto de normas éticas o procedimentales,
cuestión que no se compadece ni es compatible con la
formulación típica de la infracción.

En cuarto lugar, algunos consideran que el bien
jurídico protegido en el delito de colusión ilegal
viene dado por la protección de la imparcialidad en la
gestión, administración y gasto de los recursos
públicos en los procesos de contratación estatal.
El funcionario en el desempeño de su actividad debe
tutelar y fomentar los mecanismos de objetividad e imparcialidad
en el manejo de la copa pública. La característica
de la imparcialidad no solo sería un requisito de la
administración de justicia [Poder Judicial y Ministerio
Público], sino de todo funcionario que maneja o arbitra
intereses públicos, en este caso intereses de naturaleza
económica.

Pese a lo loable de esta construcción creemos que el funcionario
público que interviene en los procesos de
contratación estatal no debe ser
imparcial[41]en la medida que normativamente
está obligado a cautelar, defender y dirigir la
prevalencia de un interés concreto: el
interés público y la defensa del patrimonio
estatal. El funcionario no debe ser imparcial, pues su
posición en dicho proceso de
negociación no es como juez, árbitro o persona
ajena a los intereses en conflicto. Por
el contrario, dicho funcionario debe actuar en tutela de un
interés decidido y muy especial que deriva de su
posición de garante en cuanto la preservación y
vigilancia del patrimonio público.

 

El funcionario no es aséptico o ajeno, sino más
bien es una parte interesada: que el Estado obtenga la mejor
ventaja o utilidad en el
proceso de negociación en el que participa. De allí
que el planteamiento glosado no tenga asidero tanto
constitucional, legal y práctico dado que toda
gestión o administración de intereses supone tomar
partido por el interés que se promueve.

En quinto lugar, también es posible considerar como
bien jurídico protegido del delito de colusión
ilegal a la libre competencia de
proveedores
[42]que se vería mermado y
profundamente venido a menos cuando el contrato estatal es
obtenido por un interesado que se concierta ilegalmente con un
funcionario y le otorga la buena pro o lo favorece con
condiciones más ventajosas. Las empresas y las
personas naturales que contratan con el Estado verían sus
posibilidades de participación y éxito
notablemente reducidas, o las mismas serían
prácticamente nulas, pues para obtener algún
resultado positivo deben primero concertarse y llegar a acuerdos
ilícitos antes que competir en condiciones de igualdad de
oportunidades.

El mercado en lo que atañe a la contratación
estatal se vería profundamente distorsionado ya que el
ganador de los concursos públicos o las licitaciones no se
inclinaría a quién ofrece un mejor bien, una mejor
calidad del producto o un
mejor precio, sino el interesado que conoce a los funcionarios,
los corrompe y en base a cualquier medio logra concertarse con
ellos de manera ilegal defraudando las expectativas sociales y
estatales en el ámbito patrimonial.

Este planteamiento pese a lo sugestivo que aparece presenta
objeciones. En primer lugar, se resalta que lo que se
prohíbe y se castiga son conductas de funcionarios
públicos y no actos de particulares, por lo que mal se
haría al plantear que el objeto de protección es la
libre competencia de los proveedores. En tal sentido, no se busca
cautelar intereses de terceros, de los proveedores o de las
empresas competidoras, sino el patrimonio estatal proscribiendo
concertaciones ilícitas.

En segundo lugar, la protección de las condiciones de
participación igualitaria en el mercado no se tutela a
través de los delitos contra la Administración
pública, sino por medio de delitos socio –
económicos.

En tercer lugar, la protección de los intereses
patrimoniales del Estado no pasa necesariamente por la
preservación de la libre competencia. Al Estado lo que le
interesa es poder comprar bienes de buena calidad a un precio
adecuado, al margen si dicha operación se realiza a
una empresa
monopólica o con competencia. El Estado como cualquier
agente económico le importa adquirir bienes y contratar
servicios a un buen precio y a una buena calidad,
independientemente de si existe libre competencia o no.

En sexto lugar, el bien jurídico de la colusión
ilegal debe interpretarse necesariamente en clave
económica[43]debido a que el tipo penal
plantea la existencia de fraude. Ello
lleva, por ejemplo, a excluir del ámbito de
protección de la norma los actos jurídicos y/o
contratos que no posean contenido económico –
patrimonial, sino otra naturaleza. En efecto, en la medida que en
el delito de colusión lo que se busca es proteger al
patrimonio estatal de los actos de concertación que se
ejecutan en los contratos estatales, solo pueden tener relevancia
en el ámbito del injusto penal las concertaciones que
inciden sobre contratos administrativos de carácter
patrimonial[44]

Los demás contratos, convenios u operaciones por
más que posean una importancia decisiva para el Estado o
para la entidad pública, si es que no cuentan con esta
característica no se encuentran tutelados por la norma
penal.

En tal sentido, la incidencia económica del contrato o
convenio estatal debe ser directa[45]e
inmediata
; de esta manera si el contrato posee un contenido
no patrimonial directo, pero que a la larga lo puede obtener o
lograr [v. gr. Porque supone una mejor administración de
los recursos estatales] dicho acto no ingresa al alcance del tipo
penal.

Creemos, que éste ha de el sentido de
interpretación correcta de la infracción sobretodo
si se quiere evitar una hiperinflación de los casos penales que
entrarían ha discutirse dentro del delito de
colusión.

En sétimo lugar, en la fijación del bien
jurídico protegido uno de los temas más importantes
a desarrollar, y tomar partido, tanto desde el punto de vista
teórico como práctico, lo constituye el hecho de si
la ley penal solo protege el patrimonio estatal en el sentido de
las salidas patrimoniales y las operaciones contractuales que se
relacionan con el manejo del gasto
público[46]es decir, solo se estaría
tutelando las inversiones
patrimoniales del Estado que suponen erogaciones, gastos y
desembolsos patrimoniales, más no los ingresos u
obtención de mejores condiciones económicas de los
bienes y servicios que son ofertados por el Estado.

Este primer punto de vista ancla su visión en la
constelación de contratos públicos y
administrativos que se refieren, por ejemplo, a la compra
venta de
bienes y servicios que el Estado necesita adquirir y que son
desde el punto de vista práctico y diario los casos
más frecuentes y comunes. En esta línea la Corte
Suprema en alguna ocasión solo ha considerado dentro de la
cobertura del delito de colusión ilegal la conducta que
perjudica al gasto
público en el marco de una negociación o
contratación estatal que genera una erogación
presupuestal[47]

Frente a este planteamiento aparece otro que se caracteriza
por ampliar la cobertura de la protección del patrimonio
estatal. Ya no solo se trata de cautelar los gastos que el
Estado, o sus diversas entidades, desarrollan en la
adquisición de bienes y servicios, sino también de
proteger sus ingresos económicos que aumentan, nivelan o
compensan de alguna manera el gasto público.

Creemos que no solo se debe proteger el gasto público
en cuanto a su control adecuado y manejo eficiente, sino
también los ingresos que el Estado percibe a través
de los diversos mecanismos de contratación
estatal[48]En efecto, el Estado no solo es agente
económico cuando compra bienes o contrata servicios de
terceros, sino también cuando interviene en el mercado
ofreciendo sus bienes y servicios, por lo que se debe exigir a
sus funcionarios que busquen una intermediación y un
precio justo que valore adecuadamente las prestaciones
estatales.

Incluso, dentro de la visión de un Estado eficiente en
sus diversas dependencias queda claro que también hay un
interés de que sus bienes mantengan un precio de mercado
standard o promedio, pues no se debe pensar racionalmente que los
bienes o los servicios por provenir del Estado se deban rematar o
subvaluar. Ello debe ser interpretado en armonía
también con la naturaleza misma de los servicios y bienes
que se prestan que pueden tener un fin asistencial o tuitivo v.
gr. El servicio de
salud
pública no puede ni debe competir con las cotizaciones
privadas de salud.

Nadie discute que también es posible concertar
perjudicando el patrimonio estatal cuando los bienes de propiedad
o uso estatal se rematan u ofrecen a un valor muy por
debajo del mercado de
capitales, nacional o internacional, peor aún cuando
la concreta actividad económica en la que se participa no
trata en absoluto de cumplir con un fin asistencial. Basta citar
la venta de una rentable empresa
pública a un precio vil o irrisorio o el alquiler de una
propiedad estatal [edificio, casa, terreno, etc.] eligiendo al
postor que menos precio ofrecía, entregaba pocas
garantías de pago, etc.

Esta posición a la que nos adscribimos es mucho
más compatible y armónica con la noción
jurídica de patrimonio en la medida que dicho concepto
está integrado no solo por los pasivos, sino
también por los activos que en
cualquier momento pueden ingresar al mercado de bienes y
servicios.

En octavo lugar, la Corte Suprema ha señalado como bien
jurídico protegido del delito de colusión: "a)
la actuación conforme al deber que importe el cargo, y b)
asegurar la imagen
institucional, considerándose como sujetos activos de
éste a los funcionarios o servidores
públicos
[49]

No es correcto entender como bien jurídico del delito
de colusión ilegal el cautelar la imagen de la
administración o de los funcionarios
públicos[50]pues el Derecho penal y el
ordenamiento jurídico no pueden tutelar meras apariencias o
estimaciones eufemísticas de la administración. En
realidad, lo que se protege aquí es el patrimonio de la
concreta entidad pública y de manera mediata el patrimonio
del Estado. En todo caso la protección del patrimonio
estatal tiene como consecuencia mediata la mejora de la imagen
estatal.

Por su lado, la referida actuación conforme al deber
que importa el cargo no es de exclusiva pertenencia del delito de
colusión ilegal, sino que invade todas las actividades de
la administración pública e, incluso,
también se puede predicar lo mismo de otras infracciones
penales como el peculado o la malversación de fondos.

Finalmente, cabe resaltar que en el delito de colusión
se protege el patrimonio público
estatal[51]o si se quiere el patrimonio de la
concreta entidad u órgano público. Si bien el
patrimonio del Estado tiene por sí autonomía propia
para ser protegido se remarca el hecho de que su tutela es
imprescindible para el correcto desempeño de las funciones
públicas[52]

El concepto de patrimonio estatal está formado por el
conjunto de derechos, obligaciones y bienes de naturaleza
económica que pueden ser dispuestos por el Estado.
Está noción está integrada por los activos y
pasivos.

La definición de patrimonio puede lograrse
entendiéndolo como "el conjunto de valores
económicos jurídicamente
reconocidos
"[53] o "las relaciones
jurídicas valuables
económicamente
"[54]. De esta manera,
sólo se protege al bien que goza de valoración
económica, pero que a la vez es un derecho o un bien que
merece tutela penal. Se evita, de un lado, extender la tutela
jurídica a las puras situaciones de facto contrarias al
ordenamiento jurídico y, por el otro, se evita incurrir en
un criterio formalista que sólo repara en la serie de
derechos protegidos por el ordenamiento jurídico, sin
hacer hincapié en el aspecto económico del
mismo.

Los daños morales que tienen efecto indirecto sobre el
patrimonio no pueden ser considerados como parte de él. Su
influencia a lo mucho se extenderá a la reparación
civil del delito[55]Asimismo, no sólo se
protegen los derechos subjetivos como la propiedad, la
posesión etc., sino las posiciones económicas
jurídicamente reconocidas[56]Esta
posición es la dominante en la doctrina jurídica
tanto alemana como española[57]Incluso, se
llega a tutelar las situaciones ilícitas propias del
Derecho Civil
v. gr. posesiones ilícitas o de mala fe, pero no se
protege bienes o posiciones fácticas que provienen de
delitos, pues ello supondría un contradicto in
adjecto
, toda vez que el Derecho penal estaría
protegiendo lo que al mismo tiempo prohíbe.

Las expectativas económicas no integran el concepto de
patrimonio estatal en la medida que todavía no se
convierten en derecho, ni se puede disponer válidamente de
las mismas.

Finalmente, en el delito de colusión no se protege el
patrimonio estatal de todo daño y de cualquier
afectación. Lo único que se proscribe aquí
son los comportamientos defraudatorios que se revelan y surgen a
través de la concertación entre los funcionarios
públicos y los terceros interesados.

Asimismo, una restricción derivada del principio de
intervención mínima y del subprincipio de
fragmentariedad proviene de la concreta y específica
materia por
medio de la cual se puede afectar los bienes del Estado. En
efecto, no es que la concertación puede producirse en
cualquier área, sector o actividad del complejo de
relaciones en las que el Estado interviene y le preocupa.

En realidad, el ámbito típico de la
infracción se limita a prohibir y castigar las
concertaciones que se realizan en el complejo entramado de la
contratación estatal[58]y las negociaciones
que le son previas de manera inherente, peor aún cuando
estas son cada día más extensas y
complejas[59]Con razón, se afirma que la
situación típica descrita de gestión de los
recursos públicos posee un área delimitada: el
desarrollo del proceso de contratación
pública[60]o de liquidación y
ajustes de convenios o suministros
.

Este planteamiento ha llevado a un sector de la doctrina penal
ha entender que el bien jurídico protegido en el delito de
colusión – o en las infracciones semejantes –
es la subespecie del bien jurídico Administración
Pública: la contratación administrativa
entendida como "el interés del Estado en que la
participación de los funcionarios en los contratos no
esté influida por intereses particulares, unidos a la
corrupción
administrativa, esto es, que las actuaciones de quienes
intervengan en la contratación estatal se desarrollen con
arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la
función administrativa
"[61].

Desde nuestra perspectiva consideramos que el bien
jurídico protegido del delito de colusión ilegal es
el patrimonio del Estado. Sin embargo, una premisa de
esta clase peca por
genérica y amplia, pues también en otros delitos,
como el peculado o la malversación de caudales, se tutela
el patrimonio estatal. La particularidad del delito de
colusión ilegal reside en el hecho de que la
protección del patrimonio estatal se produce a partir de
la tutela de la contratación administrativa, u otros
modos de contratación [civil, laboral,
comercial, etc.] de naturaleza económica,
en la que
se proscribe toda forma de concertación, acuerdo previo o
conjunción de voluntades que suponga la
defraudación [perjuicio] al Estado.

Queda claro, entonces, que no solo la contratación
administrativa es protegida por el bien jurídico, sino
también otra clase de contratación en la medida que
posea un unívoco sentido económico. Tanto se puede
concertar y perjudicar al Estado en los contratos administrativos
y el proceso de contratación de otro orden.

La nota característica de la infracción estriba
en que la protección del patrimonio estatal depende y se
condiciona a la aparición de un concreto modo
típico de conducta
: la concertación que se
realiza en el complejo entramado del proceso de
contratación estatal. La lesión al patrimonio
estatal que se ejecuta con otros medios o a través de
otros mecanismos defraudatorios no se encuentran amparados ni
protegidos por el bien jurídico ni por el ámbito de
protección de la norma.

Por tanto, la concertación representa el punto
normativo y de interpretación central que determina o no
la configuración del delito que de faltar convierte al
comportamiento en atípico o lo puede reconducir a otra
clase de delitos.

Asimismo, no se protege solo el proceso de contratación
del Estado entendido como gasto público o erogaciones
presupuestales. También se tutela cuando la
concertación y defraudación recae en los casos
donde el Estado ingresa al mercado de bienes y servicios para
prestar un servicio o enajenar un bien, ya sea que se alquile,
venda, permute o se entregue en concesión.

En la legislación peruana el delito de colusión
es una infracción de resultado material que se consuma
cuando se realiza un perjuicio al patrimonio público. No
se trata ni de un delito de peligro concreto ni de un delito de
peligro abstracto. La defraudación como evento material
forma parte indiscutible del injusto penal, debiéndose
comprobar en la práctica para que el hecho se entienda
consumado.

Incluso, en las legislaciones en donde la regulación
del delito de colusión es de un delito de peligro
abstracto se llega a reconocer que se protege el patrimonio de
los entes públicos que se pone en peligro por la
acción ilegítima del
funcionario[62]

Además cabe una precisión: El delito de
colusión no protege el patrimonio del Estado de sus
propios funcionarios en el sentido que busca evitar que estos lo
saqueen, depreden o le hagan daño[63]Dicho
comportamiento se ve comprendido mejor por el delito de
peculado.

Tampoco se protege la compra de bienes o la
contratación de servicios de la corporación estatal
que se realiza por los propios funcionarios. El delito no
comprende una prohibición específica que los
servidores públicos no puedan contratar con el Estado, por
ejemplo, logrando el arrendamiento
de un bien o la compra del mismo en una subasta o un martilleo
público. Este delito no debe entenderse como una
prohibición de contratación de bienes estatales por
parte de los funcionarios públicos. Estos actos resultan
excluidos del sentido de la norma penal en la medida que no haya
concertación o acuerdo previo para beneficiar al
funcionario ni tampoco el perjuicio al patrimonio v. gr. El
arrendamiento de un bien al funcionario se produce a precio vil o
muy por debajo de las condiciones del mercado de bienes y
servicios.

En este sentido vale mencionar que en algunas legislaciones
del derecho comparado [v. gr. La legislación francesa] se
autoriza de que en los pequeños municipios el alcalde, los
concejales o algunos funcionarios puedan comprar o alquilar
bienes municipales hasta por un límite de dinero anual. En
tales situaciones el precio de los bienes es determinado por una
autoridad
superior, la compra se somete al consentimiento del consejo por
lo que el funcionario interesado debe abstenerse de la
deliberación y votación; además, de no poder
realizar la sesión a puerta cerrada[64]

Sin embargo, hay otras legislaciones como la colombiana
actual, que configuran la infracción por la
"intervención en la tramitación, aprobación
o celebración de un contrato por violación al
régimen legal o a lo dispuesto por normas
constitucionales, sobre inhabilidades o
incompatibilidades[65]Las inhabilidades e
incompatibilidades son conceptos que se refieren a la capacidad
para contratar y en los cuáles la ley indica
quiénes no pueden celebrar un contrato con una entidad
estatal a pesar de ser legalmente capaces para otros actos
jurídicos[66]

VII)
Irregularidad e ilegalidad: límites que se encuentran para
delimitar el delito de colusión

Para analizar los componentes de tipicidad objetiva del delito
de colusión desleal, regulado en el art. 384 del C.P. hay
que tomar en cuenta que estamos frente al delito de mayor
penalidad de los que vulneran o ponen en peligro el bien
jurídico administración pública, por lo
mismo no cualquier nivel de injusto puede ser suficiente para
perfeccionar la figura de colusión desleal, debiendo el
interprete de la norma (fiscal o juez)
en su labor de valoración de los hechos (art. C.PP)
identificar con sumo cuidado a fin de no lesionar los principios
de legalidad y taxatividad de contenido constitucional y de
introducir al proceso penal innecesariamente causas carentes de
relevancia punitiva, los actos o componentes fácticos
susceptibles de constituir materia subsumible en el tipo penal de
que signifiquen cuestionamientos insoportables a la
intangilibilidad del bien jurídico o la vigencia de la
norma penal y que rebasen los causes o fronteras de significancia
administrativa o de manejo interno institucional. Es decir, se
encuentra fuera del ámbito del delito de colusión
desleal toda aquella irregularidad administrativa, inexperiencia,
negligencia etc. que no implican una infracción dolosa del
deber de custodiar los intereses del Estado en los diferentes
negocios jurídicos en los que participe el funcionario por
razón de su cargo y en el ejercicio de sus funciones.

VIII)
Autor

a) La relación funcional específica.-

Solo puede ser autor del delito de colusión ilegal el
funcionario público que actúa en razón al
cargo o en base a una comisión
especial[67]No puede ser autor quien carece de
esta calidad especial[68]v. gr. asistente
administrativo de la oficina de
planificación [69]Se trata
de un delito especial propio[70]cuya
configuración típica se fundamenta en la
infracción por parte del funcionario de los deberes
específicos derivados del cargo en lo que concierne a la
adecuada gestión de los intereses y bienes
públicos.

El delito se comete tanto en el momento de la
contratación como en el momento de la ejecución o
ampliación de los contratos u operaciones
estatales[71]Pese a ello, no es necesario que el
funcionario posea funciones específicas para contratar
bienes públicos[72]

No se requiere que el funcionario posea de manera general un
poder de decisión[73]o forme parte de la
alta estructura
organizativa de la entidad estatal correspondiente. La ley solo
exige que se actúe en razón al cargo o en base a
una comisión especial. En todo caso, el poder
decisión debe derivar necesariamente del cargo o de la
comisión especial; de tal forma que el funcionario puede
que no ejerza ni desarrolle un poder de decisión pero se
le conceda amplias facultades para llevar a cabo la
negociación de un determinado contrato estatal. La
exigencia de la norma supone una valoración normativa y no
fáctica.

El origen usual de la relación funcional
específica es la ley en sentido formal [normas
jurídicas[74]el
reglamento[75]los actos
administrativos[76]los actos jurisdiccionales, el
manual de
organización de funcionales u otra clase de norma, ya
sea de carácter general o específico, de un
organismo o entidad pública que determina que un
funcionario ejercite determinadas atribuciones.

Desde el punto de vista normativo la configuración de
una relación funcional específica depende la gran
mayoría de veces de una regulación legal previa [en
sentido amplio] que describa las competencias y
funciones de un empleado público. No es necesario que
dicha relación funcional específica sea efectuada
por necesidad o conveniencia del servicio, dado que
también puede revestir un carácter facultativo o
voluntario[77]

 

Sin embargo, también se admiten otra clase de fuentes como
es el caso de la expedición de una orden legítima
de autoridad[78]o la práctica
administrativa[79]consuetudinaria no contraria a
la ley[80]En efecto, no solo es posible que se
pueda designar a un funcionario público a través de
una orden, sino que adicionalmente puede ejercerse el cargo a
través de una orden. Lo importante es que el funcionario
sea competente y estuviera
autorizado[81]

El análisis y la valoración de la función
que deriva del cargo no deben realizarse sobre la base exclusiva
del Derecho administrativo como si se exigiera que el ejercicio
del cargo sea únicamente compatible con las normas
administrativas expresas[82]Puede haber contenidos
materiales
propios del Derecho penal.

La orden legítima puede agregar a las facultades o
funciones que detenta el funcionario una competencia adicional. A
una competencia que no existía se agrega una
función, ya sea de manera independiente o de modo
complementario[83]El único requisito es que
dicha orden provenga de una autoridad competente o con capacidad
jurídica para expedirla, dado que si la orden proviene de
un funcionario incompetente o una persona que carece del status
de funcionario no genera deber ni obligación de
cumplimiento.

No es necesario que entre las funciones que efectivamente
desarrolla y realiza el funcionario público haya absoluta
compatibilidad con la obligación de administrar, custodiar
o poseer los bienes[84]Lo único que se
requiere es que dicha orden no sea expedida en abierta y clara
infracción a la ley del sector.

Asimismo, es posible que el ejercicio del cargo provenga de
una delegación de
competencias[85]consecuencia de una
posición jerárquica[86]ya sea formal
o material, que el funcionario encargado de la
administración de los bienes realiza, por ejemplo, por
razones de urgencia, de vacaciones etc.; siempre, claro
está, que el superior tenga facultades de
delegar[87]y que no se transgreda la ley, por
ejemplo al fijar ella de manera particular una regla
intuito personae[88]respecto al
funcionario al que se confían de modo exclusivo la
administración o posesión de los bienes.

La costumbre prater y secum
legis[89]también permite construir de
manera idónea la relación funcional
específica, ya sea como un desarrollo continuador de la
ley y siempre que ella no lo prohíba expresamente. Lo
mismo ocurre si estamos ante la ausencia de una regulación
específica en donde la costumbre desarrolla una
importancia decisiva. No es necesario que la costumbre tenga
valor de ley. Basta que se esté frente a una
legítima práctica administrativa y no se
encuentre expresamente prohibida por la
ley
[90]

Un acto administrativo o jurisdiccional también puede
encomendar a un funcionario el ejercicio del cargo o una
comisión especial. Solo es necesario que el acto tenga
existencia jurídica, aún cuando sea irregular o
adolezca de un vicio. La inobservancia de alguna formalidad no es
un elemento suficiente que excluya la relación funcional
"por razón del cargo"[91].

No es necesario que el funcionario que comete el delito de
colusión ilegal posea o tenga la custodia,
administración o posesión temporal de los bienes.
En caso contrario no hay dificultad alguna en la
configuración del delito para que la posesión o
custodia, o, incluso, la administración, se den
ocasionalmente[92]o por un período de
tiempo reducido[93]

La jurisprudencia peruana es muy formalista en cuanto a los
requisitos que debe cumplir un funcionario para autorizar y
firmar un contrato. Así, por ejemplo, en una
ocasión ha señalado la necesidad de que se cuente
con una Resolución Ejecutiva Regional que lo autorizara
expresamente para ello[94]

No constituyen casos de fuente configuradora de la
relación funcional específica los supuestos que se
generan sobre la base de un acto
ilegítimo
[95]la violación
de un deber del agente[96]el engaño, el
error, el abuso[97]en la realización de un
servicio privado, paralelo al ejercicio de la función
pública, o de carácter estrictamente
personal[98]El abuso constituye el desbordamiento
de la competencia funcional originaria y la infracción de
las normas jurídicas como de las correspondientes
instrucciones administrativas que prohíben determinados
actos[99]No interesa si el abuso o el acto ilegal
se han cometido en interés de la administración o
en beneficio de ella[100]

De igual manera deben descartarse los casos en los que el
cargo se obtiene como consecuencia de la usurpación de
funciones[101]que realiza el funcionario, la
coacción, etc. Nada hay más incompatible a la
razón del cargo que la figura de la usurpación de
funciones; de tal manera que si el funcionario contrata sobre un
bien o caudal no comete colusión, sino hurto o
estafa[102]

IX) Sujeto
pasivo

El delito en la medida que supone la concertación
defraudatoria de los intereses patrimoniales de la
administración afecta, como titular del bien
jurídico al Estado, a las
municipalidades[103]al Gobierno
regional[104]o a la concreta dependencia estatal a
nombre de quién se celebra y/o ejecuta el contrato o la
operación económica. La ley alude como sujeto
pasivo "al Estado o entidad u organismo del Estado".

 

La interpretación que se realice del sujeto pasivo debe
ser sumamente amplia[105]en la medida que los
diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales
autónomos o las diversas personas jurídicas de
derecho público
[universidades[106]sociedades de beneficiencia, el
Instituto Peruano de Seguridad social[107]etc.]
suscriben contratos y diversas operaciones económicas que
comprometen de manera directa el patrimonio estatal y que, por
tanto, puede verse perjudicados en la disposición de sus
intereses económicos patrimoniales[108]

La condición de sujeto pasivo no se limita a las
entidades del poder
ejecutivo, sino también a otros los poderes del
Estado[109]Incluso, llega a abarcar a
órganos tan disímiles y con actividades tan
concretas como el Fondo de Vivienda Policial [Fovipol] a quien se
lo consideró como ente público sobre la base de: a)
Informe de
Contraloría General de la
República; b) Decreto Supremo 091 – DE- CCFAA
del 02 de Diciembre de 1993 cuyo artículo 23 dispone que
los programas de
construcción de vivienda que financie Fovipol se
sujetarán al requisito de licitación
pública; de tal forma que todo perjuicio que se ocasione a
este fondo, necesariamente origina detrimento de los fondos
públicos[110]

La Jurisprudencia suprema entiende que el sujeto pasivo del
delito es el Estado o el organismo público, en tanto tenga
autonomía jurídica, tales como los
Gobiernos Regionales, las municipalidades, las empresas
públicas de economía mixta o las entidades que
posean personería jurídica[111]de
tal forma que no se puede considerar como sujeto pasivo a un
Hospital, dado que pertenece al sector salud y no es un
organismo con personería jurídica
autónoma[112]Asimismo, ha señalado
que constituye un error el consignar como agraviado a la
administración pública y al Estado cuando lo
correcto es establecer a la concreta entidad agraviada como, por
ejemplo, una municipalidad distrital[113]

X) La
concertación dolosa, componente objetivo del tipo penal de
colusión desleal

El art. 384° del C.P prescribe el tipo penal de
colusión desleal, señalando lo siguiente:

"(.), el funcionario o servidor público que, en los
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios,
subastas o cualquier otra operación semejante en la que
intervenga por razón de su cargo o comisión
especial, defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, concertándose con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será
reprimido (.)

El tipo penal de colusión desleal exige como uno de sus
componentes de tipicidad objetiva la "concertación entre
los funcionarios encargados de las negociaciones estatales o
públicas en general y los interesados". Al respecto, no
podemos olvidar la observación del Profesor
Abanto, quien señala que aquí se nota la
pésima técnica del legislador penal peruano, quien
inspirándose en distintos modelos extranjeros, los ha
incorporado sin ningún análisis previo, simplemente
mezclándolos[114]Caso contrario ocurre en
el código penal español al referirse a las
exacciones ilegales o el código penal argentinos al
referirse a los fraudes de la administración.

Nuestro ordenamiento penal, está haciendo
alusión a un amplio y variado ámbito de pactos o
componendas ilegales que el funcionario estatal negociador lleva
a cabo con el interesado y producto de lo cual se produce
afectación patrimonial al Estado. Alternado un abanico de
posibilidades. Dicha concertación dolosa que supone pactos
subrepticios, soterrados, clandestinos que llevan a cabo los
funcionarios estatales negociadores con los interesados
contratistas para variar la calidad del producto, los precios o
las entregas. Concertación que no forma parte de las
facultades del funcionario ni de su deber especial de custodiar
los intereses del Estado, dado su disvalor negativo y
carácter lesivo a los valores
dominantes en las prácticas de la administración
pública y que es incompatible con sus rol de representante
del Estado en las operaciones contractuales al interior del
país o fuera de él. El funcionario concertador que
ingresa en los parámetros de exigencia del tipo penal de
colusión desleal es aquel que se aparta decididamente de
su deber de garante con los intereses de la administración
pública para conscientemente y con voluntad procurar la
lesión del patrimonio del Estado (en sentido amplio).

La especial y descalificada concertación a la que se
refiere el tipo penal de Colusión Desleal (artículo
384) elimina la posibilidad de considerar como típicas,
esto es, como relevantes penalmente las concertaciones que son
parte del proceso de la convocatoria internacional o de la
ejecución del los contratos y operaciones asumidas por el
Estado. Mejor aún la concertación, entendida como
los acuerdos o pactos que se derivan de la naturaleza misma de
los procedimientos de
selección de postores y de los que se
presenten en la ejecución de los contratos, requieren de
actos de diálogo y
entendimientos orientados a solucionar dificultades que todo acto
jurídico puede presentar en su desarrollo y
aplicación, más aún si se trata de
negociaciones internacionales sometidas a la influencia de
factores de índole diversa muchos de ellos fuera del
control y dominio directo por una de las partes (o incluso de las
partes, como sucede con los fenómenos de la naturaleza o
los conflictos
sindicales). En este caso, por el contrario, se está
cumpliendo con el deber especial positivo institucionalizado.

Ello permite entender que la norma penal castiga sólo
las concertaciones dolosas, intencionales, confabulatorias,
fraudulentas que ponen así de manifiesto la abierta y
decidida voluntad de apartarse y quebrantar los roles de defensa
de los interese del Estado. Como bien precisa la Corte Suprema al
referirse a la concertación propia del delito de
Colusión Desleal, como "el acuerdo ilícito,
clandestino entre dos o más personas para lograr un fin
ilícito" (Ejecutoria Suprema de fecha 16 de mayo de 2003,
Exp. N° 3611-2002 HUANUCO, en Salazar Sánchez, Nelson.
Delitos contra la administración pública:
jurisprudencia penal, Lima, Jurista editores, 2004, p. 176).

La concertación ilegal como acuerdo clandestino entre
el funcionario negociador y el interesado contratista es
línea jurisprudencial recurrente en diversas ejecutorias
dela Corte Suprema (Ejecutoria Suprema del 14/1/2000, Exp. N°
5201-99 LORETO, EN Normas legales, Trujillo, Editora normas
legales, Tomo 288, Mayo 2000, p. A-74). La clandestinidad del
acuerdo tiene su lógica que perfectamente encaja con lo
que la norma penal de Colusión desleal llama la
"concertación entre funcionario y contratista", dado que
se trata de conductas de engaño contra el Estado, que
originarán defraudación patrimonial.

La concertacion ilegal da cuenta así de comportamientos
caracterizados por su naturaleza ilícita, arbitraria,
subrepticia, insoportable para el sistema jurídico,
quebrantadora de los roles del funcionario y del principio de
confianza que el Estado tiene puesto en él y que se puede
producir en el contexto de las negociaciones reguladas por la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Se debe precisar que a efectos de la colusión como
delito de infracción de un deber no interesa el hecho de
si la concertación se da de manera activa, pues
también podrá existir de manera omisiva, toda vez
que lo que interesa para efectos de este delito y de cualquier
delito de infracción de un deber, es la
defraudación de la expectativa institucionalizada, siendo
indiferente si dicha defraudación se da "actuando" u
"omitiendo", en cualquier caso dichas manifestaciones
fenomenológicas no se toman en cuenta al momento de
determinar la infracción del rol y la defraudación
de la confianza depositada en el funcionario público
referida a la estricta custodia de los intereses del Estado al
momento de negociar a su nombre.

Precisando aún más el contenido de la
Concertación típica del delito de colusión
desleal, la concertación entre los negociadores oficiales
del Estado requieren ser dolosa, esto es asumidas con la voluntad
(querer) de lesionar los intereses patrimoniales del Estado y con
el
conocimiento de dicha previsión de lesión. Dolo
del que participa el interesado ya que sin su concurso en la
tratativa ilícita no es posible concertación
típica propia del artículo 384 del Código
Penal.

El fraude que castiga la ley no basta con la sola producción del perjuicio, sino que requiere
que dicho perjuicio de índole eminentemente
económica provenga de una maniobra compartida, de un
acuerdo de voluntades o de la colusión del funcionario con
los interesados. Por tanto, no resulta punible por el delito de
colusión ilegal la defraudación unilateral o el
perjuicio creado exclusivamente por una de las partes, sin que
haya intervenido la otra de manera conciente y sabiendo la
conducta lesiva de su parterner.

Partes: 1, 2, 3
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